Sentencia SP12152-2014 de septiembre 10 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP12152-2014

Rad.: 43849

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado Acta Nº 298

Bogotá, D. C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Planteamiento del reproche.

El defensor de Florentino Chaverra Mosquera postula una única censura en la que denuncia la violación directa de la ley sustancial, aduciendo que los juzgadores interpretaron erróneamente los artículos 123 de la Constitución Política, 20 de la Ley 599 de 2000, 63 y 133 del Código Penal de 1980, y 56 de la Ley 80 de 1993, pues, determinaron configurada la calidad de servidor público del sindicado para dar por estructurado el delito de peculado por apropiación, dejando de lado su condición de particular, toda vez que fue contratado laboralmente como pagador de una ARS de carácter privado, al margen de que la misma ejerza la función pública de salud.

Para el impugnante, el error consistió en haber considerado a su defendido como “servidor público”, señalando que sí era sujeto calificado del mencionado tipo penal, cuando en realidad no lo es, en tanto, el mero vínculo contractual no le confiere funciones públicas, sobre todo porque no le fue transferido el servicio público de salud y su labor como pagador era meramente material.

Se trata de definir, entonces, si para efectos penales el procesado Chaverra Mosquera, en su condición de pagador de la ARS Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó bajo la cual se apropió de los dineros de la entidad, ostentaba o no la condición de servidor oficial, a efectos de estimar tipificada la conducta punible de peculado por apropiación.

A continuación, la Sala responderá el planteamiento del recurrente, no sin antes aclarar que no aludirá a los ostensibles defectos de fundamentación advertidos en la demanda, pues, la previa admisión de la misma implica dejarlos de lado, toda vez que ha adquirido el derecho a que se resuelva de fondo.

Al efecto, adoptará la siguiente metodología: partirá por repasar el cargo imputado al acusado, para luego señalar la normatividad tenida en cuenta por los falladores con el fin de establecer su condición de servidor público; seguidamente, abordará el estudio del caso concreto, determinando si, como lo denuncia el censor, la misma fue interpretada erróneamente por aquellos.

2. La imputación.

Sea lo primero señalar, que no es objeto de debate el marco fáctico que sustenta el presente proceso, dado que, de los elementos probatorios recaudados emerge claramente que el sindicado Florentino Chaverra Mosquera, en su condición de pagador de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó (Chocó), Empresa Solidaria de Salud y Administradora de Régimen Subsidiado, ARS, entre los meses de junio de 2001 y diciembre de 2002 sustrajo dineros de la entidad, apropiándose de una suma cercana a los doscientos treinta millones de pesos ($230’000.000.oo), con los cuales incrementó ilícitamente su patrimonio, ya que los invirtió en la construcción de varias viviendas.

Lo anterior ni siquiera es discutido por el libelista, cuya crítica, como se anotó antes, se centra en establecer si dicho comportamiento lo ejecutó su representado en calidad de servidor público, tal como lo consideraron las instancias, bajo el entendido de que se trata de dineros públicos, pues, la mencionada entidad es la encargada de la implementación, administración y aseguramiento del régimen subsidiado en salud, además de la intermediación en la prestación de ese servicio público a la población más vulnerable, efecto para el cual recibe recursos del Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga.

Acorde con lo anotado, teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos, Chaverra Mosquera fue acusado y condenado por el delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que sanciona al:

“… servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

La conducta punible en comento se encuentra descrita en idénticos términos en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, a su vez modificado por el artículo 33 de la Ley 1474 de 2011.

Ahora bien, el fundamento normativo estudiado en las instancias para derivar su condición de servidor público de cara a la estructuración del citado ilícito, será reseñado en el siguiente apartado.

3. El sustento normativo tenido en cuenta por los juzgadores para determinar la condición de servidor público del procesado.

De acuerdo con lo estimado por los juzgadores a quo y ad quem, la función desempeñada por el sindicado Chaverra Mosquera permite adecuarlo al concepto de servidor público contenido en el artículo 63 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, en estos términos:

“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se considerarán servidores públicos, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria, los funcionarios o trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que tratan el artículo 338 de la Constitución Política.

PAR.—La expresión ‘empleado oficial’ se sustituye por la expresión “servidor público”, siempre que aquella sea utilizada en el Código Penal o en el Código de Procedimiento Penal”.

Tópico que en el artículo 20 de la legislación sustantiva de 2000 se reitera de esta forma:

“Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.

Como ambos preceptos aluden sin equívoco alguno a los particulares que transitoriamente ejercen funciones públicas, deben armonizarse con lo establecido en el artículo 123 de la Carta, que consagra:

“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Y con el artículo 6º ibídem, acorde con el cual “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

En refuerzo de lo anterior, el procurador delegado cita los artículos 20 de la Ley 200 de 1995 y 53 de la Ley 734 de 2002, el primero de los cuales dice:

“Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitorias (sic), los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la comisión de lucha ciudadana contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Nacional”.

En tanto, el segundo, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, dispone:

“El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias”.

La disposición original de la Ley 734 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el legislador.

Una de esas potestades, como bien lo resalta el representante de la sociedad, corresponde a la prestación del servicio público de salud, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política, así redactado:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad”.

En el mismo orden de ideas, los juzgadores aludieron a la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral, definido allí como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.

Con esa finalidad, creó el régimen subsidiado, constituido por un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata dicha ley, cuyo propósito es el de financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares, que no tienen capacidad de cotizar (arts. 211 y 212).

En consecuencia, para el manejo, control y administración del régimen subsidiado en salud, la Ley 100 de 1993 creó las administradoras de régimen subsidiado, ARS, encargadas de la vinculación y prestación del plan obligatorio de salud, POS, de las personas afiliadas, lo cual puede hacerse a través de cajas de compensación familiar o de empresas promotoras o solidarias de salud, de naturaleza pública, privada o mixta (D. 515/2004).

De esa manera, se definió en este asunto, sin que tampoco haya sido objeto de controversia alguna, que la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó es una empresa solidaria de salud y administradora de régimen subsidiado, ARS, con personería jurídica reconocida, de carácter privado, responsable de la implementación, administración, aseguramiento y prestación del régimen subsidiado en salud en esa ciudad.

Asimismo, que manejaba recursos públicos provenientes del Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga, también creado por la citada normatividad como integrante del sistema general de seguridad social en salud, debiendo velar “por la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del sistema general de seguridad social en salud, cubrir los riesgos catastróficos y los accidentes de tránsito y demás funciones complementarias señaladas en la mencionada ley” (arts. 155 y 156).

Acorde con las disposiciones referidas, el tribunal y el delegado de Procuraduría concluyeron que no obstante el carácter privado de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, ejercía la función pública de salud y administraba recursos oficiales y de índole parafiscal. De ahí que su pagador, el sindicado Chaverra Mosquera, independientemente de que fuera vinculado por contrato a término fijo, es servidor público para efectos penales y, por tanto, sujeto calificado del delito de peculado por apropiación.

4. Respuesta de la Corte.

La corporación comparte la interpretación realizada por los falladores, a la cual adhirió el representante del Ministerio Público, pues, del plexo normativo traído a colación en precedencia no puede concluirse cosa diferente a que el procesado Chaverra Mosquera ejercía de manera transitoria funciones públicas, en la medida en que tenía bajo su cargo la administración y custodia de recursos oficiales, de los cuales se apropió ilegalmente.

Al efecto, basta recordar que cometió el ilícito imputado cuando fungía como pagador de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, cuya naturaleza jurídica quedó ampliamente explicada en el acápite anterior, destacándose que no obstante su carácter de ARS privada, por disposición legal le correspondía la prestación del servicio público de salud y era la encargada de administrar dineros públicos para el cumplimiento de su misión.

En concreto, dichos recursos eran manejados por Chaverra Mosquera, quien estaba vinculado a la entidad mediante contrato a término fijo.

Precisamente esa forma contractual de vinculación, fue la que llevó al actor y al Procurador a aludir a la responsabilidad penal de los particulares que fungen como contratistas —refiriendo de manera específica a los interventores, consultores y asesores—, respecto de los delitos contra la administración pública. Para ello, el primero cita extensa jurisprudencia de la Sala, con la finalidad de enfatizar que la asimilación del particular con el servidor público, se condiciona al hecho que aquél asuma realmente el ejercicio de una función pública, lo cual no se aviene a este caso, ya que su defendido ejercía como simple pagador de la ARS.

Sin embargo, si bien la doctrina y jurisprudencia referida a este tipo de conductas punibles ejecutadas por quienes intrínsecamente no son funcionarios ha recalado en el tópico de los contratos, su naturaleza y finalidades, la Corte debe precisar que el caso concreto examinado se aparta con mucho de ese tipo de institutos, pues, aquí se aprecian unas muy particulares circunstancias, ajenas a las de aquellos, que obligan incluso advertir una mayor vinculación del pagador con el delito funcional que se le atribuye, atendidos, como ya se dijo, el tipo de tarea asignada a la entidad en la que prestaba sus servicios y el origen de los dineros objeto de apropiación.

Es por ello que de alguna manera deben considerarse impertinentes o ajenas del objeto central del debate las alusiones que de consuno, aunque con efectos diferentes, realizan el defensor y el delegado del Ministerio Público al tipo de contratación estatal, su naturaleza y efectos.

Ahora bien, como acertadamente lo reseñaron los falladores, la función desempeñada por el sindicado como pagador de la ARS, permite adecuarlo al concepto de servidor público previsto en el artículo 63 del Código Penal de 1980, que como tal considera expresamente a “los particulares que ejerzan funciones públicas permanentes o en forma transitoria”, siendo reiterado ello en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000.

En el mismo orden de ideas, el artículo 123 de la Constitución Política establece que la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Entonces, por disposición constitucional es la ley la llamada a determinar en qué casos los particulares ejercen funciones oficiales y deben considerarse, por tanto, servidores públicos.

Es lo que sucede con los funcionarios adscritos a las administradoras de régimen subsidiado, que no obstante su naturaleza privada —como ocurre con la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó—, sus empleados tienen la condición de oficiales, debido no solo por la función que desempeñan dichas empresas, sino también por el carácter y origen de los recursos que administran. De ahí que sean sujetos destinatarios de la ley disciplinaria, como bien lo resaltó el procurador delegado, en atinente alusión a los artículos 20 de la Ley 200 de 1995 y 53 de la Ley 734 de 2002.

Claro está, la condición de disciplinables, como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, emerge del hecho que el particular que preste un servicio público, ejerza una función que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por la ley.

Es decir, se ratifica que es el legislador el que define en qué casos pueden los particulares desempeñar funciones públicas, siendo ajeno a toda duda el que una de esas potestades corresponde a la prestación del servicio público de salud, cuya organización, dirección y reglamentación, como se dijo antes, corresponden al Estado.

Precisamente en acatamiento de este mandato constitucional se expidió la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, entendido como una serie de instituciones, normas y procedimientos, establecidos para hacer efectivos, entre otros derechos, el de la salud de los colombianos. De igual modo, creó el régimen subsidiado, fijando al efecto varias disposiciones reguladoras de la vinculación de los individuos al sistema general de seguridad social en salud, a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad, favoreciendo en últimas a las personas más vulnerables de la población.

Entonces, vuelve a decirse, no puede ser objeto de discusión que por disposición legal, las ARS, y en este caso la Mutual de Quibdó, a pesar de su origen privado cumple una función pública, por medio de la cual maneja, controla y administra el régimen subsidiado en salud.

Como tampoco puede serlo el carácter oficial de sus recursos, en su mayoría provenientes del Fondo de Solidaridad y Garantías, Fosyga, dependencia que, entre otros ingresos, se nutre mayormente del presupuesto nacional, ratificándose así el origen estatal de los dineros.

Así lo entendió la Corte Constitucional, que en la Sentencia C-1165 del 6 de septiembre de 2000, señaló:

“Así las cosas, es claro que a la finalidad constitucionalmente consagrada en el artículo 48 de la Carta de extender de manera progresiva la cobertura de la seguridad social, siguió la determinación del legislador de regularla de manera integral con la expedición de la Ley 100 de 1993, en la cual en materia de salud se establecieron dos regímenes diferentes, a saber: el contributivo, para quienes perciben ingresos que les permiten realizar aportes al sistema y, el subsidiado, para atender a aquellos habitantes del territorio nacional que por el desempleo o por cualquier otra causa económico-social no están en condiciones de realizar ninguna cotización, por lo que, para atenderlos y prestarles los servicios que requieran se creó el Fondo de Seguridad y Garantía, que entre otros recursos ha de nutrirse con los provenientes del presupuesto nacional, según lo dispuesto en el artículo 221 literal c) numeral 2º de la citada Ley 100 de 1993”.

De manera específica, la citada corporación ha avalado en múltiples ocasiones el carácter público de los recursos que financian el régimen subsidiado, entre otras, en la Sentencia C-898 del 7 de octubre de 2003, de esta forma:

“Contribuiría a esta conclusión la circunstancia de que la actividad a que se dedican las ARS consiste en la administración de recursos que han sido considerados de naturaleza pública, por lo cual el legislador tendría amplia libertad para determinar por qué tipo de entidades deben ser administrados. En efecto, en diversos pronunciamientos la Corte ha destacado el carácter público de los recursos que financian el régimen subsidiado, y con base en esta consideración ha estimado, por ejemplo, que algunas normas que ordenaban a las ARS destinar un porcentaje mínimo de los recursos del subsidio para contratar con las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud no desconocían la libertad económica. En esas ocasiones se tuvo en cuenta que se trataba de normas que disponían o disponen sobre el destino de dineros públicos, con cargo a los cuales debe desarrollarse una responsabilidad que la ley ha confiado a las entidades territoriales del Estado, consideración con fundamento en la cual se estimó que las normas que limitaban la libertad de contratación de la ARS, obligándolas a destinar parte de los recursos públicos que administran a contratar los servicios de las IPS públicas, no desconocía la Constitución”.

Precisó esa Corte, entonces, que los recursos de las ARS provienen del denominado sistema general de participaciones (antiguamente trasferencias y participación en los ingresos corrientes de la Nación), de los recursos de cofinanciación derivados de la segunda subcuenta del Fosyga, así como que también tienen su origen en el esfuerzo fiscal del territorio en donde se destinen para esos efectos.

De igual manera la Corte Constitucional determinó, a efectos de fundamentar la tipicidad del delito de peculado por apropiación, que quien administraba recursos públicos dirigidos a garantizar la cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado, ejercía transitoriamente funciones públicas.

Así lo dijo en la Sentencia T-302 del 7 de abril de 2007, de la cual se destaca:

“Ahora bien, el actor sostiene que la indebida aplicación de la norma se presenta porque, en su calidad de particular, no le es imputable un delito con sujeto activo calificado como es el peculado por apropiación. Sin embargo, la Corte encuentra que la decisión proferida por los jueces, en relación con la calificación jurídica, se encuentra debidamente motivada y justificada dado que encontró que el accionante, al ser gerente general de la Cooperativa Coisbu, administraba recursos públicos destinados a garantizar la cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado, y por lo tanto ejercía transitoriamente funciones públicas”.

En tales condiciones, es innegable que los recursos administrados por el sindicado Chaverra Mosquera eran de origen estatal, así como que él ejercía transitoriamente funciones oficiales que le dan el carácter de servidor público, en la medida en que estaba vinculado laboralmente a una empresa encargada, por disposición legal, de prestar el servicio público de salud.

No es, como erradamente alega el casacionista, que apenas ejercía una labor meramente material porque la función pública de salud no le fue transferida, pues, con semejante tesis se incurriría en el desatino de considerar que sólo los profesionales de la salud, que son quienes efectivamente cumplen esa función, podrían ser considerados servidores públicos, dejando por fuera a funcionarios que, como el incriminado, cumplen funciones administrativas.

En este orden de ideas, para la Sala no cabe duda respecto de la materialización del delito de peculado por apropiación atribuido al procesado, pues, cabalmente se cubren las exigencias de orden objetivo y subjetivo consignadas en la norma típica respectiva, debiendo agregar apenas a lo ya dicho que en términos materiales y no simplemente formales, el comportamiento del acusado causó enorme daño al bien jurídico tutelado, no solo porque se puso en entredicho a la administración pública, bajo cuyo innegable mandato ejercía sus actividades aquél, sino porque esos principios de satisfacción del bienestar público insertos en la actividad oficial, fueron claramente desdibujados con el comportamiento que se destaca, al punto de poner en grave riesgo el cubrimiento del servicio esencial de salud, respecto de un grupo poblacional determinado.

Desde luego que vista la conducta del enjuiciado de manera contextualizada a la luz no solo de la norma que determina típicamente su carácter delictuoso, sino del bien jurídico tutelado y, en particular, del juicio de reproche que cabe hacerle, necesariamente debe concluirse en la necesidad de definirlo responsable y aplicar en su contra la condigna sanción.

Descartado, en consecuencia, que los falladores interpretaron erróneamente las normas que permitieron determinar la condición de servidor público del procesado Florentino Chaverra Mosquera, el cargo se desestima.

5. Decisión.

Como consecuencia de lo antes analizado, la Sala no casará la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase».