Sentencia SP 12156-2014 de septiembre 10 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP 12156-2014

Rad.: 41170

Magistrado Ponente

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Aprobado mediante Acta Nº 298

Bogotá, D. C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal aplicable al presente asunto), en armonía con lo previsto en el numeral 2º del artículo 76 de idéntico estatuto, la Corte es competente para conocer en segunda instancia la apelación del fallo de condena que por el delito de prevaricato por acción profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil contra Elías Cárdenas Rolón, persona que para la época de los hechos atribuidos por el organismo instructor se desempeñaba como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, Meta.

Igualmente, según el principio de limitación consagrado en el artículo 204 del estatuto procesal penal, el análisis del caso se extenderá a lo que fue objeto de impugnación por parte del recurrente, así como a los aspectos relacionados con el mismo que sean imposibles de escindir.

Varios aspectos de inconformidad plantea el recurrente, uno de ellos relacionado con la supuesta prescripción de la acción penal, lo que obliga a la Corte al análisis inicial de dicho argumento, en el entendido que ostenta prelación frente a los demás planteamientos del apelante.

2. De la prescripción de la acción penal.

La defensa pide se declare prescrita la acción penal con fundamento en lo dispuesto en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, el último de los cuales entiende fue modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004.

Señala que la formulación de la imputación debe equipararse con la diligencia de indagatoria por ser en este acto en el que se pone de presente la imputación jurídica provisional y vincula jurídicamente al procesado, por tanto, desde el 1 de septiembre de 2006, calenda en que rindió indagatoria Cárdenas Rolón, hasta la fecha han transcurrido más de los 40 meses a los que fue condenado, lapso suficiente para predicar que la acción penal se encuentra prescrita.

Desde ya se precisa, que la pretensión no tiene vocación de éxito, pues los pilares de la argumentación distan diametralmente de lo que reiteradamente ha expuesto la Corte sobre el particular, en cuanto que la modificación que el artículo 6º de la Ley 890 de 2004 efectúa al artículo 83 del Código Penal, únicamente aplica a los asuntos tramitados por el sistema procesal de la Ley 906 del 2004, entre otras razones, porque no es posible equiparar la formulación de la imputación de la nueva legislación, con la resolución de acusación de la sistemática anterior.

En un caso similar al planteado por el recurrente, dijo la Corte.

“En principio no cabe duda que el fenómeno de la prescripción de la acción penal y de su interrupción se halla regulado en las leyes 599 de 2000 y 906 de 2004, siendo ésta última disposición más favorable en cuanto que prevé un término mínimo de tres (3) años para los casos en que producida la interrupción del término prescriptivo por la formulación de la imputación este empieza a correr de nuevo por aquel lapso —inciso 2º artículo 292 de la Ley 906— en tanto que en la Ley 599 el mismo es de cinco (5) años mínimos contados a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria —inciso 2º artículo 86— o de seis (6) años y ocho (8) meses para el caso de los servidores públicos —art. 83—.

Asimismo es pertinente señalar que la formulación de la imputación es el acto procesal por medio del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a la persona la calidad de imputado, en tanto que con la resolución de acusación termina la instrucción, la cual una vez ejecutoriada da lugar a la iniciación del juicio correspondiente (art. 400).

Por eso, aunque sea posible hallar identidad o similitud entre las diligencias de formulación de la imputación (L. 906, art. 286) y la indagatoria (L. 600, art. 333) como lo sugieren los procesados, en la medida en que uno y otro acto procesal comportan —entre otros efectos— el servir de medio de vinculación de la persona a la actuación, no ocurre lo mismo entre aquella y la resolución de acusación prevista como forma de calificación de la instrucción (art. 395), como para concluir que la reforma al inciso 1º del artículo 86 de la Ley 599 tenga incidencia en su situación jurídica.

Si bien ambas —formulación de la imputación e indagatoria— constituyen formas de vinculación a la averiguación penal, puesto que si con la primera la persona adquiere la calidad de imputado (art. 282) y a partir de ella la defensa puede preparar de modo eficaz su actividad procesal con las limitaciones previstas en el mismo código, y con la segunda la de procesado y su condición de sujeto procesal con facultades plenas para actuar en la instrucción, de ahí no puede colegirse que la resolución de acusación como acto preclusivo de esa haya desaparecido.

Dos son los momentos procesales a partir de los cuales se interrumpe la prescripción de la acción de acuerdo a cada sistema: en el previsto en la Ley 906 con la formulación de la imputación y en el consagrado en la Ley 600 con la resolución de acusación, actos de distinto contenido material y alcance, así como generadores de diferentes consecuencias procesales, que —además— obedecen a etapas procesales distintas, respecto de los cuales es imposible predicar identidad a menos que quiera desvertebrarse el procedimiento propio de cada ley.

De esa manera, para la Sala la resolución de acusación (o su equivalente, como lo es el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada) a que alude la Ley 600 de 2000 como forma de calificación de la instrucción, continúa siendo dentro de los procesos que se tramitan por el procedimiento consagrado en ella el acto procesal que interrumpe el término prescriptivo de la acción penal, el cual conforme al inciso 2º del artículo 86 empieza a correr por un término igual al previsto en el artículo 83 pero que en ningún caso será inferior a cinco años.

Pero si se quisiera ahondar en mayores razones téngase en cuenta que al haberse invocado la aplicación de la postrer legislación bajo la teleología de la favorabilidad, para ello —conforme lo ha señalado insistentemente esta Sala en el último año— además, desde luego, de la sucesión de leyes en el tiempo más el tránsito o la coexistencia de legislaciones, deben cumplirse básicamente tres condiciones: (i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, (ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales, y (iii) que con la aplicación favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable.

Aplicadas esas directrices al caso bajo examen se tiene que la primera condición se cumple cabalmente, como que la figura o el tema prescripción se encuentra reglado tanto en la Ley 600 —con remisión a la 599, ambas de 2000— como en la 906 de 2004 en conexión con la 890 del mismo año.

No sucede lo mismo, en cambio, cuando de analizar el cumplimiento del segundo presupuesto se trata, así aparentemente se encuentre satisfecha la exigencia. En efecto: si bien en ambas legislaciones también está previsto el subtema o la figura de la interrupción de la prescripción, el juicio valorativo de favorabilidad aparentemente se completa al detectarse —como ya se dijo— que bajo el procedimiento de la Ley 600 el nuevo término de prescripción —superada la interrupción— es mínimo de 5 años, al paso que bajo la égida de la Ley 906 y frente a la misma condición lo será apenas de 3 años.

Sin embargo, la diferencia que a continuación se resaltará alrededor de lo señalado es justamente lo que impide pregonar la similitud de presupuestos fáctico-procesales: mientras que en el procedimiento de la Ley 600 la causa de la interrupción es la acusación en firme, en la 906 lo es el acto de vinculación, siendo necesario destacar cómo en una y otra normatividad subyacen tanto actos de vinculación (indagatoria en aquella legislación, formulación de imputación en la última) como de acusación (resolución acusatoria en Ley 600 y el acto complejo integrado por la entrega del escrito de acusación y la audiencia de formulación de la misma, reglado por la 906), de donde se desprende sin mayor dificultad que la identidad o similitud de presupuestos es predicable —de un lado— entre actos de vinculación y —de otro— entre actos de acusación, sin que tenga cabida una asimilación entre la vinculación y la acusación.

Esas diferencias que se observan no sólo en cuanto a la actuación procesal generadora de la interrupción sino respecto del consecuente término de prescripción encuentran su razón de ser, además de la diferencia en sí de los modelos de sistema de enjuiciamiento, específicamente en la brevedad del procedimiento previsto en la Ley 906, como que formulada la imputación —y con ello iniciada la etapa de investigación— esta solo puede alcanzar un término (incluida la prolongación) de 60 días, a cuyo vencimiento se genera causal de preclusión (art. 294), situación que de ninguna manera está prevista en desarrollo de la Ley 600.

Así las cosas, a pesar de que el artículo 6º de la Ley 890 de 2004 haya modificado el inciso 1º del 86 del C.P., regulador de la interrupción del término de prescripción de la acción, no cavila el juicio de la Sala para predicar que ese nuevo dispositivo sólo tiene aplicación en los asuntos en cuyo trámite esté prevista la formulación de imputación como mecanismo de vinculación, lo que equivale igualmente a sostener que lo será respecto del procedimiento regulado por la Ley 906 de 2004, dada —como se ha venido repitiendo— la falta de correspondencia o de identidad entre los actos generadores del fenómeno de la interrupción de la prescripción”(7). Resaltado fuera de texto.

Así las cosas, para los procesos adelantados bajo la vigencia de la citada Ley 600, se debe dar aplicación al contenido del inciso 1º del artículo 86 de la Ley 599 de 2000, el cual establece que “la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada”, sin que haya lugar a mayores elucubraciones acerca de la posibilidad jurídica de interpretar de modo distinto lo prescrito por las normas que regulan la materia, las cuales con toda claridad indican el momento procesal que interrumpe la prescripción tanto en uno como en otro sistemas.

Conforme se viene de ver y para el caso concreto, se tiene que Elías Cárdenas Rolón fue acusado y condenado en primera instancia por el delito consagrado en el artículo 413 del Código Penal —prevaricato por acción—, por tanto, y contrario a lo considerado por el recurrente, el término de la prescripción de la acción es el máximo contemplado en dicha normatividad —(no el lapso referido a la pena de prisión impuesta en la sentencia )—, artículo 83 del Código Penal(8), es decir,8 años,pero comoquiera que el procesado ostenta la calidad de servidor público, conforme el inciso 5º del citado canon, dicho término se aumenta en una tercera parte, quedando entonces en 10 años, 8 meses, que sería el término en que prescribiría la acción penal sin interrupciones; ese lapso, contabilizado desde la ocurrencia de los hechos —31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006—, hasta la ejecutoria formal y material de la acusación —9 de junio de 2010— no fue superado en la instrucción.

De otra parte, adentrándonos en el estudio de la prescripción de la acción penal en el segundo evento, el artículo 86 del Código Penal establece que al quedar la resolución de acusación en firme, comienza a contarse de nuevo la prescripción de la acción penal pero por tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada en la Ley para el delito, sin que sea inferior a 5 ni superior a 10 años(9); incrementado en una tercera parte por la función pública que cumplía el acusado, quedando entonces en un mínimo de 6 años, 8 meses(10), lapso que tampoco ha trascurrido.

Como corolario de lo anotado, no hay lugar a declarar la prescripción a favor de Cárdenas Rolón.

3. De la vulneración del principio de congruencia.

Sostiene el recurrente que en el presente caso hubo transgresión al principio de congruencia, ante la presunta omisión del funcionario instructor en el momento de la diligencia de indagatoria de precisarle los cargos.

Ninguna irregularidad sustancial constitutiva de violación al debido proceso y derecho de defensa se advierte; y por el contrario carece de fundamento el reproche del censor, referido al desconocimiento que tuvo el procesado y la defensa sobre las circunstancias fácticas constitutivas al cargo frente a la decisión del 5 de junio de 2006, pues los pilares de la argumentación, distan diametralmente de la realidad procesal.

Es así, que de manera diferente a la afirmación del recurrente, encuentra la Corte, que los cargos formulados a Elías Cárdenas Rolón en el momento de la injurada, denotan las características de concreción, claridad y precisión. En efecto, examinada la indagatoria, se constata que en su desarrollo el funcionario judicial lo interrogó sobre los hechos en mención, específicamente, sobre la razón que lo llevó a precluir la investigación a favor de José Ángel Vanegas Montenegro y José Bayardo Triana Gómez. Es más, allí se le cuestiona por no haber realizado en esa decisión pronunciamiento sobre el delito de cohecho por dar u ofrecer, así como que dejó de valorar pruebas que permitían establecer la ocurrencia de los delitos por los cuales habían sido asegurados los citados ciudadanos, que constituyen, en suma, el núcleo fáctico de la imputación que se le hace por el delito de prevaricato.

También se advierte, por el contenido de sus respuestas, que Elías Cárdenas Rolón sabía que las preguntas que le estaban siendo formuladas se orientaban a establecer su posible transgresión al ordenamiento jurídico, es decir, que profirió una resolución ostensiblemente contraria a la ley, como claramente se establece de los siguientes apartes de la indagatoria:

“PREGUNTADO: En su calificatorio de junio 5 de 2006 nada dijo del delito de cohecho por dar u ofrecer, por qué no admitió (sic) pronunciamiento alguno. CONTESTÓ: Como efectivamente se puede ver en la decisión por la que me pregunta el doctor, dentro del cuerpo de la diligencia de pronto aparecen algunas precisiones sobre el aspecto pero en la parte resolutiva efectivamente no aparece el cohecho, de pronto pudo haber sido un error de mi parte al habérseme quedada esa conducta por fuera, pero en igual forma vuelvo y lo reitero es un acto ajeno a cualquier procedimiento perverso o quebrantador de la ley. Se me pudo haber escapado esa situación, no sé porque motivo porque nunca me había sucedido hasta el punto doctor que es en el día de hoy en dónde me vengo a dar cuenta de tal situación… PREGUNTADO. Ese vacío o error que predica en su anterior respuesta por no haber incluido el delito de cohecho en la preclusión de la investigación cuando dicta el calificatorio, no es posible entonces predicarlo de igual manera frente al acta donde se le imponen los derechos del capturado a Bayardo Triana y donde simplemente se dice que la captura es por enriquecimiento ilícito, dejando por fuera el concierto para delinquir y el cohecho. Además en el curso de esta indagatoria en el curso de la mañana usted anotó que el teniente que mando los oficios en el primero de los informes no dijo nada al respecto. CONTESTÓ: Doctor tenga la plena seguridad, tenga plena seguridad que si Elías Cárdenas Rolón da inicio a esa investigación, estoy seguro de sostenerlo que no estaría sentado en este banquillo. Debo reconocerlo, porque es ajustado reconocerlo que la investigación desde un principio nació mal y porque nació mal, porque si miramos la primera resolución de situación jurídica vemos los vacíos que tiene, porque ni siquiera se consideró el cohecho, en igual forma la instancia tampoco se pronunció sobre el cohecho. Luego si yo entró a revocar todas esas decisiones, cual es la inferencia lógica que debía hacer, que debía precluir por el delito de concierto y enriquecimiento ilícito que era sobre los cuales se había trajinado a lo largo del proceso. En lo demás debo decir que muy posiblemente esas son las consecuencias de los excesos de trabajo, de los frecuentes encargos como usted suficientemente sabe eso… PREGUNTADO: Teniendo usted en sus manos la resolución de junio 5 de 2006 mediante la cual califica el mérito probatorio del sumario y precluye la investigación a favor de los encartados, sírvase indicar en que parte hizo usted análisis del testimonio del teniente que comandaba el pelotón del Ejército como de cada uno de los soldados que participaron en la captura, quienes al rendir declaración bajo juramento afirmaron de manera unísona que ese dinero que llevaba Bayardo era para las autodefensas y además les ofreció para que lo dejaran en libertad, cogieran toda o parte de esa plata. Testimonios que para otros fiscales les representó crédito para deducirle al capturado como a Vanegas Montenegro responsabilidad. CONTESTÓ. A folio 44 y 45 del cuaderno original 4 de fotocopias es decir a partir de la hoja 17 parte final y 18 para inicial del calificatorio del cinco de junio de 2006 hago referencia a lo que me pregunta el señor fiscal. Como lo venía exponiendo en respuestas anteriores mi estilo particular de análisis apunta a concretizar dentro de estos testimonios que se debe creer o qué no se debe creer. En el párrafo final del folio 47 página 19 de mi pronunciamiento estoy diciendo: “(…)”… PREGUNTADO. Se le insiste para que responda la pregunta que se le formuló, y que se concreta es a la resolución de 19 de mayo de 2005, donde se analizó precisamente esas circunstancias descritas anteriormente para imponerle medida de aseguramiento a Vanegas, entonces cómo es posible que cuando niega la revocatoria tenga una concepción y cuando posteriormente en resolución de 31 de mayo de 2005 y en el calificatorio de cinco de junio de 2006 conciba de manera particular otros aspectos. CONTESTÓ. En la decisión de 19 de mayo de 2005 como usted lo puede apreciar doctor no revoco e impongo, pero en ningún momento se me debe entender o así fue el pensamiento mío en ese momento desde el punto de vista jurídico más no naturalístico estaban ligadas las dos, es en la resolución del 31 de mayo donde efectivamente al permitirse el radio de acción valorativo de la prueba es donde necesariamente se atan los dos comportamientos y quizá esta es la situación que se presentó en su oportunidad…”(11).

Texto del que se extrae con toda claridad y precisión, que a Elías Cárdenas Rolón y consecuentemente a su defensor, la fiscalía les hizo conocer desde su primera salida procesal que se le investigaba al primero por el comportamiento contrario a derecho materializado al momento de emitir la resolución que precluyó la investigación a favor de los dos encartados. Allí incluso se le cuestiona por los presupuestos fácticos y jurídicos que lo llevaron a declarar desierto por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la decisión de 5 de junio de 2006, lo que conllevó a que este acudiera al recurso de queja para que fuera el superior el que diera vía libre al recurso, como en efecto ocurrió.

De manera reiterada ha dicho la Corte(12), que la indagatoria se erige no solo en una diligencia de: i) formulación de cargos, sino también como ii) una forma de vinculación al proceso y iii) un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación.

Por tanto, se ha dicho que esta diligencia no requiere para su validez de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, pues lo que se exige es que el imputado sea interrogado conforme a los cargos que tienen alguna relevancia jurídica, los cuales se construyen con base en los medios de prueba con los que hasta ese momento cuenta la actuación, con la finalidad que explique su conducta y de esta manera se le garantiza el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción.

Dicho de otra manera, la indagatoria, tal como fue concebida en el sistema mixto, artículo 338 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000), tiene triple finalidad, la primera, como medio de vinculación al proceso y defensa del imputado, razón por la cual el interrogatorio debe estar dirigido para que éste pueda conocer los hechos que se le imputan, los cuales deben tener una relevancia jurídica y, como medio de prueba, sujeta a la controversia y valoración de acuerdo con los postulados que informan la sana crítica, aspectos que ya había precisado esta corporación(13), y que en manera alguna fueron desconocidos en el trascurso de esta investigación.

De esta manera, advierte la Sala, que el procesado, en la diligencia de indagatoria conoció a detalle los hechos que constituyen la denominación jurídica de prevaricato respecto de la decisión del 5 de junio de 2006, teniendo desde ese momento procesal, al igual que su defensor, la oportunidad de defenderse de los mismos.

Fue tan clara la Fiscalía en elevarle cargos por la resolución de 5 de junio de 2006, como prevaricadora en su contenido y trámite, que dos días después de llevarse a cabo dicho acto jurídico, la defensa solicita se precluya la investigación, entre otras circunstancias, por cuanto no se podía predicar irregularidad alguna en la decisión del 5 de junio de 2006, en la medida que “… consideramos que las explicaciones del doctor Cárdenas sobre ese punto fueron suficientemente claras”; es más, concluye señalando:

“(…) Es claro mi poderdante en cuanto a la mutabilidad de la imputación jurídica: las decisiones del doctor Cárdenas no fueron apresuradas; las decisiones las tomó el doctor Cárdenas como fiscal encargado, lo que implica un exceso en su carga laboral; el doctor Cárdenas no tenía experiencia en el tema de terrorismo para esa época; en el proceso participaron pluralidad de funcionarios; uno de los funcionarios también precluyó la investigación lo que demuestra igualdad de criterios en lo sustancial con la decisión final de Cárdenas;…”(14). Resaltado de la Sala.

De otra parte, también carece de fundamentación el argumento de la defensa, cuando afirma que el fiscal de segunda instancia al proferir la resolución acusatoria incluyó actuaciones procesales que no hacen parte del núcleo esencial de la imputación, pues, aunque no se desconoce que allí se hizo referencia a toda la actuación procesal que se llevó a cabo en aquel proceso (130631), ello lo fue para concluir que Elías Cárdenas Rólon, en efecto, en decisiones de 31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006, obró manifiestamente contrariando a la ley, como de manera simple también lo entendió el juez de primera instancia en la sentencia respectiva.

Para mejor precisión, esto concluyó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, en la decisión que se cuestiona:

“… La decisión de modificar la calificación jurídica y conceder la detención domiciliaria, previa modificación del grado de participación de José Bayardo Triana Gómez, sin existir prueba sobreviniente, después de que días antes había negado la revocatoria de la medida de aseguramiento, demuestra claramente la intención de trasgredir el ordenamiento penal. Si no figuraban mínimamente los presupuestos objetivos de que trata la norma de referencia en cuanto su revocación, mucho menos para modificar sustancialmente los aspectos medulares que dieron paso a la medida de aseguramiento.

Calificar el mérito del sumario mediante preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, cuando de bulto existía mérito para imputarle de entrada el delito de cohecho por dar u ofrecer a José Bayardo Triana Gómez, demuestra un interés marcado por blindarlo de toda acción penal.

Referir en ese mismo acto de jurisdicción que a José Ángel Vanegas Montenegro, se le debe precluir la investigación con base en el principio del in dubio pro reo, después de quedar demostrado por boca del mismo Triana Gómez, que el dinero era de su exclusiva propiedad, son argumentaciones que riñen con la ortodoxia adjetiva y sustantiva penal…”.

Transcripción con la que se reitera, que la acusación proferida contra Elías Cárdenas Rolón, lo fue como autor del delito de prevaricato por acción al proferir dos resoluciones —19 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006—, ostensiblemente contrarias al ordenamiento jurídico y a las pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación.

Así, la imputación en su descripción fáctica y contrario a lo alegado por el recurrente, fue conocida desde el momento mismo de la vinculación del procesado, por lo que se concluye de manera razonable con ocasión a esta censura, que no se irrespetaron garantías fundamentales que conlleven a la invalidación del proceso, pues, Elías Cárdenas Rólon, fue condenado conforme a la determinación fáctica, conceptual y jurídica que de la conducta punible no solamente se hiciera en la diligencia de indagatoria, sino en el pliego de cargos.

4. De la realización de la conducta punible.

La Sala en esta oportunidad debe resolver el siguiente problema jurídico propuesto por el recurrente: si observada la intervención de Elías Cárdenas Rolónen el trámite de la investigación adelantada bajo la Radicación 130631 donde fungió como fiscal 10 especializado, es factible pregonar que al proferir las resoluciones de modificación de la calificación jurídica de la conducta y preclusión de la investigación a favor de José Bayardo Triana Gómez y José Ángel Vanegas Montenegro, vulneró ostensiblemente la ley penal, impidiendo se develara la verdad de lo ocurrido en el caso sub examine.

Con el propósito de abordar el análisis del anterior cuestionamiento, resulta necesario tener en cuenta que el delito de prevaricato por acción de que trata el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, señala que el “servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley” incurrirá en sanciones de prisión, multa e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

El tipo objetivo, por consiguiente, contiene un sujeto activo calificado (“servidor público”), un verbo rector (“proferir”) y dos ingredientes normativos: “dictamen, resolución o concepto”, por un lado, y “manifiestamente contrario a la ley”, por el otro.

El ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley” que exige el tipo penal del prevaricato para su estructuración, hace relación a las decisiones que sin ningún razonamiento o con amplitud de expresiones brindan conclusiones distintas a lo que dejan ver las pruebas o el ordenamiento jurídico que se impone para resolver el caso.

En otras palabras, para que una decisión pueda ser declarada contraria al orden jurídico, debe revelar la arbitrariedad y el capricho del servidor público que la adopta. De ahí que la Corte haya señalado:

“… es oportuno recordar que el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución, dictamen o concepto —en este caso, una providencia judicial— ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notoria, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, de manera que rompe abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” (art. 230 de la Carta Política) deben los funcionarios judiciales al texto de la misma, garantía que data de la revolución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide.

Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, v.g. por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles(15)...”(16).

Igualmente, debe la Sala hacer hincapié que el análisis de la contradicción de lo decidido con la ley no solo contempla la valoración de los fundamentos jurídicos que el servidor público expuso en el acto judicial o administrativo, o la ausencia de ellos, sino también el análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de proferirlo.

“[…] la ley, a cuyo imperio están sometidos los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.

Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad jurídica es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre esta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, [que deben] estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos”(17).

Por otra parte, ha sido enfática y reiterativa la Sala en considerar que el error y la ignorancia impiden la existencia del prevaricato porque en esos casos no hay posibilidad de predicar intencionalidad en su comisión.

—El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse’(18)(19)”.

En conclusión, la valoración acerca del carácter manifiestamente ilegal del dictamen, resolución o concepto debe hacerse ubicándose en el momento histórico en el que el servidor público emitió el acto reprochado y tal análisis puede comprender además de un problema jurídico, uno fáctico, es decir, que no solo concierne a groseras o caprichosas discordancias con la ley, sino también a apreciaciones probatorias sesgadas u opuestas a la realidad de los hechos, que propenden por otorgar una apariencia de adecuada motivación a lo que, en últimas, constituye un pronunciamiento injusto en dicho aspecto(20).

Ahora, como en este asunto no es objeto de discusión la calidad de servidor público que ostentaba Elías Cárdenas Rolón en la fecha en que ocurrió el comportamiento que se tacha de ilícito (31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006), pues, dicha calificación se halla suficientemente acreditada con los medios de prueba obrantes en el expediente, entre otros, con las resoluciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, según los cuales el procesado se desempeñaba como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Villavicencio, Meta, desde el 2 de diciembre de 2003, hasta mucho después de la época en la que profirió las resoluciones cuestionadas(21); la discusión se centrará en determinar si las referidas providencias judiciales constituyen acto “manifiestamente contrario a la ley”, razón por la cual escrutará los elementos de juicio allegados a esa actuación y los motivos expuestos por el acusado como fundamento de la impugnación.

Debe puntualizar la Sala en este aspecto, que para efectos de este examen se debe tener en cuenta el respeto que merecen los principios de autonomía e independencia que aparejaban las funciones desarrolladas por el acusado como fiscal delegado; así como que no se trata de juzgar nuevamente el caso o de actuar como instancia adicional en el asunto que tuvo a cargo el Dr. Elías Cárdenas Rolón.

Para el efecto y con el fin de tener una mejor comprensión de los hechos, necesario resulta hacer un recuento de las circunstancias que precedieron el proferimiento de las decisiones, de las que se predica, constituyen el objeto material de la conducta prevaricadora. De los anexos correspondientes, se establece que:

El 4 de diciembre de 2004, siendo aproximadamente las 11:25 a.m., en la vía que del municipio de San Martín —Meta— conduce a la vereda Las Palmeras, más exactamente al frente de la Hacienda “La Holanda”, soldados del Ejército Nacional, Gaula rural del Meta, interceptaron el vehículo marca Toyota, de placas CJK 355, conducido por José Bayardo Triana Gómez. Al efectuarse la requisa se encontró en su parte trasera la suma de setecientos cuarenta y dos millones quinientos cincuenta mil pesos ($742’550.000) los cuales, según versión que rindió ante los miembros de la fuerza pública el conductor del vehículo, se encontraban destinados a financiar el grupo armado ilegal conocido como Bloque Centauros de las Autodefensas de Córdoba y Urabá.

Al ver la inminencia de su captura, Triana Gómez le ofreció a los militares la cantidad de dinero que transportaba, a cambio de su libertad, sin que tal propuesta hubiera tenido eco en los uniformados.

En diligencia de indagatoria(22) José Bayardo Triana Gómez, manifestó que el dinero le había sido entregado por José Ángel Vanegas Montenegro, quien le ofreció la suma de siete millones de pesos ($7’000.000) a cambio de transportarlo hasta la finca denominada la “La Guaira”, donde debía entregárselo.

El 14 de diciembre de 2004(23), la Fiscalía 10ª Especializada de Villavicencio, en cabeza del Dr. Álvaro Garzón Velandia, definió la situación jurídica de José Bayardo Triana Gómez, por el delito de concierto para delinquir, artículo 340 incisos 2º “Cuando el concierto sea para cometer delitos de (…) o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley” y 3º “La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir” del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, y enriquecimiento ilícito de particulares, artículo 327 ibídem, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión. Imputación que fue adicionada en diligencia de ampliación de indagatoria celebrada el 22 de diciembre de 2004(24), pues allí se le endilgó la comisión del delito de cohecho por dar u ofrecer, artículo 407 del Código Penal.

El 20 de diciembre de 2004, se vinculó a José Ángel Vanegas Montenegro, a quien ante su no comparecencia, el 28 de marzo de 2005(25) se declara persona ausente.

Mediante resolución de 28 de enero de 2005, la Fiscal 10ª Especializada encargada para el momento, doctora Lisbeth Esperanza Bernal Castro, negó la solicitud de la defensa de Triana Gómez de revocar la medida de aseguramiento, al no existir prueba sobreviniente que la desvirtuara(26), decisión confirmada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal de Villavicencio, el 4 de abril de 2005(27), al considerar que los medios de prueba efectivamente acreditaban la ocurrencia de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y cohecho por dar u ofrecer, a más de no obrar prueba que los desvirtúen.

El 19 de mayo de 2005(28), el Fiscal 10º Especializado Dr. Elías Cárdenas Rolón (quien había sido nombrado en encargo en ese despacho), definió la situación jurídica de José Ángel Vanegas Montenegro, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como coautor de los delitos concierto para delinquir, artículo 340 inciso 2º “Cuando el concierto sea para cometer delitos de … enriquecimiento ilícito…” del Código Penal y enriquecimiento ilícito de particulares, artículo 327 ídem, en consecuencia, ordena reiterar las órdenes de captura.

De otra parte, niega la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impetrada por la defensa a favor de Triana Gómez, al estimar que hasta el momento no existía prueba que dejaran sin piso los fundamentos que se tuvieron en cuenta para su imposición.

El 31 de mayo de 2005(29), el fiscal Cárdenas Rolón, ante petición de la defensa de Triana Gómez para que se declarara la preclusión de la investigación, modifica la situación jurídica provisional impuesta a los investigados, para en su lugar disponer que José Bayardo Triana Gómez, continuaría siendo investigado como cómplice del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y José Ángel Vanegas Montenegro, como coautor del delito de fraude procesal. Así mismo, ordenó sustituir la detención preventiva intramural impuesta al primeropor la detención domiciliaria y mantener vigente la orden de captura proferida contra el segundo.

Este mismo día, el acusado profiere resolución de cierre de la investigación(30).

El 28 de julio de 2005(31), el Fiscal 10º Especializado doctor Jaime A. Hernández Correa, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la decisión de modificar la calificación jurídica, la revoca para en su lugar disponer:

“a. Mantener vigente la medida de detención preventiva dictada contra el procesado José Ángel Vanegas Montenegro, como coautor de los delitos deducidos en la resolución de 19 de mayo de 2005, por la cual fue definida su situación jurídica. En consecuencia, se ordena reiterar las órdenes de captura en su contra.

b. Revocar la medida de detención preventiva proferida contra el procesado José Bayardo Triana Gómez, por el concurso delictivo de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito. Ordenar en consecuencia su libertad, la cual se hará efectiva siempre y cuando no tenga requerimiento judiciales pendientes.

c. Con respecto a la decisión contenida en el literal inmediatamente anterior, conceder el recurso de apelación subsidiara interpuesta por el Ministerio Público”.

De otra parte, consideró.

“2. Formular resolución de acusación contra el procesado José Bayardo Triana Gómez, como autor de la conducta punible de cohecho por dar u ofrecer, cometida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar indicadas en la parte motiva. De este delito trata el libro segundo, título XV, capítulo tercero, del Código Penal, y por disposición de la ley, no amerita definición de situación jurídica, al no ser procedente la detención preventiva (CPP, arts. 354 y 357).

3. Dictar preclusión de la instrucción para José Bayardo Triana Gómez, en relación a los cargos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito que motivaron su vinculación y le fueron atribuidos inicialmente dentro de este proceso”.

El 16 de febrero de 2006(32), la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el representante del Ministerio Público contra las resoluciones de 31 de mayo y 28 de junio de 2005, declara la nulidad de la actuación a partir de la providencia que declaró el cierre de la investigación, inclusive, por vulneración de garantías fundamentales.

Nuevamente las diligencias en la Fiscalía instructora, el 27 de marzo de 2006(33), el aquí acusado Cárdenas Rolón, quien desempeñaba nuevamente el cargo de Fiscal 10º Especializado, procede a resolver el recurso de reposición impetrado por el representante del Ministerio Publico contra la decisión de 31 de mayo de 2005, confirmando la posición allí adoptada, en consecuencia concede el recurso subsidiario ante su superior.

Al considerar perfeccionada la investigación, el 27 de marzo de 2006(34), el Dr. Cárdenas Rolón, decreta el cierre, para luego, el 5 de junio de 2006, calificar el mérito del sumario con resolución de preclusión de la investigación a favor de los dos acusados Triana Gómez y Vanegas Montenegro, al estimar que las conductas de concierto para delinquir agravado, enriquecimiento ilícito de particulares y fraude procesal no se configuraban. En ese orden resolvió:

“REVOCAR como en efecto REVOCA las decisiones del 14 de diciembre de 2004, 28 de enero de 2005, 19 y 31 de mayo de 2005.

PRECLUIR como en efecto PRECLUYE la investigación a favor de José Bayardo Triana Gómez por los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares por atipicidad de las conductas punible y de acuerdo a lo esbozado en el cuerpo del pronunciamiento.

CONCEDER como en efecto CONCEDE la libertad inmediata al señor José Bayardo Triana Gómez. Ofíciese sobre el particular.

PRECLUIR como en efecto PRECLUYE la investigación a favor de José Ángel Venegas Montenegro por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y fraude procesal en aplicación del principio universal del in dubio pro reo de conformidad a los argumentos esbozados a lo largo de la decisión.

DECLARAR como en efecto DECLARA extinguida la acción penal a favor de José Bayardo Triana Gómez y José Ángel Vanegas Montenegro. CANCELAR la orden de captura que pesa en contra de José Ángel Vanegas Montenegro…”.

El 10 de julio de 2006, a pesar de que el representante del Ministerio Público, apelar la citada decisión, el fiscal Cárdenas Rolón, declara desierto el recurso por extemporáneo, motivo que conllevó la interposición del recurso de queja, el cual fue admitido el 26 de julio de 2006(35), por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, que concedió la impugnación.

El 28 de julio de 2006(36), la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, revoca la decisión de 31 de mayo de 2005 por medio del cual se modificó la calificación jurídica, para en su lugar, mantener vigente la medida de aseguramiento que con anterioridad se les había impuesto a los acusados, al considerar que las pruebas no dejaban duda respecto la acreditación de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y cohecho por dar u ofrecer endilgados a Triana Gómez y Vanegas Montenegro, respectivamente.

Luego, esta misma delegada, el 25 de agosto de 2006(37), revoca en todas sus partes la resolución de preclusión proferida a favor de José Bayardo Triana Gómez, para en su lugar acusarlo como coautor de los delitos de concierto para delinquir, artículo 340 inciso 2º “Cuando el concierto sea para cometer delitos de (…) o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley” del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, y enriquecimiento ilícito de particulares, artículo 323 ibídem y, autor del punible de cohecho por dar u ofrecer, artículo 407 ídem.

Igualmente, revoca la preclusión emitida a favor de José Ángel Vanegas Montenegro, por el delito de enriquecimiento ilícito, para en su lugar acusarlo como cómplice de dicha conducta punible. Respecto el concierto para delinquir confirma la preclusión.

Actuación procesal de la que puede advertirse sin lugar a equívocos la ilegalidad de las determinaciones adoptadas por el procesado, pues, al contrastar los fundamentos que allí se establecieron, con los medios de conocimiento que tuvo a su disposición, puede concluirse que consciente y voluntariamente ignoró preceptos normativos al igual que las disposiciones que imponen la sana crítica como sistema de valoración probatoria.

Omitió tener en cuenta el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, según el cual, siempre que se respeten los derechos fundamentales, los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del imputado y la naturaleza, junto a la cuantía de los perjuicios, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial. Así mismo, se abstuvo de aplicar el artículo 254 del mismo estatuto, que establece el deber de los funcionarios judiciales de valorar las pruebas en conjunto de conformidad con las reglas de la sana crítica, exponiendo razonadamente el mérito que le asigna a cada una, es decir, prescindió de la valoración racional de las pruebas con la ineludible explicación de la capacidad de convicción que ellas ofrecen en su conjunto, incluso desconoció preceptivas procesales como la contemplada en el artículo 363 de la normatividad en comento.

Para la Sala es claro que el procesado, en procura de soportar las resoluciones cuestionadas se abstuvo de sopesar en su integridad algunos de los elementos de prueba y de valorar en conjunto todos los que conformaban la actuación, frente a las reglas de la sana crítica, pues, se contrajo a seleccionar de algunas de ellas las partes que favorecían a los enjuiciados, con la finalidad de pregonar la supuesta atipicidad de las conductas por las cuales se les había impuesto medida de aseguramiento.

En efecto, el 19 de mayo de 2005, al definir la situación jurídica de José Ángel Vanegas Montenegro, consideró que emergían en el proceso “bastantes y suficientes presupuestos que se erigen en indicios graves de responsabilidad en contra del declarado ausente, por lo que se hace indispensable cobijarlo con medida de aseguramiento”, al estar acreditados los delitos de concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito, pues:

“De lo conocido en el proceso se colige con claridad del meridiano día que el sindicado hacía parte de una bien montada canonjía criminal dedicada al acontecimiento de actos delictivos, como lo es el pretender a través de medios inidóneos de obtener que la Fiscalía General de la Nación proceda a la entrega de un dinero que no ha podido demostrar sea de procedencia lícita, como arriba se ha expuesto. La agravación, como lo podemos colegir fácilmente deviene del direccionamiento claro que el declarado ausente le ha dado a sus acciones, esto es, concertarse con el fin de promover positivamente un enriquecimiento ilícito a favor de una persona, en este caso de su principal tenedor el señor José Bayardo Triana Gómez”.

Agregando incluso respecto de la conducta de enriquecimiento ilícito que:

“La conducta se endilga al no aparecer probado en el proceso la procedencia lícita del dinero o que dimane de actividad justificada. Así se deviene, entonces, que las actividades desplegadas por el declarado ausente adquieren una connotación dentro de la especialidad que lo caracteriza, es decir, en cuanto su autonomía, en la medida en que como lo ha reseñado la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de junio de 2004, Radicado 21173, Magistrado Ponente, Doctor Alvaro Orlando Pérez Pinzón, la actividad delictiva se puede probar dentro del mismo proceso, como muy seguramente ocurrirá en el caso presente”.

Es más, frente a la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento elevada por la defensa de José Bayardo Triana Gómez, a quien igualmente se le había impuesto medida de aseguramiento por los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares, así como que se le había imputado el delito de cohecho por dar u ofrecer, luego de aludir al contenido del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal y citar jurisprudencia de la Sala respecto del tema, sostiene que para la procedencia de la pretensión se requiere de un soporte nuevo capaz de desvirtuar los fundamentos sobre los que se impuso, por tanto:

“Revisado detalladamente el fiscal las diligencias, encuentra que la defensa incurre en un infortunado cálamo recurrente, desde luego que involuntario, por las siguientes razones, deja abiertamente de lado lo predicado por nuestro superior en el pronunciamiento que en otrora oportunidad desató un recurso en el mismo sentido que ahora intenta, en segundo lugar, trae a discusión pruebas, al menos una, ya debatida, con lo que incumple con las orientaciones del artículo tratado y lo corroborado por la jurisprudencia y, en tercer lugar, deja de lado totalmente lo que pudiéramos llamar ahora, la otra prueba que compromete aún más y de manera contundente la responsabilidad de los ya dos vinculados al proceso.

En consecuencia, siendo insulares los dos testimonios arrimados y que serían a los que se contrae la discusión, ver folios 278 y ss., la resultante que sobre este aspecto también es inequívoca, no existe por ahora elemento de juicio que haga variar la situación jurídica del encartado”(38).

Evidente resulta, entonces, que el fiscal Cárdenas Rolón conocía ampliamente el proceso adelantado contra José Bayardo Triana Gómez y José Ángel Vanegas Montenegro y, contrario a lo afirmado por su defensor, tenía a su disposición elementos de juicio suficientes que predicaban la existencia de los delitos; es más, probatoriamente no existía controversia en cuanto que Triana Gómez fue capturado en flagrancia portando una considerable suma de dinero de la cual no supo explicar su procedencia y que Vanegas Montenegro acudió, a través de su apoderado, a reclamar el efectivo, sin que tampoco pudiera dar cuenta de su origen lícito.

Conveniente resulta precisar además que previamente la Fiscalía había considerado qué José Bayardo Triana Gómez debía ser vinculado al proceso en calidad de autor de los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito, decisión confirmada por el superior, quien no solamente reiteró la configuración de los delitos de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito, sino que de manera clara y por demás coherente consideró que el delito de cohecho por dar u ofrecer estaba acreditado, pues bastaba tan solo ojear los testimonios de los militares que capturaron a Triana Gómez, para concluir que este les ofreció el dinero que transportaba para que no hicieran efectiva su aprehensión.

No obstante, y volviendo a la actuación adelantada por el fiscal Cárdenas Rolón, sin mediar elemento de conocimiento nuevo que alterara la situación a favor de los procesados, 12 días después, esto es, el 31 de mayo de 2005, decide dar un giro total a su argumentación y variar la calificación jurídica provisional que se había concluido se adecuaba a la situación fáctica por la que estaban siendo investigados los procesados Triana Gómez y Vanegas Montenegro.

Desde luego que la Sala no desconoce que la calificación jurídica de los comportamientos imputados efectuada en la indagatoria, en la providencia que define la situación jurídica e incluso la que califica el mérito del sumario con acusación, es provisional, en tanto, puede sufrir modificaciones conforme con la dinámica probatoria del proceso penal y a las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad.

Sin embargo, lo que no se compadece con la lógica es que sin existir, se reitera, elementos de prueba sobrevinientes (12 días atrás había seguido la misma línea de pensamiento de sus homólogos y superiores, esto es, encamine todo un discurso para justificar jurídica y fácticamente la definición de situación jurídica de José Ángel Vanegas Montenegro, como coautor de los delitos de concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito y mantener vigente la medida de aseguramiento impuesta a José Bayardo Triana Gómez), llegue a la conclusión que dichos delitos no se estructuraban, pues lo acreditado ya era que Vanegas Montenegro “con su actuar había era inducido en error a la administración de justicia, haciéndola emitir pronunciamientos contrarios a la ley, por concurrir al proceso a reclamar un dinero que no se ha podido demostrar su origen procedencia y destino…”.

Por su parte a Triana Gómez, debía suprimírsele el delito de concierto para delinquir y cohecho por dar un ofrecer, pues, tan solo estaba demostrado que prestó una ayuda para transportar un dinero.

Particular forma la del exfiscal acusado de destruir la fuerza probatoria de los testimonios rendidos por los miembros del Ejército Nacional Erwin Stalin Maldonado Peña, Oscar Agudelo León, Marco Tulio Ríos Velandia, entre otros, quienes coincidieron en afirmar que José Bayardo Triana Gómez al momento en que se le encontró el dinero les manifestó que se quedaran con él a cambio de su libertad y que ese dinero era de las autodefensas. Así lo manifestó, por ejemplo el subintendente Maldonado Peña:

“… José Bayardo el que tenía en su poder un arma de fuego, la cual verificamos y miramos los papeles de dicha arma que aparentemente estaba en regla con su documentación, continuamos con la verificación del vehículo y fue el soldado Agudelo que se encontraba conmigo en esa actividad abrió la puerta trasera del vehículo y se dio cuenta que este señor llevaba gran cantidad de dinero empacado en bolsas negras en la parte trasera del carro, el soldado me informó de manera inmediata lo que había visto en el vehículo, verifiqué y le pregunté al señor qué era eso y me dijo que era un dinero, no me dijo la cantidad por cuanto no sabía cuánto dinero transportaba, cuando hicimos esa verificación el señor José Bayardo Triana trató de sobornarnos diciéndonos que cogiéramos todo el dinero que se encontraba en el carro a cambio de que lo dejáramos ir y no lo reportáramos, al ver el intento de soborno de este sujeto informe inmediatamente a mi teniente Díaz la novedad de lo que se había encontrado, en el momento del soborno se encontraban también conmigo los soldados Bohórquez Ramírez, Ríos Velandia Marco Tulio y Agudelo Léon, a los cuales también les ofreció dinero…”.

Refirió igualmente que el sujeto les informó que “ese dinero se lo habían dado en San Martín y que lo llevara por la vía a Palmeras y que ahí le salían a reclamar el dinero y dijo que el dinero era para las autodefensas, razón por la cual trato de sobornarnos…”(39).

En el mismo sentido, el soldado profesional Agudelo León expresó:

“… fue entonces cuando mi teniente me ordeno [sic] la requisa del carro y fue cuando encontré la plata en el baúl de la camioneta, fue entonces cuando el señor del carro nos dijo que tranquilos que nada a [sic] pasado que si queríamos que cogiéramos toda la plata, que lo dejáramos libre que no lo reportáramos que esa plata era de las autodefensas y que lo dejáramos ir, esto lo dijo como tres veces y mi teniente le dijo que no, entonces inmediatamente mi teniente le reporto a mi teniente Díaz que iba al mando de la operación…”. Agregó igualmente que Triana Gómez les dijo que el dinero “a él se lo habían dado en San Martín para llevárselo a las autodefensas…”(40).

Y por su parte, el soldado profesional Marco Tulio Velandia declaró:

“… cuando entonces el soldado Agudelo abrió atrás entonces encontró plata, se le preguntó al señor por parte de mi teniente que esa plata qué y el [sic] dijo que no, se puso nervioso y no decía nada, pero después llegó y dijo que agarraran los [sic] que quisiéramos y que lo dejáramos ir, mi teniente Maldonado espero que llegar el señor fiscal para que se encargara de eso, cuando llegó el señor fiscal nosotros no abrimos de seguridad, el señor decía que la plata era de las autodefensa…”(41). —Negrita y subrayas fuera de texto—.

Transliteraciones que además sirven para desvirtuar todas aquellas manifestaciones de la defensa referidas a que no es cierto que los uniformados hayan señalado al unísono que el capturado José Bayardo Triana Gómez, les ofreció el dinero que transportaba y que dijo era de las autodefensas a cambio de su no aprehensión.

Pero es que, además, el sólo hecho de haber capturado a Triana Gómez portando una gruesa suma de dinero, de la que ni él ni José Ángel Vanegas Montenegro, explicaron su procedencia, como estaba acreditado y se había hecho hincapié en todas y cada una de las decisiones que previamente se habían proferido (incluso, esta fue una de las razones para que se ordenara iniciar la respectiva acción de extinción de dominio), daba pie para que se continuara la investigación por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares (art. 327 ibíd.).

También contaba el expediente con la declaración del desmovilizado José David Muñoz, quien sostuvo ser integrante de las autodefensas, del bloque Urabeños, y quien dijo que a comienzos de diciembre de 2004 el comandante Aldemar les refirió que las autoridades les habían incautado 700 millones de pesos, destinados al pago de los paramilitares del bloque Centauros.

Es elemental y admisible que los testimonios en una investigación penal no sean todos coincidentes al referir situaciones que corresponden a circunstancias temporales, espaciales o modales de la conducta ilícita investigada; no por ello deben desestimarse, si en relación con los aspectos estructurales, principales y sustanciales del suceso delictivo son concordantes. Regla de apreciación que la toma el recurrente con un criterio sesgado para ajustarla a su conveniencia y asumir con carácter absoluto que toda contradicción entre testigos debe conducir a su desestimación, reflexión que el juzgador atinadamente no acogió al valorar las declaraciones, en particular, de los miembros de la fuerza pública que capturaron a José Bayardo Triana Gómez.

Así, era clara la existencia de prueba testimonial coherente y creíble e indicios graves que comprometían seriamente a los dos encartados o por lo menos objetivamente tipificaban los delitos por los cuales se les había impuesto medida de aseguramiento, pues éstos permitían inferir razonablemente la configuración del delito de concierto para delinquir, dada la aceptación ante terceros que la actividad para el momento en que fue capturado Triana Gómez, estaba dirigida a facilitar dinero a un grupo al margen de la ley, circunstancias que apuntaban con gran probabilidad a la configuración de este tipo penal y con igual fuerza demostrativa al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, en atención a la significativa cantidad de efectivo que se insinuaba producto de actividades ilegales, máxime cuando el sujeto que dice haberlo entregado, no logró mínimamente acreditar que su fuente era lícita, además se estableció que la finca denominada la “Yarima” no era de su propiedad; de ahí que acertado resultaba inferir que el dinero provenía de una negociación ilícita.

Y qué decir del delito de cohecho por dar u ofrecer, frente al cual ninguna duda se advertía, justamente porque todos los militares que declararon lo hicieron en forma coherente y concordante, sin que existiera de su parte algún ánimo perverso de falsamente enrostrar tal conducta.

No se desconoce que en el informe 3006 de 5 de diciembre de 2004, suscrito por el teniente Diego Fernando Díaz Torres, no se hizo referencia al tema del cohecho, sin embargo, de allí no podía concluirse que todo lo que informaron los uniformados era falso, pues bastaba revisar la resolución de 4 de diciembre de 2004 proferida por el Fiscal 14 del Gaula para concluir que éste hecho se presentó, pues ordenó entre otras pruebas oír en declaración a los soldados Oscar León Agudelo, Delfín Bohórquez, Marco Tulio Ríos Velandia y el subintendente Edwin Maldonado Peña, “quienes se dice el capturado trató de sobornar”.

Ante este panorama, la verdad resultaba irrefutable, la configuración de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícitos de particulares y cohecho por dar u ofrecer, de ahí que el fiscal ahora procesado no podía concluir que había razones para modificar la calificación jurídica provisional por la que se había asegurado a los procesados.

No está demás precisar que ninguna incidencia tenía para efectos de la resolución del caso, el hecho que José Ángel Vanegas Montenegro, haya sido condenado con un número de cédula diferente a aquel por el que se le vinculó a la investigación, porque para el momento en que se modificó la calificación provisional y se le precluyó la investigación, el fiscal del caso y hoy acusado tenía conocimiento de su verdadera identidad, pues incluso había requerido a través de apoderado la entrega del dinero solicitando fuera escuchado en declaración en esta ciudad capital; además ello en manera alguna incidía en la valoración probatoria que debía hacerse de los elementos de prueba existentes que demostraban la ocurrencia de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y cohecho por dar u ofrecer, como previamente se había concluido.

Ahora, la explicación que refiere el acusado en su indagatoria referente a que ante la solicitud de preclusión de la defensa su campo de acción había sido ampliado y podía valorar nuevamente los medios de prueba, no es argumento que persuada en la forma en que lo hizo, pues, la decisión no podía ser otra para ese momento, que la de mantener incólume la imputación jurídica para ambos procesados y por ende la privación de la libertad de Triana Gómez en centro de reclusión, máxime que nada había cambiado desde el punto de vista probatorio para los investigados y por eso bajo ningún punto de vista era viable examinar nuevamente su situación jurídica.

Desde luego que dentro del desarrollo de una investigación es perfectamente posible que el funcionario instructor, acorde con nuevos elementos probatorios, oficiosamente, de acuerdo al artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, revoque una medida de aseguramiento o incluso al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 ibídem, decida precluir la investigación antes del cierre de la investigación; claro está, cuando esté acreditada plenamente la atipicidad de las conductas, entre otras circunstancias, pero, actuar por fuera de esos marcos legales y con el irrespeto de cada una de esas figuras procesales, como aquí se evidencia y donde lo único que lo explica es el deseo patente de favorecer a los acusados con un análisis contrario a lo que señalaba la realidad probatoria, es ostensiblemente contrario a la ley.

El acusado se propuso, con la resolución de 31 de mayo de 2005, finiquitar la investigación, de manera que ambos acusados salieran favorecidos, cuando lo correcto era haber despachado negativamente la solicitud de la defensa encaminada a poner fin al proceso por vía de una supuesta atipicidad de la conducta, pues, en este estadio procesal se requería plena demostración de tal aspecto, circunstancias que se insiste no estaban acreditadas.

Era tal su afán de finiquitar el proceso, que surge a la vida jurídica la decisión del 5 de junio de 2006, en la que retoma lo dicho en la resolución de 31 de mayo de 2005, pero esta vez decide precluir por atipicidad los punibles de concierto para delinquir y enriquecimiento ilícito de particulares, e incluso el fraude procesal que había resuelto estructurar motu proprio en el proveído de 31 de mayo.

Igualmente y en una actitud ostensiblemente contraria a la ley, no un olvido como lo quiso significar, el Dr. Cárdenas Rolón, desaparece el delito de cohecho por dar un ofrecer, punible que no dejaba duda su configuración y atribución a José Bayardo Triana Gómez, dado los testimonios de los uniformados del Ejército que lo incriminaban contundentemente. Lo desestimó en la medida que en la parte resolutiva de la decisión no se hace mención al mismo.

Desaparición no errada sino maliciosa y acomodada y que tuvo el único fin de favorecer a los acusados, pues aunque Cárdenas Rolón ha insistido en señalar que todo se trató de un error involuntario, basta revisar la citada resolución para concluir que Cárdenas Rolón tenía conocimiento de la imputación que se había hecho respecto del delito de cohecho por dar u ofrecer.

Y no puede considerarse que el acusado acertó en la valoración probatoria que realizó cuando estimó que las conductas eran atípicas, porque finalmente su decisión fue confirmada o avalada no solo por algunos fiscales que lo sucedieron sino por su superior y el juez de instancia que adelantó el juicio contra Triana Gómez y Vanegas Montenegro, pues aunque ciertamente estos funcionarios concluyeron, por ejemplo, que el delito de concierto para delinquir no se estructuraba, también fueron enfáticos en referir que las conductas punibles de cohecho por dar u ofrecer y enriquecimiento ilícito, que se les atribuían a los procesados, estaban acreditadas y por eso incluso se dicta sentencia condenatoria dada la contundencia de la prueba existente, se reitera, que el Dr. Cárdenas Rolón excluyó mediante un análisis equivocado y con abierto desconocimiento a las reglas de la sana crítica que gobiernan su contemplación.

Es más, revisada la sentencia proferida contra José Bayardo Triana Gómez y José Ángel Vanegas Montenegro, que ha servido al acusado como argumento central de su defensa, para hacer ver que su actuación no fue contrario a la ley, se advierte que tal decisión, esto es, lo referente a la absolución a Triana Gómez y Vanegas Montenegro, devino producto de las dudas razonables que encontró el juzgado, que no le permitieron arribar a la certeza que exige el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, mas no porque las conductas fueran atípicas como lo ha alegado insistentemente el acusado. Concretamente refirió el citado funcionario:

“Es así que para el juzgado en este momento procesal no se encuentra plena prueba para afirmar en grado de certeza que el hoy acusado incurrió en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, como en el reato de concierto para delinquir para armar o financiar grupos armados al margen de la ley. De los elementos que obran en el paginario, solo se presenta una probabilidad de que así haya ocurrido, grado este de convicción suficiente para un vocatorio a juicio como ocurrió, por no para fincar una sentencia de condena”.

Ostensible resulta entonces que los pronunciamientos emitidos por parte del Dr. Elías Cárdenas Rolón, no se hicieron con el único fin de corregir un error, como lo pregona la defensa, lo que evidencia la realidad procesal y probatoria no es otra cosa que la manifestación objetiva de su inclinación deliberada a archivar las diligencias en contravía de lo que con claridad arrojaban los testimonios y documentos debidamente allegados a esa investigación.

En ese orden, tal cual lo precisó el a quo y lo entendió el juez en la citada sentencia, las pruebas legalmente recaudadas en el instructivo para el momento en que el acusado tomó las decisiones cuestionadas y tildadas de prevaricadoras, permitían inferir el mentado grado de conocimiento, esto es, la probabilidad de que los acusados en aquel proceso fueran los autores de esos delitos y por ende debió mantenerlos vinculados al proceso y no proceder a extinguirles la acción.

Recuérdese que la motivación en las decisiones judiciales no solo procura verificar su acierto sino también demostrar que no fue arbitraria o amañada y que se adhiere al ordenamiento jurídico. Igualmente, permite la crítica externa de cara a activar las instancias encargadas de controlar la decisión mediante una labor de contraste con el ordenamiento jurídico.

Son los argumentos, finalmente, los que traslucen el rigor jurídico con el que el fiscal asumió el caso y respaldan la validez de la decisión en la medida que atienda la realidad probatoria recogida en el proceso oportunamente. Si el funcionario judicial se aparta de lo que, razonablemente, las pruebas transmiten, para darles un alcance abiertamente contrario a la ley o acude a deficiencias inexistentes para respaldar su decisión, la actualización del prevaricato es evidente.

Equivocado resulta, por tanto, el planteamiento del recurrente, en cuanto a que la decisión no era manifiestamente ilegal dado que más allá de una equivocación o la adopción de una postura jurídica respecto de la aplicación de la ley, lo que se observa en la conducta del procesado, exteriorizada en las resoluciones de 31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006, es el total desconocimiento de lo que mostraba el proceso, al realizar una valoración de la prueba, caprichosa, sesgada y arbitraria.

Y no puede ser otra la conclusión, puesta basta revisar la determinación adoptada el 5 de junio de 2006, para reafirmar tal posición, pues véase como incluso el acusado revoca decisiones en las que sus homólogos que lo precedieron incluso su superior habían afirmado y finiquitado el tema acerca de la atipicidad de las conductas de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y cohecho por dar u ofrecer.

“REVOCAR como en efecto REVOCA las decisiones del 14 de diciembre de 2004, 28 de enero de 2005, 19 y 31 de mayo de 2005”.

Precisa la Sala, que a través de la resolución de 14 de diciembre de 2004, la Fiscalía 10ª Especializado de Villavicencio en cabeza del Dr. Álvaro Garzón Velandia, definió la situación jurídica de José Bayardo Triana Gómez, por el delito de concierto para delinquir, artículo 340 incisos 2º “Cuando el concierto sea para cometer delitos de (…) o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley” y 3º “La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir” del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, y enriquecimiento ilícito de particulares, artículo 327 ibídem, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

Por su parte, mediante Resolución de 28 de enero de 2005, la Fiscal 10ª Especializada encargada para el momento, doctora Lisbeth Esperanza Bernal Castro, negó la solicitud de la defensa de Triana Gómez de revocar la medida de aseguramiento, al no existir prueba sobreviniente que la desvirtuara(42), decisión confirmada por la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal de Villavicencio, el 4 de abril de 2005(43), al considerar que los medios de prueba efectivamente acreditaban la ocurrencia de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares y cohecho por dar u ofrecer, a más de no obrar prueba que los desvirtuaran.

Corolario de lo anterior, es posible afirmar sin hesitación alguna que la conducta de Elías Cárdenas Rolón, se adecua a los elementos objetivos del tipo sub examine, pues, del contenido de las resoluciones de 31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006, se colige que son ostensible y manifiestamente ilegales, es decir, violentaron de manera inequívoca el sentido de la norma, así como que tergiversaron, cercenaron la prueba obrante en el plenario.

Por otro lado, es innegable la ambigüedad dogmática y ausencia de claridad del defensor respecto al delito de prevaricato por acción, en tanto, reclama para condenar a su prohijado, un móvil, un ánimo de lucro y un interés en la construcción del dolo y, a su turno, sobre la consumación del injusto aludido; pero lo cierto del caso, es que en nada atina el recurrente, pues para responsabilizar penalmente a una persona por el reato objeto de estudio, no se requiere ninguno de los presupuestos señalados por el apelante, como ampliamente lo viene resaltando la Sala en múltiples decisiones, verbigracia, el radicado que a continuación se cita.

“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años(44).

El precepto señalado fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (Diario Oficial Nº 45.605 de 7 de junio de 2004)…

El delito de prevaricato por acción, requiere como categoría dogmática que es, reunir los siguientes presupuestos:

Es indispensable que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público. Siendo ello así, debe el referido agente, con base en sus funciones o en razón de ellas, acoplar su acción a los ingredientes normativos del tipo al momento de proferir resolución, dictamen o concepto y, por esa marcada línea ilegal, se compruebe la simple desavenencia entre el hecho y el derecho, patente de la contrariedad manifiesta de la ley; no es suficiente con que la decisión sea injusta o prohibida, se requiere imprescindiblemente la verificación de la contrariedad entre el acto antijurídico desplegado por el sujeto calificado y su ejercicio funcional, jurídico, administrativo u operativo asignado, el cual debe ser de tal magnitud que se evidencie de modo indiscutible y notorio su divergencia legal.

La antijuridicidad material se conjuga con el objeto jurídico protegido por el legislador, cual es el ejercicio diáfano y transparente en el desempeño y cumplimiento de la administración pública correlacionada con el acatamiento de los mandatos y postulados consagrados en la ley, que en última, es la expresión esencial del interés del Estado en sus diversos cometidos.

Entonces, se consuma el injusto, en el momento en que el servidor público falta a las obligaciones que consintió cumplir fielmente o al actuar de manera arbitraria, parcial, injusta y aleve para imponer su exclusiva voluntad por encima de los mandatos legales, creando inseguridad jurídica donde sólo puede existir certidumbre y confianza; entonces, el daño, perjuicio y menoscabo se presenta con la simple formalización del acto transgresor, sin que sea requisito indispensable para su consecuente punición, materializar sus efectos ilegales, pues ellos, implícitamente ya se acotaron a través de la manifiesta contrariedad con la ley.

La conducta antijurídica la determina el ordenar, proferir, dictar, decretar, justamente, una resolución, dictamen o concepto, como ya se explicó, notoriamente opuesto a la normatividad vigente.

La culpabilidad, como elemento integrante del tipo, consiste en el acto doloso, traducido en el alcance y entendimiento de un manifiesto obrar ilegal al proferir una decisión antijurídica, expresada o suscrita con conciencia y voluntad de infringir el bien jurídico que identifica la justa, objetiva como proporcionada aplicación de la ley al caso objeto de estudio y asignado al conocimiento del servidor público, quien teniendo la obligación de ceñirse a la normatividad imperante, se aleja ostensiblemente de ella y de la justicia.

Si no se hace palmario el móvil, aunque de suyo se puedan tener mayores elementos de juicio, ello no es óbice para interpretar que el conocimiento y voluntad de transgredir la norma, se obnubile o desparezca; sin que importe, por tanto, el motivo concreto que el funcionario haya tenido para proceder de manera antijurídica(45).

No debe dejar de precisar la Corte, además, que era tal el afán del Dr. Elías Cárdenas Rolón, de proferir tales decisiones en los términos ya referidos, esto es, alejadas de la realidad probatoria que demostraba el proceso y que permitía establecer la tipicidad de las conductas por los cuales fueron asegurados los procesados Triana Gómez y Vanegas Montenegro y su presunta responsabilidad, que ni siquiera esperó a que su superior resolviera el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la decisión de modificar la calificación jurídica provisional proferida el 31 de mayo de 2005 y sustituir la medida de aseguramiento por domiciliaria; por el contrario procedió a cerrar la investigación y a calificar el mérito de sumario, pero esta vez con preclusión de la investigación, lo cual indica su ánimo de hacer prevalecer el capricho sobre el verdadero alcance del derecho. Se recuerda la resolución de preclusión de la investigación se emitió el 5 de junio de 2006 y la decisión que revocó el proveído de 31 de mayo de 2005, es del 28 de julio de 2006.

No está demás puntualizar, que en nada incidía respecto las decisiones que debía adoptar Cárdenas Rolón, el hecho que hubiese sido sancionado administrativamente o pecuniariamente, por el contrario, este aspecto no le permitía especular, conjeturar o suponer que la situación de los acusados Triana Gómez y Vanegas Montenegro, en tan solo 12 días había cambiado, pues sabía de las consecuencias a las cuales podía estar sometido.

De otra parte, hay elementos de juicio suficientes para establecer, en grado de certeza, que el aquí procesado obró con conocimiento de todos los aspectos que de manera objetiva integran el tipo del artículo 413 del Código Penal, así como con la intención de vulnerar el bien jurídico de la administración pública.

Lo anterior no sólo se deriva de la situación típica atrás estudiada, sino también de la hoja de vida del fiscal Cárdenas Rolón, una persona que, como ya se advirtió ejercía como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializados, desde el año 1994, pero además, de las citas a las que aludía en la decisión, toda vez que de las mismas se advierte que conocía las disposiciones que regulan la materia y los plausibles alcances interpretativos de los que, al final, se alejó con argumentos carentes de respaldo, que no reflejaban lo que verdaderamente demostraban los elementos de prueba.

No aparece un estado de ignorancia como cualidad negativa en grado máximo en cabeza del acusado y, por tanto, solo se puede deducir una voluntad consciente de derivar una consecuencia no prevista por la ley. En suma, para la Corte es evidente que el Dr. Cárdenas Rólon dirigió su voluntad y su inteligencia a la emisión de esa decisión y que lo hizo con conciencia de su contrariedad con el ordenamiento jurídico, es decir, de manera dolosa emitió resoluciones manifiestamente contrarias a la ley.

La Sala no se encuentra ante decisiones simplemente incorrectas, discordantes, desafortunadas o desacertadas. Lejos de ello, se verifican unas decisiones judiciales manifiestamente contrarias a la ley que el funcionario acusado debió aplicar en estricto cumplimiento de su órbita funcional. Las decisiones de las que da cuenta este proceso, no son fruto del propósito de administrar justicia, sino del ánimo de hacer prevalecer el capricho sobre el alcance del derecho aplicable.

En este orden de ideas y dado que en el comportamiento típico del inculpado no medió cumplimiento de deber jurídico alguno, ni cualquier otra circunstancia o precepto permisivo que justifique la conducta, aunado a que en el comportamiento del procesado, no se evidencian los presupuestos objetivos y subjetivos que configuren una causal de justificación, además es una persona imputable, esto es, que en el momento de vulnerar el bien jurídico tuvo capacidad para comprender la licitud de su acto y determinarse de acuerdo con esa comprensión, pues tratándose de un profesional dedicado a la administración de justicia, con amplia experiencia en el área penal, estaba en condiciones de optar por una decisión compatible con el ordenamiento jurídico y no por otra manifiestamente contraria al mismo como en efecto lo hizo, la conclusión no podría ser otra que la declaratoria de responsabilidad penal como autor del delito de prevaricato por acción.

Así, observa la Corte que la declaración de responsabilidad e imposición de la pena se hizo luego de haberse demostrado que la conducta exteriorizada por Elías Cárdenas Rolón, al momento de emitir las resoluciones de 31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2005, fue típica, antijurídica y culpable(46).

Por último debe ponerse de presente que Elías Cárdenas Rolón, desconoció el bien jurídico de la administración pública en dos oportunidades al proferir las resoluciones de 31 de mayo de 2005 y 5 de junio de 2006. La Corte no puede corregir el yerro cometido en las instancias al adecuar esa conducta como un único delito por la prohibición establecida a favor del procesado que tiene la condición de apelante único, por lo que no se le puede empeorar su situación jurídica.

En ese orden, la determinación tomada por el a quo no adolece de los yerros que le atribuye la defensa debiendo la Corte confirmar la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 16 de julio de dos mil doce (2012), por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, que condenó a Elías Cárdenas Rolón, como autor del delito de prevaricato por acción.

Contra esta determinación no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

(7) CSJ SP 9 feb. 2006, Rad. 23700.

(8) ART. 83.—Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

(9) Salvo las excepciones reconocidas por la jurisprudencia.

(10) Ha sido criterio reiterado de la Corte que tratándose de conducta punible cometida por servidor público, en ningún caso prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o bien que se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento), aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad o la pena máxima de prisión del delito sea inferior a cinco (5) años.

(11) Folio 66 y ss. cuaderno 1.

(12) CSJ SP 22 ago. 2002, Rad. 14719.

(13) Sentencia de casación de 9 de febrero de 2006, Radicación 20676.

(14) Folio 109 ibídem.

(15) Cfr. Sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008. Radicado 30278 y del 18 de marzo de 2009. Radicado 31052.

(16) CSJ SP, 6 sep. 2008, Rad. 31331.

(17) CSJ SP 8 nov. 2001, Rad. 13956. Criterio reiterado en el mismo sentido en SP 25 abr. 2007, Rad. 27062, SP 22 abr. 2009, Rad. 28745, SP 16 mar. y 31 de may. 2011, rads. 35037 y 34112, respectivamente, entre otras.

(18) Sala de Casación Penal, ssentencia 17 septiembre de 2003, Radicado 18.132, Jorge Aníbal Gómez Gallego, reiteración jurisprudencial de Sentencia de 2ª Inst. 2 de marzo de 1993, Juan Manuel Torres Fresneda.

(19) CSJ SP 5 dic. 2009, Rad. 27.290.

(20) CSJ SP 27 jun. 2012, Rad. 37773.

(21) Cf. folios 68 y81 y ss. cuaderno 1 entre otras constancias.

(22) Folio 24 cuaderno 1 de la Fiscalía dentro del proceso 130.631.

(23) Folio 101 ibídem.

(24) Folio 209 cuaderno 1 de la fiscalía dentro del proceso 130631.

(25) Folio 206 ibídem.

(26) Folio 43 cuaderno 2 de la fiscalía dentro del proceso 1306312.

(27) Folio 1 anexo 10 proceso 1306312.

(28) Folio 292 ibídem.

(29) Folio 29 cuaderno 3 sumario 130.631.

(30) Folio 48 ibídem.

(31) Folio 131 ibídem.

(32) Folio 9 anexo 10 sumario 130631.

(33) Folio 203 cuaderno 3 sumario 130631.

(34) Folio 29 cuaderno 4 sumario 130631.

(35) Folio 14 anexo 11 sumario 130631.

(36) Folio 12 anexo 10 sumario 130631.

(37) Folio 24 anexo 11 sumario 130631.

(38) Folio 3 cuaderno 3 sumario 130.631.

(39) Cfr. Folios 41-42 c. o. 1 sumario 130631.

(40) Cfr. Folios 81-82 ibídem.

(41) Cfr. Folios 84-85 ibídem.

(42) Folio 43 cuaderno 2 de la fiscalía dentro del proceso 1306312.

(43) Folio 1 anexo 10 proceso 1306312.

(44) Artículo 413 de la Ley 599 de 2000, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional el 29 de agosto de 2001, mediante Sentencia C-017-01.

(45) CSJ SP, 23 nov. 2011, Rad. 35.657. Otros radicados: 37.557 (19-10-11); 17.680 (27-9-02).

(46) (CSJ SP, 26 abr. 2006, Rad. 24312), “constituye una agresión al principio de culpabilidad cuando el servidor judicial declara la responsabilidad e impone la pena sin haber determinado la culpabilidad. Es decir, no basta la simple demostración de la ocurrencia del hecho sino que se hace indispensable que las pruebas allegadas al juicio oral demuestren si efectivamente el agente conocía la ilicitud del acontecer fáctico y quería su realización; o lo previó como probable y su no producción la dejó librada al azar”.