Sentencia 12157 de septiembre 10 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP12157-2014

Rad.: 44035

Aprobado Aacta Nº 298

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Corte

La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012.

En respuesta a los recursos formulados y a la particular situación procesal que aquí se presenta, la Corte se ocupará de los siguientes temas:

i) La competencia de la magistrada con función de control de garantías de Barranquilla para pronunciarse sobre la sustitución de medida de aseguramiento proferida por su homóloga de Bucaramanga; ii) la aplicabilidad a este caso de la figura de la sustitución de medida de aseguramiento, y iii) la concurrencia de las exigencias de que tratan los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. Previo a lo anterior, la corporación resolverá acerca de la legitimidad de algunos de los sujetos procesales para interponer y sustentar el recurso de apelación.

Cuestiones previas

1. La Corte no se ocupará de los argumentos de apelación formulados por el apoderado contractual de las víctimas, toda vez dicho interviniente no interpuso recurso alguno. Sus razonamientos se tendrán en cuenta como de no recurrente.

En efecto, lo que deja ver la actuación procesal es que una vez emitida la decisión de sustitución de medida de aseguramiento, la magistrada con función de control de garantías de Barranquilla les corrió traslado a todos los intervinientes para que manifestaran si impugnaban la decisión.

En dicha oportunidad, la fiscalía, el agente del Ministerio Público y la representante de las víctimas adscrita a la Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo expresaron claramente su intención de recurrir la determinación, al tiempo que el representante contractual de las víctimas nada dijo al respecto y, dicho sea de paso, en oportunidad anterior tampoco descorrió el traslado para pronunciarse frente a la solicitud de sustitución reclamada por la defensa.

Lo anterior encuentra corroboración en un momento posterior de la diligencia, más exactamente cuando les correspondió a los apelantes el turno de sustentar los recursos. En dicha fase intervino la representante de las víctimas adscrita a la Defensoría del Pueblo, indicando que asumía la vocería de los defensores públicos, lo que permite concluir que dicha interviniente no interpuso ni sustentó el recurso a nombre de los representantes contractuales de víctimas.

Así, entonces, no habiendo apelado la decisión el apoderado contractual de víctimas no es del caso ahondar en la tesis de ilegitimidad para recurrir que le atribuye el defensor, pues, insiste la Corte, el aludido interviniente no obra como recurrente.

2. Acerca de la ilegitimidad para apelar que plantea la defensa respecto del agente del Ministerio Público por no haber argumentado acerca de los requisitos para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, lo que debió haber hecho con ocasión del traslado previo a la adopción de la providencia controvertida, la Sala encuentra que en dicha oportunidad el representante de la sociedad se refirió a la entrega de bienes; y aun cuando no mencionó el faltante de los certificados de buena conducta, en todo caso esta colegiatura se ocupará del tema, al abordar los argumentos propuestos por la representante de víctimas de la Defensoría Pública.

1. Competencia de la magistrada con función de control de garantías de Barranquilla para resolver la sustitución de medida de aseguramiento emitida por su homóloga de Bucaramanga.

Llama la atención que en el caso presente la Magistrada con función de control de garantías de Barranquilla se consideró competente para ocuparse de la sustitución de la medida de aseguramiento proferida por su despacho contra el postulado Fierro Flórez el 10 de noviembre de 2011, como también de la emitida contra el mismo por su homóloga de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2013.

La situación precedente, esto es, el trámite de más de una actuación contra la misma persona, tuvo su origen en la necesidad de admitir, por vía jurisprudencial, las imputaciones parciales. Es preciso recordar que las imputaciones, acusaciones y sentencias parciales fueron gradualmente admitidas por la Corte, ante la imposibilidad práctica de que en una sola actuación de justicia y paz se produjeran formulaciones de cargos totales e integrales contra un solo individuo o grupo de ellos, como sería lo deseable en un escenario ideal.

En tal virtud, se abrió la posibilidad de que contra el mismo procesado se adelantaran actuaciones parciales y paralelas ante distintos despachos y corporaciones judiciales, con el fin de agilizar y facilitar la emisión de las sentencias de justicia paz que finalmente habrían de acumularse en una sola.

Así lo admitió la Corte en diversos pronunciamientos (CSJ SP auto del 3 de agosto de 2011, rad. 36563, entre otros), en los siguientes términos:

“La Sala de Casación Penal ha avalado, incluso, que en supuestos en donde en estricto sentido no se estructure una causal de las regladas para disponer la ruptura de la unidad procesal, es viable que el juzgador opte por ella para evitar la dilación injustificada del trámite.”

“En efecto, en auto del 18 de octubre de 2005 (rad. 24211) la Corte discurrió con ese alcance, razonando que las amplias facultades de dirección y ordenamiento del juicio con que cuenta el juzgador lo habilitan para disponer esa ruptura en aras de procurar la realización de los fines de la administración de justicia y garantizar a las partes e intervinientes la defensa cierta y eficaz de sus intereses, en tanto es deber del juez velar por la rápida solución del proceso, imponiéndosele adoptar las medidas necesarias que, respetuosas de los derechos de los sujetos procesales, propicien por una mayor economía procesal”.

Es así como se explica el fenómeno que se presenta en este caso, cual es la existencia de dos medidas de aseguramiento y una sentencia que pesan sobre el postulado Édgar Ignacio Fierro Flórez, emitidas aquellas por los despachos de control de garantías de Barranquilla y Bucaramanga, y la última por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá.

La existencia de investigaciones separadas supondría, en principio, que las determinaciones adoptadas en cada una de ellas —en este caso la imposición de medida de aseguramiento— deberían ser controvertidas, modificadas o, como en este evento, sustituidas por el mismo despacho que las emitió.

No obstante, es preciso tener en cuenta las especiales características del proceso transicional que regula la Ley de Justicia y Paz, que busca implementar un conjunto de trámites judiciales y administrativos eficaces, rápidos y adecuados para lograr la reincorporación definitiva a la vida civil de quienes delinquieron como integrantes de grupos armados organizados ilegales, con miras a superar la dinámica de violencia generada por dichos grupos y lograr la reconciliación nacional, bajo los imperativos de verdad, justicia, reparación a las víctimas y garantía de no repetición.

Es en este contexto en que deben aplicarse e interpretarse los trámites procesales previstos en la ley: estos no pueden constituir un fin en sí mismos, pues su consagración legal encuentra razón de ser en que sirvan para los fines del proceso transicional que, a diferencia del proceso ordinario, no es de carácter contencioso, no supone un enfrentamiento entre partes ni está encaminado, en principio, a amparar la garantía de la presunción de inocencia del procesado (postulado a beneficiarse de la pena alternativa).

Por tanto, parece razonable, y sin duda consulta los fines de este excepcional mecanismo de justicia transicional, que la posibilidad de acceder a la sustitución de medidas de aseguramiento impartidas por diferentes despachos de control de garantías sea estudiada de manera conjunta, pues así se evita la duplicación de audiencias, en las que probablemente habrán de analizarse idénticos argumentos, fundados en los mismos elementos de juicio. De esta manera se evita, además, la emisión de pronunciamientos contradictorios o una distinta apreciación jurídica de los mismos fundamentos fácticos, situación que podría surgir de exigirse la realización de tantas audiencias como magistrados de garantías hayan impartido medida de aseguramiento.

Dicha solución frente a la petición de sustitución de varias medias de aseguramiento con origen en despachos diferentes constituye un regreso, así sea parcial y limitado, al escenario procesal ideal en el cual los diversos hechos deberían ser resueltos en una sola decisión y no en actuaciones parciales. Es, entonces, la especialidad y los fines del proceso transicional lo que permite implementar un pronunciamiento conjunto sobre la sustitución de diferentes medidas de aseguramiento.

No es del caso generalizar a través de reglas taxativas sobre los presupuestos que deben reunirse para que el magistrado de control de garantías, ante la concurrencia de plurales medidas de aseguramiento dictadas contra la misma persona por distintos despachos, estudie la posibilidad de acceder a su sustitución, pues cada caso presenta características singulares que el funcionario deberá ponderar.

Lo relevante es que la defensa del postulado formule la solicitud de sustitución de medida de aseguramiento ante cualquiera de los despachos con función de control de garantías que hubiere proferido alguna de las decisiones de detención, e identifique claramente las medidas de aseguramiento a cuya sustitución aspira.

Al magistrado de control de garantías le corresponderá, entonces, velar por las garantías fundamentales de los intervinientes que habrán de tomar parte en la correspondiente audiencia en la que se decida sobre la sustitución, en especial las de las víctimas, sin que haya lugar a rechazar, negar u objetar la competencia por factor territorial u otra razón, de manera que no se abra la posibilidad de interminables controversias o incidentes de definición de competencia que, a estas alturas y después de ocho años o más, terminarían por dilatar injustificadamente la actuación y hacer nugatorio el derecho que le asiste al postulado a que el asunto de la sustitución de media de aseguramiento se resuelva de fondo de manera ágil.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la defensa cumplió con identificar las medidas de aseguramiento que pesan en contra de su asistido, respecto de las cuales formuló petición de sustitución ante uno de los despachos de control de garantías —el de Barranquilla— que profirió una de las dos medidas de detención, precisamente aquella que involucraba un mayor número de hechos (288, contra 8 de los que determinaron el aseguramiento por el despacho de control de garantías de Bucaramanga); la funcionaria procedió a citar a los intervinientes, entre ellos al Ministerio Público y los apoderados de víctimas contractuales y de la Defensoría Pública, a quienes les asistió la oportunidad de conocer y de pronunciarse sobre la solicitud de la defensa.

Así, la competencia de la magistrada de control de garantías de Barranquilla para resolver la petición de sustitución de las dos medidas de aseguramiento deviene incuestionable, en tanto, como quedó evidenciado, veló por la protección de las garantías fundamentales de los intervinientes, con el fin de que la determinación hoy cuestionada fuera adoptada de cara a todos ellos.

2. Aplicabilidad de la figura de la sustitución de la medida de aseguramiento.

Para la Corte no existe razón alguna que, con independencia de la concurrencia o no de las precisas exigencias consagradas en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, impida aplicar la figura de la sustitución de las medidas de aseguramiento en un caso como este en el que contra el postulado obra simultáneamente una condena dictada en justicia y paz.

En efecto, si, como se reseñó en precedencia, se ha reconocido la imposibilidad práctica de que contra un desmovilizado o grupo se surta un solo proceso por todos los hechos cometidos en función de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, como sería lo deseable en un escenario ideal, entonces deben admitirse las consecuencias que se generan de la ruptura de la unidad procesal, entre ellas, la independencia de las actuaciones que de allí se desprenden.

Por tanto, no es de recibo tratar por igual aquellos procesos de justicia y paz que alcanzan la sentencia y los que no han llegado a esa etapa, pues obviamente son de muy distinta naturaleza: las primeras contienen una declaración de responsabilidad y una condena a una pena alternativa; las otras se hallan en curso de verificar los hechos, identificar las afectaciones producidas a las víctimas y determinar la responsabilidad del postulado.

La distinta naturaleza de las actuaciones procesales que cuentan con sentencia y aquellas que no permite diferenciar la privación de la libertad que sufre quien ha sido sentenciado y la que afecta a quien apenas está siendo investigado o enjuiciado. En particular, en lo que tiene que ver con los mecanismos para recobrar la libertad, la Ley 975 de 2005 previó instrumentos bien distintos, en función de la situación del aspirante a la liberación: la libertad a prueba por pena cumplida en el caso de los condenados y la sustitución de la medida de aseguramiento para quienes cumplen detención preventiva.

Y aun cuando es cierto que esta última es un anticipo de la condena a la pena alternativa, también lo es que la naturaleza de ambas figuras no se puede confundir. Por tanto, no cabe afirmar que la privación de la libertad que tiene lugar como consecuencia del cumplimiento de la pena alternativa impuesta en una sentencia de justicia y paz tenga la virtud de subsumir o confundirse en una sola con la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural que pesa sobre el mismo individuo en su condición de investigado en otro expediente de justicia y paz, pues, insiste la sala, se trata de situaciones de muy distinta naturaleza.

Se sigue de lo anterior que la forma de obtener la liberación en cada caso solamente puede ocurrir a través del mecanismo correspondiente legalmente previsto: la libertad a prueba por pena cumplida en un caso y la sustitución de la medida de aseguramiento en el otro, figuras que lógicamente pueden concurrir frente al mismo individuo, sin que la segunda deba ceder ante la primera, como lo pregona el representante del Ministerio Público en sus argumentos de apelación.

Así las cosas, no cabe duda que la petición de la sustitución de las medidas de aseguramiento y la verificación de las específicas exigencias reseñadas en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005 configuran el mecanismo idóneo para que el postulado procesado se beneficie de una medida no privativa de la libertad, con total independencia de la situación que se suscite ante el juez con función de ejecución de sentencias de justicia y paz del territorio nacional, ante quien se surtirá la solicitud de libertad a prueba por pena cumplida.

Que eventualmente la sustitución de la medida de detención preventiva intramural no materialice la libertad física del postulado procesado por encontrarse este cumpliendo una pena impuesta en justicia y paz, no descarta ni deslegitima la aplicación de la figura regulada en el artículo 18A de la Ley 975 de 2000; menos aún su implementación deviene en ilógica, pues el juez de ejecución de sentencias no puede inmiscuirse con las exigencias para sustituir la medida de aseguramiento al resolver sobre la libertad por pena cumplida, ni al magistrado de control de garantías le está dado oponerse al examen de los requisitos del citado artículo 18A por advertir que contra el asegurado pesa simultáneamente una condena.

Naturalmente, la concesión de la sustitución, en caso de que el asegurado se encuentre simultáneamente cumpliendo la pena alternativa, habrá de diferir o aplazar la libertad física al momento en que el sentenciado obtenga la libertad a prueba por cumplimiento de la pena. Y, al contrario, una vez concedida por el juez de ejecución de sentencias la libertad por pena cumplida esta no podrá materializarse si el sentenciado está afectado por medida de aseguramiento de detención intramural en otra u otras actuaciones de justicia y paz. Igual solución encuentra esta situación en el proceso ordinario, pues sabido es que la libertad provisional no puede dejar de resolverse por el hecho de que el procesado soporte el cumplimiento de una condena. Simplemente, la libertad se hará efectiva cuando el procesado no sea requerido por otras autoridades.

Las exigencias para obtener la libertad por sustitución de la medida de aseguramiento o bien por pena cumplida son bien distintas en su naturaleza y teleología, pues, como bien lo apuntó la magistrada de garantías de Barranquilla, las primeras comprenden un conjunto de presupuestos relacionados con la actitud del desmovilizado, valga decir, su grado de lealtad para con el proceso de justicia y paz, así como su conducta en el establecimiento de reclusión, mientras que las segundas tienen que ver con el cumplimiento de la pena alternativa y la satisfacción de las obligaciones impuestas en la sentencia, las cuales guardan estrecha relación con los particulares hechos comprendidos en el fallo.

Como se observa, son disímiles los presupuestos que debe verificar el correspondiente funcionario judicial en cada caso, circunstancia que, una vez más, impide aceptar que la sustitución de medida de aseguramiento pueda quedar comprendida o deba ceder ante la libertad a prueba por pena cumplida. Dentro de cada actuación procesal habrán de verificarse los requisitos de cada una de estas figuras, sin que lo decidido en un caso tenga incidencia para resolver en el otro.

Se dirá que el proceso transicional que regula la Ley de Justicia y Paz es uno solo y, por tanto, que se debería entender que quien se somete a él satisface sus fines en tanto cumpla en su integridad con los deberes que se le exigen en cualquiera de las situaciones procesales en que se pueda encontrar, esto es, como procesado, sentenciado, o bien desmovilizado no postulado. Esta tesis permitiría concluir que el desmovilizado, postulado procesado o sentenciado por justicia y paz solamente podría acceder a beneficios como la libertad por pena cumplida o la sustitución de medida de aseguramiento, en cuanto muestre lealtad con la justicia transicional, comprendida ésta de manera integral, esto es, en todas y cada una de sus fases y posibilidades, tanto jurídicas como administrativas, y no solamente frente a cada uno de los expedientes adelantados en su contra.

Pero la validez de la conclusión precedente es apenas aparente, pues si bien es cierto que el proceso de justicia transicional es uno solo, también lo es que el argumento pasa por alto que ante la imposibilidad práctica de tramitar los procesos de justicia y paz en un escenario ideal, es decir, en actuaciones que comprendieran todos los hechos, delitos y víctimas atribuidos a un mismo desmovilizado, fue preciso admitir las imputaciones, acusaciones y aún las sentencias parciales.

Al abrirse este camino, cada una de las actuaciones tramitadas cobra vida propia, de suerte que resulta imperioso reconocer las situaciones procesales que se presentan al interior de cada una de ellas, así como sus efectos. Razón de más para desestimar una postura que pretende refundir en una sola institución situaciones procesales que, como la sustitución de medida de aseguramiento y la libertad a prueba por pena cumplida, responden a naturalezas distintas.

Dicho lo anterior, surge nítido que en el caso presente resultaba pertinente la aplicación de la figura de la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad, no obstante que el asegurado soportara una condena impartida por una Sala de justicia y paz.

Al contrario de lo que sostiene el fiscal apelante, ninguna incidencia tiene en la conclusión precedente que el artículo 20 de la Ley 975 de 2005 (acumulación de procesos y penas) haya sido declarado inexequible únicamente en su aparte final (“pero en ningún caso, la pena alternativa podrá ser superior a la prevista en la presente ley”), toda vez que el asunto que suscita el recurso, esto es, la sustitución de la medida de aseguramiento intramural, nada tiene que ver con la imposición de la pena alternativa, menos aún cabe admitir que el artículo 18A de la Ley 975 de 2005 no pueda ser aplicado por recoger una norma declarada inexequible, pues este supuesto no se materializa.

3. Algunos requisitos del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 para acceder a la sustitución de las medidas de aseguramiento.

La Ley 975 de 2005 no previó originalmente ningún mecanismo en virtud del cual el desmovilizado obtuviera la libertad antes de que en su contra se emitiera la sentencia condenatoria; y solo se contemplaba a su favor, en el artículo 19, la pena alternativa.

Sin embargo, mediante el artículo 19 de la Ley 1592, promulgada en el Diario Oficial 48.633 del 3 de diciembre de 2012, el legislador adicionó un nuevo artículo a la Ley 975 de 2005 —el 18 A—, el cual contempla la posibilidad de reconocer a los desmovilizados la sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad por una distinta. Así dice la norma:

“ART. 19.—La Ley 975 de 2005 tendrá un nuevo artículo 18A del siguiente tenor:

“ART. 18A.—Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos:

1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario;

2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles, si estas fueren ofrecidas por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) y haber obtenido certificado de buena conducta;

3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de justicia y paz;

4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización.

Para verificar los anteriores requisitos el magistrado tendrá en cuenta la información aportada por el postulado y provista por las autoridades competentes.

Una vez concedida, la sustitución de la medida de aseguramiento podrá ser revocada por el magistrado con funciones de control de garantías a solicitud de la Fiscalía General de la Nación o de las víctimas o de sus representantes, cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias:

1. Que el postulado deje de participar en las diligencias judiciales de su proceso de justicia y paz, o se compruebe que no ha contribuido al esclarecimiento de la verdad;

2. Que el postulado incumpla las condiciones fijadas por la autoridad judicial competente;

3. Que el postulado no participe del proceso de reintegración diseñado por el Gobierno Nacional para los postulados a la Ley de Justicia y Paz en desarrollo del artículo 66 de la presente ley.

“PAR.—En los casos en los que el postulado haya estado privado de la libertad al momento de la desmovilización del grupo al que perteneció, el término previsto como requisito en el numeral 1º del inciso primero del presente artículo será contado a partir de su postulación a los beneficios que establece la presente ley”.

No sobra advertir que aunque la naturaleza de la pena alternativa es diferente a la de la sustitución de la medida de aseguramiento, ésta es una especie de valoración previa del tiempo que los desmovilizados han estado privados de la libertad, para favorecerlos con dicha medida anticipadamente, pero quedando atados al proceso, dentro del cual muy posiblemente serían condenados con un pronóstico favorable a ser beneficiados con la pena alternativa.

Como se puede observar, esta norma trae dos tipos de requisitos para que el desmovilizado pueda acceder a la sustitución de la medida privativa de la libertad por una distinta: 1) el referido a la garantía de justicia y, en particular, lo relacionado con la privación de la libertad que el desmovilizado ha debido soportar, su duración, tipo de establecimiento en el cual ha debido estar recluido y las actividades desarrolladas durante dicho período y, 2) el que tiene que ver con el aporte del desmovilizado a la satisfacción de la verdad y la reparación.

Previos los anteriores lineamientos, la Corte aborda el análisis de los requisitos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 38 de la Ley 975 de 2005. El primero de ellos por cuanto su cumplimiento merece algunas precisiones y los restantes, en la medida en que fueron materia del recurso que se desata.

a) Permanencia de 8 años en un centro de reclusión

Para acceder a la sustitución de la detención preventiva, el primer requisito que se ha de satisfacer consiste en que el postulado haya “…permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley…”.

En el caso presente, la magistrada con función de control de garantías de Barranquilla encontró acreditada esta exigencia, tras considerar que Fierro Flórez, hallándose en libertad, se desmovilizó colectivamente el 8 de marzo de 2006 y el 28 del mismo mes y año, es decir, con posterioridad a su desmovilización, ingresó formalmente a un centro de reclusión.

Para la funcionaria de garantías la situación así descrita corresponde a la recogida en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005, según la cual los 8 años de privación de la libertad corren a partir del ingreso al establecimiento carcelario, siempre que dicho ingreso sea posterior a la desmovilización y consecuencia de su accionar en el grupo ilegal, toda vez que esa hipótesis fue reiterada por el artículo 38, numeral 1º, del Decreto 3011 de 2013, el cual fija la siguiente regla, aplicable al caso:

“Para quienes se desmovilizaron después del 25 de julio de 2005 e ingresaron con posterioridad a un establecimiento de reclusión sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control penitenciario, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado al margen de la ley, el término de 8 años será contado a partir de su ingreso a dicho establecimiento”.

Pues bien, aun cuando los recursos formulados por los intervinientes no versan sobre este asunto, el cual se dio por demostrado sin mayor dificultad, la Corte estima del caso hacer claridad en que con fundamento en la Sentencia de constitucionalidad C-015 de 2014 y la jurisprudencia de la Sala, el término de 8 años debe contarse a partir de la postulación, ya sea que el procesado por justicia y paz haya estado en libertad o privado de ella al momento de su desmovilización, o bien se haya desmovilizado individual o colectivamente.

A efectos de determinar el momento en que empieza a contabilizarse el lapso de privación de la libertad de ocho años señalado en la norma, si bien con fundamento en lo preceptuado en el Decreto Reglamentario 3011 de 26 de diciembre de 2013 se venía haciendo énfasis en la distinción prevista en el artículo 38 de dicha normatividad según que la persona se hubiera desmovilizado estando en libertad o cuando se encontraba privada de ella, al igual que si se trataba de desmovilizado individual o colectivo, resulta incuestionable que con posterioridad al pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-015 de 2014, la mencionada distinción resulta indiferente, en cuanto, tal como lo sentenció el alto tribunal, en todos los eventos el término en cuestión empieza a descontarse desde su postulación por el Gobierno Nacional a la Ley de Justicia y Paz, en la medida en que este último acto constituye condición esencial para ingresar a la justicia transicional, pues sin él, así se haya producido la desmovilización, no hay posibilidad de acceder a dicha jurisdicción.

Para mejor comprensión del asunto, resulta oportuno transcribir los apartes pertinentes de la Sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, que declaró exequible el parágrafo del artículo 18 A de la Ley 1592, en los siguientes términos:

“…4.5.7. En el caso sub examine se cuestiona de manera específica el hito temporal a partir del cual se debe contar los ocho años de reclusión en el establecimiento carcelario. Se argumenta en la demanda que para este cálculo debe tenerse en cuenta todo el tiempo que la persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario. Este argumento es inadmisible en tanto y en cuanto pasa por alto uno de los elementos comunes anotados, el de haber sido miembro de un grupo armado al margen de la ley que se ha desmovilizado. Y es que si no hay desmovilización, no existe fundamento fáctico para aplicar la Ley 975 de 2005 y, por ende, para solicitar la audiencia prevista en el artículo 18 A de esta ley, agregado por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012. El tiempo que una persona haya pasado recluida en un establecimiento carcelario antes de la desmovilización, es irrelevante para efectos de la Ley 975 de 2005. Y lo es, porque obedecía a la aplicación de la ley ordinaria y no implicaba nada distinto a lo que las demás personas, fuesen o no miembros de tales grupos, experimentaban. En ningún evento es posible, pues, que el hito temporal en comento sea anterior a la fecha de la desmovilización”.

“4.5.8. De manera deliberada se omitió en su momento aludir a un tercer elemento común de los supuestos de hecho comparados, que es determinante para este caso. En las primeras líneas del primer inciso del artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, se precisa que para poder solicitar la sustitución de la aludida medida de aseguramiento, es menester que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. Este es el sentido unívoco de la norma al decir: “El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad (…)”. Con esta precisión normativa, es evidente que en ningún caso los ocho años de permanencia en un establecimiento carcelario pueden contarse antes de que la persona haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005. En el caso de las personas postuladas que se desmovilicen estando en libertad, este término se cuenta a partir de su posterior reclusión en establecimiento carcelario. En el caso de las personas postuladas cuyo grupo se desmovilice, y estén en ese momento privadas de su libertad, este término se cuenta a partir de su postulación. No es, pues, la mera circunstancia de estar recluido en un establecimiento carcelario la determinante para fijar el hito temporal, sino que, por el contrario, lo verdaderamente relevante es la confluencia de esta circunstancia con las de la postulación y la desmovilización”.

“4.5.9. El que en el caso de las personas que se encontraban libres el término comience a partir de su reclusión en el establecimiento carcelario, previa su postulación y desmovilización, es apenas una consecuencia lógica de su anterior estado de libertad, pues no sería posible contar ningún tiempo anterior por sustracción de materia. En el caso de las personas que estaban recluidas en el establecimiento carcelario, sin haber sido postuladas y sin haberse desmovilizado el grupo al que pertenecían, no habría ningún fundamento para aplicarles la Ley 975 de 2005, de la cual hace parte la norma demandada, hasta que tanto no sean postuladas y se desmovilice dicho grupo. La secuencia lógica en el primer evento es: postulación y desmovilización previas, reclusión posterior, mientras que en el segundo evento es: reclusión previa, postulación y desmovilización posterior. Y es que en el primer evento la reclusión es posterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la postulación y de la desmovilización, porque la persona se somete a la justicia estando libre; mientras que en el segundo evento la reclusión es anterior en el tiempo, en tanto resulta ser una consecuencia de la acción de la justicia, que obró a pesar de la voluntad de la persona e incluso en contra de ella y que, en realidad, la sometió…”.

La Sala adoptó dicha interpretación con anterioridad, particularmente en el auto del 5 de junio de 2013, radicado 41215, entre otros pronunciamientos. En dicha providencia expresó lo siguiente:

“…El lapso de ocho años de privación de la libertad para que dentro del proceso transicional el postulado tenga derecho a la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta, no debe ser subsiguiente a la desmovilización individual, sino a partir del momento que éste hecho adquiere relevancia jurídica en el proceso transicional, esto es, cuando el Gobierno Nacional postula al desmovilizado a ser beneficiario de la pena alternativa de la Ley 975 de 2005, porque considera entregó información que, en la medida de sus posibilidades de cooperación, contribuyó al desmantelamiento de la organización armada ilegal a la cual perteneció, tal como lo dispone el parágrafo 2º del artículo 5º del Decreto 3391 de 2006…”.

Implica lo anterior que las distintas eventualidades a las que hace referencia el artículo 38 del Decreto Reglamentario 3011 de 26 de diciembre de 2013 en la actualidad resultan inaplicables, aspecto que ya había sido analizado por la Sala (CSJ SP, auto del 30 de abril de 2014, Rad. N° 43383), al exponer que:

“…Lo anterior aun considerando las precisiones del artículo 38 del Decreto Reglamentario 3011 del 26 de diciembre de 2013, por cuanto en ellas se recogen los criterios jurisprudenciales decantados en torno al artículo 18 A, sin que resulte viable pregonar su favorabilidad respecto de la ley que reglamenta, como lo aduce el impugnante, pues ello constituye un contrasentido en la medida que ese tipo de decretos no pueden alterar o modificar el contenido de la ley reglamentada”.

“Los decretos reglamentarios, establecidos en el artículo 189-11 superior, carecen de fuerza de ley por tratarse de simples actos administrativos sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida que con ellos el ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de las leyes para su cabal ejecución (C-979 13 noviembre 2002)”.

“En consecuencia, la hermenéutica del numeral 2º del artículo 38 ibídem que se ajusta al contenido del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 y a la interpretación de la Corte Constitucional, implica que el decreto reglamentario no establece nuevas hipótesis fácticas sobre la forma como debe contarse el término de 8 años para la sustitución de la medida de aseguramiento: simplemente dilucida cómo debe determinarse el tiempo de reclusión en una de las hipótesis fácticas de la desmovilización colectiva. Por ende, no se refiere a la dejación de armas de carácter individual, la cual está regulada en el inciso 5º de la citada preceptiva…”.

En tales condiciones, independientemente de la forma en que se produjo la desmovilización, esto es si individual o colectiva, en libertad o privado de ella, lo cierto es que el lapso de ocho (8) años en todos los evento se cuenta a partir de la postulación, momento a partir del cual se accede a todos los beneficios de la Ley de Justicia y Paz. En consecuencia, para poder solicitar la sustitución de la aludida medida de aseguramiento, resulta indispensable que la persona, además de haberse desmovilizado, haya sido postulada para acceder a los beneficios de la Ley 975 de 2005.

Ahora bien, aun cuando en providencia 9 de abril del año en curso, radicado 43178 la Corte hizo referencia a la distinción del conteo de los ocho años desde el momento de la reclusión o del acto de postulación, según que el procesado en justicia paz se hubiere desmovilizado estando en libertad o privado de ella, lo cierto es que dicho pronunciamiento no constituye un precedente judicial, razón por la cual carece de fuerza vinculante para los operadores judiciales.

Allí se dijo lo siguiente: “…Quienes gozando de libertad se desmovilizaron, el plazo de sus ocho años empieza a contarse desde el ingreso al centro de reclusión correspondiente; y, para quienes estaban privados de la libertad para cuando se desmovilizaron bajo las expectativas ofrecidas por la Ley 975 de 2005, el lapso de los ocho años necesarios para tener derecho a la sustitución de la medida privativa de la libertad, se contabiliza desde el momento de su postulación por parte del Gobierno Nacional, con independencia de que se trate de desmovilizaciones individuales o colectivas, ya que la norma en cita no hace distinción alguna…”.

Sin embargo, es del caso advertir que el mencionado pronunciamiento no constituye la jurisprudencia vigente que haya de regir el caso que acá se estudia, pues se refiere una hipótesis distinta, cual fue la sustitución de una medida de aseguramiento para un procesado en Justicia y Paz que se desmovilizó en 2004, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2004. Por otra parte, en el auto que se comenta no se hizo una verificación de la postura judicial vigente y las razones para apartarse de ella, ni se determinó de qué manera la novedosa interpretación propuesta desarrollaría de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales, sino que se limitó a señalar una pauta para la contabilización del término de ocho años de privación de la libertad de que trata el Decreto 3011 de 2013.

En cuanto a la situación particular de Édgar Ignacio Fierro Flórez, se tiene, entonces, que su postulación acaeció el 15 de agosto de 2006, fecha desde la que se contarán los 8 años de reclusión, y no desde el 28 de marzo del mismo año, fecha de inicio de la reclusión.

Por tanto, surge nítido que el lapso de privación de la libertad de 8 años a partir de la postulación, necesario para acceder a la sustitución de la medida de aseguramiento, no se había consolidado para el 12 de junio de 2014, fecha en que se resolvió en primera instancia la petición de sustitución de medida de aseguramiento formulada por la defensa, pero evidentemente dicho término ha transcurrido a la fecha de esta decisión, motivo por el cual la exigencia puede tenerse por cumplida.

b) Acreditación de buena conducta

La acreditación de buena conducta durante el término de la reclusión en el establecimiento carcelario es, junto a la participación en actividades de resocialización ofrecidas por el Inpec, uno de las exigencias consagradas en el numeral 2º de la Ley 975 de 2005.

Alegan los representantes de las víctimas y el Ministerio Público que este presupuesto no fue cumplido porque las certificaciones de buena conducta que obran en la actuación no incluyen 5 días discontinuos; por su parte, la defensa responde que esos días corresponden a aquellos en los que el postulado fue trasladado de un establecimiento de reclusión a otro. Sin embargo, agrega, no existe evidencia de mala conducta o anotaciones disciplinarias en los cinco días no sucesivos que hacen falta.

La Corte no desconoce la imperiosa necesidad de acreditar el cabal cumplimiento del presupuesto de la buena conducta del postulado procesado durante todo el período de reclusión; pero, así mismo, debe reiterar que la función del servidor judicial encargado de ponderar el cumplimiento de las exigencias de que trata el citado artículo 18A no puede convertirse en una mera constatación documental, sino que es preciso analizar en conjunto cada situación en particular, a fin de veriicar el cumplimiento por el postulado del deber de lealtad que le es exigible con el proceso transicional.

Se ha dicho insistentemente (CSJ, SP autos del 29 de mayo de 2013, rad. 40561 y del 12 de febrero de 2014, rad. 42313, entre otros) que esta exigencia “se refiere a la buena conducta en general. No hace alusión a la constatación del buen comportamiento parcial, puesto que el requisito no consiste en que se califiquen bien algunos períodos, así abarquen éstos la mayor parte del tiempo, pues, si esa hubiese sido la intención del legislador, habría incluido alguna la distinción”.

Pues bien, en el caso presente se tiene que los representantes de víctimas, aparte de insistir en la ausencia de certificación de buena conducta por los cinco días referidos y la exigencia de cumplir el requisito a cabalidad, en realidad no ofrecen ningún razonamiento encaminado a explicar los motivos por los cuales no es admisible el argumento plasmado por la magistrada de control de garantías que en verdad advirtió dicho faltante, pero le encontró una explicación razonable y congruente.

Así, la sustentación del recurso en este aspecto es bien deficiente, lo que, en principio, le permitiría a la Sala no ocuparse del mismo, en tanto no ofrece una real y motivada controversia con la decisión judicial. No obstante lo anterior, por la importancia del tema, la Corte lo abordará, con el fin de formular algunas precisiones frente a este caso particular.

Obran en el expediente numerosos certificados que califican la conducta del postulado Fierro Flórez como buena y ejemplar, en un lapso que, salvo los cinco días discontinuos que coinciden con las fechas en que aquel fue trasladado de una cárcel a otra, cubren todo el tiempo de reclusión.

Resulta razonable, en el caso que ocupa la atención de la Sala y de acuerdo con los argumentos formulados por la magistrada de control de garantías, que eventualmente algunos días no aparezcan cubiertos por dos certificados temporalmente consecutivos, pues no es de extrañar que en el lapso durante el cual el recluso sale del establecimiento de origen, cumple el desplazamiento en los términos en que lo dispone el Inpec y se tramitan en la cárcel de destino los exámenes de ingreso y demás gestiones de reseña que necesariamente han de preceder al ingreso formal del procesado postulado, ese preciso día no aparezca registrado en el certificado de buena conducta expedido en el centro de origen ni en el de destino, sin que ello quiera decir que en esa fecha el recluso no estuvo vigilado por personal del Inpec.

Es menester tener en cuenta que la finalidad del requisito del certificado de buena conducta no es otra que acreditar que en todo momento el postulado privado de la libertad estuvo sujeto al régimen penitenciario y carcelario previsto en la Ley 65 de 1993, en concordancia con la Ley 1709 de 2014, dentro de la cual la calificación de la conducta del interno se realiza de una manera reglada, por los órganos competentes, en la forma y con los procedimientos allí previstos (CSJ SP auto del 2 de julio de 2014, rad. 43696).

Así las cosas, se tiene que en este caso la representante de las víctimas y el agente del Ministerio Público al unísono fundan el incumplimiento de esta exigencia en la sola falta de certificación de buena conducta de Fierro Flórez en los cinco días no consecutivos, sin ofrecer evidencia o detallar circunstancias de las cuales se pueda inferir que en los días no certificados el postulado no estuvo bajo la vigilancia y custodia del Inpec, o bien incurrió en actos de conducta reprochables, disciplinariamente relevantes o indicativos de falta de compromiso con el proceso transicional, situaciones que en este caso particular tampoco la Sala encuentra acreditadas.

Cosa muy distinta es, obviamente, que no exista certificado de buena conducta por uno o varios períodos, o bien que los existentes reporten una anotación de conducta insatisfactoria. Y aún en este último evento es preciso tener en cuenta que no toda falta disciplinaria es idónea para deducir el incumplimiento de la exigencia de buena conducta en el establecimiento de reclusión, pues se requiere ponderar si el acto de indisciplina tuvo incidencia en el cumplimiento de las obligaciones de colaborar con el proceso de Justicia y Paz que pesan sobre el postulado (CSJ SP, auto del 2 de julio de 2014, rad. 43696).

En conclusión, como bien lo concluyó la funcionaria a quo y lo pregona el defensor no recurrente, el faltante que echan de menos algunos de los impugnantes no impide admitir la buena conducta del postulado durante el tiempo de reclusión.

c) Entrega y denuncia de bienes para la reparación de las víctimas

Sobre esta exigencia hay que anotar que su cumplimiento, el cual puede recaer sobre bienes lícitos o ilícitos del grupo armado ilegal o del propio postulado, no termina con la sustitución de la medida de aseguramiento, pues por la compleja dinámica de tantos y tan diversos actos de desposesión, ejercidos durante largos años, siempre será exigible la colaboración del postulado en la entrega de bienes o su denuncia, obligación que deberá ser constatada en lo sucesivo, como así lo estableció la magistrada de garantías de Barranquilla.

No cabe duda que en este caso obran numerosos elementos de juicio (la certificación proferida por la Fiscalía sobre incautación y extinción de dominio de los bienes del postulado, las propiedades denunciadas en poder de terceros, el ingreso de los bienes al fondo para la reparación de víctimas y el compromiso de la defensa para no objetar el trámite de extinción de dominio) que permiten deducir, como así lo concluyó la funcionaria a quo, que hasta el momento el postulado ha ofrecido, entregado y denunciado bienes (entre estos últimos, los que se encuentran en poder de terceros) y que, al contrario de lo que sugiere la apoderada de víctimas, el Estado, a través de los organismos de investigación, ha cumplido con su obligación de perseguir los bienes para la reparación de los afectados.

Téngase en cuenta, además, que el postulado no dejó de denunciar los bienes que en su momento estaban en poder de terceros y que por tal motivo no pudo entregar; incluso, ofreció diversas soluciones encaminadas a que esos bienes finalmente fueran incorporados al fondo de reparación de víctimas. Por todo lo anterior, no puede afirmarse categóricamente que la situación de Fierro Flórez en torno a la entrega, ofrecimiento o denuncia de bienes sea igual a la de muchos otros postulados quienes, desde su desmovilización, nada han entregado ni denunciado para satisfacer los derechos de las víctimas, sin que lo anterior quiera decir que esta obligación no se mantendrá en lo sucesivo.

Por tanto, la postura en contrario que propone la representante de víctimas configura una afirmación negativa, por sí misma incapaz de justificarse a sí misma, como no sea que venga acompañada de concretos elementos de juicio que permitan supone que el postulado conoce la existencia de bienes propios o del grupo armado ilegal y ha sido renuente a su entrega o denuncia, o bien que la fiscalía no realizó esfuerzos razonables para identificar y ubicar uno u otro bien que debería concurrir a reparar los perjuicios ocasionados a los ofendidos.

Tanto para la fiscalía como para el postulado estas obligaciones seguirán siendo exigibles, pero ello no obsta para que, frente a la petición elevada por la defensa y el estudio de las pruebas que esta allegue, el funcionario de garantías elabore un examen sobre su cumplimiento, con el fin de pronunciarse sobre la sustitución de la medida de aseguramiento.

Naturalmente, el juicio que elabore el funcionario judicial sobre la acreditación de la exigencia no puede ser definitivo, pues su incumplimiento futuro podrá generar las consecuencias legalmente previstas, como la revocatoria de la sustitución, la exclusión del postulado del proceso de justicia y paz o la negativa a la pena alternativa por ausencia de un requisito de elegibilidad.

Que en el futuro el postulado siga denunciando u ofreciendo bienes no implica necesariamente que en este momento, al estudiar la procedencia de la sustitución de la medida de aseguramiento, haya faltado a su deber, como no sea, lógicamente, que aparezcan elementos de juicio que enseñen que de manera dolosa ocultó información, con el fin de defraudar los fines del proceso transicional.

En conclusión, el presupuesto de que trata el numeral 4º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 se satisface.

Resta por decir, frente al comentario de la representante de víctimas adscrita a la defensoría pública, según el cual podría reclamar la posible configuración de una nulidad por la supuesta falta de comunicación de la celebración de una diligencia anterior, que el tema apenas fue sugerido por la interviniente, quien no llegó a pedir la invalidación procesal, mucho menos a demostrar su materialidad o real incidencia.

Lo cierto es que una petición en tal sentido, debió ser formulada oportunamente ante la magistrada de garantías durante el traslado correspondiente que antecedió a la adopción de la decisión recurrida (el cual transcurrió durante varios días, a lo largo de numerosas y largas sesiones), o bien una vez conocida la celebración de la diligencia a la cual, según dice la apelante, no pudo concurrir, en lugar de alegarla por primera vez en esta sede, ya cuando las actuaciones procesales fueron superadas.

De todos modos, de la actuación que ha llegado a la Sala no se desprende elemento de juicio alguno que permita deducir una violación al debido proceso o derecho de defensa, o que hubiera impedido desatar los recursos formulados.

En conclusión, la Sala confirmará la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

CONFIRMAR la decisión impugnada del 12 de junio de 2014, por medio de la cual la magistrada con función de control de garantías de Barranquilla dispuso la sustitución de las medidas de aseguramiento a favor del postulado Édgar Ignacio Fierro Flórez.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Cúmplase y devuélvase al despacho de origen».