Sentencia SP-12229-2016 de agosto 31 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP-12229-2016

Radicación: 43916.

(Aprobado Acta 274)

Magistrada Ponente:

Dr. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil dieciséis.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones

Para la solución de este asunto la Sala analizará los siguientes temas: (i) el proceso de incorporación y valoración de las evidencias físicas; (ii) la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo; (iii) la incorporación, como prueba, de declaraciones anteriores al juicio oral rendidas por menores de edad que comparecen como testigos a dicho escenario; y (iv) el análisis del caso.

1. El proceso de incorporación y valoración de las evidencias físicas.

En orden a desarrollar esta temática, se abordarán los siguientes aspectos: (i) la determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso; (ii) el sentido y alcance de la autenticación de las evidencias físicas; y (iii) el debido proceso en la incorporación y valoración de las evidencias físicas.

1.1. La determinación de la pertinencia de una evidencia física, según la teoría del caso.

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula la pertinencia. Precisa que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado”. Agrega que el medio de conocimiento “también es pertinente cuándo sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito”.

En lo concerniente a las evidencias físicas, esta norma tiene una estrecha relación con lo estatuido en el artículo 277 ídem, que establece dos formas de autenticar estos elementos: (i) a través del sometimiento a las reglas de cadena de custodia; y (ii) por cualquier medio de conocimiento, en virtud del principio de libertad probatoria.

Y se dice que entre estas normas existe una relación indisoluble, porque la pertinencia de una evidencia física depende de lo que la misma es, según la teoría del caso de la parte, y la autenticación no es otra cosa que demostrar que una cosa es lo que la parte propone(1) (CSJ AP 5885, sep. 30/2015, rad. 46153, entre otras). Así, bien puede afirmarse que autenticar una evidencia física no es otra cosa que demostrar los factores que la hacen pertinente. A continuación se desarrollarán estos conceptos.

La determinación de lo que una evidencia es, depende básicamente de dos aspectos: (i) lo que ontológicamente es, como elemento físico, y (ii) la teoría que la parte ha construido en torno a ella.

Por ejemplo, si se pregona que la evidencia física X corresponde a una huella dactilar del acusado, hallada en el lugar donde se perpetró el homicidio, y con ello se pretende demostrar su presencia en ese lugar, su pertinencia no depende exclusivamente de que se trate de una huella, ni de que corresponda a una huella del acusado, sino, además, de que se demuestre que la huella estaba en el lugar de los hechos.

A la luz de la anterior hipótesis factual, si únicamente se demuestra que es una huella dactilar, el elemento no tendrá ninguna relación con los hechos, como tampoco la tendrá si únicamente se demuestra que es una huella del acusado.

En ocasiones, para la demostración de lo que un elemento físico es se requiere la intervención de expertos. Verbigracia, si en la escena del crimen el investigador encuentra una sustancia roja, probablemente no podrá afirmar que es sangre, ni que es sangre humana, ni que es sangre del acusado. Para establecer estos aspectos puede ser necesario que uno o varios expertos lo verifiquen.

En ejemplos como el anterior, la parte tendrá que establecer con cuál testigo demostrará cada uno de los aspectos que hacen pertinente la evidencia. Así, por ejemplo, es posible que el investigador pueda afirmar que la sustancia fue hallada en el sitio de los hechos, pero no podrá afirmar que es sangre; el hematólogo podrá decir que es sangre, pero no podrá afirmar que fue hallada en el sitio de los hechos, etcétera.

Como es obvio, uno de los riesgos que existen en el proceso que se inicia con el hallazgo de la evidencia y termina con su incorporación en el juicio oral, es que el elemento sea cambiado o alterado de alguna manera. De ahí que el artículo 216 de la Ley 906 de 2004 disponga: “cada elemento material probatorio y evidencia física recogidos en algunas de las inspecciones reguladas en los artículos anteriores, será asegurado, embalado y custodiado para evitar la suplantación o la alteración del mismo. Ello se hará observando las reglas de cadena de custodia”. En el mismo sentido, el artículo 254 precisa que la cadena de custodia tiene como finalidad “demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física”.

Este riesgo, de alta trascendencia para la determinación de los hechos en el proceso penal, es más notorio frente a cierto tipo de evidencias, principalmente aquellas que no son identificables a simple vista por sus características externas, como los fluidos corporales, las drogas, etcétera. Y, en la misma lógica, es menor cuando se trata de evidencias identificables a simple vista por sus características físicas (por ejemplo, un revólver identificado con su número serial), o las que en principio son confundibles pero que son susceptibles de ser marcadas (por ejemplo, una botella producida en serie, pero en la que el investigador plasma su firma como una forma de identificación).

No se requiere de mayores esfuerzos intelectivos para comprender que el proceso de embalaje y rotulación del elemento y, en general, el protocolo de cadena de custodia, es mucho más relevante cuando se trata de evidencias confundibles o alterables, que frente a aquellas que son identificables a simple vista por sus características externas, o las que son susceptibles de ser marcadas y han sido sometidas a este procedimiento como forma de identificación.

En el plano operativo, si una muestra de sangre o un fluido no es debidamente embalado y rotulado, es posible que el policía judicial que lo halló, y los peritos que lo examinaron, no puedan declarar en juicio que el elemento que se les pone de presente es el mismo que encontraron o recibieron para el análisis, o que está en las mismas condiciones (que no ha sido alterado). En sentido contrario, si se trata de un elemento fácilmente identificable por sus características externas, es factible que el investigador pueda asegurar que es el mismo que encontró en la escena, así por alguna razón no se haya cumplido con la obligación constitucional(2) y legal de someterlos al procedimiento de cadena de custodia.

Lo anterior permite comprender la importancia de cumplir en todos los casos la obligación de someter los elementos materiales probatorios y evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia (arts. 205, 209, 254 y ss., 277, entre otros), sin que por ello deba entenderse que cualquier error en este procedimiento necesariamente afecta la autenticidad del elemento físico.

De otro lado, es posible que varios elementos físicos estén integrados, como cuando un fluido se encuentra en una determinada prenda de vestir, o una muestra de sangre está en una navaja o cuchillo.

En estos eventos, la parte debe tener suficiente claridad sobre las evidencias físicas con que cuenta y la manera como estas se articulan en orden a establecer su pertinencia. Por ejemplo, ante la hipótesis de que en la camisa del acusado se halló sangre de la víctima (de lo que pueden hacerse inferencias relevantes para la solución del caso), la pertinencia está determinada por la articulación de todos estos factores. La sangre no es pertinente por ser sangre, ni por ser sangre de la víctima; la camisa no es pertinente sólo por ser camisa o por pertenecer al acusado; la pertinencia está determinada por la conjugación de todos estos factores: (i) es sangre humana, (ii) esa sangre corresponde a la víctima; (iii) fue hallada en una camisa; y (iv) esa camisa pertenece al acusado.

En la planeación de su teoría del caso la parte tendrá que constatar que puede probar todos estos factores, y sólo podrá hacerlo con testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrá en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004(3).

Cuando se deben realizar cotejos para establecer lo que el objeto es, el elemento de contraste debe ser tratado con el mismo cuidado para que en el juicio oral pueda demostrarse su “mismidad”. Ello sucede, por ejemplo, con las muestras tomadas del imputado para realizar cotejos de ADN, las muestras de pisadas, etcétera.

En el plano epistémico, no cabe duda que este tipo de elementos deben ser preservados adecuadamente para evitar que sean cambiados o alterados. En el ámbito legal, este deber no admite discusión, bien por las reglas generales sobre cadena de custodia, ora porque el ordenamiento jurídico lo dispone expresamente. Verbigracia, el artículo 249 ídem, frente a la obtención de muestras caligráficas ordena que

Obtenidas las muestras y bajo rigurosa custodia(4), las trasladará o enviará, según el caso, junto con el documento redargüido de falso, al centro de peritaje para que hagan los exámenes correspondientes…

Estos procedimientos no deben ser mirados como formalismos carentes de contenido, sino como presupuestos básicos de la estructuración y demostración de las teorías que las partes pretenden hacer valer ante el juez. En términos simples, si la Fiscalía pretende que el fallador realice determinadas inferencias a partir del hecho de que en la camisa del acusado fue hallada sangre de la víctima, debe demostrar cada uno de los elementos estructurales de ese aserto: (i) en una camisa se halló sangre, (ii) esa sangre corresponde a la víctima, (iii) la camisa pertenece al acusado, etcétera. Si alguno de estos aspectos no es demostrado, es posible que la fuerza inferencial del “hecho indicador” disminuya o desaparezca.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que una cosa es demostrar la existencia de un determinado objeto, y otra muy distinta que el mismo sea utilizado como prueba.

En efecto, es posible demostrar la existencia de un determinado elemento físico, así el mismo no sea presentado como evidencia en el juicio oral. Por ejemplo, puede demostrarse con testimonios, documentos y/o dictámenes periciales que el acusado utilizó un cuchillo para causar la muerte de la víctima, así la Fiscalía no haya podido incautar ese elemento.

En el mismo sentido, puede demostrarse la existencia de un arma de fuego, y su idoneidad para disparar, así no se pueda incautar el artefacto, como cuando los testigos se refieren a su utilización para causarle lesiones a la víctima, los proyectiles son recuperados y a través de dictámenes se establece su calibre, el daño que causaron en el cuerpo, etcétera.

1.2. Sentido y alcance de la autenticación de las evidencias físicas.

De lo expuesto en el apartado anterior fácilmente se deduce que la autenticación de las evidencias físicas no es otra cosa que probar que una cosa es lo que la parte plantea según su teoría del caso, tal y como lo ha sostenido de tiempo atrás esta Corporación (CSJ AP, sep. 30/2015, rad. 46153, entre otras).

El carácter probatorio de la autenticación está consagrado expresamente en la Ley 906 de 2004. Así, el artículo 277 establece que “la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que la presente”; y el artículo 426 precisa que “la autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes…”.

Frente a estos aspectos prevalece el principio de libertad probatoria que inspira el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004. Ello se hace palmario en la redacción de los artículos 277 (no regula los medios probatorios que deben utilizarse para autenticar evidencias no sometidas a cadena de custodia) y 426 (enuncia algunas formas de autenticación de los documentos), y, principalmente, en lo establecido en el artículo 373 en el sentido de que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Según se indicó en el anterior apartado, la parte corre con la carga de identificar y demostrar los diferentes aspectos que hacen pertinente la evidencia.

Para tales efectos, debe identificar los testigos que tienen conocimiento “personal y directo” (art. 402) de cada uno de esos aspectos. Según los ejemplos utilizados en el numeral anterior, el investigador puede atestiguar que la huella dactilar se halló en la escena del crimen y que las impresiones dactilares fueron tomadas del acusado para efectos del cotejo, y el perito en dactiloscopia podrá dar fe de que corresponden a la misma persona.

Si en el juicio oral sólo declara el perito en dactiloscopia, lo único que se habrá acreditado es que dos huellas dactilares corresponden a una misma persona, pero el experto no podrá dar fe, por ejemplo, de que una de ellas fue hallada en la escena el crimen, simple y llanamente porque ello no le consta.

En el mismo sentido, si un policial le halla al acusado un arma de fuego y la misma es remitida al perito en balística para que dictamine sobre su idoneidad para disparar, es necesaria la declaración de ambos testigos. Si sólo se lleva el testimonio del experto, lo único que se habrá demostrado es que el arma es idónea para los fines que le son propios, pero no habrá prueba de que ese fue el artefacto hallado al procesado, porque el perito no participó en el proceso de incautación.

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de que las partes estipulen uno, varios o todos los aspectos que determinan la pertinencia de una evidencia física. Por ejemplo, puede estipularse que el arma es idónea para disparar, que le fue hallada al procesado, o ambas cosas; que la muestra examinada corresponde a sangre del acusado, que fue encontrada en la camisa de éste; que las huellas dactilares estudiadas corresponden al acusado, que fue hallada en el sitio de los hechos, etcétera.

1.3. El debido proceso en la incorporación y valoración de las evidencias físicas.

En el modelo epistémico regulado en la Ley 906 de 2004 son claramente identificables los siguientes pasos en el proceso que comienza con la obtención de las evidencias físicas y termina con su aducción como pruebas y la respectiva valoración: (i) la obtención de la evidencia, (ii) la determinación de lo que la evidencia es, como objeto(5); (iii) la determinación de la hipótesis de la parte en torno a la evidencia(6); (iv) el descubrimiento; (v) la solicitud como prueba; (vi) la autenticación e incorporación durante el juicio oral, y (vii) su valoración.

Al margen de las discusiones que puedan generarse sobre la forma como las evidencias fueron recaudadas, principalmente en el ámbito de la cláusula de exclusión(7), la Ley 906 de 2004 regula varios aspectos de la obtención de las evidencias físicas, bien cuando se recaudan en actos de investigación que acarrean la afectación de derechos fundamentales (registros y allanamientos, toma de muestras, entre otros), ora cuando ello se realiza durante los actos urgentes o las diferentes labores de investigación dispuestas en el programa metodológico (inspección al lugar de los hechos, inspección de cadáver, etc.).

La forma de obtención de las evidencias físicas incide en el proceso de autenticación de las mismas, porque, a manera de ejemplo, si los elementos físicos fueron hallados por el investigador en la escena del crimen, este podrá declarar sobre el hallazgo, por tener conocimiento “personal y directo”, en los términos del artículo 402 de la Ley 906; pero si el elemento fue encontrado por un particular (sin que ese hallazgo haya sido presenciado por el investigador), aquel será el testigo de esa situación en particular y en este aspecto no podrá ser reemplazado por éste, a no ser que se acredite una causal de admisión de prueba de referencia, en los términos del artículo 438 ídem.

Según se indicó en los anteriores apartados, es posible que se requieran estudios especializados para establecer lo que la evidencia es. Esto, obviamente, incide en el proceso de autenticación, porque una cosa es demostrar que una sustancia se halló en el sitio de los hechos, otra probar que es sangre, etc.

La determinación de los factores que inciden en la pertinencia de la evidencia física no sólo se logra a través de estudios especializados. Por ejemplo, es posible que la madre de la víctima tenga bases suficientes para declarar que las prendas de vestir halladas en la residencia del acusado le pertenecían a su hijo. En todo caso, debe verificarse que el testigo tiene fundamentos para asegurar que la evidencia es lo que se está asegurando.

Las evidencias físicas deben ser descubiertas, para que la contraparte pueda ejercer a cabalidad los derechos de contradicción y confrontación. Al efecto, debe considerarse que el dictamen es una prueba diferente del objeto sobre el que se practicó, así estén íntimamente relacionados.

Sumado a lo anterior, durante la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que la prueba sea decretada, bajo la misma lógica expuesta en el párrafo anterior. Por ejemplo, además de pedir como prueba el dictamen del perito en balística, debe hacer lo propio con el arma de fuego, si es que pretende hacer valer estos medios de prueba como soporte de su teoría. En todo caso, retomando el ejemplo referido en otros apartados, tiene la carga de probar que el arma analizada por el experto es la misma que le fue hallada al acusado.

Durante la audiencia de juicio oral, a la parte le corresponde demostrar todos y cada uno de los factores que hacen pertinente la evidencia. Para ello, según se dijo, debe presentar los testigos que tienen conocimiento “personal y directo” de cada uno de esos aspectos, porque, verbigracia, el policía que incautó la sustancia no es testigo de que la misma es sangre, o de que es sangre del acusado, y a los peritos que pueden declarar sobre estos aspectos no les consta dónde fue hallada la sustancia.

Constantemente se ha hecho alusión a que el testigo debe tener conocimiento “personal y directo”, lo que equivale a lo que en la práctica judicial se denomina “sentar las bases”. Valga aclarar, de paso, que en este contexto sentar las bases no es otra cosa que demostrar que el testigo tiene conocimiento suficiente para identificar o hacer una particular manifestación sobre una evidencia física. Por ejemplo, la madre de la víctima puede estar en capacidad de reconocer la ropa de su hijo debido al contacto permanente que tenía con éste.

En el proceso de valoración de las evidencias físicas es determinante la constatación de que se probó que el elemento es lo que la parte afirma, para lo que deben considerarse todos los aspectos determinantes de la pertinencia. Es error común que el juez dé por sentado que se probaron todos estos aspectos, cuando en realidad sólo se acreditaron algunos de ellos, como cuando se demuestra que la sangre examinada corresponde a la víctima, pero no se comprueba que la sustancia fue hallada en la camisa del acusado (según el ejemplo utilizado a lo largo de este apartado).

En síntesis: (i) las partes tienen a cargo el hallazgo de la evidencia y la determinación de lo que la misma es, según su teoría del caso; (ii) la pertinencia de una evidencia puede estar determinada por varios factores; (iii) en tal sentido, autenticar una evidencia no es otra cosa que demostrar que es lo que la parte afirma según su teoría; (iv) es labor de la parte establecer cuáles testigos tienen conocimiento “personal y directo” para declarar sobre uno o varios de los factores que determinan la pertinencia de una evidencia física; (v) las partes deben descubrir oportunamente las evidencias físicas y solicitar que sean decretas como prueba en el momento procesal adecuado; (vi) las partes pueden estipular uno, varios o todos los factores que hacen pertinente una evidencia; y (vii) al valorar la evidencia física, el Juez debe constatar cuáles de estos aspectos fueron acreditados, sin perjuicio de los demás ejercicios valorativos frente a las pruebas, individualmente consideradas y en su conjunto.

En atención a lo expuesto en los tres numerales anteriores, la Sala aclara que lo concluido en otras ocasiones en el sentido de que los problemas de cadena de custodia atañen a la valoración de la evidencia mas no a su legalidad (CSJ SP, feb. 19/2009, rad. 30598, CSJ AP 7385, dic. 16/2015, entre otras), no significa: (i) excepcionar la obligación constitucional y legal que tiene la Fiscalía General de la Nación de someter las evidencias físicas a los protocolos de cadena de custodia; (ii) negar la trascendencia de los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera, en la autenticación de evidencias físicas que puedan ser fácilmente suplantadas o alteradas; ni (iii) desconocer la importancia de la adecuada autenticación de las evidencias físicas en el proceso de determinación de los hechos en el proceso penal.

2. La utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo.

Reiteradamente esta Corporación se ha referido a la posibilidad de utilizar en el juicio oral declaraciones rendidas por fuera de ese escenario, y la relación que ello tiene con el derecho a la confrontación, regulado en los artículos 8º y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, así como en las normas rectoras 8º, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los preceptos que regulan la prueba testimonial (CSJ AP, sep. 30/2015, rad. 46153; CSJ SP, sep. 28/2015, rad. 44056, CSJ SP, mayo 4/2016, rad. 41.667, entre otras).

En estos pronunciamientos se hizo énfasis en que son elementos estructurales del derecho a la confrontación: (i) tener la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, (ii) controlar la práctica del interrogatorio, (iii) estar cara a cara con los testigos de cargo, y (iv) lograr la comparecencia de testigos que puedan “arrojar luz sobre los hechos objeto de debate”.

Igualmente, se resaltó que Ley 906 de 2004 consagra herramientas para el ejercicio de estas prerrogativas. Por ejemplo, el interrogatorio puede ser controlado a través de las objeciones a las preguntas y las respuestas, y la comparecencia de los testigos al juicio oral puede hacerse efectiva mediante la orden de conducción que puede emitir el Juez.

Para resolver el asunto que ocupa la atención de la Sala, resulta imperioso establecer las diferencias entre el uso de las declaraciones anteriores al juicio oral a título de prueba de referencia, y la utilización de las mismas con la finalidad de impugnar la credibilidad del testigo.

Si se analiza a la luz del derecho a la confrontación, las diferencias son ostensibles.

La utilización de una declaración anterior al juicio como prueba (de referencia), entraña la limitación del derecho a la confrontación, precisamente porque la parte contra la que se aduce no puede ejercer a plenitud el derecho a interrogar al testigo (con las prerrogativas inherentes al contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene la posibilidad de controlar el interrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar cara a cara con los testigos de cargo. De ahí que la parte que pretende utilizar una declaración anterior al juicio oral como prueba de referencia debe demostrar la causal excepcional de admisión, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y agotar los trámites a que se hizo alusión en la decisión CSJ SP, septiembre 28 de 2015, radicación 44056.

Por el contrario, la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación constituye una de las herramientas que el ordenamiento jurídico le brinda a las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos presentados por su antagonista y/o para restarle credibilidad al relato. Así, antes que limitar el derecho a la confrontación (como sí sucede con la prueba de referencia), la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para fines de impugnación facilita el ejercicio de este derecho.

Siendo así, es evidente que los requisitos para utilizar declaraciones anteriores al juicio oral en uno u otro sentido son sustancialmente diferentes.

El artículo 393 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el contrainterrogatorio, dispone que para su ejecución “se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral”.

Por su parte, el artículo 403 ídem establece que la credibilidad del testigo se puede impugnar, entre otras cosas frente a “manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”.

En el mismo sentido, el artículo 347 establece que las partes pueden aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”. Allí se aclara que esas declaraciones no podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”.

Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción.

Aunque el ordenamiento procesal permite la utilización de declaraciones anteriores del testigo con el propósito de impugnar su credibilidad, existe el riesgo de que dicha potestad se traduzca en la utilización indebida de ese tipo de versiones para otros fines, bien porque los intervinientes en la audiencia no tengan claridad sobre la manera de utilizar estas herramientas, ora porque se actúe con la intención de lograr la incorporación de pruebas en contravía de la reglamentación legal.

Por tanto, la parte que pretende utilizar una declaración anterior con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo debe demostrar que ese uso resulta legítimo en cuanto necesario para los fines previstos en los artículos 391 y 403 atrás referidos, lo que en el argot judicial suele ser denominado como “sentar las bases”(8).

En la práctica judicial se observa que las declaraciones anteriores al juicio oral generalmente son utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones o de omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con lo que las partes pretenden afectar la verosimilitud del mismo y/o la credibilidad del testigo.

Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los artículos 393 y 403 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa identificación de la misma(9), sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas.

3. La incorporación, como prueba, de declaraciones anteriores al juicio oral rendidas por menores de edad, presuntas víctimas de abuso sexual, que comparecen como testigos a dicho escenario.

La Sala ha reiterado que la regla general consagrada en la Ley 906 de 2004, según la cual las declaraciones anteriores al juicio oral no deben ser incorporadas como prueba cuando el testigo comparece a este escenario, no tiene aplicación cuando se trata de declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales.

En la Decisión CSJ SP 14844, octubre 28 de 2015, radicación 44056, luego de hacer un recorrido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación sobre este tema, se concluyó:

Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-177 de 2014 atrás referida(10).

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.

Estas reglas deben aplicarse a los casos que se tramitaron antes de entrar en vigencia la Ley 1652 de 2013, como el que ahora ocupa la atención de la Sala. El sentido y alcance de esta ley, que regula la forma de practicar la entrevista a menores, su documentación y presentación en el juicio oral, fueron analizados en la Decisión CSJ SP 3332, marzo 16 de 2016, radicación 43866.

Lo anterior sin perjuicio de la obligación que tiene la Fiscalía de presentar la mejor evidencia, tanto para garantizar los derechos del procesado como para proteger los intereses de las víctimas (ídem).

Finalmente, debe resaltarse que cuando una declaración rendida por el niño antes del juicio oral es admitida como prueba, a pesar de que éste comparezca como testigo al juicio oral, las partes pueden utilizarla para lo que consideren pertinente.

Por tanto, si lo que se pretende es demostrar que existen contradicciones entre ambos relatos, no será necesario incorporar mediante lectura el respectivo apartado, como cuando una declaración se utiliza sólo para efectos de impugnar la credibilidad, precisamente porque su admisión como prueba habilita su utilización ilimitada.

4. El caso concreto.

Para el análisis del caso sometido a conocimiento de la Sala, se seguirá el siguiente derrotero: (i) los errores frente a la valoración de la pantaloneta y otras evidencias físicas; (ii) el manejo indebido de las declaraciones anteriores al juicio oral, tanto las incorporadas como prueba como las que sólo se utilizaron para impugnar la credibilidad de los testigos; y (iii) la trascendencia de los errores en que incurrió el Tribunal.

4.1. Los errores frente a la valoración de la pantaloneta y otras evidencias.

En orden a explicar de mejor forma este aspecto, primero se hará un recuento de la actividad de la Fiscalía frente a estas evidencias físicas y luego se analizarán los errores en que incurrió el Tribunal.

4.1.1. La actuación de la Fiscalía frente a las evidencias físicas.

La Fiscalía no agotó los trámites necesarios para la incorporación, como prueba, de la pantaloneta que vestía el menor para cuando ocurrió uno de los encuentros sexuales con el procesado y en la que fueron hallados fluidos corporales de éste (según su teoría). Estos fluidos tampoco fueron solicitados como prueba en la audiencia preparatoria ni incorporados en esa calidad durante el juicio oral.

La pertinencia de la pantaloneta no estaba determinada únicamente porque pertenecía a Y.A.C.G. La relación de este elemento con los hechos que conforman el tema de prueba estaba supeditada a lo siguiente: (i) que esa prenda la tenía puesta la víctima durante uno de sus contactos sexuales con el procesado (así le perteneciera o no), y (ii) que en la misma fueron hallados fluidos corporales de C.G. La conjunción de estos factores permitía estructurar el dato a partir del cual podía inferirse que el contacto sexual efectivamente ocurrió.

Por las particularidades de este caso, para demostrar que los fluidos hallados en la prenda corresponden al procesado era necesario obtener como elemento de contraste una muestra apta para el estudio de ADN, extracción que fue autorizada por el Juez.

Tampoco se requiere mayor esfuerzo para concluir que por lo menos dos de los elementos atrás relacionados son esencialmente confundibles o alterables: el fluido supuestamente hallado en la pantaloneta y la muestra tomada a C.G., lo que le daba especial relevancia a los protocolos de recolección, embalaje, rotulación, etcétera. Durante el juicio oral no se demostró el cumplimiento de estos procedimientos, pues lo único que se aportó fue un comentario aislado de la perito en genética en el sentido de que los elementos fueron sometidos a cadena de custodia. Este aspecto será retomado más adelante.

Igualmente, la Fiscalía estaba en la obligación de definir con cuál testigo podía probar cada uno de los factores determinantes de la pertinencia de estos medios de prueba. La víctima y/o la señora G.C. al parecer tenían fundamentos suficientes para declarar que la pantaloneta fue utilizada por Y.A.C.G. durante sus encuentros sexuales con el procesado; el investigador que recibió dicha evidencia pudo informar sobre los protocolos a los que fue sometida y los actos de investigación que se ordenaron para verificar la existencia de fluidos y obtener los mismos, y así sucesivamente.

Sin embargo, en lugar de garantizar la comparecencia de estos testigos al juicio oral, paulatinamente los desestimó. En la audiencia preparatoria anunció que no solicitaría el testimonio del investigador que tuvo a cargo la recolección de este elemento. Luego, decidió no presentar en juicio a los funcionarios del Laboratorio de Biología Forense que supuestamente visualizaron los espermatozoides en la pantaloneta. Además, aunque presentó a la víctima y a su progenitora como testigos en el juicio oral, no incluyó en los respectivos interrogatorios las preguntas necesarias para autenticar estas evidencias frente a los aspectos conocidos “directa y personalmente” por estos.

Durante el juicio oral, en respuestas aisladas la víctima y la madre de ésta se refirieron a la pantaloneta, pero la Fiscalía no formuló ni una pregunta orientada a que la prenda fuera descrita, se relacionaran las circunstancias bajo las cuales el menor la usó, se precisara el lugar donde permaneció hasta cuando supuestamente fue entregada a un investigador. Además, el elemento no les fue puesto de presente a los testigos para su identificación.

Tampoco se precisó cómo fue obtenido el fluido de la pantaloneta, cómo se preservó y, en fin, no se probó que esta fue la evidencia que sirvió de comparación con la muestra tomada al procesado, con la aclaración de que frente a este elemento tampoco se explicó el proceso que se adelantó desde su obtención hasta la comparación que realizó la genetista.

Sumado a lo anterior, no solicitó como prueba ninguna de estas evidencias y, en consecuencia, las mismas no fueron decretadas por el Juez durante la audiencia preparatoria. A ello se aúna lo expuesto en precedencia en el sentido de que estos elementos no fueron incorporados como prueba en el juicio oral, razones suficientes para que no pudieran ser valorados.

Bajo el entendido de que es posible demostrar la existencia de un elemento físico así el mismo no pueda ser incorporado como prueba (como cuando se demuestra con testimonios que el acusado utilizó un cuchillo para causar la muerte, así ese elemento no haya sido recuperado), es evidente que en este caso no se cuenta con suficientes elementos de juicio para concluir que en una pantaloneta que la víctima llevaba puesta durante sus contactos sexuales con el procesado se halló un fluido que fue comparado por la genetista con la muestra tomada a C.G. y a partir de ello se estableció que corresponden a la misma persona.

Lo anterior es así, porque la Fiscalía: (i) no incluyó en el interrogatorio de la víctima y de la señora G. las preguntas necesarias para establecer las circunstancias bajo las cuales se utilizó la citada pantaloneta, para identificar dicho elemento y para demostrar, en lo que a ellos les correspondía, que es lo mismo que a la postre fue utilizado para el examen de ADN; (ii) decidió no presentar como testigo al investigador que recibió esa prenda de vestir, y por ello nada se supo sobre los protocolos a los que la misma fue sometida y los exámenes que fueron ordenados, lo que impidió hacer la demostración que acaba de referirse; (iii) desestimó las declaraciones de los funcionarios del Laboratorio de Biología, que supuestamente detectaron los espermatozoides en la ropa; y (iv) se conformó con una respuesta escueta de la genetista, sin ningún desarrollo, en el sentido de que las evidencias fueron sometidas a cadena de custodia, cuando era evidente que esta testigo no tenía conocimiento “personal y directo” de la procedencia del elemento ni de los protocolos a que fue sometido.

El déficit en el interrogatorio realizado a la víctima y a su progenitora en lo concerniente a la pantaloneta (que supuestamente contenía fluidos del procesado), y la decisión inentendible de la Fiscalía de no presentar en el juicio oral al investigador que supuestamente recibió este elemento y a los expertos del Laboratorio de Biología Forense que lo examinaron, a lo que se aúna la falta de claridad sobre los protocolos aplicados a la muestra tomada al procesado, impiden concluir que estos elementos son lo que plantea la Fiscalía. Lo único que se estableció con la declaración de la perito en genética es que los dos fluidos que examinó muy probablemente corresponden a la misma persona, pero ella no tiene fundamentos para decir que una de esas muestras fue hallada en una prenda de vestir que corresponde a X o Y persona, ni que la otra corresponde a la muestra que le fue tomada a C.G., simplemente porque no fue testigo de ninguno de estos acontecimientos.

En síntesis, las evidencias físicas atrás relacionadas no fueron solicitadas como prueba, ni fueron incorporadas en dicha calidad durante el juicio oral. Tampoco se demostraron, por otros medios, los aspectos que las hacían pertinentes, esto es, que en una pantaloneta que vestía el menor para el momento en que fue objeto de abuso sexual se halló un fluido corporal del procesado.

4.1.2. Los errores en que incurrió el Tribunal.

Frente a los elementos referidos en el numeral anterior el Tribunal incurrió en errores de hecho, en las modalidades de falso juicio de existencia y falso juicio de identidad. Dijo:

[l]a prueba de lo relatado se encuentra en una pantaloneta que el menor usaba el día de los hechos; si bien el juez de primera instancia afirmó que no era prueba suficiente, por cuando no se podía acreditar la cadena de custodia de la misma, ha de resaltarse que tanto el menor de edad como la progenitora afirmaron que dicha prenda de vestir fue la que utilizó Y.A.C.G. cuando fue penetrado por vía anal y la cual fue entregada al investigador correspondiente.

De ahí que el dicho del menor de edad fue verídico, al punto que conforme a lo explicado por la perito (bióloga con maestría en genética), en los 4 fragmentos de la pantaloneta que fuera aportada por la madre de la víctima se obtuvieron perfiles genéticos de tres personas(11), dos hombres y una mujer, en los cuales había restos de espermatozoides, siendo que uno de los perfiles coincide con el de E.C.G., sin que se pudiera determinar a cual pertenecían los otros dos.

De lo relatado puede concluirse que la pantaloneta sí pertenecía al menor de edad, tal y como lo señaló la progenitora y la propia víctima, además que esta prenda de vestir fue aportada a los investigadores de la Fiscalía por parte de la primera…

El fallador de segundo grado incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, porque dio por sentado que la pantaloneta ingresó como evidencia, al punto que le cuestionó al Juzgado no haberla considerado como prueba suficiente por el déficit en la cadena de custodia. Este elemento, ni fue solicitado como prueba por parte de la Fiscalía, ni fue incorporado como tal en la audiencia de juicio oral. Lo mismo sucedió con el fluido supuestamente hallado en esta prenda de vestir y la muestra tomada al procesado.

También incurrió en un falso juicio de identidad, en cuanto dio por sentado que la bióloga con maestría en genética que tuvo a cargo el estudio de ADN y la madre de la víctima declararon que la muestra examinada por la primera corresponde a la entregada por ésta al investigador del CTI.

En el registro consta que lo único que manifestó la señora L.G.C. sobre la prenda de vestir fue lo siguiente:

El 15 de abril llevé al niño a Medicina Legal (…) y después me llamó el señor de la Fiscalía que si tenía ropa que el niño hubiera utilizado ese mismo día (…) entonces yo tenía solamente una pantaloneta y eso fue lo que yo llevé, una pantaloneta y se la entregué en una bolsa al señor de la CTI (sic) y que eso era para examinar(12).

Se insiste, la Fiscalía no formuló ningún interrogante sobre la pantaloneta (color, contextura, lugar donde permaneció guardada), ni le puso de presente la evidencia a la señora G. para que la identificara.

Por su parte, la perito M.N. sobre el mismo aspecto dijo que analizó la muestra tomada a E.C.(13) y “cuatro fragmentos de una pantaloneta que los aportó la madre de la víctima”. Agregó que “esos fragmentos de pantaloneta venían del Grupo de Biología que nos habían indicado que en ellos habían visto espermatozoides”. Cuando se le preguntó si el informe que suscribió “coincidía con la víctima y con el procesado”, dijo que sí, porque “tenían cadena de custodia con el número de noticia criminal”. La Fiscalía no formuló ni una pregunta orientada a establecer de qué manera se garantizó la autenticidad de esos elementos.

Según se indicó a lo largo de este apartado, las características de las evidencias físicas que debían ser examinadas por la perito N. obligaban a la Fiscalía a tomar especiales precauciones en orden a demostrar en el juicio oral que las mismas corresponden a los fluidos hallados en la pantaloneta del menor y la muestra tomada al procesado.

Esto no se demostró en el proceso, no sólo porque estas evidencias no fueron incorporadas como prueba, sino además porque la señora G.C. mencionó una pantaloneta, sin especificar sus características, y, luego, la perito M.N. dice que examinó unos fragmentos de pantaloneta, sin suministrar algún detalle que permitiera identificarla (porque nada le preguntaron sobre el particular), sin que exista ningún dato sobre los protocolos aplicados por el investigador que recibió el elemento, los funcionarios de Biología Forense que detectaron espermatozoides y la genetista que dictaminó sobre la coincidencia de las muestras analizadas.

Así, sólo mediante la adición y tergiversación de estos testimonios se puede concluir que con los mismos se demuestra que los fragmentos de pantaloneta en los que según la genetista fue hallada la muestra para el cotejo de ADN, corresponden a la pantaloneta que mencionó la madre de la víctima.

Lo primero (la adición) porque se da por sentado, sin ser cierto, que las testigos suministraron datos que permitan establecer que se trata del mismo elemento y que este no fue cambiado, alterado o manipulado desde el hallazgo hasta su presentación en juicio.

Lo segundo (tergiversación) porque se asume que la perito dijo tener conocimiento directo de que los fluidos que examinó son los mismos que estaban en la pantaloneta que la madre de Y.A.C.G. le entregó al investigador, y los que fueron obtenidos del cuerpo del procesado para efectos del cotejo, siendo claro que esta testigo: (i) no fue quien recibió la prenda de vestir (y los respectivos fluidos) de manos de la señora G., ni realizó el proceso de embalaje, rotulación, etcétera; (ii) todo indica que no fue quien tomó la muestra ni tuvo a cargo su aseguramiento; y (iii) no describió el procedimiento de “cadena de custodia”, esto es, no mencionó siquiera cómo estaban embaladas las evidencias, el contenido y estado de los rótulos, la identidad de quienes tuvieron acceso a ellas, la forma cómo fueron separados los fluidos de la prenda de vestir, la identificación de quién realizó esa actividad, ni aclaró si los fluidos obtenidos fueron sometidos a un nuevo proceso de embalaje y rotulación, etcétera.

Lo anterior bajo el entendido de que los fluidos corporales son evidencias que no se pueden identificar por sus características externas, y que, por tanto, pueden ser objeto de suplantación o alteración (L. 906/2004, art. 216) sin que ello sea perceptible a simple vista, a lo que se suma que en este caso la Fiscalía no presentó en el juicio oral a los funcionarios que recopilaron esas evidencias e intervinieron en el proceso de cadena de custodia.

Finalmente, la información que el menor Y.A.C.G. entregó sobre la pantaloneta es tan escueta como la referida por su progenitora. La Fiscalía tampoco le pidió que la describiera, que explicara las condiciones bajo las cuales la usó, ni se la puso de presente (físicamente o en fotografía) para que la identificara.

En síntesis, en este caso: (i) el debate se centró en la autenticación de una evidencia que nunca fue incorporada como prueba; (ii) además de la falta de incorporación de las evidencias físicas durante el juicio oral, no se demostró el procedimiento utilizado para garantizar que los elementos analizados por la genetista corresponden al fluido hallado en la pantaloneta que la víctima tenía puesta durante uno de sus contactos sexuales con el procesado y la muestra que le fue tomada a éste para el cotejo; (iii) ninguno de estos aspectos fue estipulado por las partes; (iv) el Tribunal incurrió en error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia al valorar pruebas que nunca fueron incorporadas durante el juicio oral (la pantaloneta y el fluido que supuestamente había en la misma); y (v) incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al dar por sentado que la señora G.C. y la perito Naira N. suministraron información que permita concluir que los elementos que la primera le entrego al investigador del CTI (la pantalonera y los fluidos en ella contenidos) son los mismos que la segunda examinó.

4.2. El manejo indebido de las declaraciones anteriores al juicio oral, tanto las incorporadas como prueba como las que sólo se utilizaron para impugnar la credibilidad de los testigos.

Para facilitar este análisis, primero se hará alusión al uso que hicieron las partes de las declaraciones anteriores al juicio oral y luego se estudiarán los errores en que incurrió el Tribunal.

4.2.1. La utilización que hicieron las partes de las declaraciones anteriores al juicio oral.

Está demostrado que la Fiscalía solicitó como prueba la entrevista rendida por Y.A.C.G. ante la psicóloga I.C.D. Igualmente, que esta declaración fue incorporada como prueba durante el interrogatorio de esta testigo.

También está demostrado que durante el contrainterrogatorio la defensa utilizó una declaración rendida por la señora L.G. por fuera del juicio oral, con la finalidad de impugnar su credibilidad, en los términos que serán precisados más adelante.

Es igualmente claro que durante el contrainterrogatorio del menor Y.A.C.G. la defensa utilizó, para fines de impugnación, la entrevista que éste rindió el 16 de abril de 2010 (que fue admitida como prueba) y otro relato que entregó en el mes de mayo del mismo año (que no fue incorporado durante el juicio oral).

Aunque era evidente que las declaraciones anteriores fueron utilizadas de diversa manera durante el debate probatorio, el Tribunal, bajo los mismos argumentos, excluyó de la valoración la entrevista del menor que fue admitida como prueba, la versión que éste entregó en el mes de mayo de 2010 (que no corrió la misma suerte procesal) y la entrevista rendida por la señora G. (que sólo fue utilizada para impugnar su credibilidad). Dijo que esos relatos no eran admisibles como prueba porque frente a ellos no fue posible ejercer el derecho a la confrontación. Por tanto —agregó— la aplicación de la Ley 1652 de 2013 a este caso resultaba inconstitucional.

4.2.2. Los errores del Tribunal.

Lo primero que debe aclararse es que el debate probatorio se adelantó antes de la entrada en vigencia de la Ley 1652, por lo que resultan impertinentes los argumentos sobre la inaplicación de la misma. Valga aclarar, de paso, que en las sentencias atrás citadas(14) la Sala aclaró que a la luz de esa normatividad las declaraciones de los menores, rendidas por fuera del juicio oral, pueden ser incorporadas como prueba de referencia, mas no como “prueba autónoma”, como lo entiende el Tribunal.

Conforme lo expuesto en el primer apartado de este fallo, la declaración rendida por Y.A.C.G. el 16 de abril de 2010 era admisible como prueba, así éste haya comparecido como testigo al juicio oral, toda vez que se trata de un menor de edad que fue objeto de abuso sexual.

De otro lado, resulta errado someter a las mismas reglas una declaración rendida por fuera del juicio oral que fue incorporada como medio de prueba, y las declaraciones anteriores que sólo fueron utilizadas para impugnar la credibilidad de los testigos.

En el primer evento (cuando la declaración es admitida como prueba), las partes tienen derecho a utilizar su contenido para los fines que consideren pertinentes, incluso para hacer notar contradicciones entre los relatos, sin que sea necesario que esos apartados sean de nuevo incorporados, mediante lectura, como cuando se utiliza una declaración sólo con fines de impugnación.

En el segundo caso (cuando las declaraciones anteriores al juicio oral sólo se utilizan para impugnar la credibilidad del testigo), al momento de valorar la prueba únicamente pueden tenerse en cuenta los apartados de la declaración que fueron incorporados (mediante lectura) para evidenciar una contradicción o una omisión. Si la parte pretende que se valoren partes de la declaración anterior que no fueron sometidos a este procedimiento, al fallador le basta con desestimar su solicitud bajo el argumento de que no fueron incorporadas.

Conforme se indicó en la primera parte de este fallo, la utilización de declaraciones anteriores del testigo con el propósito de impugnar su credibilidad constituye una importante herramienta para ejercer el derecho a la confrontación (en la faceta de interrogar a los testigos de cargo e impugnar su credibilidad), de tal manera que el ejercicio de esta prerrogativa no puede considerarse como una forma de trasgresión del derecho que con ella se pretende desarrollar.

Ahora bien, si lo que entendió el Tribunal es que el defensor pretendió, como en efecto ocurrió, hacer valer en sus alegaciones todo el contenido de las declaraciones rendidas por Y.A.C.G. (en el mes de mayo de 2010)(15) y la señora G. antes del juicio oral, y no las partes utilizadas para efectos de la impugnación, le bastaba con hacer esta aclaración, sin necesidad de presentar una disertación que genera confusión sobre las reglas para utilizar una declaración anterior como prueba (generalmente de referencia) y los presupuestos para utilizarlas a efectos de impugnar la credibilidad del declarante y/o demostrar que el relato es inverosímil.

Así, el fallador de segundo grado incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, en la medida en que desestimó la información obtenida a través del uso de las declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación, por considerar que la incorporación de los respectivos apartados de esos relatos (mediante lectura, según se indicó en el primer apartado de este fallo), están sometidos a las reglas propias de la prueba de referencia(16).

En la primera parte de este fallo se explicaron las razones y los presupuestos para que la parte contra la que se aduce un testimonio pueda usar las declaraciones anteriores al juicio oral para impugnar la credibilidad del testigo (arts. 347 y 403) y/o la aceptabilidad del testimonio (art. 393), por lo que la Sala se remite a lo allí expuesto.

Incurrió en un error de la misma naturaleza cuando decidió dejar sin efectos la declaración rendida por Y.A.C.G. el 16 de abril de 2010, que fue decretada como prueba e incorporada como tal durante el interrogatorio de la perito Isabel Cristina D., bajo el argumento de que resultaba violatoria del derecho de confrontación y de que había lugar a la inaplicación, por inconstitucional, de la Ley 1652 de 2013, normatividad que no estaba vigente para cuando se surtió el debate probatorio.

4.2.3. Las inconsistencias del alegato presentado por el impugnante.

Aunque es cierto que el Tribunal incurrió en Los yerros atrás referidos, también lo es que el defensor de E.C.G. se equivoca cuando pretende que se consideren algunos apartados de las entrevistas rendidas por los testigos por fuera del juicio oral, sobre los que no versó el proceso de impugnación. Ello sin perjuicio de la flagrante violación del principio de corrección material en que incurre al referirse al contenido de varios testimonios, según se indicará más adelante.

En efecto, planteó que durante el contrainterrogatorio la señora G.C. aseguró que su hijo no fue a trabajar con C.G. el segundo sábado del mes de abril de 2010, lo que contradice lo expresado por Y.A.C.G. Además, durante su entrevista la testigo en mención dijo que “el día de los hechos el menor vestía una sudadera, y al ser interrogada por esta defensa en juicio, como consta en audio solo señaló que no sabía” —concluyó—.

Los asertos del defensor no dan cuenta de la realidad.

Para demostrarlo, se trae a colación el contenido del contrainterrogatorio de la testigo G.:

Pregunta: ¿Usted presentó denuncia el 14 de abril de 2010?

Respuesta: Sí.

Defensor: Permiso señoría para ponerle de presente a las partes y a la testigo el formato de denuncia para que ella reconozca si es su firma la que aparece al final.

Juez: Se deja constancia de que se pone de presente una noticia criminal contenida en 5 folios, que está fechada 14 de abril de 2010.

Pregunta: ¿Reconoce la firma como suya?

Respuesta: Sí señor.

Pregunta: ¿En esta usted afirmó que los hechos ocurrieron los días sábado?

Respuesta: Sí.

Pregunta: En esta misma usted afirmó que este hecho ocurrió el día 8 de abril.

Respuesta: La última vez que el niño tuvo contacto con el señor E. fue, yo siempre les dije que fue entre el 8 y 9 de abril porque en esos días llegó mi mamá.

Pregunta: Usted afirmó en esta misma entrevista que el menor no fue a trabajar el día 10 de abril.

Respuesta: El niño, como le digo, el 8 o 9 de abril que cuando llegó mi mamá el señor E. llamó y me dijo que si le podía dejar ir el niño que él iba a comprar unas gaseosas y unas cosas para la panadería, pero que iba en el carro porque había tenido una fractura, y yo, pues como no sabía lo que estaba pasando con mi hijo yo le di permiso.

Pregunta: ¿Ese qué día fue señora L.?

Respuesta: Fue entre el 8 o 9 de abril, en esos días llegó mi mamá de tierra caliente.

Pregunta: Señora L., usted presentó esta denuncia el 14 de abril. En esta usted manifiesta que observó lesiones en el año de su hijo.

Respuesta: Sí señor, el 12 y el 13 de abril fue cuando el niño se quejaba tanto que fue cuando yo lo revisé.

Pregunta: ¿Usted llevó su hijo a presentar examen técnico sexológico el día 15 de abril de 2010?

Respuesta: Sí.

Pregunta: Señora L., ¿en qué barrio queda la panadería del señor E.?

Respuesta: Barrio XXX.

Pregunta: ¿Usted conoció más familia del señor E. en esa panadería?

Respuesta: No señor, ya después cuando yo me fui, volví un día a hacer visita al salón de belleza, fue cuando una muchacha me dijo que el señor tenía mujer y que tenía un hijo con ella, no me consta.

Durante el juicio oral la testigo no hizo alusión a que su hijo vestía una sudadera para cuando fue objeto del abuso sexual. Este aspecto no fue mencionado durante el contrainterrogatorio y, por tanto, lo que supuestamente dijo la testigo sobre el mismo tema en una declaración anterior no fue utilizado para fines de impugnación y, por tanto, no fue incorporado (a través de lectura) para efectos de la respectiva valoración.

Frente a lo sucedido para el segundo sábado del mes de abril, la señora G. dijo que la fecha era 8 o 9 (el segundo sábado de ese mes corresponde al día 10), y resaltó que en esa oportunidad E. llamó para solicitar el apoyo del menor, toda vez que tenía que llevar algunos elementos a la panadería y había sufrido un percance físico, y como ella aún no sospechaba nada, autorizó a su hijo para que fuera a “trabajar”.

Así, es claro que el defensor hizo alusión a algunos apartados de la entrevista rendida por la señora G. que no fueron incluidos en el proceso de impugnación. Por tanto, no pueden ser tenidos en cuenta para la valoración del testimonio, además que no se puede constatar su contenido como quiera que dicha entrevista no fue incorporada como prueba (ni podía serlo, por las razones indicadas en el primer apartado de este fallo). Por tanto, no es cierto lo que manifiesta el impugnante en el sentido de que

[s]e realizaron los respectivos contrainterrogatorios, poniendo de presentes las entrevistas para impugnar credibilidad de los interrogados, de este ejercicio procesal, se vislumbró la contradicción de las fechas, pues mírese como la madre comienza diciendo que los hechos ocurrían los sábados, y como el ocho de abril de 2010 era un día jueves, y como ella misma afirma en su contrainterrogatorio al preguntarle por la fecha del 10 de abril que el menor no fue a trabajar ese, día, (sic) así mismo lo relata en la denuncia que se le puso de presente, ahora bien, mírese en la entrevista del menor y escúchese en audios de juicio, como el menor declara que el penúltimo día en que fue a trabajar fue el 3 de abril, sábado y como al siguiente, es decir el 10 fue accedido sexualmente, es clara la contradicción en que se recae entre la madre y el menor(17), pues mírese como es el día que el menor declara que ocurrió el hecho de la penetración anal, su madre declara y manifiesta que él estaba con ella y que no fue a trabajar…

De otro lado, el censor se refirió a las supuestas inconsistencias en que incurrieron los testigos en mención frente a la ubicación de la residencia del procesado. Dijo:

[c]omo consta en audio, y por las mismas declaraciones de la denunciante y del menor de edad en respuestas al contrainterrogatorio, el lugar de residencia del señor E.C. es el Barrio XXX, no el barrio XXX, dicho que fue corroborado por la esposa del condenado y los otros testigos de descargo, en contrainterrogatorio se afirmó por parte de la denunciante y del menor que conocían a la familia del condenado(18), y como cosa curiosa, al preguntarle por el lugar donde ocurrieron los hechos, la denunciante manifiesta que ella fue a verificar la dirección pero que esta casa no tenía, que quedaba al frente del CAI, entonces cave (sic) preguntarse honorables magistrados como se la de vistos (sic) de verdad a un hecho valorando solo un elemento material que ni siquiera tiene el carácter probatorio en el juicio que nos ocupa?

(…).

No solo los testigos de cargo son desvirtuados en sus testimonios en cuanto los circunstancias (sic) de tiempo de ocurrencia de los hechos, si no de la misma manera en lo referente al lugar, pues al realizar el mismo ejercicio del contrainterrogatorio en lo pertinente, estos no pueden justificar el dicho que los hechos ocurrieron en el lugar de residencia del condenado, mas cuando lo conocen del mismo barrio, conocen su familia, y mas cuando la cónyuge del condenado, manifiesta que llevan viviendo más de 10 años en el mismo lugar, y que su negocio, es decir la panadería donde la denunciante compraba lo necesario para el desayuno queda al frente de su lugar de residencia”.

Frente al análisis de corrección material, debe aclararse que no es cierto que la madre de la víctima haya manifestado que conocía la familia del procesado. Basta para ello recordar la parte respectiva del contrainterrogatorio:

Pregunta: ¿Usted conoció más familia del señor E. en esa panadería?

Respuesta: No señor, ya después cuando yo me fui, volví un día a hacer visita al salón de belleza, fue cuando una muchacha me dijo que el señor tenía mujer y que tenía un hijo con ella, no me consta.

En lo atinente al lugar donde ocurrieron los hechos, es evidente que el impugnante confunde la impugnación de credibilidad con la presentación de evidencias extrínsecas (que no correspondan en estricto sentido a lo manifestado por el testigo), orientadas a sustentar una teoría del caso diferente. Ello por cuanto durante los contrainterrogatorios no se demostró que existieran inconsistencias frente a este punto. Otra cosa es que la defensa haya aportado los testimonios del procesado y de la compañera de éste, con el fin de demostrar la ubicación de su lugar de residencia. Para hacer suficiente claridad, se traerá a colación lo que manifestó el menor Y.A.C.G. sobre este aspecto.

Durante el interrogatorio directo el menor Y.A.C.G. dijo:

Pregunta: ¿Cómo conoció al señor E.?

Respuesta: Yo lo conocí en el barrio donde vivíamos antes, yo vivía por la cuadra de él y él tenía una panadería cerquita de la casa, nosotros siempre íbamos a comprar la leche y el pan allá. (…)

Pregunta: ¿Nos puede decir en qué barrio conoció al señor E.?

Respuesta: En XXX, eso queda por detrás de La Picota, más arriba de La Picota. (…)

Pregunta: ¿Al señor E. lo conocías antes? ¿Cómo lo conociste?

Respuesta: Yo lo conocí como digo en la cuadra donde vivíamos, porque nosotros íbamos a comprar el pan y la leche ahí.

(…).

Pregunta: ¿Cuando fuiste con el señor E. a la casa, te ofreció únicamente la plata? ¿Qué pasó?

(…).

Pregunta: ¿Nos puedes contar cómo es esa casa?

Respuesta: es de dos pisos. Tiene dos puertas, en el primer piso tiene dos puertas, una para ingresar al segundo piso y otra para ingresar al apartamento de E. y es de colores azul con blanco.

(…).

Pregunta: ¿En qué barrio queda el lugar donde el señor E. tenía las máquinas?

Respuesta: XXX, cerca del Transmilenio

Pregunta: ¿Y dónde vivía el señor E.?

Respuesta: Eso queda cerca de XXX, queda por la XXX.

Pregunta: ¿Nos puede decir del barrio donde el señor E. tenía las máquinas a la casa, más o menos, distancia, cuántos barrios?

Respuesta: Son como tres barrios, fueron como tres barrios.

En la entrevista que le fue practicada por la psicóloga Isabel Cristina D., que fue solicitada en la audiencia preparatoria e incorporada como prueba en el juicio oral, sobre este mismo tema manifestó:

A los cuatro sábados de haber ido a trabajar él me dijo que fuéramos a la casa de él que queda en el barrio XXX vive en un primer piso, en el segundo piso viven familiares de él(19), nos fuimos como a las 4:00 p.m…

Durante el contrainterrogatorio, el menor dijo:

Pregunta: ¿Conociste a E. en el barrio donde vivías? ¿Qué barrio es?

Respuesta: XXX, detrás de XXX.

Pregunta: ¿Cuánto tiempo viviste en ese barrio?

Respuesta: No me acuerdo.

Pregunta: ¿Recuerdas más o menos cuánto tiempo, cuántos meses?

Respuesta: 5 meses.

Pregunta: ¿Nos contaste que conociste la casa del señor E.?

Respuesta: Sí, sí la conocí.

Pregunta: ¿Conociste también la panadería del señor E.?

Respuesta:

Pregunta: ¿Conociste la familia del señor E.?

Respuesta: A la esposa la he visto varias veces y al hijo (…)

Pregunta: ¿Contaste que los hechos, lo que pasó, ocurrieron en la casa del señor E.?

Respuesta: Sí.

Pregunta: ¿En qué barrio queda la casa del señor E.?

Respuesta: Eso queda en La XXX, La XXX queda cerquita de XXX, Creo que en La XXX.

Pregunta: ¿Dónde nos dijiste que vive el señor E.?

Respuesta: En XXX

(….).

Pregunta: ¿Nos puedes recordar en qué barrio conociste al señor E.?

Respuesta: En XXX

Pregunta: ¿El señor E. vive con la familia en el Barrio XXX?

Respuesta: No, vivía solo en el apartamento donde ocurrió los hechos (sic).

Durante el interrogatorio “redirecto”, el menor manifestó:

Pregunta: ¿El Barrio XXX queda cerca del barrio XXX?

Respuesta:

Pregunta: ¿Cómo se divide el Barrio XXX del barrio XXX?

Respuesta: Pues, XXX, uno sale como a una avenida, sube como una subida, como 5 o 6 cuadras y llega a XXX.

Una vez revisado el contenido de estos interrogatorios, encuentra la Sala que es artificioso lo que plantea el impugnante en el sentido de que

No solo los testigos de cargo son desvirtuados en sus testimonios en cuanto los circunstancias (sic) de tiempo de ocurrencia de los hechos, si no de la misma manera en lo referente al lugar, pues al realizar el mismo ejercicio del contrainterrogatorio en lo pertinente, estos no pueden justificar el dicho que los hechos ocurrieron en el lugar de residencia del condenado, mas cuando lo conocen del mismo barrio, conocen su familia, y mas cuando la cónyuge del condenado, manifiesta que llevan viviendo más de 10 años en el mismo lugar, y que su negocio, es decir la panadería donde la denunciante compraba lo necesario para el desayuno queda al frente de su lugar de residencia.

Analizado en detalle el interrogatorio cruzado al que fue sometido el menor Y.A.C.G., encuentra la Sala que la defensa intentó impugnar su credibilidad, mediante la utilización de sus declaraciones anteriores, frente a los siguientes aspectos: (i) el episodio donde concurrió a la casa del procesado en compañía de XXX, otro joven del barrio, con la finalidad de masturbarse. Frente a este punto no se advierten diferencias entre la versión que dio antes del juicio y lo que dijo en este escenario. (ii) Lo sucedido el segundo sábado del mes de abril de 2010 (día 10), aspecto que fue analizado en párrafos precedentes (se desvirtuaron las contradicciones que predica el impugnante). (iii) Si solamente se bajaban los pantalones o se quitaban toda la ropa durante los encuentros sexuales que tuvo con el procesado. Y (iv) Si fue E. quien le enseñó a masturbarse, o sabía en qué consistía esa acción por lo que de tiempo atrás le escuchó decir a una mujer.

Para analizar la trascendencia de los errores en que incurrió el Tribunal, la Sala tendrá en cuenta estos puntos de impugnación, así como las demás circunstancias a que hizo alusión el impugnante (externas al testimonio de Y.A.C.G.).

4.3. La trascendencia de los errores en que incurrió el Tribunal.

Los errores analizados en los apartados anteriores no tienen la trascendencia suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que ampara el fallo impugnado, porque las pruebas legalmente practicadas son suficientes para concluir, más allá de duda razonable, que E.C.G. en varias ocasiones accedió carnalmente al menor Y.A.C.G.

Para realizar este análisis debe tenerse en cuenta que: (i) la condena se fundamenta principalmente en el testimonio del menor Y.A.C.G.; (ii) el Tribunal concluyó que ese testimonio es creíble, por su coherencia y riqueza descriptiva; (iii) la pantaloneta y las otras evidencias físicas relacionadas en otros apartados fueron utilizadas para corroborar la versión del menor; (iv) además de estos elementos, que no podían ser valorados por las razones atrás expuestas, el testimonio de la víctima fue corroborado con otros medios de prueba; (v) los aspectos frente a los cuales la defensa logró impugnar la credibilidad de los testigos, con o sin la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral, no minan su credibilidad; (vi) las pruebas presentadas por la defensa no generan una duda razonable sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado.

El Tribunal planteó lo siguiente frente al testimonio de Y.A.C.G.:

Para determinar si existe o no responsabilidad del procesado debe acudirse a los medios probatorios que fueron debatidos en su oportunidad en el juicio oral. Para ello se cuenta con el testimonio del menor de edad, que contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, sí resulta claro, coherente y verídico cuando relató la forma en que fue accedido vía anal y oral por parte del procesado.

En efecto, Y.A.C.G. relató que empezó a trabajar con C.G. en la fábrica de máquinas de coser que el procesado tenía, siendo habitual los días sábados en que realizaba sus labores; indicó que los hechos comenzaron cuando el procesado le propuso que se masturbaran en la vivienda de aquel, veían películas de contenido sexual y luego, le pidió a la víctima que le realizara el sexo oral, situación a la que accedió y en una posterior ocasión lo penetró vía anal bajo la promesa de pagarle $ 30.000 y un celular y que otras veces, lo besó al punto que sentía asco.

El menor de edad es conteste al afirmar que los hechos ocurrieron en la vivienda del procesado y que esto sucedía cuando salían temprano del trabajo, agregando características tales como que para que el procesado lo pudiera penetrar se aplicaba una crema en su miembro viril.

Además de los aspectos resaltados por el Tribunal, la Sala advierte otros frente a los cuales la víctima hizo una descripción detallada. Entre otras cosas dijo que: (i) en el lugar de trabajo el procesado tenía una cobija que tendía cuando se disponía a perpetrar los abusos(20); (ii) el procesado le mostraba un video que tenía en su teléfono celular, del que describe hasta las características físicas de las personas involucradas en la escena sexual; (iii) se refiere al apartamento de E., a la manera como estaban dispuestas las puertas, el color, al hecho de que lo ingresaba por una puerta pequeña; (iv) las circunstancias bajo las cuales en una ocasión otro joven resultó involucrado en la práctica de masturbación grupal; (v) la forma como fue presionado por su madre para que le contara lo que estaba sucediendo; (vi) describe de manera puntual las prácticas sexuales a las que fue sometido por el procesado; (vii) hace un recuento pormenorizado de la forma cómo fue contactado por el procesado, las ofertas que éste le hizo para que accediera a sus pedidos sexuales; etcétera.

También se tiene que la versión de Y.A.C.G. encuentra respaldo en las pruebas solicitas por la Fiscalía e incluso en las practicadas a instancias de la defensa, en aspectos como los siguientes: (i) la madre de la víctima se refirió a los cambios físicos que esta presentaba en los días siguientes al último encuentro sexual (más adelante se analizará este aspecto); (ii) tanto la madre de la víctima como el procesado y la esposa de éste confirman la existencia del “vínculo laboral”, que fue el escenario en que ocurrieron los abusos; (iii) la defensa aportó la prueba de que XXX, el otro joven que se vio involucrado en una escena sexual, sí existe, tenía vínculos con C. y su edad corresponde con la que describió la víctima (más adelante se analizará este testimonio); (iv) lo expuesto por el médico legista, en el sentido de que los hallazgos en el cuerpo de la víctima no descartan el abuso sexual; (v) la narración que hizo la perito D.A. sobre los hallazgos durante la inspección psicológica practicada a Y.A.C.G., que revisten de verosimilitud su relato; (vi) el cambio comportamental del menor, descrito por la señora G., quien hizo una comparación de la actitud de su hijo antes y después del abuso sexual de que fue víctima.

Sumado a lo anterior, la prueba aportada por la defensa confirma que no existían razones para que el menor Y.A.C.G., por iniciativa propia o por influencia de su progenitora, decidiera mentir para perjudicar a C.G. Según la compañera del procesado, lo único que hicieron fue “darle trabajo” al menor para ayudarle a él y a su familia. Sobre el particular, debe resaltarse que los hechos son agraviantes para un niño de 13 años, por lo que no es creíble que Y.A.C.G. y su madre decidieran hacer un montaje de esta naturaleza, a sabiendas del daño que el menor podría sufrir.

De otro lado, los errores en que incurrió la Fiscalía en el manejo de la pantaloneta y, principalmente, el fluido que supuestamente había en la misma (que correspondía al acusado, según esta parte de su teoría), no desvirtúan lo expuesto por la víctima y su progenitora. Incluso puede afirmarse que el procesado de alguna manera corrobora lo expuesto por Y.A.C.G. en el sentido de que se trataba de una pantaloneta de color azul, aunque dijo (C.) que sí conocía esa prenda pero como de propiedad de un pariente cercano del menor (el defensor dijo que de una hermana de éste).

Además, es ostensible la fragilidad de las pruebas y los argumentos presentados por el defensor de C.G. para restarle credibilidad a los testimonios de Y.A.C.G. y la señora G.C. Además de lo expuesto en precedencia sobre la impugnación de la credibilidad durante el contrainterrogatorio, la Sala resalta lo siguiente:

El testigo XXX dijo que no es cierto lo que manifestó Y.A.C.G. sobre su participación en una actividad sexual con el procesado. Aceptó haber trabajado con éste durante año y medio, pero aclaró que ese vínculo se interrumpió porque se fue a prestar el servicio militar. Aseguró que esa relación laboral se terminó a finales de 2009, pero cuando se le indagó por la fecha en que se enroló en el Ejército, dijo que ello ocurrió el 6 de abril de 2010.

De este testimonio cabe resaltar lo siguiente: (i) confirma que XXX estaba en la ciudad para cuando ocurrieron los hechos narrados por Y.A.C.G.; (ii) aunque se mostró ajeno a cualquier vínculo con C.G. durante el año 2010, no pudo explicar por qué dejó de trabajar con éste desde finales de 2009, a pesar de que tenían una buena relación y que su vínculo con el Ejército inició en abril de 2010; (iii) además de su relación de amistad con E.C., que pudo motivarlo a no declarar sobre asuntos que pudieran perjudicarlo, es razonable que haya querido mantener en secreto el episodio sexual a que hizo alusión la víctima; y (iv) durante su interrogatorio se hizo palmaria su intención de desacreditar a la familia de Y.A.C.G., incluso frente a aspectos que nada tienen que ver con los hechos objeto de juzgamiento, lo que denota su interés de favorecer al procesado.

Así, este testimonio no le resta credibilidad al relato de la víctima.

De otro lado, el impugnante plantea que la declaración de la señora G.C. fue desvirtuada por lo que expresó el médico legista en el sentido de que no halló en el cuerpo del menor evidencias compatibles con un abuso sexual.

Frente a este aserto, el Tribunal, atinadamente, resalta que dicho profesional aclaró que los hallazgos durante el examen sexológico no descartan el abuso, bien por las características físicas del menor, ora porque el procesado utilizó cremas lubricantes que evitaron un daño mayor.

Las posibles huellas del abuso sexual a que hizo alusión la señora G., que pudo observar entre el 12 y 13 de abril de 2010, bien pudieron haber desaparecido dos días después y por ello no fueron observadas por el médico legista. No se requiere de estudios especializados para saber que algunas afecciones menores de la piel, e incluso sangrados escasos, pueden desaparecer en poco tiempo.

Además, debe tenerse en cuenta lo que expresó la psicóloga D., a instancias de una pregunta de la defensa, en el sentido de que la madre del menor Y.A.C.G., cuando le contó sobre los cambios que observó en el ano de su hijo, “estaba bastante mal”, al punto que le tuvo que “hacer atención en crisis”(21).

La alteración psíquica de la señora G. corresponde a la de una madre que recién ha advertido en su hijo rastros compatibles con abuso sexual.

De otro lado, los aspectos frente a los cuales el defensor de E.C. impugnó la credibilidad del menor resultan intrascendentes frente al análisis de su credibilidad.

El hecho de que Y.A.C.G. en unas ocasiones haya dicho que se quitaba la ropa y en otras que sólo se bajaban el pantalón, es compatible con la pluralidad de contactos sexuales que tuvo con el procesado, consistentes en masturbaciones conjuntas, tocamientos y accesos carnales de diversa índole.

Lo mismo puede decirse de lo que expresó sobre su conocimiento de lo que era la masturbación, pues una cosa es que haya escuchado hablar de ello a una mujer (a lo que se refirió en la entrevista) y otra muy distinta el que haya sido sometido a esa práctica sexual por parte del procesado, conforme lo expresó en el juicio oral.

Frente al otro supuesto punto de impugnación, esto es, la ubicación de la residencia de C.G., en párrafos precedentes se trajo a colación lo que la víctima expresó. De ello debe resaltarse que Y.A.C.G. siempre manifestó que conoció al procesado en el Barrio XXX, pero que los abusos sexuales ocurrieron en el Barrio XXX o La XXX, lo que no entraña ninguna contradicción, máxime si se tiene en cuenta que en su declaración aclaró que el abuso sexual no ocurrió en el lugar donde residían la compañera y el hijo de C.

Durante la entrevista rendida el 16 de abril de 2010, que fue incorporada como prueba y utilizada reiteradamente por la defensa, el niño dijo que C. tenía un apartamento donde realizaba estas prácticas sexuales, ubicado en el barrio XXX, y que en otro piso vivían unos familiares de éste. En el juicio oral reiteró este aspecto, y cuando la defensa le pregunto si “el señor E. vive con la familia en el Barrio XXX”, tajantemente contestó: “no, vivía solo en el apartamento donde ocurrió los hechos (sic)”.

Sin embargo, es notorio que la defensa eludió este aspecto, bien porque cambió radicalmente la línea del contrainterrogatorio ante esta respuesta del menor y nunca volvió a indagar sobre el particular, ora porque no presentó evidencia externa que permitiera desmentir su dicho.

Los otros argumentos presentados por el impugnante no tienen el peso suficiente para desvirtuar la prueba de cargo.

Resaltó que no es posible que el tres de abril hubiera ocurrido el abuso sexual en el local del procesado, porque era Semana Santa y por ende el mismo estaba cerrado. Agrega, contrariando la realidad procesal, que el procesado dijo que para esos días estaba fuera de la ciudad y que ello fue corroborado por su esposa(22). En todo caso, como bien lo anota el Tribunal, el que fuera día feriado no descarta que ese sitio haya sido utilizado por el procesado para abusar sexualmente de Y.A.C.G.

En síntesis, no se casará el fallo impugnado, por el cargo propuesto por el defensor de E.C.G., porque los errores en que incurrió el Tribunal frente a las evidencias físicas (pantaloneta y fluidos), la declaración rendida por Y.A.C.G. (que fue decretada y admitida como prueba) y las declaraciones anteriores utilizadas por la defensa para impugnar la credibilidad de los testigos, no tienen la trascendencia suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que lo ampara, toda vez que: (i) la declaración del menor es creíble por su coherencia y riqueza descriptiva, que abarcó desde los aspectos más trascendentes hasta los pequeños detalles; (ii) el testimonio de Y.A.C.G. fue corroborado con las declaraciones de su progenitora, la psicóloga que tuvo a cargo su entrevista, el médico legista(23), e incluso los testigos de la defensa, en los términos indicados en precedencia; (iii) aunque la defensa tuvo todas las garantías para ejercer el derecho a la confrontación, la credibilidad del relato del menor terminó fortalecida con los contrainterrogatorios a que fue sometido; (iv) los aspectos en que la defensa logró demostrar algunas inconsistencias entre las declaraciones del menor son intrascendentes; (v) la defensa eludió controvertir aspectos centrales del testimonio del menor (verbigracia la ubicación y características del apartamento del procesado), a pesar de que tuvo toda la oportunidad de hacerlo; (vi) la declaración de la madre de Y.A.C.G., quien se refiere a posibles huellas físicas del abuso sexual, no fue desvirtuada con el dictamen sexológico y fue corroborada por su hijo y por la psicóloga D.; y (vii) el impugnante trasgredió el principio de corrección material cuando se refirió a las supuestas contradicciones de la víctima y la señora G., e incluso al contenido de los testimonios que él mismo solicitó.

5. Casación de oficio.

Encuentra la Sala que el Tribunal, al delimitar la premisa fáctica de la causal de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal, incurrió en un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad, como quiera que no tuvo en cuenta varios apartados de las declaraciones de Y.A.C.G. y de la señora G.C., que desvirtúan sus conclusiones sobre las características de la “relación laboral” que tenían el procesado y la víctima, y la incidencia de la misma en los abusos sexuales objeto de juzgamiento.

La norma en mención consagra como circunstancia de agravación del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años(24) el que “el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.

La mayor punibilidad allí consagrada (la pena se incrementa de una tercera parte a la mitad), se justifica por la mayor facilitación de la comisión delictiva sobre la base de la autoridad que el sujeto activo ejerce sobre la víctima, o la confianza que ésta ha depositado en aquel, y la mayor culpabilidad del autor por aprovecharse de esa condición (CSJ SP, mayo 25/2011, rad. 34133; CSJ SP, feb. 24/2010, rad. 32872)(25). Estos son aspectos determinantes para establecer la proporcionalidad de esa mayor punición.

De tiempo atrás la Sala ha resaltado que las circunstancias de agravación no pueden aplicarse automática e irreflexivamente. Es obligatorio verificar los presupuestos que justifican la imposición de una pena mayor (CSJ SP, nov. 10/2005, rad. 20665, entre otras).

En el presente caso, el Tribunal declaró probado que el procesado en varias ocasiones accedió carnalmente a Y.A.C.G., y que el victimario tenía “una posición de autoridad sobre la víctima, sobre todo porque era aquel quien le pagaba por sus labores al menor de edad”. Aunque no ahondó sobre las circunstancias que rodearon la “relación laboral”, hizo hincapié en que los hechos ocurrieron de la forma como el menor los relató, e hizo énfasis en que éste recibía dinero a cambio de satisfacer las demandas sexuales de C.G.

El Tribunal no tuvo en cuenta lo expuesto por Y.A.C.G. en el sentido de que antes de iniciar la supuesta relación laboral el procesado ya le había ofrecido dinero para que accediera a masturbarse con él y otro joven del barrio. Cuándo se le preguntó cuándo y cómo conoció a E.C., dijo:

Yo lo conocí como le digo en la cuadra donde vivíamos, porque nosotros íbamos a comprar el pan y la leche, ah, pero primero él me dijo que cuánto cobra por hacerse la paja, yo le dije: yo cobro cien mil pesos, me dijo: no, qué va, le doy 30 y vamos ya, entonces fuimos con otro pelado, se llama XXX, fuimos a la casa de E. y comenzamos a hacer la paja…

Tampoco consideró que Y.A.C.G. fue al almacén de C.G. en contadas ocasiones, los días sábado, entre las 12:00 del día y las seis de la tarde, según lo declararon la víctima y la progenitora. Cuando al menor se le preguntó cuánto tiempo trabajó con E.C., contestó: “no recuerdo, una o dos semanas”. Frente al mismo tema, la señora G. indicó que su hijo fue a ayudarle a E. en el almacén los días sábado, aproximadamente desde el 20 de febrero de 2010, “pero había sábados en que no lo llevaba que porque llevaba al hijo o a otro niño” (debe tenerse en cuenta que el último contacto sexual entre la víctima y el procesado ocurrió el sábado abr. 10/2010).

Tal y como ocurrió con el primer contacto sexual que Y.A.C.G. tuvo con el procesado antes de que fuera “contratado”, todos los abusos estuvieron precedidos de ofertas dinerarias. De esto da cuenta el testimonio del afectado:

Pregunta: ¿Al momento que sucedió la violación, cómo fue tu actitud? ¿Qué hiciste?

Respuesta: Sentí algo feo, yo me dejé llevar porque necesitaba la plata para las zapatillas.

Pregunta: Además de lo que nos has contado que te sucedió, ¿qué otras cosas te solicitaba, qué otras cosas te pasaron?

Respuesta: pues nada más, un día estaba en la casa de una amiga de mi mamá, entonces él me llamó y me dijo que necesitaba que comprara unas cosas para la tienda, entonces yo le dije: “voy para allá”, entonces yo fui hasta allá y era mentira, fuimos a la casa de él dizque a hacernos la paja, yo fui y me dio $ 16.000.

Pregunta: ¿Recuerdas cuánto, qué recibiste tu del señor E. por haberte dejado…?

Respuesta: Cuando hacíamos la paja él a veces me daba $ 12.000 o a veces me daba $ 20.000.

Según el relato de la víctima y su progenitora, es razonable inferir que la supuesta relación laboral no fue otra cosa que el escenario propiciado por C.G. para lograr que los padres del niño lo dejaran estar con él, con el propósito de continuar con los abusos que ya había iniciado y para lo que se valió de la constante oferta de dinero al menor a cambio de que accediera a sus pretensiones sexuales.

Lo anterior no implica descartar la posibilidad de que se configure la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, cuando exista una relación laboral y el sujeto activo, además de aprovecharse de su condición de empleador, le ofrezca dinero a la víctima para abusar sexualmente de ella.

Lo que se resalta es que, según las particularidades de este caso, existe una duda razonable sobre la configuración de una “relación laboral” que pueda enmarcarse en los presupuestos de la circunstancia de agravación en cita, máxime si se tiene en cuenta la evidente intención del procesado de utilizar la oferta de dinero como mecanismo para tener contacto sexual con el menor.

Ello explica por qué la Fiscalía incluyó en la acusación el delito consagrado en el artículo 217 A del Código Penal, que regula la “demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad”, cargo por el que finalmente fue absuelto el procesado bajo el argumento de que la Fiscalía no solicitó condena por el mismo en su alegato de conclusión, aspecto que no puede revisar la Corte por la prohibición de agravar la situación del apelante único.

En consecuencia, se casará parciamente el fallo impugnado, en el sentido de dejar sin efectos la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal. Se realizará el respectivo ajuste en la tasación de la pena.

El Tribunal utilizó los siguientes criterios para determinar la pena: (i) se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad, porque sólo concurren circunstancias de menor punibilidad (la ausencia de antecedentes penales); (ii) consideró procedente aplicar la pena mínima (192 meses); (iii) incrementó la pena en seis meses, que corresponde a un porcentaje del 3,1%, por tratarse de un concurso homogéneo de conductas punibles, y (iv) así, estableció en 198 meses el monto de las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuestas al procesado.

A la luz de estos criterios, que serán acogidos por la Sala, se partirá del mínimo de la pena, una vez sustraída la circunstancia de agravación punitiva atrás analizada (144 meses), que serán incrementados en la misma proporción planteada por el Tribunal (3,1 %), equivalente a 4 meses y 13 días, para un total de 148 meses y 13 días.

En el mismo monto se establecerá la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

No hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, por las razones expuestas por el Tribunal (el monto de la pena impuesta al procesado) y, además, por prohibición expresa de los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006, y 38 B y 68 A de la Ley 599 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Desestimar la demanda de casación presentada por el defensor de E.C.G.

Segundo: Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de excluir la causal de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º, del Código Penal, y, en consecuencia, fijar en ciento cuarenta y ocho (148) meses y trece (13) días las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que le fueron impuestas a E.C.G. por el Tribunal Superior de Bogotá. En los demás aspectos la decisión se mantiene incólume.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.»

1 Bajo el entendido de que estos factores deben ser enunciados en la audiencia preparatoria (cuando se explica la pertinencia) y probados en el juicio oral.

2 El artículo 250 de la Constitución Política dispone que es deber de la Fiscalía:

“Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”.

3 ART. 402.—Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

4 Resaltado fuera del texto original.

5 Que en ocasiones requiere de análisis especializados.

6 Por ejemplo, el cuchillo utilizado para causar las heridas mortales.

7 Artículos 29 de la Constitución Política y 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, entre otros.

8 En varios apartados de este fallo se hace alusión a este concepto, pero en diferentes contextos.

9 Esto es, que la reconozca como la declaración que rindió antes del juicio, bien porque allí esta su firma, ora por cualquier otra razón que le permita identificarla.

10 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la Sentencia C-57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal Constitucional de España, donde se relaciona la línea del tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre ellos el emitido en el caso Gani contra España.

11 Resaltado fuera del texto original.

12 Registro del 29 de agosto de 2011, minuto 12:30.

13 No explica por qué le consta que lo que examinó corresponde a la muestra tomada al procesado, ni se le formularon preguntas para esclarecer este aspecto.

14 CSJ SP 3332, marzo 16 de 2016, radicación 43866, entre otras.

15 Como la entrevista rendida el 16 de abril del mismo año fue decretada y admitida como prueba, la defensa tiene derecho a incluir en su alegato final todo o parte de la totalidad de este relato, incluso para demostrar inconsistencia con lo que el testigo declaró en el juicio oral.

16 El Tribunal plantea la posibilidad de que las declaraciones anteriores al juicio oral ingresen como “prueba autónoma”, según lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013. Esta Sala, en la jurisprudencia relacionada en la primera parte de este fallo, dejó sentado que las declaraciones anteriores al juicio oral que pretenden ser utilizadas como medio de prueba, incluso las referidas en la Ley 1652, constituyen prueba de referencia.

17 Resaltado fuera del texto original.

18 Resaltado fuera del texto original.

19 Resaltado fuera del texto original.

20 Este aspecto fue descrito por el menor durante el interrogatorio rendido en el juicio oral. La perito D. también resaltó este aspecto al referirse al contenido de la entrevista del menor, recibida el 16 de abril de 2010.

21 Juicio oral, audiencia celebrada el 7 de marzo del 2010, 1:25.45.

22 El procesado sólo dijo que no abrió el local para esa fecha.

23 En el sentido de que la versión del menor no es incompatible con lo que él observó.

24 Y de los otros delitos que hacen parte de los Capítulos Primero y Segundo del Título IV.

25 En el mismo sentido, Tribunal Supremo Español, STS 2601/2016.