Sentencia SP12540-2015/38154 de septiembre 16 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 38154

Magistrado Ponente

Dr. Eugenio Fernández Carlier

SP12540-2015

Aprobado Acta 321

Bogotá D.C., dieciséis de septiembre de dos mil quince

“(Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean remplazados por sus iniciales y sus datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia)”.

EXTRACTOS «IV. Consideraciones

8. Con el fin de decantar el problema jurídico al que se contrae la censura, importa destacar que el actor aspira a derruir la doble presunción de legalidad y acierto que cobija el fallo de segundo grado, integrado con el de primera instancia en razón del principio de unidad jurídica inescindible (dado que coinciden en el mismo sentido), y para tal propósito alega la violación directa de la ley sustancial, por cuanto ambas decisiones en sus consideraciones hacen depender la estructuración del delito de concierto para delinquir agravado, de los mismos presupuestos evocados para adjudicar a su prohijado responsabilidad como coautor en la conducta punible de extorsión agravada, en modalidad tentada de la que también se ocupó este proceso.

9. Siendo esa la tesitura del reproche conviene recordar previamente la doctrina de la Corte acerca de las exigencias inherentes a la naturaleza del ataque enfilado por el memorialista, y con ocasión de ello es necesario resaltar que en la senda seleccionada constituye carga insoslayable del recurrente la de abstenerse de discutir la situación fáctica o la valoración probatoria declarada en la sentencia de segunda instancia, pues el ejercicio dialectico que está llamado a agotar es de estricto orden jurídico, orientado a demostrar que respecto de una determinada norma de contenido sustancial el juzgador incurre en:

i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio.

ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto, ya que los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con las hipótesis condicionantes de aquél.

iii) O, por último, interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.

La diferencia de las dos primeras especies de error directo, con el último, estriba en que mientras en la exclusión evidente y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es de estricta hermenéutica, pues en rigor lógico hay que aceptar que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no le corresponde jurídicamente, en razón del cual se le hace producir por exceso o por defecto consecuencias equivocadas.

No sobra precisar que la indebida o la falta de aplicación de un precepto puede ocurrir con ocasión de la errónea interpretación del mismo, toda vez que esa es una operación mental del juzgador que en la construcción de la sentencia precede a la de su activación, pero en esos eventos el error se materializa cuando la norma queda excluida de manera evidente, o es seleccionada y aplicada la que no corresponde a la situación fáctica.

En otras palabras, si un determinado precepto de contenido sustancial ha sido dejado de aplicar o aplicado sin corresponder al asunto, y ese error es fruto del equivocado discernimiento acerca de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del mismo, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.

Siempre, entonces, el concepto de interpretación errónea supone, necesariamente, que la norma de contenido sustancial cuya vulneración se alega por obra del sentenciador, fue correctamente seleccionada y aplicada, ya que el dislate consiste en que al determinar sus alcances en el caso concreto se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese fenómeno con el errado entendimiento otorgado por el juez y que lo determina a no aplicarla, o a activar una que no corresponde.

9.1. Puntualizado lo anterior, debe advertir la Corte la inconsistencia del concepto del Delegado de la Procuraduría, pues atendida la expresa vía de ataque invocada por el actor, la tensión dialéctica a resolver estaba constituida, por una parte, con las exactas y expresas consideraciones hechas por los juzgadores acerca de la corporeidad o materialización del delito de concierto para delinquir agravado, y de otra, con los cuestionamientos de orden jurídico que (aunque incipientes, es verdad) fueron aducidos por el demandante para enervar la declaración de justicia sobre ese aspecto.

De ahí que le estaba vedado, de la misma manera que al recurrente, ensayar como lo hizo una valoración probatoria o unas consideraciones distintas de las expuestas en los fallos reprochados con el fin de controvertir la pretensión del demandante, pues un tal ejercicio resulta ajeno a las exigencias propias de la causal de casación alegada, con base en las cuales debe resolverse la prosperidad o no de la queja; además que así pudiera considerase como plausible o acertada la novel estimación de los elementos de juicio propuesta por el agente del Ministerio Público (lo cual tampoco ocurre en este caso), la misma no es vinculante para mantener la decisión atacada, precisamente por ser argumentos inéditos que el actor no tuvo oportunidad de conocer y controvertir en las instancias, y contra los cuales, obviamente, no dirigió el ataque en sede extraordinaria.

9.2. El defensor recurrente, a su turno, como lo observó la Sala al declarar ajustada la demanda, acató las exigencias de la causal relacionada con la violación directa de la ley sustancial, y el argumento que gobierna su inconformidad por esa senda, consiste, básicamente, en que los juzgadores equipararon el acuerdo de voluntades del acusado y otros dos probables involucrados (sólo uno de ellos vinculado y condenado mediante el trámite de sentencia anticipada) para cometer un delito de extorsión, con la estructuración de una connivencia, convenio o pacto predicable para la configuración de la conducta punible de concierto para delinquir, y por lo tanto aplicaron de manera indebida la norma sustancial que consagra esa hipótesis delictiva, con lesión, en consecuencia, de la garantía de non bis in ídem que no fue atendida por las instancias (exclusión evidente).

El tema no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corporación, y por resultar necesario para la definición cabal de la queja se hace menester rememorar el criterio decantado sobre tal aspecto.

10. En sentencia SP 25 sep. 2013, Radicado 40545, la Sala puntualizó lo siguiente(7):

No necesariamente el simple y llano concurso de personas en la comisión de uno o varios delitos, o el concurso material de dos o más punibles estructuran un concierto para delinquir, pues tales circunstancias pueden ser también predicables del instituto de la coautoría, motivo por el cual se impone precisar el ámbito de ambas figuras a fin de evitar que se viole el principio non bis in ídem al asumir indebidamente a los coautores de cualquier delito como sujetos activos del concierto para delinquir.

En efecto, tanto en la coautoría material como en el concierto para delinquir media un acuerdo de voluntades entre varias personas, pero mientras la primera se circunscribe a la comisión de uno o varios delitos determinados (Coautoría propia: Todos realizan íntegramente las exigencias del tipo. O Coautoría impropia: Hay división de trabajo entre quienes intervienen, con un control compartido o condominio de las acciones), en el segundo se orienta a la realización de punibles indeterminados, aunque puedan ser determinables.

A diferencia del instituto de la coautoría material, en el que la intervención plural de individuos es ocasional y se circunscribe a acordar la comisión de delitos determinados y específicos, en el concierto para delinquir, a pesar de también requerirse de varias personas, es necesario que la organización tenga vocación de permanencia en el objetivo de cometer delitos indeterminados, aunque se conozca su especie. V.g. homicidios, exportación de estupefacientes, etc.

No es necesaria la materialización de los delitos indeterminados acordados para que autónomamente se entienda cometido el punible de concierto para delinquir, mientras que en la coautoría material no basta que medie dicho acuerdo, pues si el mismo no se concreta, por lo menos, a través del comienzo de los actos ejecutivos de la conducta acordada (tentativa), o bien, en la realización de actos preparatorios de aquellos que por sí mismos comportan la realización de delitos (como ocurre por ejemplo con el porte ilegal de armas), la conducta delictiva acordada no se entiende cometida (principio de materialidad y proscripción del derecho penal de intención), es decir, el concierto para delinquir subsiste con independencia de que los delitos convenidos se cometan o no, mientras que la coautoría material depende de por lo menos el comienzo de ejecución de uno de los punibles convenidos.

Adicionalmente, en tanto la coautoría no precisa que el acuerdo tenga vocación de permanencia en el tiempo, pues una vez cometida la conducta o conductas acordadas culmina la cohesión entre los coautores, sin perjuicio de que acuerden la comisión de otra delincuencia, caso en el cual hay una nueva coautoría, en el concierto para delinquir tal elemento de durabilidad en punto de los efectos del designio delictivo común y del propósito contrario a derecho, se erige en elemento ontológico dentro de su configuración, al punto que no basta con el simple acuerdo de voluntades, sino que es imprescindible su persistencia y continuidad.

En la coautoría material el acuerdo debe ser previo o concomitante con la realización del delito, pero nunca puede ser posterior(8). En el concierto para delinquir el acuerdo o adhesión a la empresa criminal puede ser previo a la realización de los delitos convenidos, concomitante o incluso posterior a la comisión de algunos de ellos; en este último caso, desde luego, sólo se responderá por el concierto en cuanto vocación de permanencia en el propósito futuro de cometer otros punibles, sin que haya lugar a concurso material con las conductas realizadas en el pasado.

Aunque indistintamente la doctrina y la jurisprudencia utilizan la expresión “empresa criminal” para referirse tanto a la coautoría material como al concierto para delinquir, lo cierto es que si se define la empresa (del latín emprendere) como una unidad económico - social de personas, bienes materiales y técnicos, y recursos financieros, con ocasión de la cual varios individuos se unen con el fin común de perdurar y consolidarse, mediante el desarrollo de actividades colectivas organizadas para obtener beneficios, es claro que resulta más apropiado utilizar tal vocablo para aludir al concierto para delinquir, en cuanto supone estabilidad, permanencia y durabilidad, y no a la coautoría material que como se dijo se agota en cada delito realizado.

En el mismo sentido se tiene que si no resulta apropiado llamar empresario a quien junto con otras personas realiza una operación, una o dos transacciones, tampoco es pertinente tener como concertado para delinquir a quien comete uno o varios delitos definidos y específicos, pues en tal caso se trata del instituto de la coautoría.

Ahora, si es empresario quien adelanta múltiples negocios diversos o signados por una misma especie, en el marco de un proceder con pretensiones de permanencia, todos ellos orientados por una finalidad de beneficio, cometerá el punible de concierto para delinquir aquél que mancomunadamente con otros planee la ejecución de diversos delitos indeterminados, siempre que esté presente la vocación de durabilidad de tal asociación.

Por antonomasia el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados, y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito. Bien puede ocurrir que los asociados deciden finalizarlo porque consiguieron sus objetivos o se ha dificultado la realización de los delitos propuestos; las autoridades desmantelan la empresa criminal; o por otra razón que cierra la vocación de permanencia del propósito ilegal.

A diferencia del anterior, por regla general la coautoría material al ser de índole dependiente de la realización del delito pactado, comienza y se agota con la comisión de dicho punible, salvo que se trate de una conducta permanente, como ocurre con el secuestro, caso en el cual se prolongará por todo el tiempo de duración de dicho delito, pero es claro que la realización de otro ilícito configura una nueva coautoría.

Puede afirmarse que mientras un concierto para delinquir tiene la virtud de cobijar la más variada y pactada comisión de delitos indeterminados, aunque posiblemente determinables, la coautoría es única respecto de cada punible, de modo que habrá tantas coautorías como delitos definidos se hayan cometido o comenzado a ejecutarse; dicho de otra manera, no hay lugar a una coautoría para cometer múltiples delitos, en cuanto cada uno de ellos precisa de una coautoría si es que su comisión fue producto de un acuerdo de voluntades.

En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública(9).

11. Los anteriores presupuestos, tal y como lo indica el demandante, no encuentran correspondencia en las precisiones plasmadas por los falladores de primero y segundo grado en relación con los hechos declarados y, por el contrario, de las mismas resulta apenas predicable una connivencia de voluntades para la ejecución del único delito de extorsión acreditado, el cual se configuró en modalidad agravada, y en grado de tentativa.

11.1. En efecto, en lo que tiene que ver con el punible de concierto para delinquir agravado, de acuerdo con el pliego de cargos, tal hipótesis se le endilgó al aquí procesado con base en que estaba concertado con otros para cometer delitos de extorsión (Ley 599 de 2000, artículo 340, inciso segundo; artículo 19 de la Ley 1121 de 2006); sin embargo, el análisis del fallador de primera instancia se reduce a las siguientes consideraciones:

Sobre la vinculación a las autodefensas, en la injurada de AMG reconoce haber pertenecido a este grupo delincuencial, lo cual hace innecesario realizar cualquier elucubración mental o probatoria para determinar su responsabilidad en dicho tipo penal.

(…)

Ahora bien, se tiene como cierto, conforme al caudal probatorio adosado al plenario, y como lo manifiesta el mismo encartado, que efectivamente obró y actuó como militante del grupo de Autodefensas Centauros, y posteriormente a su reinserción conformar ese grupo Águilas Negras para delinquir con el alias de “H” y en compañía de alias “W” (JCCR) y del alias “R” o “R” (E de JMB) —resaltado ajeno al texto—.

Tal como se indicó en precedencia la pluralidad de sujetos que cumplen diversas actividades es un elemento característico de la coparticipación, todas tendientes a lograr un fin, cual es trasgredir la ley, lo cual corresponde a una típica división de trabajo con dominio sobre el hecho (Resaltado ajeno al texto).

En ese orden de ideas queda clara la tipificación del delito de concierto para delinquir, descrito en la legislación penal en su Título XII, Capítulo I, descrito en su artículo 340 del C.P., bajo la modalidad del inciso segundo, esto es, agravado; así mismo se tiene certeza sobre la responsabilidad penal que recae en cabeza del aquí acusado AMG, persona con plena capacidad volitiva y de auto determinación, además no convergen circunstancias exonerantes (sic) o de justificación. De suerte que deviene sin lugar a dudas reproche penal traducido en fallo de condena(10).

El a-quo se ocupó luego de la conducta punible de extorsión atribuida en la acusación, y tras hacer algunas precisiones acerca de su estructura dogmática, en relación con los supuestos fácticos que conciernen a este asunto, puntualizó lo siguiente:

[E]n el sub lite se procede por el delito de extorsión en grado de tentativa, pues intimidado y coaccionado el representante legal de la empresa Consorcio GC, JCFR, por un sujeto que se identificaba como H comandante del bloque Águilas Negras de Las Autodefensas, quien cuantificó la suma y forma de entrega - personalmente o por emisario, la cual constituía el provecho económico de que habla el ingrediente normativo, pero no llegó a las manos del agente por la oportuna intervención de las autoridades, no por voluntad de aquél. No obstante, concurre agravación punitiva dada la amenaza de muerte ante el incumplimiento de su exigencia.

De suerte que, los medios de prueba adosados al expediente no permiten dudar que se concretaron actos idóneos e inequívocamente dirigidos a atentar contra el patrimonio económico de la empresa Consorcio GC, representada por JCFR, hechos denunciados por el mismo ante las autoridades, quienes intervinieron de manera oportuna y efectiva, a través de operativos de inteligencia y seguimiento, como la interceptación de comunicaciones telefónicas, que condujeron a establecer el interlocutor, para posteriormente, aplicar la sorpresa en el acto de entrega del dinero exigido por los facinerosos y en ese momento frustrar el objetivo de quienes venían ejerciendo el constreñimiento, procediendo a la captura de JCC(sic) R, alias “W” y así jurídicamente la conducta quedó en el plano de la tentativa, establecido en el artículo 27 del C.P., como dispositivo amplificador del tipo.

Esa exigencia hecha a la víctima, de desprenderse injustamente de una considerable cantidad de dinero conduce a que la conducta se torne antijurídica y no existe el más mínimo sustento probatorio de la configuración de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 32 del Código Penal.

De los elementos de juicio adosados, se colige la inexistencia del grupo de autodefensas denominadas Águilas Negras, como organizador e interviniente en la extorsión descrita, en tanto fue invocado por el aquí procesado para imprimir fortaleza al acto intimidatorio y además, la búsqueda de una forma de desviar la atención de las autoridades investigativas, con extensión velada a evadir la responsabilidad. No obstante, el señalamiento es directo y así, la culpabilidad aflora, principalmente, en cabeza de AMG. Todo lo cual conduce a que el presente fallo ostente carácter condenatorio (Resaltado ajeno al texto)(11).

En seguida procedió el a-quo a dosificar la pena.

11.2. Por su parte, la Sala Penal del Tribunal de Yopal, al resolver el recurso interpuesto por el defensor del acusado, hizo las siguientes precisiones:

Los hechos aquí investigados y por los que fuera llamado a juicio y posteriormente impuesta pena, se concretan o tiene su origen en la denuncia formulada por el señor GAVC , empleado de la empresa G de C, ante el Departamento Administrativo de Seguridad DAS de esta ciudad, en la que refiere que el 13 de septiembre de 2007 recibió una llamada de alias “H” comandante del bloque Águilas Negras de las autodefensas y le comentó sobre un contrato de $19.000.000.000 que él sabía que se ejecutaría y que si no hablaban dentro de la siguiente semana iban a tener problemas, pues ellos detendrían las obras.

Le asiste razón al recurrente cuando afirma que el señor Juez a-quo en sus consideraciones le endosa a su defendido el delito de concierto para delinquir por el hecho de haber sido desmovilizado de las autodefensas en el año 2003 (sic), pues en efecto entre los razonamientos que hace el funcionario para establecer la comisión y responsabilidad del señor G en ese punible afirma: (el Tribunal transcribe los dos primeros párrafos ya referidos en esta decisión. Supra 11.1.)

Así las cosas, al afirmar el funcionario que posterior a la reinserción el señor G entró a conformar el grupo Águilas Negras para delinquir con el alias de “H”, y en compañía de alias W (JCCR) y de alias R o R (E de JMB), quienes a sus vez llevaron a cabo la extorsión de la que fuera víctima (sic) (el Consorcio G del C), cae en el campo de las deducciones subjetivas, sin la categoría de prueba, debiendo entonces este último hecho encontrarse demostrado a través de los diversos medios probatorios obrantes en el proceso y que más adelante serán objeto de examen(12).

Enseguida el ad-quem recapitula el contenido de la queja penal que, en efecto, motivo la presente investigación, y tras señalar que con base en la misma se adelantó un trabajo de inteligencia que condujo a la captura del coprocesado CR, de cuya indagatoria también se ocupa en consignar una amplia síntesis(13), concluye lo siguiente:

Entonces, de lo anteriormente señalado se puede concluir que el señor JC reconoce que estaba prestando su colaboración a los sujetos alias “H” y “R” o “R”, en la extorsión que se estaba realizando a la empresa G del C, así mismo, dice que la fotografía del señor AMG puesta de presente corresponde al sujeto designado con el alias de “H”, achacándole también ser quien dirigía la extorsión y, valga señalar, se observa que en parte (JC) dirige su relato a definirlo como el organizador y responsable de la extorsión, presentándose a su vez como un elemento utilizado por ese sujeto para prestar colaboración en la ejecución de éste punible(14).

Luego se refiere el Tribunal a la diligencia de indagatoria del aquí enjuiciado, de la cual destaca que aquél reconoció que perteneció a las “Autodefensas Unidas de Colombia” y con sujeción a los mecanismos legales dispuestos por el Gobierno Nacional se desmovilizó de ese grupo en septiembre de 2005; negó tener conocimiento o participación en los hechos a los cuales se refieren las interceptaciones telefónicas (abonados celulares 3XXXXXXXXX y 3XXXXXXXXX) de alias “W” (CR) y alias “R”, relacionadas con la extorsión investigada, pero reconoció las voces de éstos; e igualmente negó ser el interlocutor de otros diálogos grabados (abonados celulares 3XXXXXXXXX y 3XXXXXXXXX) entre alias “H” y alias “R” en los que se alude a la extorsión de marras, aunque respecto de una de esas conversaciones advirtió que era su voz, hablando con un mecánico acerca de una motocicleta de su propiedad(15).

En relación con la precitada diligencia de descargos el ad-quem consignó la siguiente valoración:

Analizando la indagatoria del señor AMG, se observa que la misma no guarda coherencia en su contenido, pues, aunque niega enfáticamente desconocer (sic) todo lo relacionado con las grabaciones y el informe que se presenta sobre las mismas, mostrándose ajeno a los hechos por los cuales se le investiga e ignorar el tema sobre el cual versa las diferentes conversaciones, extrañamente dice conocer a sus interlocutores R o R y alias W, del primero de ellos afirma que lo conoció cuando se desmovilizó de las autodefensas, pues este señor también se hallaba reinsertado, lo describe físicamente, es más reconoce su voz en las grabaciones, se cuestiona la Sala ¿es fácil reconocer la voz de una persona así tenga un acento especial “paisa”, con solo haberlo visto una o dos veces como, al parecer, lo hizo el procesado cuando se estaba desmovilizando?, es más, por teléfono y en grabaciones cambia el timbre de voz. En cuanto al segundo, estos es, JCR también acepta haberlo conocido, pero en circunstancias normales, esto es, la negociación de una moto, sin embargo, cuando se le colocan las grabaciones apunta “Ahí están las voces de R a quien conocí en la desmovilización y la voz de W porque así conocí a C, siempre se hacía llamar W”(16).

Después de ello reconoce el Tribunal el acierto de lo alegado por la defensa, en cuanto a que la prueba técnica concluyó que las grabaciones de los diálogos en los que interviene la voz de alias “H”, no fueron aptas para realizar un cotejo comparativo con la correspondiente al aquí enjuiciado, con el fin de establecer su identidad, no obstante lo cual puntualizó:

[S]in embargo, respecto de dichas grabaciones se encuentra el reconocimiento que de las voces hiciera (el enjuiciado) del señor JCR, y la voz de R o R, y aunque desconoce la suya propia, reconoce la conversación transcrita en el informe 369975 de 9 de noviembre de 2007, y cuyo contenido es el siguiente “M llama a J el mecánico para tratar asuntos relacionados con la moto Zuzuky (sic) azul de propiedad de M…”, indicando “Ahí lo único es cuando llamé al mecánico pero plata a mí no me han dado, yo no estoy lleno de nada porque yo no he hecho nada. Yo soy consciente de que hice la llamada del mecánico y nada más, si me hubieran dado plata reconocería pero yo no tengo nada que ver en eso…”(17).

Y enseguida concluye:

Planteada así la problemática, se colige que las pruebas recaudadas en el proceso, establecen el acuerdo que existiera entre el procesado AMG alias “H” y los señores (sic) JCR alias “W” para realizar conductas delictivas, entre ellas la extorsión de que fuera víctima la Empresa G de C y que gracias a la oportuna intervención de las autoridades no fue consumada, tal como lo acusa el ente investigador, conclusión a la que se llegó en primera instancia(18).

Con base en las referidas consideraciones el ad-quem terminó impartiendo confirmación al fallo de primer grado.

12. Pues bien, observadas las consideraciones de las sentencias de primera y segunda instancia, no cabe duda que la razón está del lado del demandante, dado que en ambas decisiones los funcionarios de manera artificiosa hicieron depender la configuración del delito contra la seguridad pública de los mismos supuestos de hecho en los que esta erigida la imputación al acusado como coautor del único delito de extorsión del cual se ocupó el presente asunto.

El a-quo, en una ambivalente motivación, primero dio por estructurado el punible de concierto para delinquir en la manifestación hecha por el aquí acusado en su injurada, en el sentido de que perteneció a las llamadas “Autodefensas Unidas de Colombia”, para luego aceptar que tras la desmovilización de esa organización al margen de la ley, el procesado conformó el clan ilegal “Águilas Negras” para realizar la extorsión aquí de cantada, sin embargo, en ultimas reconoce que tal agrupación es inexistente y que su invocación no fue más que un medio de presión para, de una parte, imprimirle verosimilitud a la exigencia económica formulada a la víctima, y de otra, desviar o desorientar la eventual intervención de las autoridades(19).

Por lo demás, en parte alguna de las precisiones fácticas o jurídicas consignadas en al fallo de primer grado aparece indicación de los elementos que de acuerdo con las jurisprudencias rememoradas (supra 10) permiten predicar la configuración del delito de concierto para delinquir en la modalidad atribuida en el pliego de cargos.

A su turno el fallador de segundo grado reconoció la equivocada argumentación del a-quo para sustentar la condena por la señalada conducta punible, pero tampoco remedio el entuerto, toda vez que se limitó a hacer una recapitulación probatoria, con sujeción a la cual apenas alcanza a hacer evidente la conjunción de voluntades del acusado con otras dos personas para realizar el delito de extorsión en grado de tentativa aquí tratado.

Empero, en el análisis consignado por el ad-quem no resulta palmario que, además de esos concretos actos cumplidos para cristalizar el atentado contra el patrimonio económico, las pruebas estimadas acrediten un consenso entre el acusado y los otros involucrados para establecer o crear un grupo estructurado u organizado, con vocación de permanencia y durabilidad, orientado hacia la comisión de delitos indeterminados, pero determinables, de la misma especie (o incluso de diferente naturaleza), y que frente a la expectativa de ejecución de esas potenciales afrenta a bienes jurídicos tutelados, resultara indiscutible el real peligro de lesión de la seguridad pública.

De acuerdo con lo antes puntualizado, ante la prosperidad del reproche propuesto por el recurrente, la Corte accederá a casar parcialmente la sentencia confutada en cuanto a la condena por el delito de concierto para delinquir agravado, y en su lugar absolverá al procesado de los cargos formulados por esa conducta punible.

13. Como consecuencia de lo anterior se impone una nueva dosificación punitiva frente al delito que se mantiene incólume, esto es, el de extorsión, agravada, en grado de tentativa, y aun cuando acerca tal decisión de condena el actor ninguna crítica adelantó con las exigencias propias de la impugnación extraordinaria, ese silencio no impide a la Sala, si los advierte, conjurar de oficio yerros que atenten contra el ordenamiento sustancial.

Y justamente un vicio grave observa la Corporación por parte del juez de primera instancia, no enmendado por el Tribunal, dado que al tabular la condigna sanción por el aludido comportamiento delictivo, omitió tener en cuenta que a solicitud de la defensa se llevó acabo prueba técnica para establecer el avalúo de los perjuicios irrogados con el atentado contra el patrimonio económico, los cuales fueron tasados por el perito en ciento setenta y dos mil quinientos setenta pesos ($172.560), suma cancelada por el procesado mediante Depósito Judicial Nº 59802927(20).

Al pretermitir los elementos probatorios que acreditan esa circunstancia (falso juicio de existencia por omisión), los falladores dejaron de activar la consecuencia jurídica inherente, reglada en el artículo 269 del Código Penal (violación indirecta por falta de aplicación), de acuerdo con la cual, en los delitos contra el patrimonio económico, cuando la reparación se presenta antes de la sentencia de primera o única instancia, el juzgador podrá, prudencialmente, reducir la correspondiente pena de la mitad a las tres cuartas partes.

13.1. En ese orden de ideas, como el delito de extorsión agravado y en modalidad tentada, de acuerdo con la calificación jurídica plasmada en la acusación(21), ostenta un marco punitivo que oscila entre un mínimo de seis (6) y un máximo de dieciséis (16) años, de prisión, siguiendo los mismos criterios de dosificación sentados por el a-quo, y que lo determinaron a fijar la sanción en el primero de los citados extremos, la Sala individualizará la pena privativa de la libertad en setenta y dos (72) meses.

Ahora bien, como consecuencia de la reparación de los perjuicios efectuada por el acusado en la fase instructiva (antes de la calificación del mérito del sumario), estima la Corte justo y proporcional, atendidas las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar de la conducta, reducir el anterior monto en la mitad; por lo tanto en definitiva se fija un guarismo de treinta y seis (36) meses como duración de la pena principal de prisión por imponer.

13.2. En lo que respecta a la pena principal de multa consagrada para esa conducta punible, y que oscila entre un mil quinientos (1.500) y cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el monto que a la Sala le correspondería imponer, con sujeción a los parámetros antes de cantados, sería el de setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al tener efecto sobre aquella punición la reparación hecha por el acusado.

Sin embargo, con el fin de no vulnerar la prohibición de reforma en peor, la Corte dejará incólume la estimada en primera instancia en apenas cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes, cifra que determinó el a-quo luego de una equivocada intelección de lo normado en los artículos 39 del Código Penal y 371 del Código de Procedimiento Penal, según la cual, pese a los límites fijados en los respectivos preceptos, el funcionario puede desconocerlos atendidos los ingresos o capacidad económica del sujeto activo del delito.

El yerro es manifiesto, y condujo a vulnerar el principio de legalidad de la pena, agravio que por la prohibición Constitucional y Legal atrás aludida la Corte no puede enmendar, lo cual no es óbice para reiterar un criterio jurisprudencial sentado en una situación de contornos semejantes(22).

En efecto, el principio de legalidad traducido en el aforismo latino “Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legal”, implica la formulación previa de manera clara y detallada de la ley, no sólo de los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad son considerados delictivos, sino de su respectiva consecuencia jurídica.

Así, la definición legal de la sanción conlleva la connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello para su fijación el operador judicial ha de respetar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal, dentro del cual tiene el preciso espacio de movilidad con la ponderación de los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación.

En este caso, para el delito de extorsión agravada y en modalidad tentada, la sanción pecuniaria acompaña la pena aflictiva de la libertad, y sus linderos aparecen específicamente determinados, entre mil quinientos (1.500) y cuatro mil quinientos (4.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera que su determinación por debajo de los límites legales, como lo hizo el fallador de primera instancia, contraviene el principio de legalidad.

En primer lugar, porque el Código Penal regula íntegramente lo concerniente a la pena de multa al contemplar en el artículo 39(23) sus clases: (i) como sanción principal concurrente con la de prisión o como sanción autónoma, evento en el cual cada tipo penal consagra su monto —ello ocurre en relación con el delito aquí tratado—, o (ii) también puede figurar en la modalidad progresiva de unidad de multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hace mención a ella —ejemplo de esa especie son, entre otros, los tipos penales de los artículos 281, 283 y 284 de la Ley 599 de 2000—.

Únicamente en el segundo evento y para los delitos que se limitan a anunciar la imposición de multa como pena principal, sin especificar sus extremos mínimo y máximo, se aplican las reglas previstas en el inciso segundo de la norma arriba citada, esto es, que para la determinación de si se trata de multa de primero, segundo o tercer grado, deben considerarse los ingresos promedio del infractor en el último año.

En cambio, para la primera forma o clase de multa, valga aclarar, cuando aparece como sanción concurrente con la privativa de la libertad, y en la hipótesis normativa se expresan sus límites máximo y mínimo, habrán de tenerse en cuenta los parámetros de dosificación de los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000, y una vez establecido el correspondiente ámbito de movilidad, su individualización se hará con sujeción a los criterios del inciso tercero del citado artículo 39, esto es, en consideración al daño causado, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado y la situación económica del procesado según su patrimonio, obligaciones y cargas familiares que indiquen la posibilidad de pagar, sin que, en ningún caso, tales pautas permitan apartarse o desconocer los límites legales correspondientes.

Por otra parte, en segundo lugar, la argumentación del fallador de primer grado, según la cual para la tasación de la pena de multa el operador jurídico puede acudir a lo dispuesto en el artículo 371 de la Ley 600 de 2000, es a todas luces impertinente por cuanto tal precepto no está dirigido a la multa como pena a consecuencia de un delito, sino a la originada en el incumplimiento de las obligaciones impuestas al sindicado con ocasión de algunos beneficios otorgados, como en el caso de la concesión de la libertad provisional.

Dicho de otra forma, el juzgador de primer grado tomó la citada disposición de forma descontextualizada, pues claramente está referida a las multas adoptadas en desarrollo de la actuación procesal —recuérdese que incluso a tal sanción pecuniaria se puede acudir ante las medidas correccionales del funcionario judicial previstas en el artículo 144 del código adjetivo—.

En conclusión, es ostensible el error del sentenciador de primera instancia al no respetar el mínimo legalmente previsto para la pena pecuniaria en el delito de extorsión, agravada y en modalidad de tentativa; sin embargo, se reitera, no es posible en esta sede remediarlo ante la limitación impuesta por el principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, al estar vedado al superior agravar la pena impuesta cuando el condenado es apelante único.

La prohibición de reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación para aumentarle la pena, pues al cotejar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad de las penas, aquél prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia.

13.3. En conclusión, la Corte impondrá al aquí procesado como coautor de la conducta punible que se mantiene incólume las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al mismo lapso de la sanción privativa de la libertad se ajustará la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

14. Revisada la actuación se observa que el procesado AMG fue privado de la libertad por cuenta de este proceso el 26 de noviembre de 2007, para luego ser afectado en la misma actuación con medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual fue sustituida el 1º de septiembre de 2008 por detención domiciliaria, condición en la que, durante el juicio el a-quo le otorgó permiso para trabajar bajo vigilancia del INPEC, y en la cual se encontraba al arribar las diligencias a esta Corporación para tramitar el recurso de casación, como se desprende de la solicitud de libertad condicional presentada el 26 de septiembre de 2012 por su defensor, petición que fue remitida por competencia al juzgador de primer grado(24).

Lo anterior evidencia que entre la fecha inicialmente citada (26-11-2007) y la última (26-09-2012), el procesado cumplió en privación de libertad un lapso muy superior (4 años y 10 meses) a la pena de prisión que finalmente le ha sido infligida (36 meses), pues no obra constancia en el expediente del eventual incumplimiento o evasión del enjuiciado de las obligaciones inherentes a su estado de detención domiciliaria.

Con sujeción a lo anterior, aun cuando igualmente se desconoce si frente a la última pretensión de la asistencia técnica del acusado, el fallador de primera instancia accedió a la misma, constituye un imperativo jurídico conceder libertad definitiva a AMG por el cumplimiento efectivo de la sanción durante el tiempo que permaneció privado de la libertad por cuenta de este proceso, y en consecuencia, previa constatación de que el citado no sea requerido por otra autoridad judicial, la Sala librará de inmediato la respectiva boleta ante el INPEC.

Igualmente se oficiara al funcionario de conocimiento para que en consonancia con lo aquí resuelto envíe a las autoridades competentes las comunicaciones de rigor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Resuelve:

1.Casar Parcialmente, atendida la prosperidad del cargo formulado por el defensor de AMG, la sentencia de 31 de agosto de 2011 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, que confirmó la condena contra aquél por los delitos de extorsión agravada y en modalidad de tentativa, y concierto para delinquir agravado.

2. Absolver, en consecuencia, a AMG del cargo formulado por el delito de concierto para delinquir agravado, según lo puntualizado en la parte considerativa de esta decisión.

3. Imponer a AMG, como coautor responsable del delito de extorsión agravada y en modalidad de tentativa, las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Al mismo lapso de la sanción privativa de la libertad se ajusta la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. Conceder a AMG libertad por pena cumplida, de conformidad con las precisiones hechas en el punto 14 de esta providencia.

La Sala librara la correspondiente boleta de libertad ante el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, previa constatación de que el citado no es requerido por otra autoridad.

Se ordena comunicar lo aquí resuelto al juzgador de primer grado para que envíe a las autoridades de rigor las cancelaciones que procedan.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(7) Tal posición doctrinal fue reiterada en SP2634-2015, 18 marzo 2015, Radicado 41443.

(8) En este sentido SP. 15 febrero 2012, Radicado 36299.

(9) Cfr. Providencia de única instancia del 25 de junio de 2002. Radicado 17089, casación del 23 de septiembre de 2003. Radicado 19712, extradición del 22 de junio de 2005. Radicado 22626 y casación del 15 de julio de 2008. Radicado 28362, entre otras. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997.

(10) Folios 56, 57 y 58, cuaderno original 3.

(11) Folio 59, Ídem.

(12) Folios 10 vto y 11, cuaderno del tribunal.

(13) Folios 11 vto a 13 vto., ídem.

(14) Folio 14, Ídem.

(15) Folios 14 a 15 vto., Ídem.

(16) Folio 16. Ídem.

(17) Folio 16 vto., Ídem.

(18) Folio 16 vto., Ídem.

(19) Acerca de esa consideración, vale la pena destacar al margen, para no atentar contra las reglas de la causal invocada, que la misma concuerda con lo establecido mediante el informe de Policía Judicial que obra a folios 133 a 135 del cuaderno 2, en el que se concluyó que “…el grupo denominado Águilas Negras no tiene accionar delictivo en el departamento (de Casanare), así mismo se desconocen sus cabecillas principales, sus integrantes y su centro de operaciones, y también se desconoce la participación o vinculación del señor AMG”.

(20) Folios 53, 128, 132, 139, 140 y 191, cuaderno 2.

(21) Artículos 27, 244 y 245 de la Ley 599 de 2000, modificados los dos últimos por la Ley 733 de 2002, artículos 5º y 6º.

(22) CSJ. AP. 2 diciembre 2008, Radicado 30692.

(23) “ART. 39.—“La multa. La pena de multa se sujetará a las siguientes reglas: / 1. Clases de multa: La multa puede aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará mención a ella. / 2. Unidad de multa. La unidad de multa será de: 1. Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades de multa. / En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. / 2. Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. / En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez (10) salarios mínimos. / 3. Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. / En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”

(24) Folios 236-241, 244-252 y 276-284, cuaderno 1. Folios 246-250 y 253-255 cuaderno 2. Folios 29-34, cuaderno 3. Folios 4-7, Cuaderno de la Corte.