Sentencia SP12846-2017 de agosto 23 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Luis Antonio Hernández Barbosa

SP 12846-2017

Rad.: 46484

(Aprobado Acta Nº 266)

Bogotá, D.C., agosto veintitrés (23) de dos mil diecisiete (2017).

NOTA: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «LA DEMANDA

Consta de cuatro cargos.

1. Primero. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea.

Recayó, a juicio del censor, en el artículo 411 del Código Penal que consagra el tipo penal de tráfico de influencias de servidor público por el cual se emitió condena contra su defendido.

Al analizar el sustento de la decisión del tribunal encontró que el error se gestó desde la misma fuente doctrinal que le sirvió de apoyo, pues no se basa propiamente en la conducta sancionada por el legislador nacional, sino en la del tráfico de influencias reprimida en el Código Penal Italiano en la década de los 30, a su vez sustentada en una opinión del autor Giuseppe Maggiore.

La incidencia del yerro radicó en que los elementos del tipo penal son diversos en las dos legislaciones, dejándose de lado que el previsto en la colombiana tiene mayor riqueza descriptiva por exigir que la acción reprochable parta del elemento “influencia indebida” el cual, a su vez, entraña “capacidad de influir” en el sujeto pasivo, mientras que en la norma italiana para que se estructure la conducta basta con que el sujeto activo esté interesado en una determinada actuación desprovista de influencia.

La capacidad de influir en la acción típica, determina que para la configuración de la conducta también adquiera relevancia el estudio de los medios empleados y que el sujeto por influenciar sea “pasible de ello, es decir, de ser influenciad o frente a un hecho especifico, para que en estas mismas condiciones, el hecho mismo sea trascendente frente a la prohibición típica”.

En esa medida, el tribunal no integró esos aspectos al análisis del elemento correspondiente a la influencia indebida ejercida por el agente delictivo hacia otro funcionario con el fin de obtener un provecho.

Para desarrollar esta exigencia la Corte se ha visto precisada a ilustrar algunas hipótesis. Así, ha señalado que “la influencia del agente debe estar dirigida ante quien pueda influenciar con su poder, su jerarquía, su superioridad o, inclusive, con la solidaridad familiar”. Situaciones éstas que para el libelista aquí no se concretaron, hasta el punto de que el concejal le manifestó al burgomaestre que iba a considerar su propuesta.

Bajo la misma línea de pensamiento, la Corte ha concluido que carece de lesividad el simple hecho de recomendar a una persona para un cargo público cuando cumple con los requisitos mínimos, situación similar a la de este caso porque el aspirante O. C. R. los colmaba para desempeñar el cargo de personero, como también los reunía la aspirante por quien el alcalde abogó ante el concejal C. J. L. C. argumentando que podía prestar una mejor colaboración al municipio.

De no acogerse la interpretación adecuada, añadió el demandante, “nos quedaríamos en el campo de una simple antinormatividad o, más precisamente, en el ámbito de la antijuridicidad formal y nunca material, como lo es exigible respecto a la violación al bien jurídico para que una de esas conductas sea delictiva en punto del artículo 411 del Código Penal”. Considerar, además, que la conducta de su defendido desconoció la ley por infringir las funciones que le correspondían, implica abordar el campo disciplinario, pero la Procuraduría ya archivó las diligencias por ese aspecto.

En consideración al contenido jurídico material de la prohibición típica y al carácter de ultima ratio del derecho penal es que éste no puede ocuparse de una conducta carente de trascendencia social, como la de su defendido, circunscrita a una sugerencia para que se contemple la posibilidad de tener en cuenta a un candidato a un cargo, porque se estima que es bueno y puede ser útil a la colectividad.

El análisis de la acción, por tanto, comporta determinar si cuenta con desaprobación jurídica o social y si estando dirigida a la afectación de un bien jurídico crea o aumenta un riesgo para el mismo. Así las cosas, no basta con que la acción recaiga en otro servidor público, ni que la influencia pueda resultar desconocedora de reglamentos o límites normativos para que se repute típica, pues es preciso, como lo ha sostenido esta Sala, que tenga “la potencialidad suficiente para llegar a influir en otros” y que “trascienda en un verdadero abuso de poder”.

Para determinar, entonces, cuáles son las influencias que tienen esa connotación, debe partirse de la propia dinámica de la vida en sociedad, tanto privada como pública, y de ahí concluir que sólo importan al derecho penal aquellas que generan riesgo al bien jurídico tutelado, dentro de las cuales no caben las simples recomendaciones generalmente utilizadas para la obtención de cargos, ni tampoco las sugerencias para que sea tenido en cuenta un nombre cuando cumple los requisitos legales que se exigen para desempeñarlo, por lo que dichas conductas no podrían catalogarse como “indebidas”.

El tipo penal atribuido al acusado exige, además, que el beneficio perseguido el autor con la influencia ejercida lo sea “en provecho propio o de un tercero”, lo cual de suyo excluye entender como beneficio privado el cumplimiento que de sus funciones haga el otro servidor público en beneficio de la colectividad, “sin que pueda llegarse a extremos como el propuesto por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, que ante el interés del alcalde porque se acierte en la elección del personero, para beneficio de la municipalidad, se llegue a inferir, que como el procesad o es el alcalde, el beneficio perseguid o era personal”.

La conducta, para que sea reprochable, debe manifestarse entonces como un “verdadero abuso de poder”, y no por el ejercicio, sin más, de la simple influencia. Fue así como el tribunal dio al artículo 411 del Código Penal un alcance interpretativo equivocado y extensivo “al considerar que dentro de su supuesto de hecho se posibilita la tipificación de una sugerencia, de una insinuación que hace un servidor público a otro, para que se considere la posibilidad de valorar la hoja de vida de un candidato” que cumplía los requisitos para el cargo y, sin tener en cuenta, como está probado, que el burgomaestre así también lo había manifestado ocho días atrás en su discurso de instalación del concejo municipal, al insistir ante sus miembros que debía tenerse mucho cuidado en el nombramiento del personero.

Lo que ocurrió aquí, por tanto, es que el aspirante O. C., de forma hábil y con evidentes fines políticos, magnificó los hechos para darles una connotación delictiva que no tienen.

En consecuencia, el demandante solicitó casar el fallo recurrido y, en su lugar, absolver a su defendido del cargo por el que fue acusado.

2. Segundo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad.

Se configuró, según el demandante, por la aducción de una prueba ilícita, haciendo referencia a la copia del disco contentivo de la grabación que con su celular realizó el concejal C. J. L. C. de la conversación que sostuvo el 10 de enero de 2012 con el procesado A. M. S.

Lo anterior, porque para el casacionista los argumentos expuestos por el tribunal para sustentar la legalidad de esa prueba son incorrectos, en razón a la inaplicabilidad de las normas del Código de Procedimiento Civil que refirió, por virtud del Acuerdo Nº PSAA 13-10073 del 27 de diciembre de 2013, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través del cual se reglamentó la gradualidad para la implementación del Código General del Proceso, determinándose que para el Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo empezó a regir el 1º de octubre de 2014, mientras que para el de Bogotá ello ocurrió el 18 de marzo de 2015.

Significa lo expuesto que para la fecha en que se dictó el fallo de segunda instancia, si bien ese ordenamiento no había entrado a regir en Bogotá, sí era aplicable en Santa Rosa de Viterbo. En esa medida, el Tribunal no podía aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, sino las de la segunda codificación y, concretamente, su artículo 244, según el cual: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborad o, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento”.

Ese grado de certeza a que refiere la norma, es para el censor de lo que se carece dentro del proceso en relación con dicho documento, tanto sobre los interlocutores de la grabación, como de su contenido. Al respecto, los peritos de acústica del CTI estimaron que el disco compacto no era apto para su estudio, el original nunca se encontró porque quien realizó la grabación lo borró o se le borró, sin que siquiera se sepa dónde se encuentra el celular con el que la llevó a cabo, ni tampoco se conoce el paradero del móvil de O. C. con el que se hizo la regrabación, todo lo cual incide para que no se pueda afirmar que el documento es copia del original, pues no se descarta que haya sido alterado.

No basta para inferir la autenticidad del documento con que las partes sostengan que reconocen sus voces, más aún cuando se trata de una regrabación. Ni siquiera existe certidumbre sobre si corresponde al día del encuentro entre el concejal y el burgomaestre porque no se cuenta con el aparato telefónico que permita consultar si aparecen registradas las llamadas que según el concejal le hizo el alcalde. Tampoco es creíble que una grabación tan importante fuera borrada por los interesados.

Así las cosas, para el defensor no es jurídicamente serio que el tribunal sostenga que existe certeza sobre la persona a quien se atribuye el documento, como lo exige el Código General del Proceso. Esa misma corporación judicial, incluso, para darle valor a la copia de la grabación, se basó en una decisión de la Sala Tercera del Consejo de Estado, pero no tuvo en cuenta que “una tal posición se encuentra abiertamente dividida en el seno de esa corporación, y concretamente por varios consejeros de la Sección Tercera y de la Quinta...”.

En consecuencia, la integración de normas procesales elaborada por el tribunal es desacertada, lo cual es suficiente para que desaparezca el fundamento normativo y jurisprudencial que sustentó la admisión de la copia de la grabación. Sin embargo, aún si procediera la aplicación de las normas del procedimiento civil tampoco es cierto el argumento del tribunal consistente en que la regrabación tiene valor probatorio porque fue reconocida por el concejal L. C. y el denunciante O. C., sin que frente a su autenticidad se hubiera opuesto el acusado, pues con ello se desconoce la realidad del proceso.

Recordó el casacionista, en ese sentido, que su defendido durante un interrogatorio que rindió no reconoció la grabación y que quien se desempeñaba como su defensor desde la audiencia preparatoria se opuso a reconocer su autenticidad en la de juicio oral.

De acuerdo con lo expuesto, el censor concluyó que la grabación no podía ser allegada al juicio y menos tenerse como medio de convicción, ni siquiera bajo el argumento jurisprudencial de que la víctima de un delito puede grabar para preconstituir la prueba, puesto que quien aquí la realizó no tenía esa calidad. A la persona que debe considerarse como tal es a O. C. porque, como lo expuso el concejal L. C., la solicitud hecha por el alcalde iba dirigida a evitar que aquél fuera el personero. Por tanto, era el único legitimado para efectuar la grabación.

En conclusión, al estar acreditado para el demandante que la mencionada prueba es ilícita, por producirse con desconocimiento del derecho a la intimidad de A. M. S., la misma es nula de pleno derecho, y es la decisión que espera asuma la Corte.

3. Tercero. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.

Para el demandante el yerro valorativo recayó en la declaración de C. J. L. C.

A juicio del libelista, se trata de un testimonio que aparenta ingenuidad campesina y visos de verdad, pero que en realidad desconoce reglas básicas de la lógica y de la experiencia, porque no es comprensible que por dos o tres llamadas que le hizo el alcalde A. M. S. ya haya sabido del tema que se iba a hablar. Además, que por la misma razón estuviera prevenido con el celular para grabar la conversación y que al oír lo que le decía el alcalde haya empezado a hacerlo, lo cual denota incoherencia.

El contenido de la grabación, corrobora para el censor que el testigo faltó a la verdad, al evidenciarse que llevaba la grabadora prendida desde que ingresó a la sede de la alcaldía y que así la mantuvo hasta cuando salió del edificio, de lo cual se infiere que iba preparado para grabar, “o que eso grabación no se realizó ese día o que de haberla hecho, no fue en ese lugar, además porque de su propia extensión y en la forma como habla el alcalde, todo implica una charla informal , si es que existió esa conversación”.

Además, en la entrevista que C. J. L. C. rindió ante la policía judicial manifestó que había grabado un video y después adujo que se trataba de un audio. Así mismo, mientras que en la primera oportunidad señaló que se le había borrado la grabación y que se la había entregado a O. C. para lo que quisiera hacer, en el juicio oral aseveró que él la había borrado y que se la entregó al mencionado para que formulara la denuncia.

Es inexplicable, por otro lado, que haya expuesto que tan pronto salió de hablar con el alcalde se dirigió a la sesión de nombramiento del personero en el concejo municipal y allí nada advirtiera acerca de lo sucedido. Adicionalmente, que al terminar la sesión fuera a donde O. C., de lo que se infiere que ya había hablado con él, pues sabía en qué lugar encontrarlo. Más extraño aún, agregó el defensor, que inmediatamente se encontraron el segundo procediera a regrabar la conversación en su celular y que, incluso, se llevara el móvil de L. C. por “unos ocho días” a pesar de que ya contaba con la grabación.

Tampoco es creíble que un concejal, que por su función necesita de su celular, lo haya entregado, o que se le pierda y no sepa dónde está. De igual forma, que dada la composición política del concejo y teniéndose claro que los conservadores votarían por uno de su filiación o en blanco, le haya causado sorpresa lo manifestado por el burgomaestre, más aún cuando éste ya lo había expresado públicamente el día de la posesión de los concejales.

En criterio del demandante, las incoherencias advertidas tanto individuales como en conjunto de este testimonio riñen con la lógica de causa a efecto, pues se rompe con la secuencia real de los hechos. Todo indica que existió un acuerdo entre el concejal y el aspirante a la personería O. C. “para crear la prueba de lo que fuera” con el fin de perjudicar al alcalde y evitar que a través del celular con el que se efectuó la grabación inicial se estableciera cuándo se hizo o si fue editada.

4. Cuarto. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.

El defensor pregonó esta modalidad de error en la apreciación del testimonio del denunciante O. C. R.

Para demostrarlo señaló que este declarante primero afirmó que la grabación se la entregaron para que la tuviera y luego, contradictoriamente, que para formular denuncia. De igual modo, que inicialmente grabó la conversación en su celular y que a ella le sacó diez copias que no utilizó, pero luego aseveró que fue en una USB y que utilizó algunas, “y también, al igual que su amigo, no sabe dónde está su celular”.

Al igual que el testimonio anterior, con el cual el presente se encuentra estrechamente vinculado, no es creíble “pues esas inexactitud es y el modus operandi como se dieron los hechos, implica que no se está diciendo la verdad”. Su apreciación, además, desconoce “los principios lógicos de las secuencias de causa a efecto, y en punto de la experiencia, la realidad enseña que unos acontecimientos de eso naturaleza no se desenvuelven así”.

Como el fundamento del fallo se redujo a los dos testimonios cuestionados y al disco compacto contentivo de la grabación, “pues las demás declaraciones, esto es, los de la técnica que adelantó el plan metodológico de la investigación, la del perito del CTI que transcribió la grabación y la de los concejales que nada les consta sobre los hechos” en nada afectan el juicio de responsabilidad, se debe casar el fallo para absolver a su defendido, en aplicación de la duda en favor del procesado establecida en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, finalizó el abogado defensor.

(...).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Inicialmente se ha de precisar que no serán objeto de análisis los reparos que durante la audiencia de sustentación expuso el Fiscal Delegado frente a los cargos primero, segundo y tercero de la demanda, relacionados con aspectos formales en su formulación, por constituir un tema superado tras la admisión de la demanda. Dicha determinación, conforme se ha venido sosteniendo por la Sala, confiere el derecho al impugnante de obtener respuesta de fondo a sus reclamos.

Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea.

La conducta punible por la cual el tribunal atribuyó responsabilidad penal al procesado A. M. S. es la de tráfico de influencias de servidor público, cuya descripción típica obra en el artículo 411 del Código Penal(2), en los siguientes términos:

“El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.

La jurisprudencia reiterada de la Sala ha identificado, con base en la descripción típica anterior, los siguientes elementos de esa conducta (CSJ. AP, jul. 27 de 2016, rad. 28202):

“a) Que el sujeto agente sea un servidor público, esto es, una persona que esté vinculada con el Estado en forma permanente, provisional o transitoria. 

b) Que dicho servidor haga uso indebido de influencias derivadas del ejercicio de su cargo o función. Es decir, que aprovechando la autoridad de que está investido, por su calidad de servidor público, ejerza unas determinadas influencias. 

c) El uso de la indebida influencia puede darse bien en provecho del mismo servidor que la ejerce, o bien en provecho de un tercero (...). 

d) La utilización indebida de la influencia, debe tener como propósito el obtener un beneficio de parte de otro servidor público, sobre un asunto que éste conozca o vaya a conocer. 

O lo que es lo mismo, la influencia mal utilizad a, para estructurar el punible, debe ejercerse para que otro servidor del Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, esto es, que esté dentro del resorte de su cargo. (CSJ SP 25 sep. 2013, Rad. 28141; AP, 2 mar 2005, Rad. 21678 y 21 jul 2011, Rad. 34908, entre otros)”.

Para afrontar el debate propuesto en esta censura se debe partir, atendida la causal de casación invocada, de establecer los hechos materia de imputación que dio por demostrados el sentenciador de segunda instancia, pues la discusión se traslada hacia su connotación jurídica. Fueron los siguientes:

(i) Que el 10 de enero de 2012, era la fecha fijada por el Concejo Municipal de El Cocuy para la elección de personero.

(ii) Que entre los aspirantes a ese cargo se encontraban O. C. R. y Z. O. Q.

(iii) Que ese mismo día A. M. S., alcalde del municipio, le pidió al concejal C. J. L. C. ir a su despacho.

(iv) Que se reunieron y el mandatario le solicitó al edil no votar por O. C. R. sino por Z. O. Q.

(v) Que luego de elegida la citada como personera, en horas de la tarde de ese mismo día, C. J. L. C. puso al tanto de la conversación que sostuvo con el burgomaestre al candidato C. R., a quien entregó el teléfono celular donde la grabó. Este copió varias veces el archivo de audio.

Con sustento en los hechos anteriores que declaró acreditados el tribunal, para lo cual tuvo en cuenta fundamentalmente la conversación sostenida entre el alcalde A. M. S. y el concejal C. J. L. C., la Sala determinará si en verdad, como lo señaló el casacionista, el tribunal incurrió en error al encuadrar en el artículo 411 del Código Penal la conducta atribuida a su representado.

Como bien lo indicó la procuradora delegada en la audiencia de sustentación, no cabe duda que con la conducta se verifica el componente del tipo penal referente a la condición calificada de los sujetos activo y pasivo de la acción penal o carácter pluripersonal (Cfr., entre otras, CSJ. AP, dic. 16 de 2008, rad. 26738; AP, mayo 25 de 2011, rad. 35331 y AP, jul. 2 de 2014, rad. 32009), en tanto ambos ostentaban la condición de servidores públicos.

Sin embargo, no sucede lo mismo con otros elementos del tipo penal, conforme lo expuso el censor en el cargo que se estudia, cuya propuesta, respaldada por la representante del Ministerio Público, será acogida por la Corte.

Tales elementos sobre los cuales gravita la crítica del casacionista están asociados con el carácter indebido de la influencia ejercida por su defendido respecto del concejal C. J. L. C. y la idoneidad o capacidad de esa acción.

Para la Corte la conducta realizada por A. M. S. no tiene el carácter indebido que se reprocha penalmente, pues, de conformidad con los términos de la conversación que sostuvo con el concejal L. C., no fue más allá de una recomendación para que tuviera en cuenta para el cargo de personera a la aspirante Z. O. Q., quien reunía, al igual que el candidato O. C. R., los requisitos exigidos para acceder al cargo.

Sobre el particular, se ha subrayado por la Sala que “no podrá ser ilícita la conducta del servidor público que se traduce en la exaltación paladina de los méritos y calidades de una persona que se reconoce como merecedora y destinataria preponderante para ocupar un cargo público” (CSJ. AP, nov. 8 de 2007, rad. 28308).

Así mismo, que “la postulación o recomendación que un servidor público haga respecto de un ciudadano para un cargo público que se deba proveer por contrato o nombramiento no constituye de por sí tráfico de influencias ni conducta punible alguna, en la medida que las referencias sean escritas u orales estén dadas a resaltar las calidades de amistad, conocimiento directo por tratos anteriores, personales, éticas, profesionales o académicas del exaltado” (CSJ. SP, oct. 28 de 2007, rad. 29614. En el mismo sentido, entre otras, AP, nov. 16 de 2016, rad. 33738; AP, nov. 11 de 2016, rad. 36630; AP, feb. 16 de 2015, rad. 32652; AP, feb. 2 de 2015, rad. 32652 y AP, jul. 27 de 2011, rad. 35331).

Eso es lo que se evidencia a lo largo de la conversación. La mera solicitud de un funcionario público a otro para que tenga en cuenta a un candidato para ocupar un cargo cuyo nombramiento estaba en manos de la corporación legislativa de la que hacía parte el receptor de la recomendación, destacando sus calidades profesionales y personales y su compromiso con la colectividad. Dijo A. M. S. a su interlocutor en el diálogo en cuestión: “como alcalde... pero en una forma muy respetuosa don C., en manos de ustedes está eso, e... yo le estoy pidiendo el favor, hm, pues yo conozco una persona que es la que estamos recomendando pues el caso mío como alcalde, que es la doctora Z... es una persona con, además de cumplir los requisitos de abogada y lo requiere..., pues es una persona con un sentido humano importante, para el Boyacá es una persona que tiene ganas de hacer lo mejor para el municipio...”(3).

En la sentencia impugnada se expone que la injerencia ejercida por el alcalde fue indebida porque si bien algunos candidatos cumplían los requisitos que demandaba el cargo de personero, C. R. tenía una mejor hoja de vida, pues, además del título profesional de abogado, contaba con especialización(4).

Aun cuando la Corte, como ya se vio, ha precisado que la simple recomendación no estructura el delito atribuido ni ningún otro, no ocurre lo mismo cuando “está acompañad a de una presión o de un claro favoritismo hacia alguien que no reúne los requisitos para ocupar un cargo o que se encuentra en menores condiciones de quien lo ocupa, pues en ese caso serla evidente que el servicio a la comunidad habría cedido a unos reprochables apetitos burocráticos” (CSJ. AP, nov. 16 de 2016, rad. 33738. En igual sentido, AP, ene. 19 de 2016, rad. 41047; AP, sep. 12 de 2016, rad. 39178; AP, feb. 7 de 2007, rad. 21475 y AP, mar. 2 de 2005, rad. 21678).

Esta última situación planteada por la jurisprudencia de la Sala no se configura en el presente caso, dado que el requisito exigido para aspirar al cargo de personero en el Municipio de El Cocuy era contar con título profesional de abogado, presupuesto que cumplían tanto la candidata que respaldaba el mandatario, como C. R. De lo cual, como ya se vio, era consciente A. M. S., al insistirle al concejal que su recomendada satisfacía los requisitos legales, aduciendo que “aquí para ser personero se necesita que sea un abogad o, no más, la norma no dice que estar lleno de títulos ni de posgrados”.(5)

De esa forma, la Corte encuentra equivocado el argumento expuesto por el tribunal porque, por una parte, no se sujeta a la hipótesis desarrollada en la jurisprudencia de la Sala para estructurar el delito de tráfico de influencias —cuando se recomienda a alguien que no cumple requisitos legales— y, por otra, en tanto parte de una premisa errada, como lo es considerar que por tener más títulos de formación académica, cuando no son exigidos, el aspirante se constituye, automáticamente, en una mejor opción.

La verdadera esencia de la conducta punible de tráfico de influencias y que tiene que ver tanto con la idoneidad de la acción como con el carácter indebido de la influencia ejercida, radica en que el sujeto activo imponga o haga prevaler su condición sobre otro servidor público, esto es, que tanto por la forma como hace la solicitud, como por su rango de superioridad o jerarquía tiene la entidad de incidir en un asunto del que conoce o va a conocer quien la recibe.

Todo parte de la misma definición del vocablo influencia, contenido en la descripción legal. Influenciar, según el diccionario RAE, es “poder, valimiento, autoridad de alguien para con otra u otras personas o para intervenir en un negocio”, o “persona con poder o autoridad con cuya intervención se puede obtener una ventaja, favor o beneficio”, acepción derivada del verbo influir, cuyo significado, también según la RAE, es el de “ejercer dominio o fuerza moral”(6).

Es decir, la influencia involucra necesariamente la capacidad de incidir sobre quien se ejerce. En esa medida, según lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte, de establecerse que la acción carece de esa entidad, sobreviene la atipicidad de la conducta.

Por esa razón es que la Sala ha insistido, como bien lo precisó el casacionista, en que la influencia se considera idónea cuando es cierta y real, o, lo que es igual, “con la entidad y potencialidad suficiente para llegar a influir en el otro, que trascienda en un verdadero abuso de poder” (CSJ. AP, sep. 2 de 2013, rad. 34282. En el mismo sentido, entre otras, AP, mayo 25 de 2011, rad. 35331 y AP, feb. 16 de 2017, rad. 37473). Ello podría ocurrir, se ha dicho con carácter ejemplificativo, cuando el sujeto activo se aprovecha de unas determinadas circunstancias derivadas de las facultades del cargo o de la función, o de su relación jerárquica con el servidor público influenciado, o de sus relaciones personales, incluidas, entre otras, las de parentesco, afectividad, amistad o compañerismo político (CSJ. AP, nov. 11 de 2016, rad. 33738; AP, jul. 18 de 2014, rad. 35661; AP, nov. 23 de 2011, rad. 37322 y AP, feb. 16 de 2015, rad. 32652).

Ese aspecto desarrollado por la jurisprudencia de la Corte referente al abuso de poder del funcionario que se yergue en elemento fundamental del delito de tráfico de influencias, se sugiere en la descripción de las dos modalidades del delito de tráfico de influencias que prevé el artículo 18 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada en Colombia a través de la Ley 970 del 13 de julio de 2005, a saber:

“a) La promesa, el ofrecimiento o la concesión a un funcionario público o a cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido que redunde en provecho del instigador original del acto o de cualquier otra persona; 

“b) La solicitud o aceptación por un funcionario público o cualquier otra persona, en forma directa o indirecta, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o el de otra persona con el fin de que el funcionario público o la persona abuse de su influencia real o supuesta para obtener de una administración o autoridad del Estado Parte un beneficio indebido”. 

Como se puede apreciar, en las dos variantes comportamentales, aunque presentan evidentes divergencias con el tipo penal de la legislación colombiana, se incluye expresamente el elemento relacionado con el “abuso” de poder del funcionario que realiza la influencia, sirviendo estas definiciones como importante norte para interpretar el alcance del delito del estatuto sustantivo nacional, en tanto el Estado colombiano, como ya se precisó, adscribió a esta Convención.

En otras legislaciones, como la española, el elemento se ha incorporado a la descripción típica. Así, en la primera tipología de tráfico de influencias prevista en el artículo 428 del Código Penal —para los casos en que el sujeto activo es un servidor público— se señala que la conducta se configura cuando éste influyere en otro funcionario “prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero”.

El tratadista Muñoz Conde, al referirse a este componente del tipo penal de la legislación española, también incluido en la segunda modalidad de tráfico de influencias (art. 429) que reprime la conducta del particular, subrayó que “lo que los artículos 428 y 429 sancionan es el ‘influir’ ‘prevaliéndose’, es decir, y éste es, a mi juicio, el elemento más importante, abusando de una situación de superioridad originada por cualquier causa. En el caso de que el sujeto activo de esa influencia sea un funcionario o autoridad, el prevalimiento se puede derivar del propio cargo que ejerce: superioridad en el orden jerárquico o político respecto al funcionario o autoridad sobre el que influye. Pero tanto en el caso del funcionario o autoridad, como especialmente en el de particular puede ser suficiente que el prevalimiento se derive de la relación personal con el funcionario o autoridad sobre el que influye”(7).

Para el caso objeto de estudio lo fundamental es que no concurrió ninguna circunstancia que permita establecer que el acusado A. M. S. ejerció un acto de abuso de poder al sugerirle al concejal L. C. una candidata para personera del Municipio de El Cocuy. En efecto, el cargo que desempeñaba como alcalde del municipio no le confería posición jerárquica de dominio o de superioridad sobre el concejal, puesto que el concejo municipal es una corporación totalmente independiente de la alcaldía y si el edil aceptó reunirse con el mandatario local, como así se infiere del contenido de la conversación, no fue por imposición en virtud de una posición superior, sino porque es usual en la dinámica de la administración de los municipios y de la vida en sociedad que se lleven a cabo este tipo de encuentros. En esa medida, no es cierta la afirmación del fiscal delegado ante esta Sala en el sentido de que el acusado utilizó su investidura de alcalde con la potencialidad de incidir en la decisión de L. C.

Esto último se refuerza porque tampoco está demostrado en el proceso que entre A. M. S. y C. J. L. C. existiera algún vínculo personal, familiar, de afinidad política o ideológica que otorgara capacidad de persuasión o sugestión del primero sobre el segundo. Pertenecían, incluso, a partidos políticos diversos y el del concejal, como él mismo lo refiere y lo ratifican otros ediles, le hacía oposición al alcalde.

Por otro lado, la forma como el acusado realizó la solicitud al concejal para que tuviera en cuenta a la candidata Z. O. Q., conforme se vislumbra de la conversación, también evidencia que no abusó o se aprovechó de su condición de alcalde para avasallar la voluntad de L. C., porque empleó un tono respetuoso hacia su interlocutor. No se advierte que haya pretendido intimidarlo, presionarlo o persuadirlo valiéndose de la autoridad de su cargo. Simplemente, se reitera, le hizo una sugerencia para que tuviera en cuenta a Z. O. Q. en su aspiración a dirigir la Personería Municipal y así lo ratificó el concejal durante su declaración(8).

El fiscal delegado ante esta Sala, durante su intervención en la audiencia de sustentación, insistió en que el fin perseguido por el implicado fue eminentemente personal en tanto orientado a que no llegara a la cabeza de la personería municipal el aspirante O. C. R., con quien tenía enemistad familiar. Al revisar la conversación efectivamente se corrobora que A. M. S. le indicó al concejal L. C.: “usted sabe que los señores C., no han sido amigos míos y el señor... postulado a la personería pues claramente lo que hay es que viene a impedir que yo haga una buena administración”(9).

Si de acuerdo con lo expuesto la conducta atribuida a M. S. consistió en recomendar a una candidata que cumplía con los requisitos para aspirar al cargo y para ello no abusó o se aprovechó de su condición, como surge de la revisión de la conversación grabada, resulta irrelevante en este caso para la configuración del tipo penal atribuido que con dicha sugerencia se afectara la intención de otro candidato, lo que, por lo general, suele ocurrir cuando se recomienda a alguien para un cargo a proveer. Podrá considerarse esa conducta, como lo sostuvo la procuradora delegada y el juez de primera instancia, moralmente reprochable, pero no alcanza a generar un juicio de responsabilidad penal al no estar presente el abuso del poder del funcionario cuando efectuó tal sugerencia.

Para la Sala, en fin, tiene razón el demandante al asegurar que la conducta desplegada por A. M. S. no se puede considerar como el ejercicio de una influencia indebida e idónea sobre C. J. L. C. En contrapartida, se equivoca el tribunal cuando asegura que “las condiciones fácticas que se presentan demuestran no sólo que la influencia no fue debida, sino que además el señor A. M. S., se entrometió en el desarrollo del cargo de concejal para obtener un resultado que favorecía a un tercero y que finalmente también lo beneficiaba a él”.(10)

En virtud de lo dicho, se concluye que la conducta realizada por el procesado A. M. S. no colma todos los presupuestos del tipo penal atribuido de tráfico de influencias de servidor público sancionado en el artículo 411 del Código Penal. En consecuencia, resulta atípica, conforme lo planteó el defensor en el primer cargo de la demanda.

Así las cosas, se casará el fallo condenatorio impugnado y, en su lugar, se dejará en firme el absolutorio de primera instancia. Adicionalmente, se dispondrá la cancelación de las órdenes de captura vigentes contra el procesado A. M. S., en razón de este proceso.

La prosperidad del primer cargo de la demanda releva a la Corte de pronunciarse sobre los restantes.

En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia condenatoria de segundo grado, para, en su lugar, confirmar el fallo absolutorio de primera instancia dictado en favor de A. M. S.

2. CANCELAR las órdenes de captura vigentes en su contra en razón del presente caso.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Eugenio Fernández Carlier— José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

2 Modificado por los arts. 33 y 134 de la Ley 1474 de 2011. El primero, incrementó la pena para cuando la conducta sea cometida por servidor público que ejerza como funcionario de alguno de los organismos de control del Estado y, el segundo, le añadió un inciso según el cual “los miembros de corporaciones públicas no incurrirán en este delito cuando intervengan ante servidor público o entidad estatal en favor de la comunidad o región”, ambos inaplicables, por ende, al caso objeto de estudio.

3 Fl. 159 de la carpeta.

4 Pág. 16, ibídem.

5 Fl. 158 de la carpeta.

6 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Vigésima Tercera edición, 2014.

7 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Undécima edición. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pág. 882.

8 Cd. contentivo de la primera sesión del juicio oral realizada el 14 de mayo de 2014, archivo Nº 5.

9 Fl. 158 de la carpeta.

10 Pág. 13 del fallo de segunda instancia.