Sentencia SP12849-2017 de agosto 23 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Eugenio Fernández Carlier

SP12849-2017

Rad.: 48745

Aprobado mediante acta Nº 266

Bogotá, D.C, veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

NOTA: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «EL RECURSO DE APELACIÓN

El defensor de G. R. F. sostiene la atipicidad de la conducta y por ello emprendió un análisis con la finalidad de demostrar que la orden de archivo no podía ser catalogada como manifiestamente ilegal. De conformidad con lo planteado por el recurrente se está frente una decisión desacertada que no estructura una contrariedad al ordenamiento jurídico y que fue adoptada como resultado del razonamiento jurídico frente al caso en particular.

Afirmó que su representado había adoptado esa determinación, de manera autónoma, al amparo del principio de independencia judicial vigente y aplicable, en tanto no obedecía a un “acto comprobado e indiscutible de corrupción(17).

Enfatizó en la falta de demostración de un accionar corrupto imputable al enjuiciado en el momento de ordenar el archivo de las diligencias, pues “no acompañó al procesado el menor ánimo de provecho personal, ni de favorecimiento a alguno de los intervinientes o el propósito de perjudicar a alguien en particular(18).

No obstante, reconoció que el establecimiento del compromiso penal no dependía de la comprobación del ánimo del servidor al emitir la decisión, concesión hecha para aseverar que “sólo los irracionales actúan sin un móvil(19), y en el caso en concreto no se había establecido la motivación del acusado para “apartarse groseramente de la ley(20).

Para el censor, lejos de la configuración del delito, esa explicación se encuentra en un actuar “un tanto errado, aun abiertamente equivocado o hasta negligente(21), “una reprochable despreocupación o hasta una ignorancia extrema por no atender debida y correctamente la función encomendada, error que jurídicamente bien puede calificarse como vencible(22), categoría incompartible con el punible por el que se procede.

Así las cosas, se apartó de la valoración efectuada por el tribunal en punto de la retractación, conciliación y desistimiento, pues para determinar el “verdadero” contenido de la orden de archivo bastaba consultar el documento para colegir, con facilidad, que el único fundamento invocado fue la conciliación, como causal expresamente invocada. Por ello sostuvo que el a quo “sacó de contexto” la referencia efectuada al artículo 76 de la Ley 906 de 2004, que calificó de “simple e inútil(23), pues su mención se explica por la naturaleza querellable del delito, no era el fundamento del archivo y no se correspondía con la motivación de la orden.

Destacó falencias en el proceder de su representado tales como i) elegir el archivo en lugar de la solicitud de preclusión, ii) errores ortográficos en el acta de archivo y iii) “una fundamentación muy ligera y superficial(24) lo que deja entrever “una actitud significativamente ligera, pero no por ello signado o acompañado de un ánimo corrupto(25).

En materia del reproche sobre la inexistencia del acta de conciliación, concedió total credibilidad a la versión de R. F. sobre la falta de fluido eléctrico y la premura de las partes el día de la diligencia. Esa versión, en su entender, no fue desmentida durante el juicio.

Rechazó la conclusión del tribunal sobre la ineficacia y/o nulidad del acuerdo, al no constar por escrito con todas las formalidades que exige la ley, dado que “lo que no existe no puede generar invalidez del acto en sí” y la inexistencia de acta debidamente signada no implicaba per se la revocatoria de los intervinientes.

Calificó la exigencia de los requisitos que debía respetar el acta de conciliación como un “excesivo rigorismo” de la primera instancia que llevaría al absurdo de incluir en cada una de esas diligencias la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas, a pesar de no acordar el pago de monto alguno, tal y como ocurrió en el presente caso en el que el quejoso no tenía ninguna pretensión económica. Por ello consideró que el a quo desestimó lo sustancial y concedió preponderancia al aspecto formal, en contravía de lo dispuesto por el artículo 228 Superior, en el entendido que lo determinante era el “ánimo y expresión manifiesta de conciliación”, al margen de la formalidad del acta.

Se apartó de la conclusión de la primera instancia en materia de la inexistencia de conciliación entre las partes, como invención del acusado. En primer lugar, excluyó la voluntad de prevaricar del procesado, pues si ese era su cometido le habría bastado archivar sin adelantar labores para lograr la conciliación. En segundo lugar, recordó que transcurrieron 4 meses desde el inicio de las diligencias y que el archivo sólo tuvo lugar “hasta tanto pudo obtener el documento suscrito por los querellados”.

En tercer lugar, respetó la legalidad al citar a audiencia de conciliación, en debida forma, a las partes. El 3 de noviembre de 2010 sólo compareció el querellante, el 8 de noviembre siguiente “se llevó a cabo la audiencia de conciliación(26) y día siguiente “se suscribió por los querellados la constancia relativa a que nada tenían que decir aquellos en contra del quejoso CH.(27). Esa correlación de fechas y eventos fue desatendida por el fallador de primera instancia, pues la elaboración del documento, 6 días después de la fallida audiencia, obedeció, según el opugnador, al requerimiento del quejoso y a la voluntad concurrente de todos los interesados.

Adicionó que la diferencia de cuatro meses entre la elaboración del documento por parte de los quejosos y la orden de archivo demostraba i) la inexistencia de premura para emitir la orden de archivo y ii) recepción del escrito por gestión telefónica de R. F. Para el censor que el acusado haya archivado las diligencias “solo cuando tuvo en su poder la manifestación de voluntad” excluía cualquier intensión de delinquir.

En criterio del libelista la fecha de elaboración del documento por parte de los 3 querellados confirma que la conciliación sí se realizó y se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2010. En ese contexto, recriminó al a quo el haber desconocido “que una cosa es la omisión del acto conciliatorio (léase audiencia de conciliación) y otra muy distinta la sustracción de la elaboración del acta de la diligencia(28), ello con el reconocimiento de su articulación y también de su autonomía, en el entendido que la primera sí tuvo ocurrencia sin haber “levantado” el acta.

Ejemplificó su postura en el siguiente sentido: “puede levantarse un acta dando fe de una diligencia de conciliación y que ésta no se haya realizado, o puede ser que sí se haya llevado a cabo la audiencia y no se haya levantado el acta, como sucedió en este caso(29) y así descartó la comisión de un ilícito en el segundo escenario ante la mera ausencia de un formalismo.

En su concepto, el presupuesto procesal para archivar las diligencias es la celebración de la audiencia y no la existencia del acta, exclusivamente, aunque reconoció que ésta era el medio idóneo para demostrar su realización.

Lamentó que el Tribunal haya efectuado un juicio valorativo ex post sobre lo que pudo o debió hacer el procesado para elaborar el acta ante la falta de electricidad y/o la premura de las partes. En ese sentido, descartó la repetición del acto, por cuanto el celebrado ya había cumplido su cometido, con independencia de la falta de acta o de las firmas.

Para el libelista, el a quo desconoció que “los efectos del acto voluntario y consciente de conciliación, una vez expresado, persistían en el tiempo y podían – estaban llamados a ello - producir efectos jurídicos(30), más aún cuando no existe ninguna manifestación en contra del arreglo acordado.

Consideró que la efectiva realización de la diligencia encontraba respaldo no sólo en la declaración del enjuiciado, sino además en lo afirmado por A. Q. quien, el día en que concilió con los comerciantes de L. D., “vio a L. CH. en la Fiscalía, deduciendo la citada señora por la actitud y expresiones verbales de CH. que éste acudió igualmente a esas instalaciones a una conciliación(31).

Dicho lo anterior, indicó que había errado el juez colegiado al exigir una citación formal y previa, para que la conciliación pudiera tener lugar y surtir plenos efectos. En su criterio, que el procesado hubiera capitalizado la presencia del querellante y querellados, aún sin citación formal, acredita el interés genuino por agotar el requisito de procedibilidad.

En punto de la valoración del testimonio del denunciante y el alcance concedido al tribunal, el defensor manifestó que resultaba necesario atenerse a la detallada valoración efectuada por el agente del Ministerio Público, durante la clausura del juicio oral, quien dio cuenta del descrédito que sufrió CH. M.

Así las cosas, precisó que lo cierto era que el querellante coincidió con los querellados, así fuera de manera fortuita, y en el entendido que no residía en Silvia, el único motivo que explicaba su presencia en la Fiscalía era el interés por el avance de su querella, como visita que facilitó la realización de la conciliación “no formalizada”.

Al explicar por qué en la orden de archivo se había consignado que la conciliación se llevó a cabo el 19 de enero de 2011 indicó que esa fecha “no corresponde a la realidad y que se trata de un simple error que bien pudo ser originado en el uso de plantillas o formatos(32), pues esa data se muestra insular frente a los restantes datos de esa indagación preliminar. En apoyo de su argumento identificó varios errores de la misma naturaleza en la sentencia impugnada(33), con el propósito de demostrar que en la administración de justicia con frecuencia se comenten errores. Esa afirmación le permitió aseverar que, dentro del plano de lo razonable, su representado erró en la consignación de la fecha de realización de la audiencia de conciliación.

Estimó que la orden de archivo no resultaba manifiestamente ilegal, por cuanto se respetó el artículo 522 de la Ley 909 de 2004 “en su aspecto sustancial”, máxime si se tiene en cuenta que i) por los mismos hechos se absolvió a su representado a nivel disciplinario y ii) la decisión adoptada por R. F. no revela su arbitrariedad o capricho.

Con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación(34), insistió en la falta de prueba sobre el elemento subjetivo y la buena fe del procesado al interpretar la norma(35) y tener por establecida la realización de la audiencia de conciliación “sin que pudiera detenerse en el cumplimiento de lo dispuesto en la L 640/01 (sic), pues sencillamente al no existir acta era obvio que tales exigencias normativas no podían ser satisfechas por escapar de su manejo(36).

Posteriormente, postuló la “carencia de antijuridicidad material del comportamiento” tras advertir que ninguna afectación grave y de relevancia puede extractarse de la conducta del enjuiciado, máxime “cuando pudieron ser fruto del error o de la buena fe, en todo caso exentas del dolo(37).

Negó que la conducta de su representando haya afectado o puesto en peligro a la administración pública, pues la decisión fue adoptada en ejercicio de la autonomía de su cargo y sin demostración de incumplimiento normativo. Echó de menos que la sentencia apelada no se hubiera ocupado sobre la manera en que se lesionó o puso en peligro la administración pública.

Por último, luego de recordar el contenido de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, ante la incertidumbre generada por la ausencia de un respaldo jurídico serio y suficiente, deprecó aplicar la duda en favor de su representado, en razón de la imposibilidad de alcanzar el grado de conocimiento exigido para condenar.

(...).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Competencia.

1. Conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Popayán.

2. Al tenor del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia condenatoria es requerido el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del procesado, con fundamento en las pruebas legal y efectivamente practicadas en la audiencia de juicio oral.

En el presente asunto, la discusión de capital trascendencia radica en la posibilidad de afirmar con certeza y a partir de lo efectivamente acreditado durante el juicio oral, si efectivamente se realizó o no una audiencia de conciliación en la indagación preliminar XXXXXXX, adelantada por el punible de calumnia, entre noviembre de 2010 y enero de 2011. Lo anterior, por cuanto la orden de archivo tachada de prevaricadora(39) se fundamentó en la realización de dicha diligencia.

Dada la inusitada importancia de esclarecer tal tópico, corresponde a la Sala adentrarse en la valoración integral de las pruebas practicadas en el debate oral y con ese panorama ocuparse de los planteamientos del recurrente y aquellas temáticas inescindiblemente vinculadas.

En el caso en concreto, con fundamento en las consideraciones que se expondrán, la Sala anuncia que confirmará el fallo impugnado, toda vez que la actividad probatoria desplegada por el órgano acusador permitió acreditar que no se realizó ninguna conciliación pre procesal en el marco de la indagación preliminar XXXXXXX, motivo por el cual esa diligencia no podía cimentar la orden de archivo proferida por G. R. F. el 10 de marzo de 2010.

Debidamente revisados los registros de la actuación se corrobora que no existe duda sobre la inexistencia de la conciliación, como conclusión basilar en la que se edificó la sentencia del a quo. Por el contrario, los planteamientos del recurrente, lejos de acreditar con certeza la efectiva realización de ésta, se limitaron a sembrar interrogantes sobre esa afirmación pero sin un fundamento probatorio consistente.

Por razones metodológicas y en aras de acreditar la anunciada conclusión, la corporación procederá a analizar detenidamente los medios de convicción debidamente incorporados a la actuación, en el marco del estudio adelantado por la primera instancia y la oposición fundamentada por la defensa, con el propósito de ratificar la tipicidad de la conducta.

La conciliación en los delitos querellables.

4. Tal y como lo contempla el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, tratándose de los delitos querellables enlistados en el artículo 74 ejusdem:

“La conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal. 

En el primer evento, el fiscal citará a querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar las diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. 

Si la audiencia de conciliación se realizare ante un centro o conciliador reconocidos como tales, el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente, si fuere procedente, sin perjuicio de que las partes acudan al mecanismo de la mediación. 

La inasistencia injustificada del querellante se entenderá como desistimiento de su pretensión. La del querellado motivará el ejercicio de la acción penal, si fuere procedente.  

En cualquier caso, si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal.  

La conciliación se ceñirá, en lo pertinente, a lo establecido en la Ley 640 de 2001”.

La imperativa verificación del requisito de procedibilidad puede tener ocurrencia ante el representante del órgano acusador, un centro de conciliación o un conciliador acreditado como tal, en el entendido que lo que está llamado a garantizarse es el escenario para lograr un arreglo y no necesariamente el acuerdo en sí.

El primer supuesto, de interés para los actuales fines, supone a cargo del Fiscal la realización de una citación oportuna a los interesados, con la finalidad de propiciar su comparecencia y así viabilizar la disyuntiva procesal de archivar o ejercer la acción penal, en el entendido que la investigación i) se archivará si las partes logran un arreglo o el querellante no acude a la diligencia (desistimiento) o ii) está llamada a ser ejercida en caso de falta de acuerdo o inasistencia del querellado.

El agotamiento de ese requisito faculta al funcionario público, cuando los supuestos se encuentran reunidos, a ejercer la acción penal, mas no excluye la posibilidad que las partes acudan al mecanismo de la mediación, es decir que logren dirimir, a través de la autocomposición, las desavenencias que motivaron la interposición de la querella.

En otros términos, tratándose de delitos querellables, el Legislador(40) se inclina y propugna una resolución pacífica y negociada de ese tipo de conflictos, por lo que resulta incluso aconsejable que se intenten diferentes mecanismos de resolución de conflictos (conciliación, mediación) o el mismo en más de una oportunidad(41), en aquellos eventos en los que la voluntad de solventar de este modo la dificultad sea genuina y sin necesariamente supeditarlas a una programación previa.

Descrito ese marco normativo corresponde analizar en el caso en concreto si se respetaron tales disposiciones y, sí como lo sostiene el libelista, se celebró materialmente una conciliación en la indagación XXXXXXX.

¿La audiencia de conciliación se realizó efectivamente?

5. La premisa fundamental de la sentencia impugnada es la no realización de la audiencia de conciliación y la invención de ésta, por parte del procesado, al proferir la resolución de archivo.

Aunque en fechas diferentes(42), la defensa y el Ministerio Público coinciden en que la audiencia sí fue celebrada realmente, mas no se levantó el acta respectiva, entendida ésta como una simple formalidad que no puede primar sobre lo sustancial del acuerdo logrado entre las partes, y que ésta legitimaba al procesado para proferir la orden de archivo tan sólo cuando contara con la evidencia de cumplimiento de lo pactado.

Probatoriamente, el a quo cimentó su conclusión en la falta de citación a la diligencia, la inexistencia del acta de conciliación, la total credibilidad que le mereció el relato del querellante, la ausencia de veracidad en los relatos de los restantes testigos, la posibilidad de haber repetido o ratificado lo conciliado con posterioridad, la no reconstrucción de lo acontecido en la conciliación por la prueba practicada y la providencia del Fiscal, además de ser inaceptables las excusas del procesado (falta de fluido eléctrico, prisa de las partes y no rehabilitación de la honra con el escrito allegado).

Por su parte, el recurrente defiende la legalidad del archivo, adoptado en ejercicio de la autonomía del funcionario, por cuanto dio cuenta de una conciliación celebrada materialmente, pero que no pudo respetar las formalidades legales por razones ajenas al querer del procesado.

Identificadas las dos posturas opuestas se procede a analizar los argumentos esgrimidos con el propósito de establecer si la conciliación se realizó efectivamente y así descartar la tipicidad de la conducta atribuida a R. F.

La conciliación fallida de noviembre 3 de 2010.

5.1 Una vez presentada la querella, CH. M. y W. P. fueron citados el 3 de noviembre de 2010 a las 11 am “con el fin de llevar a cabo audiencia de conciliación(43).

De conformidad con la constancia de la asistente de la Fiscalía(44), llegada la fecha y hora indicadas únicamente se verificó la presencia del querellante, razón por la cual la diligencia se declaró fallida ante la no comparecencia del querellado. En consecuencia, CH. M. solicitó continuar con el trámite y manifestó que presentaría sus testigos.

En la única oportunidad en la que se tiene certeza que fueron convocadas las partes interesadas, W. P. no procedió a justificar su inasistencia, a pesar de que los artículos 22 de la Ley 640 de 2000 y el 522 inciso 4 del Código de Procedimiento Penal contemplan tal posibilidad.

Durante el juicio el testigo indicó “a la primera citación que nos hicieron no pudimos llegar, el vehículo se nos pinchó. El lugar donde estábamos la comunicación es difícil, no pudimos llegar a la hora pero luego nos hicieron otra citación el doctor llamó y pues que por qué no habíamos llegado, yo le di la explicación, le pregunté de qué se trataba él me explicó(45).

Sin embargo, el único citado era P., no se identificó el lugar, de esa llamada telefónica tampoco se dejó ninguna constancia y, lo que es más extraño, si realmente el procesado los convocó telefónicamente para una nueva audiencia, de lo cual no existe prueba, éste también debió citar por segunda vez al querellante, lo cual no ocurrió. Esa versión descarta el encuentro fortuito del 8 de noviembre de 2010 alegado por la defensa.

J. L., quien no aparece mencionado en la querella y no fue citado a esa diligencia, al rendir testimonio ratificó(46) la versión del querellado sobre el motivo que impidió su comparecencia a la conciliación. No obstante, desde ya se advierte que la falta de justificación oportuna, aunada a la inexistencia de denuncia y citación en contra de L., genera duda sobre la imparcialidad y espontaneidad de este testigo cuyo relato no resulta creíble en aspectos torales, como se verá progresivamente.

En ese preciso escenario, sin tornarse en un asunto complejo o difícil, el Fiscal estaba llamado a dar aplicación a la consecuencia normativa de la no comparecencia del querellado a la diligencia, según la cual esa inasistencia motiva el ejercicio de la acción penal. No obstante, el procesado no procedió de conformidad.

Falta de citación para una segunda audiencia de conciliación.

5.2 Con posterioridad al 3 de noviembre de 2010 el fiscal local no libró ninguna comunicación tendiente a convocar a una nueva diligencia pre procesal a los interesados, es decir que no existió una segunda citación formal a las partes para adelantar la audiencia el 8 de noviembre de 2010 o en otra fecha.

No obstante, de ese hecho cierto y acreditado no se desprende de manera inequívoca que la conciliación no se podía realizar o que no se haya realizado.

Innegablemente la comunicación por medio de la cual se entera de la actuación a los interesados y se les convoca a una audiencia de conciliación es un desarrollo elemental del principio de publicidad que persigue que las partes tengan conocimiento de i) la existencia e inicio de la indagación, ii) la posibilidad de superar su controversia mediante un arreglo común y iii) la fecha y hora en que se ha dispuesto por parte de la Fiscalía el espacio procesal para adelantar la diligencia.

La ausencia de tal convocatoria no puede ser entendida de una manera tan rígida como lo planteó el a quo, pues aunque resulta ideal que la comunicación se libre de manera oportuna y correcta, lo esencial de cara a la efectividad del acto convocado es la presencia de las partes, con independencia del mecanismo a través del cual fueron enterados de la misma o sin estarlo, del motivo por el que se hacen presentes.

En ausencia de convocatoria, de conformidad con lo afirmado por los tres testigos presentados por la defensa, se sostiene que por una circunstancia relativamente fortuita el día de la conciliación entre A. B. y los comerciantes de “L. D.” J. L. y W. P., el querellante chacón coincidió con aquéllos en las dependencias de la Fiscalía Local de Silvia, en horas de la mañana, y esa presencia facilitó, desde las perspectivas de la legalidad y la validez, que se pudiera convenir en una manera de superar el conflicto, dado que lo esencial, tal y como con acierto lo reclaman la defensa y el Ministerio Público, es la presencia de las partes y la existencia del ánimo conciliatorio.

Esa prevalencia de lo efectivamente acaecido en materia de notificación, desde la óptica sustancial, limita el alcance otorgado a la falta de una citación formal y previa a los interesados que si bien resulta deseable en todos los casos, no puede erigirse en un obstáculo formal en aquellos asuntos en los que se verifica la asistencia de las partes, siempre que esa concurrencia sea real.

La postura que se adopta resulta coherente con las finalidades de garantizar el acceso a la administración de justicia, descongestionarla, de brindar a los ciudadanos tanto herramientas como escenarios en los cuales puedan superar, de manera efectiva y pacífica, sus diferencias en el marco de la legalidad.

La presencia de los interesados y la ausencia de imperativos compromisos laborales, habilitaba al Fiscal Local para explorar la ruta de la conciliación, incluso si la primera audiencia había sido fallida o si no se había librado una segunda citación. Empero la eventual concurrencia y reunión de las partes, siendo presupuesto necesario para la conciliación, ni equivale a haber alcanzado un acuerdo, ni fue acreditada de manera sincera y veraz como se establecerá adelante.

Ausencia del acta de conciliación.

5.3 En el caso de la conciliación, en los términos del artículo 1º y siguientes de la citada Ley 640 de 2001, el acuerdo al que lleguen las partes deberá ser consignado en un documento, denominado acta de conciliación, que presta mérito ejecutivo y deberá contener, por regla general, i) el lugar, la fecha y la hora en que se celebró la diligencia; ii) la identificación tanto del conciliador, como de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia; iii) una relación sucinta de las pretensiones y iv) el acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

El detalle en la elaboración del acta o el grado de precisión dependerán, necesaria y lógicamente, de la complejidad del conflicto y la naturaleza de las obligaciones surgidas en razón de la conciliación, de ahí que pueda matizarse y flexibilizarse, en ciertas ocasiones, el contenido de ese documento.

Desde la perspectiva probatoria, resta indicar que el acta de conciliación, debidamente suscrita por quienes en ella intervinieron, se erige como el medio de prueba idóneo para acreditar tanto su real ocurrencia como los linderos de lo acordado.

No obstante, no existe una tarifa legal por virtud de la cual normativamente se establezca el valor probatorio exclusivo de ese documento para acreditar la realización de la diligencia o los contornos del pacto, pues dichas circunstancias podrán ser demostradas mediante otras evidencias valoradas según las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Por esa razón la ausencia de firmas en el acta no genera, como erróneamente lo entendió el Tribunal, la nulidad o ineficacia de la conciliación, pues lo esencial en ese acto es que “las partes en conflicto, con la intervención del conciliador, lleguen a un acuerdo que o bien implica el reconocimiento o la aceptación por una de ellas de los posibles derechos reclamados por la otra, o la renuncia recíproca de pretensiones o intereses que se alegan por aquéllas(47).

Por lo anterior, no resulta acertado afirmar que la ausencia de acta de conciliación acredita la inexistencia de la diligencia. Empero es una realidad trascedente para inferir la no realización material de la audiencia, como inferencia que sumada al cúmulo de evidencias brinda certeza sobre la invención del acuerdo por parte del procesado.

Resulta indiscutible que el acta de conciliación no fue incorporada al juicio oral, es más tanto el acusado, como los testigos P. y L. reconocieron con espontaneidad, naturalidad y univocidad que el documento no existía. Por lo anterior, ante la vehemente negativa del querellante de haber conciliado, necesario resulta interesarse por la causa de dicha falencia y su efectiva acreditación en el juicio.

Las inatendibles excusas para no haber elaborado el acta de conciliación.

5.4 Derivar de la falta de evidencia documental la inexistencia de la audiencia de conciliación parece excesivo, pues lo que corresponde es analizar esa deducción en el contexto integral de lo acreditado en el juicio a través de otros medios y de este modo calificar lo veraz y válido de la causa de esa falencia.

Lo anterior con el propósito de no edificar la decisión judicial en una inferencia equivoca que constituye apenas una de las varias posibilidades sobre lo que realmente sucedió, pero sin proximidad a la certeza sobre la ocurrencia o no de ese hecho.

En síntesis, durante la práctica probatoria en el juicio oral, de un lado, se insinuó que no había sido posible elaborar el acta de conciliación debido a un inesperado y fortuito corte en el fluido eléctrico (R., P. y L.), aunada a la prisa de las partes por retomar sus actividades (procesado), mientras que, de otro lado, CH. M. negó, en más de 4 oportunidades, haber conciliado o tan siquiera haberse reunido con los querellados con esa finalidad.

Falla en el fluido eléctrico.

5.4.1 El único respaldo probatorio de esa situación, llamada a explicar la “ausencia de formalidad del acta”, es la versión del querellado, de su acompañante el día de la conciliación y el relato del procesado, a quienes les asistía el interés común de brindar una declaración que excluyera cualquier viso de irregularidad en el trámite de la querella adelantada por calumnia y su posterior archivo.

Si bien no existe ninguna tarifa probatoria para acreditar la disfunción energética, no resulta menos cierto que el medio de prueba empleado no era el idóneo para demostrar el hecho. Nótese que el dicho de P. y L. se muestra convenientemente confeccionado y carece de suficiencia y aptitud legal para generar certeza sobre la causa real de la no realización del acta.

Durante el interrogatorio al primero de los mencionados testigos, el defensor manifestó que “en la entrevista que le hizo el investigador J. C. V. G. Usted no manifestó que se había ido la energía eléctrica y que hubo conciliación(48) a lo cual el deponente brindó una respuesta que ratifica la imposibilidad de tener por probado el corte de energía, pues según éste “la verdad por el tiempo que había transcurrido, habían transcurrido muchos años, yo no me acordaba bien. Después ya hablé con J. y con J. y les comenté que era para eso, pues yo pensaba que era de la inspección de trabajo, entonces ellos hicieron memoria y fue así que nos acordamos bien como era que había pasado todo(49).

Para la Corte esa justificación no es de recibo por varias razones a saber: i) se trataba de una situación relevante, de fácil recordación que frustró la realización del acta; ii) la mención a J. RUIZ evidencia la mendacidad en la explicación, por cuanto ese sujeto no compareció a la supuesta conciliación, pues P.(50), L.(51), B.(52) y R.(53) nunca lo relacionaron como presente en la conciliación con A. B., ni en la aparentemente celebrada con CH.; iii) la fecha de la entrevista, esto es 2 de octubre de 2012(54), no se muestra excesivamente lejana del acontecimiento del hecho rememorado, pues habían transcurrido menos de dos años; y iv) demuestra que P. y L. no fueron objetivos en su versión durante el juicio oral.

Entonces la tesis de la falla de la energía eléctrica se trató de una simple enunciación sin respaldo probatorio alguno, realizada para favorecer al enjuiciado, quien a su vez ya había beneficiado a P. con el archivo de las diligencias, y de la que no pueden obtenerse los réditos pretendidos por la defensa, toda vez que esos dos testimonios no eran aptos para probar lo que se pretendía demostrar a través suyo.

Nótese que, a título de simple ejemplificación, entre otras pruebas posibles, una de las llamadas a acreditar una falla eléctrica en un municipio determinado, en fecha y hora precisa, la empresa de energía eléctrica de la región, bien sea vía certificación o declaración del funcionario encargado de manejar ese tipo de información.

La supuesta causa de la no realización del documento no fue acreditada por la defensa que se limitó a presentar una versión no respaldada, inatendible e interesada sobre esa irregularidad. La falta de acreditación debida e idónea implica la imposibilidad de tener esa proposición fáctica como verdadera.

Ese puntual hecho, de ser cierto y al ser completamente ajeno a la acusación, correspondía acreditarlo a la parte que tenía el legítimo interés de invocarlo, máxime la facilidad de demostrar esa particular situación en una calenda determinada “pues en los diligenciamientos rituados bajo la égida de la Ley 906 “la parte que plantea la hipótesis fáctica tiene la carga de demostrarla””(55).

Sin embargo, ante la falta de demostración de esa circunstancia, lo acreditado de manera fehaciente por la Fiscalía está llamado a prevalecer y a fundar la condena, pues se concluye que ante la no realización de la conciliación el procesado buscó una excusa razonable, a nivel general y abstracto, pero sin prueba de su real ocurrencia en el caso concreto.

Esta conclusión se corresponde con la jurisprudencia de la corporación según la cual:

“Se dice que la carga de la prueba en materia penal, por virtud del principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor.  

En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor. 

La carga de la prueba implica la necesidad de aportar el medio de convicción que acredita un hecho, obligación que recae sobre quien lo alega en su favor, de donde pueden derivarse consecuencias adversas por la actitud procesal de las partes, en caso de que en el trámite se extrañe la prueba del hecho que beneficia a una de ellas, pudiendo ser aportada por aquel al que favorece, ante la demostración de lo perseguido por el adversario. 

La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se torna absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo que se conoce como la categoría de carga dinámica de prueba, inicialmente desarrollada en el derecho privado, pero ahora aplicable al derecho penal sin que se transgreda la presunción de inocencia.  

En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses. De allí que la defensa adquiera el compromiso de demostrar las circunstancias que se opongan al soporte fáctico de la acusación, pues de lo contrario el procesado se expone a una condena”(56).

Prisa de las partes el día de la conciliación.

5.4.2 Tal explicación, analizada insularmente, resulta contraria a cualquier lógica dado que el acusado conocía los protocolos institucionales para adelantar la conciliación, así como la obligación legal de documentar los términos del acuerdo, motivo por el cual los compromisos de los interesados estaban llamados a ceder como prioridades, ante la eventualidad de un arreglo para superar sus diferencias.

Ahora bien, R. F. correlacionó la premura de las partes en el contexto de la falla eléctrica y su versión fue tangencialmente respaldada por P. quien aseveró que, ante la ausencia de energía, se tenía que ir a trabajar, mientras que L. ningún comentario realizó en la materia.

Esa explicación, debidamente correlacionada con lo dicho sobre la falta de energía, se torna también inverosímil por cuanto i) CH. M. negó haber llegado a un acuerdo; ii) la condición de querellado supone un interés en agotar integralmente el trámite previsto; iii) ni la falta de fluido eléctrico, ni el afán de los denunciados obstaculizaban la reprogramación de la diligencia o la documentación de lo ocurrido, en caso de haber tenido real ocurrencia.

La posibilidad de corroborar o repetir la conciliación.

5.5 Dadas las particulares y no probadas proposiciones fácticas esgrimidas por la defensa para tratar de justificar la no elaboración del acta de conciliación, válido resulta establecer, de cara a una decisión de archivo de las diligencias, si en esas precisas condiciones de tiempo, modo y lugar resultaba viable y factible registrar los contornos del acuerdo.

Ese registro no debe ser entendido como una simple exigencia formal, sin ninguna trascendencia, pues si bien es cierto que, al parecer, no se pactó ninguna obligación de contenido económico o patrimonial, no lo es menos que el acta de conciliación, en los términos del artículo 1º de la Ley 640 de 2001, obedece a la doble necesidad de producir determinados efectos y, de especial relevancia para los actuales fines, de especificar con exactitud cuál fue el arreglo, en qué consistió la conciliación, qué cedió o a qué se obligó cada parte y cómo se verificará el cumplimento.

Aunque ninguno de esos interrogantes encuentra respuesta satisfactoria, tal y como se detallará en el acápite siguiente, ante la indiscutible inexistencia del acta de conciliación, esas cuestiones si podían y debían haber sido documentadas.

Es más una simple constancia, elaborada de puño y letra del asistente del Fiscal o del acusado, estaba llamada a sortear la pretendida falta de energía eléctrica y, sobretodo, a dar cuenta tanto de la presencia de las partes como de lo por ellas acordado. No se trata de un juicio desproporcionado y ex post, como lo sugiere el recurrente, sino de una exigencia razonable en las condiciones de tiempo, lugar y modo, ante las particularidades del caso y, sobre todo, con el propósito de observar la legalidad.

Contradice a la experiencia que el acusado no haya elaborado un registro o constancia ese mismo día o en el trascurso de los siguientes tanto de lo ocurrido durante la diligencia, como del motivo que impidió elaborar el acta.

Si el arreglo se limitaba a certificar que “no tenemos nada que decir en su contra”, no resulta verosímil que se haya omitido la realización de ese documento, por otros medios diferentes al computador, dado que hubiera tomado unos pocos minutos y así se habrían observado las exigencias legales.

Para la Corte, en el contexto de lo analizado, la inexistencia de ese registro, acta o constancia de elaboración manual indica, con vehemencia y sin equívocos, la invención de la conciliación por parte del enjuiciado.

No obstante, si se acogiera la tesis no probada de la falta de luz y la imposibilidad de sentar un registro de la diligencia, no existe explicación probatoria para que R. F. se haya abstenido de reprogramar la diligencia o de citar posteriormente a las partes para la elaboración y firma del acta.

Frente a esta hipótesis debe decirse que el procesado se encontraba facultado para volver a convocar a los interesados ante la supuesta “fuerza mayor”. Empero, el recurrente estima que no era necesario reiterar la convocatoria y realizar una nueva audiencia dado que “ya para ese instante se había agotado lo esencial, lo trascendente, como fue la manifestación de voluntad conciliatoria, plasmada y reflejada en la certificación datada al día siguiente(57).

Ese argumento no desvirtúa la viabilidad y necesidad de ratificar o repetir la conciliación, por cuanto parte de, al menos, dos premisas erradas.

En primer lugar, da por cierto que la conciliación si se realizó, pese a que esa situación no fue acreditada en el juicio. En segundo lugar, supone que la certificación de noviembre 9 de 2009 “refleja” el acuerdo conciliatorio, no obstante que ese documento no fue el producto del arreglo entre las partes, sino el mecanismo empleado para dar apariencia de veracidad a una diligencia que no se adelantó y por tan elemental motivo no podía ser reprogramada o ratificada.

Ilusoria reconstrucción de la conciliación con la prueba practicada.

6. Además de lo expuesto, la inexistencia de la conciliación el 8 de noviembre de 2010 o el 19 de enero de 2011, encuentra principal respaldo en la práctica probatoria durante el juicio que deja en evidencia la deficiente, mendaz e incoherente reconstrucción de una audiencia que no se surtió.

A continuación, con fundamento en el análisis de las evidencias se corroborará que la conciliación entre P., L. y CH. M. no tuvo lugar y que durante el juicio, la defensa pretendió sin éxito justificar lo inventado por el procesado para emitir una orden de archivo manifiestamente contraria a la ley.

La consistente negativa del querellado sobre la conciliación.

6.1 Para la primera instancia, la declaración de L. C. M. merece total credibilidad, toda vez que éste atestiguó “en forma coherente, concreta y completa(58), por lo que el a quo sólo veía “uniformidad, respuestas apropiadas, puntuales y detalladas, sin establecerse incoherencia o falta de sentido en lo sustancial del caso, ni pretensiones económicas(59).

El querellante negó con total vehemencia y de manera reiterada que no concilió con los comerciantes de “L. D.” y que no acordó la elaboración del documento datado 9 de noviembre de 2010. Al valorar el contenido de esa declaración, sin desconocer la existencia de algunas impresiones, la Corte corrobora la veracidad de la versión, pues en efecto ese rechazo fue coherente, uniforme y lógico.

Tal conclusión no sólo se extracta de su declaración durante el juicio, sino de su comportamiento en el tiempo, es decir que desde noviembre de 2010 hasta el juicio oral, el querellante siempre negó haber conciliado, nunca vaciló en tan trascendental aspecto fáctico. Ese proceder histórico y su decir actual se corresponden con el hecho de haber denunciado penal y disciplinariamente a R. F. por los hechos aquí juzgados, es decir de ese hecho cierto es posible deducir el convencimiento sobre la irregularidad que advertía CH. en el proceder del acusado.

Adicionalmente, se tiene que en por lo menos dos oportunidades(60), le reclamó al fiscal local para que le indicara “el motivo real” del archivo, pues no había conciliado con los querellados como se sostenía en la orden emitida. Esos comportamientos demuestran el interés del querellante en utilizar todos los medios a su alcance para evitar la consumación de lo que consideraba una ostensible ilegalidad. Así su invariable resistencia a aceptar una conciliación que no tuvo lugar se muestra digna de crédito.

No obstante, en el caso concreto, el querellado sostiene que no concilió, mientras que el querellado y su acompañante afirman que sí conciliaron y desconocían por qué aquél lo negaba(61).

Por tal motivo, imperativo deviene verificar si efectivamente i) CH. M. fue desacreditado en el curso del contrainterrogatorio; ii) los testigos presentados por la defensa merecen total credibilidad, como lo reivindica el libelista, y iii) si el planteamiento acerca de la realización efectiva de la conciliación el 8 de noviembre de 2010 cuenta con un respaldo probatorio real.

6.1.1. Lo primero que debe indicarse es que agotado el juicio oral y el trámite del recurso de apelación, la Corte no encuentra un motivo o razón válida para que CH. M. haya sostenido con inagotable insistencia que no concilió, si supuestamente lo hizo.

No existe una evidencia o un móvil que soporte esa manifestación defensiva que además de insular, deviene contraria a lo verdaderamente acreditado por la Fiscalía, esto es que no existe acta de conciliación, las partes no fueron citadas a una segunda conciliación, ésta se declaró fallida por inasistencia del querellado y la diligencia no tuvo lugar el 19 de enero de 2011.

Sin embargo, se procede a estudiar aquellas situaciones que sólo en apariencia impiden otorgarle credibilidad al mencionado deponente, destacando de entrada que se trata de temáticas que en nada desdicen lo nuclear de su versión.

6.1.2. CH. M., a diferencia de lo sostenido en una de sus entrevistas, en el juicio aceptó(62) que sí había recibido las boletas de citación para los testigos A. B. y M. D. G., pero que no las había ubicado(63), pero que el mismo fiscal se había comprometido a hacer llegar las citaciones dado que esas mujeres “arrimaban”(64) con frecuencia a la Fiscalía.

Esas dos circunstancias identificadas por la defensa carecen de la trascendencia otorgada. De un lado, fue durante el interrogatorio directo y a pregunta del fiscal delegado que el querellante de manera espontánea reconoció que sí había retirado esas citaciones, por lo que lo manifestado en entrevistas precedentes, en los términos del numeral 4º del artículo 403 del Estatuto Procesal, simplemente podía usarse para impugnar su credibilidad en un aspecto que el mismo testigo había aclarado.

Ahora bien, L. CH. sabía perfectamente donde ubicar a las prenombradas(65), pero por razones que se desconocen no entregó o se abstuvo de entregarles las citaciones o dejarlas en los establecimientos administrados por aquellas.

Esa situación no aclarada durante el presente trámite no tiene ninguna incidencia en los hechos objeto de enjuiciamiento, pues la orden de archivo no se produjo por la falta de concurrencia de B.S y D. G. a la Fiscalía, de ahí que lo ocurrido con esas citaciones no puede afectar la credibilidad del querellante en cuanto a la no realización de la conciliación, como eventos ontológicos totalmente diferenciables.

6.1.3 Al parecer, L. C. M. se apartó de lo ocurrido cuando afirmó(66) que gracias a los comentarios de A. B. había tenido conocimiento de las afirmaciones calumniosas divulgadas en Silvia por los comerciantes de “L. D.”.

Una versión totalmente diferente sostuvo la mencionada testigo durante su declaración en el juicio oral, pues negó haberle informado a L. que W. o cualquier otro vendedor(67) afirmaban que él era un ladrón. Por el contrario, “fue L. el que me contó en la tienda lo que ellos estaban hablando, que lo estaban desprestigiando los otros vendedores, lo supe por él mismo(68).

Si bien la materialidad y responsabilidad por el presunto punible de calumnia es ajena a la presente actuación y en este preciso tópico B.S contradijo a CH. M., a la actuación fueron incorporados elementos que permiten deducir razonablemente que esos comentarios efectivamente se divulgaron aun con independencia de quién fue la persona que los puso en conocimiento del afectado.

Así las cosas, pierde relevancia cómo tuvo conocimiento el querellado de las falsas acusaciones, pues se itera ese aspecto carece de incidencia frente a la realización material de la concitación, como apariencia que nunca fue acreditada.

Por lo anterior, la credibilidad que merece el querellado se mantiene incólume una vez analizados los reparos de la defensa frente a la valoración de ese testimonio por parte del a quo.

La falta de veracidad en los relatos de los testigos P., L. y B.

6.2 Para la primera instancia la reconstrucción fáctica efectuada por los testigos P., L. y B.S carecía de concreción, sinceridad y lógica(69).

El Tribunal consideró que no podía otorgar credibilidad a P. porque “no trabajaba en la ruta de Silvia y tampoco sabía de qué trataba el problema, razón por la cual nada tenía que conciliar”; a B.S por dar cuenta de suposiciones sobre lo que ocurrió después de su conciliación, a pesar de que ninguna audiencia de esa naturaleza se encontraba “planificada” con posterioridad; a L. porque la versión sobre la divergencia de precios no suscitaría una querella y esa explicación era insuficiente para suscribir un documento a favor del querellante.

Por su parte, el recurrente considera que esos testimonios son dignos de crédito y permitieron acreditar que el 8 de noviembre de 2010 sí se celebró materialmente una conciliación.

Para la Corte existen particulares razones que descartan la sinceridad, veracidad y concreción de esos tres testigos.

Globalmente de las versiones P. y L. se desprende que negaban tajantemente haber afirmado que CH. M. era un ladrón y si esa era la realidad carece de sentido y razón que los comerciantes hayan i) accedido a conciliar y ii) aceptado elaborar un documento “para que se sintiera más tranquilo(70) el querellado.

En su declaración W. P. informó que(71)con lo del señor L. pues la verdad yo para esa ruta no trabajaba, no sabía de qué se trataba y ya cuando estuve allá el problema era con mi socio que era J., él decía que estaba hablando mal de él que le estaba haciendo mala atmósfera(72). A su vez en la querella, aunque sin identificar, CH. M. relató que “los vendedores de la Doce” dentro de los que se encontraba J. L. como se pudo establecer, lo acusaban de un robo.

Sin embargo, J. L. en su declaración negó cualquier malentendido o afirmación sobre CH., postura que no se compadece con el haber aceptado la redacción de un documento “para mostrarle” a los clientes que no era un ladrón, si según su relato el malestar del querellante se originaba “por la forma que los clientes a él le decían que vendía más costoso que yo y eso es totalmente falso, de todas maneras eran libres los precios” y si ello era así, como lo destacó el a quo, tal situación no generaría una querella por calumnia.

Tratándose de A. B. afirmar que su “atestiguación no es concreta ni ofrece respuesta adecuada (...) en su testimonio puso de su parte lo que creía” no se corresponde con el tenor de su dicho pues la misma deponente aclaró, de manera expresa, que después de su conciliación en la Fiscalía Local “yo me fui, sé que después de la mía seguían ellos, de ahí no sabría decir más, después que salí seguían ellos, pero no sé qué pasaría después(73), “nunca supe yo fui a lo mío(74).

Se ratifica la versión de ésta(75) quien, a diferencia de lo afirmado por el tribunal, únicamente dio cuenta de lo que le constaba directamente y sostuvo que L. CH. estaba afuera de la Fiscalía Local el día de su conciliación y que al finalizar la diligencia, éste le había insinuado que habría podido exigir más dinero para llegar a un arreglo a lo que aquella se mostró reacia.

Si bien esa parte de su relato puede acogerse, la testigo no precisó la fecha en la que concilió con los comerciantes y no dio fe de la efectiva realización de la audiencia, sino de un encuentro fortuito en la Fiscalía, por lo que el alcance de esa declaración es bastante limitado, tanto que no es suficiente para tener certeza que la audiencia de conciliación por la que se juzga al procesado R. F. haya ocurrido.

La fecha de la conciliación.

6.3 De conformidad con lo demostrado en el juicio oral, ¿cuándo tuvo lugar la audiencia de conciliación entre W. P., J. L. y L. C. M. en el marco de la investigación preliminar XXXXXXX?

Se sabe que la mencionada diligencia no ocurrió el 3 de noviembre de 2010, por la falta de comparecencia de los querellados. Sin embargo, la defensa sostiene que ésta se realizó el 8 de noviembre de 2010; el agente del Ministerio Público afirmó que se realizó el 19 de enero de 2011, mientras que el tribunal concluyó que nunca había tenido lugar y que era el producto de una invención del enjuiciado.

En ausencia de acta de conciliación, debidamente suscrita por quienes intervinieron en esa actuación, se impone una reconstrucción fáctica, a partir de aquello que acreditan los diferentes medios suasorios, con el propósito de establecer la fecha de su supuesta realización.

Como procede a detallarse, durante el juicio por ningún medio se acreditó la fecha exacta de la conciliación de CH. M. con L. y P., como tampoco la de éstos con la señora A. B. Ningún documento y ningún testigo precisaron la data en que supuestamente se celebraron los dos acuerdos.

Es más, por oposición de la defensa no fue posible probar(76) la calenda en la que L. y P. conciliaron con B.S, como acta existente y de valioso aporte para demostrar que el 8 de noviembre de 2010 se pudieron adelantar las dos audiencias.

Ante ese panorama, para determinar la fecha de la alegada realización de la conciliación únicamente se puede recurrir a dos documentos, a saber: la orden de archivo y la certificación de la comercializadora “L. D.”.

6.3.1 De conformidad con el archivo, el 19 de enero de 2011 “se llegó a un principio de arreglo”. Sin embargo, B. S., P. y L. afirman que conciliaron en noviembre y, a su vez, la defensa durante el juicio y en la apelación sostuvo que la conciliación se celebró el 8 de noviembre de 2010.

De lo acreditado en el juicio, e incluso de lo aceptado por la defensa en su recurso, se sabe que el 19 de enero de 2011 no se realizó ninguna conciliación, dado que esa data no guarda ninguna relación con las actuaciones relevantes ni con el devenir histórico de la indagación. Sin embargo, tal y como se afirmó en la acusación y se probó en el juicio esa mención no obedece a un error del procesado, sino a la invención de éste quién estableció una fecha aleatoria a sabiendas de la inexistencia de la conciliación.

La hipótesis de error planteada por el recurrente se limita a una simple argumentación no demostrada que no consulta la experiencia y la lógica, pues carece de sentido que en la elaboración de la orden de archivo con fundamento en una conciliación se consigne un día, mes y año que no corresponden a la fecha de la diligencia. Esa precisa información no acredita un error de R. F., sino que resulta indicativa de la no realización de la audiencia, pues esa es la única prueba que hace referencia a la realización de la conciliación tal día.

6.3.2 ¿Por qué J. L. V., W. P.(77) y J. R. R. suscribieron el 9 de noviembre de 2010 un documento en el que certificaron que no tenían “nada que decir en contra del señor L. CH.”?

Para la defensa la única razón que se muestra lógica y con aptitud para explicar la existencia de esa certificación para la anotada fecha es la existencia de un acuerdo previo sobre su producción, es decir, el arreglo antecedente entre el interesado CH. y los autores del documento para que en esos términos fuera expedido, lo anterior con intervención de los querellados y la mediación del acusado, quienes así lo relataron.

No obstante, ante la falta de i) citación, ii) acta de conciliación, iii) constancia de lo ocurrido, iv) causa real para no haber documentado el acuerdo, v) ratificación de lo acordado e vi) inamovible negativa del querellante de haber conciliado, la existencia del mencionado certificado tuvo la finalidad de generar una apariencia equivoca de lo ocurrido antes de su elaboración.

Ciertamente, el documento tiene fecha de 9 de noviembre de 2010, empero transcurrieron más de cuatro meses para que éste fuera allegado a la Fiscalía Local y su arribo a la actuación fue producto de la intermediación telefónica del Fiscal.

En el juicio oral se logró establecer que R. F. contactó telefónicamente a los comerciantes de “L. D.” y les solicitó enviar el documento, supuestamente convenido en la conciliación, vía fax. En consecuencia, la certificación fue así remitida el 9 de marzo de 2010(78).

De lo anterior se desprende que ese documento fue así generado y remitido con el propósito de poder plantear que entre el 4 y el 9 de noviembre de 2010 se adelantó la diligencia que justificaba el archivo. Esa conclusión se robustece al analizar el referido documento(79).

En primer lugar, la certificación fue firmada por tres personas, empero el único denunciado era W. P. En segundo lugar, J. L. acudió a la supuesta conciliación y plasmó su firma en el documento, pero no había sido citado y afirmó en su declaración que tenía buena relación con CH. y que nunca había dicho que era un ladrón, afirmación que fue expresamente contradicha por P., tal y como se expuso en precedencia.

Por último, se aprecia la firma de J. R. R. quien no asistió a la diligencia, no adquirió ningún compromiso y carecía de relación o interés con los hechos denunciados. Esa rubrica de una persona totalmente ajena al conflicto genera considerables interrogantes tanto en materia de la fecha de elaboración, como del motivo que originó la expedición de la certificación.

De lo anterior, se colige que no es cierto que el 8 de noviembre haya tenido lugar una conciliación con CH., pues no existe prueba de su realización en esa fecha y las evidencias que sitúan la diligencia en ese mes o en enero de 2011 adolecen de considerables inconsistencias que valoradas en el contexto integral de la prueba lo único que ratifican es la no celebración de la conciliación.

Alegada comparecencia a la Fiscalía Local de los interesados.

6.4 A pesar que por lo menos en cuatro oportunidades, CH. afirmó que nunca había conciliado con los comerciantes de “L. D.” y que no había estado presente en las instalaciones de la Fiscalía el día en que éstos conciliaron con A. B., los testigos P., L. y B.S lo ubicaron en las dependencias de la Fiscalía Local de Silvia el día de la conciliación entre B.S y los comerciantes querellados, es más, afirmaron que ese día entablaron diálogo con éste.

Tanto el acusado como los tres deponentes señalaron que la presencia del querellante habilitaba el escenario de la conciliación, misma que tuvo lugar según lo informaron R., P. y L. Sin embargo, no se trata de contabilizar el número de personas que sostienen una versión en contra de lo afirmado por otro, sino de realizar una ponderación de tales declaraciones y contrastarlas con los restantes medios de convicción.

Por el dicho del mismo CH. M. se sabe que éste no residía en Silvia y que visitaba con alguna frecuencia el municipio con ocasión de sus labores de comerciante. Sin embargo, la única razón para acudir a las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, en noviembre de 2010, era la querella que había interpuesto contra los comerciantes de “L. D.”, es decir que para esa época no resultaba descartable la posibilidad de optimizar el tiempo de sus visitas comerciales para indagar por el desarrollo de la indagación.

A esa motivación cierta se suma el señalamiento de P., L., B. y R., sobre su presencia en la Fiscalía el día de la conciliación. Con certeza se estableció que el 3 de noviembre de 2010 a las 11 am el querellado hizo presencia en la Fiscalía.

Aunque CH. M. en el juicio negó haber sido citado o comparecido con posterioridad, en el curso del contrainterrogatorio, efectuado por la defensa, se logró establecer que en entrevista por él rendida el 21 de febrero de 2012, había aceptado que el día de la conciliación entre los comerciantes de “L. D.” y la Señora B.S habló personalmente con el acusado(80) y le manifestó a éste y a aquélla que los querellados estaban evadiendo impuestos, es decir que existen elementos para sostener que en esa calenda (no determinada con precisión) sí acudió a las oficinas de la Fiscalía Local y coincidió con P. y L..

A pesar de lo señalado en precedencia, no resulta posible aceptar que tal concurrencia se verificó y que así estuvieron dados los presupuestos para adelantar la conciliación, toda vez que la prueba testimonial no se muestra consistente y coherente dado que:

i) P., al haber sido favorecido con el archivo, tenía interés en hacer esa manifestación. Además, por la conciliación que ya había adelantado con el querellado ante el inspector de trabajo días atrás, tenía conocimiento de la importancia del acta de la diligencia, empero manifestó tener prisa para retomar sus actividades laborales ante las supuestas dificultades técnicas para documentar el arreglo;

ii) F. A. B. aseveró bajo la gravedad de juramento que había conciliado(81) sus diferencias con los comerciantes de “L. D.” y que ese día también se encontraba en la Fiscalía L. CH.(82), quien tenía “otro inconveniente, otra conciliación(83) con éstos. No obstante, a pesar de haber aclarado que desconocía si también ellos habían llegado a un arreglo en esa oportunidad fue totalmente errática al precisar en su declaración quiénes había asistido a su conciliación, al punto que afirmó que L. CH. había estado presente(84), lo cual carece de total sentido pues no era parte en ese proceso, ni había sido citado. Esa confusión del todo relevante genera sospechas sobre el proceso de rememoración;

iii) L. acudió al juicio, esencialmente, a ratificar lo dicho por P., empero su relato fue interesado y falto de sinceridad pues negó haber difamado a CH., a pesar que su compañero de labores ya había informado del mal ambiente que le generaba al querellante;

iv) Si se acepta que CH. M. estuvo presente en la Fiscalía para informar que los querellados “evadían impuestos”, una manifestación de ese alcance genera dudas sobre la existencia de un ánimo conciliatorio.

Probatoriamente no fue posible establecer la fecha ni los comparecientes a la conciliación, por lo que ahora interesa profundizar sobre la reconstrucción probatoria de esa diligencia y el contenido de la orden de archivo con el objetivo de excluir las restantes consideraciones de la defensa en punto de la efectiva realización de la audiencia.

Los contornos del supuesto acuerdo. 

6.5 Para el procesado y los comerciantes de “L. D.” el acuerdo celebrado en la conciliación fue muy concreto, pues éstos asumieron el compromiso de elaborar un documento en el que certificaran que no tenían nada que decir en contra de CH. M. Sin embargo, los medios suasorios desvirtúan la nitidez y alcance de ese entendimiento.

El querellante rechazó haber llegado a ese acuerdo(85). Nótese que en agosto de 2011, en escrito que ponía de presente la ilegalidad del archivo, informó que pretendía reclamar “los perjuicios ocasionados en mi profesión de comerciante por los infundios que en mi contra propagó mi querellado (...) sin que se sepa quién responderá por los perjuicios ocasionados(86). Durante su declaración en el juicio oral sostuvo que “quería que se retractaran porque en ese pueblo él era el ladrón(87).

Por otra parte, se destaca que al ser interrogado sobre el alcance del pacto, P. manifestó que el querellante “quería una constancia de que era una persona honorable que no teníamos nada que decir en contra de él(88), no obstante la certificación emitida nada informaba o rectificaba sobre la honorabilidad de CH. M.

Sobre la misma temática, el comerciante L. refirió que Don L. “quería un documento para mostrarle a los clientes que ellos no tenían nada que decir en su contra(89), por eso “redactaron el documento porque no tenían nada que decir contra él, para que él se sintiera más tranquilo con los clientes(90). No obstante, se demostró que ese documento solamente arribó exactamente cuatro meses después de la supuesta fecha de elaboración y que CH. M. lo vino a conocer en el curso de la presente actuación(91).

La total inexactitud en la reconstrucción del acuerdo logrado, así como su alto grado de indeterminación, también permiten acreditar que materialmente no existió conciliación y que el dicho de los comerciantes, así como el documento por ellos suscrito, únicamente fueron los medios ideados para simular una diligencia que no ocurrió.

Para la Corte refulge evidente que la pretensión principal de CH. M. era limpiar su nombre y que no fuera señalado injustamente como un ladrón y esa aspiración nunca pudo ser tenida en cuenta por cuanto la diligencia de conciliación no se realizó.

Además, la corporación coincide con la decisión impugnada en cuanto la certificación suscrita por los comerciantes de “L. D.” no constituye la retractación anhelada por el querellante y tampoco “rehabilita el buen nombre y fama del calumniado, frente al daño a su honra”.

En ese punto se advierte la trascendencia de la inexistencia del acta de conciliación o de una constancia sobre lo ocurrido, pues no existe criterio objetivo e indiscutible para determinar que ese documento sí cumplía con las exigencias del querellado durante la conciliación, ni existía un baremo de valoración para verificar el cumplimiento de esa obligación.

Los acomodados relatos de P. y L. pretenden ser coherentes con el contenido de la referida certificación y las exculpaciones ofrecidas por el procesado, mas ese cúmulo de evidencias tienden a señalar que el acuerdo conciliatorio fue una ficción del enjuiciado, pues el documento no satisfizo el legítimo reclamo de honorabilidad por parte del querellante quien ni siquiera tuvo acceso oportuno a éste, ni lo pudo exhibir a los otros comerciantes.

Dicho en otros términos, para la fecha del archivo de las diligencias no se había materializado ningún acuerdo conciliatorio y por tanto no podía fundar la decisión de terminación de la actuación.

La orden de archivo de marzo 10 de 2011.

7. Lo hasta aquí expuesto encuentra cabal correspondencia y ratificación en el contenido mismo de la orden de archivo. De conformidad con esa decisión:

“(...) el 19 de enero de 2011 se realizó y se llegó a un principio de acuerdo, quedando pendiente la verificación del cumplimiento. Así como varias fechas posteriores fechas posteriores al mismo, se dialogo (sic) con el denunciante, sobre este acuerdo, por decía que en la ciudad de Popayán, no lograba que le entregaran el documento que se había acordado y tan solo el día da (sic) ayer, 9 de marzo de 2011, este Delegado logra que se allegue, vía fax, copia del documento, donde (sic) los denunciados dicen que no tienen nada que decir en contra de su querellante, tal como se había acordado en diligencia de conciliación”(92).

La orden prevaricadora ratifica el razonamiento expuesto en cuanto a la inexistencia de conciliación previa, pero por razones que van más allá de mención de una fecha en la que no se llevó a cabo la diligencia, como conclusión que incluso es aceptada expresamente(93) por el mismo recurrente.

Además de la invención sobre la fecha de ocurrencia de la conciliación, el procesado simuló que un acuerdo se había logrado y por ello consignó que se llegó a un principio de acuerdo. Sin embargo, no mencionó entre quiénes se había alcanzado ese consenso y mucho menos en qué consistía.

Ante las particularidades del caso concreto, esas dos situaciones tenían la mayor trascendencia en el propósito de establecer la legalidad de la decisión.

Aunque W. P. fue el único denunciado y favorecido con la orden de archivo, durante el juicio se afirmó que él y J. L. concurrieron a la conciliación y acordaron con el querellado, recuento de esa situación que se echa de menos en la orden de archivo e impide acoger las manifestaciones de estos dos testigos en tal sentido. Lo anterior, por cuanto el documento elaborado como resultado de la conciliación fue también firmado por un tercero que no fue convocado, no compareció, no concilió y no adquirió el compromiso de no decir nada en contra del querellado.

La información contenida en la decisión proferida por el acusado tampoco permite establecer en qué consistió la conciliación, cuál fue el compromiso de las partes, cuáles eran los términos aceptables de una certificación destinada a depurar las falsas acusaciones delictivas, cuándo se debía presentar el documento, quién debía hacerlo, por qué el querellante debía acudir a Popayán, entre muchas otras cuestiones no resueltas y que valoradas con objetividad y sin apasionamientos indican más allá de cualquier duda que material ni formalmente la conciliación se realizó y por tal motivo nada se podía hacer constar en el archivo.

En armonía con lo expuesto, en desarrollo de esa aspiración de aparentar con éxito un supuesto arreglo el funcionario indicó que quedaba pendiente la verificación del cumplimiento, pero sin indicar si éste se difería en el tiempo o de qué dependía la cabal observancia de lo pactado. Esa inadmisible indeterminación, tan sólo explicada por el desvalorado propósito ya anunciado, fue el medio empleado por el procesado para trasladar injustamente al querellado todo el peso de lo supuestamente acontecido.

Según esa impróspera proposición, CH. M. i) se contentó con un no tenemos nada que decir, ii) se comprometió a pasar por la certificación a la dirección de notificaciones del querellado y iii) renunció a la rehabilitación de su buen nombre e imagen de comerciante; cargas todas inexistentes, mendaces y, especialmente, lesivas y contrarias de sus derechos y legítimas aspiraciones en el marco de una indagación penal por la afectación a su integridad moral, tal como lo indicó durante su testimonio en el juicio oral.

Otro aspecto que no debe ser soslayado en el análisis de la segunda instancia es la “excusa” presentada para justificar el trascurso de 4 meses sin verificación del cumplimiento. Según el archivo, una vez más, el querellante no lograba que le entregaran el documento que se había acordado.

Esa manifestación carece de total sentido, pues de aceptarse que la conciliación se hizo, CH. M. era el principal interesado en obtener, portar y estar en capacidad de exhibir el documento llamado a acreditar que no era un ladrón.

Sin embargo, se itera el escrito generado por los comerciantes no cumplía ese cometido, pero además y sobre todo la viabilidad del archivo se encontraba supeditada a la verificación de lo pactado y si ello era así, si al querellante no le entregaban la certificación, lo único que podía concluir el fiscal local era que el acuerdo no se había perfeccionado.

Si el querellante le manifestó al fiscal que no le hacían entrega del documento, ningún interés legítimo podía determinar al funcionario a intervenir telefónicamente ante la irrefutable evidencia de incumplimiento y total desinterés del querellado.

La información consignada en la orden de archivo también desmiente la amañada versión de P. y L. sobre el motivo que explicaba por qué el documento había sido allegado a la actuación 4 meses después de la supuesta conciliación. En efecto, estos testigos sostuvieron que L. CH. nunca pasó por la sede de la comercializadora “L. D.” a reclamar el certificado.

No obstante, P. durante el juicio afirmó que “terminamos la conciliación con la señora A., pasó L. y se hizo el acuerdo que se mandaba el documento”(94), es decir que el cumplimiento del acuerdo no dependía de que CH. recogiera el documento, sino del envío por parte de los interesados como era lógico.

Precisamente por la falta de sentido del deber radicado en cabeza del querellante, extraña que el acusado afirmara(95) que “en varias ocasiones se le entregó boletas de citación para los testigos por Usted mencionados, los que nunca comparecieron a dar fe de lo por Usted afirmado, por lo que se acordó que sus denunciados suscribirían un documento, en el cual mencionaran que no tenían nada que decir en su contra, el que quedó usted de recoger, esto en noviembre de 2010”.

Esa argumentación resulta falaz por cuanto de la falta de comparecencia de los testigos no se derivaba la celebración de un acuerdo, dado que son circunstancias totalmente distintas y diferenciables, y resultaba inaudito que la verificación del cumplimiento de la obligación adquirida por el querellado estuviera a cargo del querellante.

Además, otra es la realidad que se extracta de la orden de archivo, pues CH. M. decía que en la ciudad de Popayán, no lograba que le entregaran el documento que se había acordado, es decir que en el hipotético y no acreditado evento de haber conciliado, el querellante sí concurrió al establecimiento sin que le entregaran el documento.

Esta inconsistencia entre la evidencia Nº 6 y la versión de los mencionados deponentes es del todo relevante dado que acredita el afán y propósito de dar apariencia de verosimilitud a una realidad no acaecida. Adiciónese que carece de cualquier lógica que si el documento fue realmente elaborado el 9 de noviembre de 2010 no le haya sido entregado al interesado, a pesar de su presencia física en las instalaciones de la comercializadora con ese único propósito, pero que ante una simple llamada del acusado el certificado haya sido allegado a la actuación.

Lo expuesto en precedencia ratifica el acierto del fallo confutado, pues el acervo probatorio valorado en conjunto da cuenta de la inexistencia de la conciliación de la que se simuló la fecha, la comparecencia, los términos del acuerdo y las condiciones de cumplimiento con el desvalorado propósito de archivar las diligencias sin fundamento y en contravía de la legalidad y la evidencia.

Actuar deliberado del acusado.

En la línea argumentativa del tribunal el actuar doloso del acusado fue derivado de su experiencia en el cargo y de su voluntad “orientada a desobedecer de modo ostensible la ley” con un conocimiento determinado por el apresuramiento y la invención de la conciliación para fundamentar la orden de archivo.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la presencia de un actuar caprichoso luce indiscutible en tanto fue posible identificar certeramente cómo el procesado impuso su criterio sobre lo realmente ocurrido y contrarió de este modo la legalidad.

Desde la perspectiva del elemento subjetivo del tipo penal se cuenta con un respaldo probatorio considerable sobre la presunta arbitrariedad que precedió a la orden de archivo, con independencia de la relación con las partes o la existencia de un interés particular en el resultado de la indagación o la obtención de un beneficio o ventaja con la orden de archivo.

Se tiene que por la experiencia en su cargo y el conocimiento de las normas aplicables R. F. sabía perfectamente que emitir una orden de archivo de las diligencias con fundamento en una conciliación no realizada era un acto palmariamente ilegal que se apartaba de manera ostensible del contenido del artículo 522 del Código de Procedimiento Penal, pues la conciliación como causal de archivo de la indagación preliminar supone que materialmente las partes hayan logrado superar sus diferencias y que el producto de ese pacto se cumpla a cabalidad, exigencias mínimas que jamás fueron verificadas desde un punto de vista fenomenológico.

Obró con conocimiento y voluntad R. F. cuando procedió a archivar las diligencias con fundamento en una conciliación que no se celebró y consciente de esa realidad procedió a afectar la administración de justicia al cercenar injustamente el acceso a ésta y el ejercicio de los derechos del querellado, a quien producto de esa orden manifiestamente ilegal nunca le fue rehabilitado su buen nombre.

La Corte no puede aceptar el argumento según el cual el acusado únicamente archivó las diligencias cuando verificó que lo pactado en la conciliación había sido objeto de cumplimiento o que su obrar fue negligente, pues en los dos casos se parte de la premisa errada y no acreditada de ocurrencia material de la conciliación, cuando lo demostrado en el juicio oral fue que tal diligencia nunca se celebró y por ello no fue posible establecer la fecha de realización, quiénes comparecieron, qué acordaron y por qué no se registró el contenido y alcance de ese acuerdo.

El comportamiento del acusado no fue el de un funcionario que infringió sus deberes. Por el contrario, la inexistencia de citación, la ausencia de acta, la falta de prueba sobre la causa real que impidió la elaboración de ese documento, la incongruente reconstrucción probatoria de la supuesta conciliación, los términos de su mediación, la obtención vía fax del documento previa intermediación telefónica del funcionario y el contenido de la orden misma de archivo, con una motivación falsaria y superficial, son circunstancias ciertas y objetivas que permiten inferir la existencia del dolo con el que el procesado orientó su comportamiento, pues no resulta posible equiparar la falta de diligencia de un servidor promedio en esas circunstancias, con la deliberada invención de unas condiciones temporales y modales no ocurridas para archivar unas diligencias.

Para la Corte la conducta prevaricadora, en este tipo de diligencias adelantadas por un delito querellable, no debe ser entendido como un trámite irrelevante o insignificante en términos de afectación al bien jurídico tutelado, como erróneamente lo postula el censor, pues aunque no se discute que el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada(96), esa determinación, cuando es adoptada caprichosamente como en el presente caso, conlleva la injustificada e ilícita renuncia, así sea formal o transitoria, al ejercicio de la acción penal en desmedro de los derechos de las víctimas y de las pretensiones del Estado de administrar justicia de manera oportuna y acertada.

Por lo anterior, el carácter antijurídico del comportamiento no se encuentra supeditado a la existencia de la cosa juzgada material, sino que se predica por una efectiva lesión a la actividad jurisdiccional que se concreta en el actuar malicioso del funcionario de persistir en un conocido y deseado desacierto en la definición del asunto, lo que se traduce en un comportamiento realizado con voluntad y conocimiento de contravenir frontalmente la evidencia y la legalidad para así afectar el bien jurídico tutelado.

Finalmente, la Corte itera que el dolo en el delito de prevaricato, tratándose de operadores judiciales, se encuentra integrado por la desvalorada finalidad de favorecer indebidamente intereses propios o ajenos, sin reducir dicha comprensión a un entendimiento patrimonial o económico, pues el desvío en el cumplimiento de la función puede recorrer diversas sendas y no necesariamente materiales, pero que tienen por común denominador un favorecimiento subyacente e ilícito que propicia la determinación.

En este caso, el procesado favoreció injustamente al querellado con un archivo de las diligencias y, simultáneamente, privó al querellante de la efectividad de sus derechos a la justicia, verdad y reparación, a pesar de tener pleno conocimiento que esas partes no conciliaron en ningún momento y que el documento allegado a la actuación no restituía el buen nombre de CH. M.

Lo anterior, sin dejar de reiterar que aunque la retractación y el desistimiento no fueron las causales invocadas para archivar la actuación, el actor si pretendía una revocatoria de lo dicho y por ello tiene tanta trascendencia el contenido del documento que fundó la decisión prevaricadora.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen indicados mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán condenó a G. R. F. como autor del delito de prevaricato por acción.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

17 Fl. 3. Referencia expresa a las decisiones de octubre 23 de 2014, Rad. 39538 y julio 1 de 2015, Rad. 45410.

18 Ibídem.

19 Ibídem.

20 Ibídem.

21 Fl. 4/26.

22 Fl. 20.

23 Fl. 5.

24 Fl. 6.

25 Ibídem.

26 Fl. 9.

27 Ibídem.

28 Fl. 10.

29 Ibídem.

30 Fl. 12.

31 Fl. 13.

32 Fl. 15.

33 Sobre la fecha de nacimiento y la dirección de residencia del procesado.

34 CSJ, noviembre 26 de 2014, Rad. 41348; octubre 23 de 2014, Rad. 39538.

35 Referencia al Artículo 522 del Código de Procedimiento Penal.

36 Fl. 23.

37 Fl. 24.

38 Rad: 39538

39 De conformidad con el escrito de acusación (fls. 6-7) “la orden del 10 de marzo de 2011 resultó ser manifiestamente ilegal, como quiera que contrarió el artículo 522 del Código de Procedimiento Penal que reglamenta la conciliación en los delitos querellables y que solo viabiliza el archivo cuando se produce acuerdo, situación muy distante de haber ocurrido en el presente asunto (...) Esa orden se puede catalogar como “manifiestamente contraria a la ley” porque se apartó inexplicablemente del material probatorio y de las normas jurídicas que sirven de fundamento para su adopción, inventando situaciones que no habían acontecido, como fueron la de asegurar que se había producido una conciliación cuando realmente ella resultó fallida por la inasistencia del querellado y asegurando que los querellados se habían comprometido con el querellante a producir un documento de retractación cuando este asegura que eso no ha sucedido, evidenciándose afán de hacer prevalecer su capricho sobre el interés de la norma”.

40 Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005. “En tal sentido, por tratarse de delitos querellables y por ende el contenido de justicia afecta solo la esfera de la víctima y en tal medida admiten desistimiento, consideró el legislador como una medida de política criminal que surtieran una etapa de conciliación, sin que se oponga al nuevo esquema procesal penal que ella se surta ante un fiscal, a fin de que si hubiere acuerdo entre el querellante y el querellado, proceder a archivar las diligencias; y en caso contrario, ejercer la correspondiente acción penal, caso en el cual no podrá ser utilizado en su contra el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo conciliatorio”.

41 Véase que, por ejemplo, el derogado artículo 45 de la Ley 640 de 2001 regulaba la fijación de una nueva fecha para celebrar la conciliación en aquellos casos en los que la audiencia no se había surtido en la primera citación.

42 Mientras la defensa afirma que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2010, el agente del Ministerio Público considera que se celebró el 19 de enero de 2011.

43 Evidencias Nos. 2 y 3.

44 Evidencias Nº 4.

45 CD, 1:18:02.

46 CD, 48:15.

47 Corte Constitucional, sentencia C – 160 de 1999.

48 CD, 1:22:38. Destaca la Corte.

49 CD, 1:22:56. Destaca la Corte.

50 CD, 1:36:22. Afirmó categóricamente que J. RUIZ no estuvo en la conciliación con CH.

51 CD, 48:35.

52 CD, 16:33. “Estaban J., W. y L. estaba ahí, tenía otro inconveniente, otra conciliación”.

53 CD, 1:38:22

54 CD, 1:15: 30.

55 CSJ, AP4159-2017, 28 de junio de 2017, Rad. 49994

56 CSJ, AP3188-2016, mayo 25 de 2016, Rad. 47802 con referencia a SP, 25 de mayo de 2011, Rad. 33660.

57 Carpeta juicio, fl. 448.

58 Fl. 37.

59 Fl. 38.

60 Evidencias Nº 7 y 10.

61 CD, 1:37:40. Declaración W. P.

62 CD, 10:45

63 CD, 10:42.

64 CD, 10:57.

65 Evidencia Nº 1. En la querella manifestó “(...) al llegar al Colegio Perpetuo Socorro donde la señora A. B. (...) igualmente le habían manifestado a la señora M. D. G., quien tiene una tienda en el barrio Boyacá”. CD, 52:59 Durante el contrainterrogatorio también señaló “DEFENSOR Diga cómo es cierto sí o no que Usted indicó que no podía citar a los testigos por Usted invocados porque no tenía ni idea dónde vivían CONTESTÓ yo tenía idea, pues si yo los visitaba cómo no iba a tener idea de donde vivían”.

66 Evidencia Nº 1.

67 CD, 18:15, 19:12.

68 CD, 18:22.

69 Fls. 34 y siguientes de la sentencia.

70 Declaración J. L. CD, 59:12.

71 CD, 1:18:12.

72 CD, 1:18:45.

73 CD, 22:13.

74 CD, 27:44.

75 CD, 20:40 “DEFENSOR Expresa usted que el día que usted realizó la audiencia de conciliación con los de la distribuidora L. D., estuvo presente el señor L. CH. CONTESTÓ Si porque él también tenía una conciliación por el mismo tema que él decía las amenazas y que habían estado hablando mal de él, él estaba ahí presente. DEFENSOR Al culminar su audiencia de conciliación pudo entrevistarse con el señor L. CH. en caso afirmativo qué le dijo CONTESTÓ Sí. Ya fue a salida de la Fiscalía y él me dijo que habíamos arreglado por un precio muy poquito, que él sentía que lo que me habían quitado en mecato, en dulces era como un poco más. Le dije no pues ya de todas maneras recuperé algo, ya que vamos a hacer, ya llegué a un arreglo con ellos, yo ya no puedo hacer nada más DEFENSOR Ratifica usted que el día de la audiencia de conciliación de Usted con los de la distribuidora L. D. en la Fiscalía estuvo presente el señor L. CH. CONTESTÓ Si señor DEFENSOR Supo usted si después de que culminó su audiencia de conciliación con los de la con los de la distribuidora L. D., se llevó a cabo audiencia de conciliación entre la distribuidora la doce y L. CH. CONSTESTÓ pues yo me fui pero si sé que ellos seguían, después de la mía seguían ellos y de ahí no sabría decir más, después de que yo salí sé que seguían ellos no sé qué pasaría después”.

76 En el curso de la audiencia de juicio oral, en el contrainterrogatorio a B.S el Fiscal pretendió utilizar el acta de conciliación, pero dada la oposición de la defensa por falta de descubrimiento e inexistente solicitud y decreto probatorio, el tribunal no autorizó el uso del mismo durante el contrainterrogatorio

77 Durante el juicio L. y P. reconocieron su firma en el documento, mientras que J. R. R. no fue llamado como testigo.

78 Evidencia Nº 5.

79 Evidencia Nº 5.

80 CD, 31:03. En alusión a la entrevista rendida el 21 de febrero de 2012, previo reconocimiento de la firma en ese documento por parte de CH. M. “DEFENSOR En el documento que usted reconoce la firma, manifiesta Usted: “incluso el día que habían ido a arreglar con la señora A. les había comentado que ellos estaban evadiendo impuestos” refiriéndose al señor fiscal local doctor G. R., cómo aprehendió Usted ese conocimiento CONTESTÓ que yo estaba evadiendo impuestos o ellos? DEFENSOR dice Usted en entrevista refiriéndose al doctor G. R. (...) Usted le dijo entrevista al investigador J. C. G. “incluso el día que habían ido a arreglar con la señora A. les había comentado que ellos estaban evadiendo impuestos” ellos son los de la distribuidora L. D., “no entiendo por qué les tapa todo eso a ellos” Diga si o no usted hizo esa afirmación. CONTESTÓ en ningún momento, porque empecé a trabajar como independiente o sea que el que estaría evadiendo impuestos sería yo”.

81 Mediando el pago de $ 300.000 que fueron efectivamente por ella recibidos en la ciudad de Popayán.

82 CD, 21:45.

83 CD, 16:38.

84 CD, 17:24.

85 CD, 11:12.

86 Evidencia Nº 10, solicitud de desarchivo, 29 de agosto de 2011.

87 CD, 24:10.

88 CD, 19:32. Destaca la Corte.

89 CD, 48:35.

90 CD, 59: 12.

91 CD, 15:22.

92 Evidencia Nº 6. Archivo de las diligencias, 10 de marzo de 2011, hora: 2:30 pm. Destaca la Corte.

93 Recurso de apelación, fl. 15. “La realidad probatoria muestra que la fecha del 19 de enero de 2011 registrada en el acta documental de archivo de las diligencias, sólo se invocó en esa actuación, lo que la muestra aislada —sin ninguna relación— respecto de cualquier otra actividad o actuación adelantada en ese mismo despacho oficial y por cuenta de esas mismas diligencias preliminares, lo que pone aún más de resalto el equívoco al que se ha venido haciendo referencia”.

94 CD, 1:25:22.

95 Evidencia Nº 8, respuesta de 27 de mayo de 2011 del Fiscal local a derecho de petición presentado por el querellante.

96 Corte Constitucional, Sentencia C-1154 de 2005.