Sentencia SP12926-2014 de septiembre 24 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP12926-2014

Rad.: 39.279

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Aprobado acta 318

Bogotá, D.C, veinticuatro de septiembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Dos temas que debe resolver la Corte: uno, determinar las características dogmáticas del injusto de abuso de función pública y dos, la prueba requerida para condenar.

Primero. De acuerdo con el artículo 6º de la Constitución Política, “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, mientras que “los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Este enunciado, y el del artículo 122 del mismo ordenamiento, según el cual “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, permiten explicar por qué es constitucionalmente admisible que se penalice la infracción a la denominada cláusula especial de sujeción, cuando un funcionario público realiza funciones públicas distintas de las que legalmente puede efectuar dentro del ámbito de su competencia.

De otra parte, según el artículo 209 de la Constitución Política, la función pública “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”, postulado del que se desdice si el servidor realiza funciones públicas diversas a las que por ley le corresponde, a condición de que materialmente se afecte los principios de la función pública, como puede ocurrir cuando un fiscal, sin competencia para ello, decide reasignar una investigación en perjuicio del interés general, la moralidad, eficacia, economía e imparcialidad que le son inherentes a la función judicial.

Por lo tanto, mediante el artículo 428 de la Ley 599 de 2000 pretende proteger el bien jurídico en cuestión, en los siguientes términos:

“Abuso de función pública. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años”.

A partir de estas nociones y de la configuración de la administración pública como un bien jurídico institucional esencialmente dinámico, es posible diferenciar el delito de abuso de función pública del prevaricato, conducta que el defensor cree que ha debido atribuirse al exfiscal y que de aceptarse, como bien expresó el tribunal, desmejoraría la situación jurídica del justiciable, aun cuando hay que convenir en que la defensa lo hace no con ese propósito sino con el de demandar la nulidad de la actuación por una indebida calificación de la conducta, sin explicar en todo caso los réditos que le reportaría atender esa petición.

Pero no tiene razón: tanto en el delito de abuso de función pública como en el prevaricato, el acto es contrario a la ley, pero por el contenido singular de la conducta y la manera como se interfiere el bien jurídico de la administración pública, el comportamiento que se atribuye al exfiscal se adecúa al tipo penal de abuso de la función y no al de prevaricato, como en seguida se verá.

En efecto:

El eje de la conducta del delito de abuso de función pública se refiere a una ilegalidad signada por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario, en lo cual radica la ilegalidad del acto. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico. En otras palabras, mientras en el abuso de función pública el servidor realiza un acto que por ley le está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente, en el prevaricato el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.

Precisamente, la Sala, en ese sentido, ha señalado lo siguiente:

“Acertó entonces el tribunal en la decisión recurrida, al señalar que el abuso de la función pública se tipifica al actuar en donde no se tiene competencia, mediante comportamiento que puede ser desarrollado lícitamente por el empleado que tiene facultad para ello; en cambio en el abuso de autoridad y en el prevaricato, como bien lo pone de resalto el señor defensor, el acto es ilegal, no importando que funcionario lo ejecuta” (CSJ SP, radicado 10131 del 14 de septiembre de 1995).

Desde este punto de vista, la adecuación típica se debe realizar con referencia al tipo penal de abuso de función pública, que es, como se verá, la conducta que el funcionario realizó, al disponer mediante un acto reservado al Fiscal General de la Nación, la reasignación de un proceso que le fue adjudicado a una fiscalía distinta a la que él presidía.

Por lo tanto, la petición de nulidad es inadmisible.

Segundo. En cuanto a la prueba para condenar, el artículo 372 de la Ley 906 de 2004 exige que se pruebe, más allá de toda duda, los “hechos y circunstancias materia del juicio”, y que el acusado es responsable del delito por el cual se le acusa, como autor o partícipe.

De acuerdo con ello, la fiscalía tiene en la dogmática un primer límite o, en otras palabras, en el tipo penal un referente que no puede desbordar. En ese sentido, se estipuló y probó, que el doctor César Augusto Fernández Vega se desempeñó como Jefe de Unidad y Fiscal Segundo Local de Puerto Boyacá entre el 26 y 29 de diciembre de 2006 y que en esas mismas fechas fue encargado de la Fiscalía Primera del mismo nivel de la misma ciudad, ante la ausencia transitoria de su titular, según lo dispuso el Director Seccional de Fiscalías de Manizales en la Resolución 483 del 13 de diciembre de 2006.

También se estipuló y probó, que el proceso contra el patrullero de la Policía Erminsun Girón Valderrama le fue asignado a la fiscalía primera local de la cual era titular la doctora Amparo Ramírez Arias, y así mismo está acreditado que el 29 de diciembre de 2006 el fiscal acusado se auto asignó el expediente que le había sido entregado por reparto a un despacho diferente al suyo, con la excusa de equilibrar una carga laboral que, también se probó, no tenía la desproporción que el fiscal adujo como fundamento de dicha determinación.

En efecto:

Para el año 2006, la fiscalía segunda, de la cual el acusado era titular, tenía a su cargo 453 asuntos, mientras que la primera 188, y en diciembre, a la primera le fueron asignados 40 expedientes y a la segunda 42, lo cual demuestra que la inexplicable pretensión de igualar la carga laboral, así se diga que se hacía en relación con el mes de diciembre, ocultaba una finalidad distinta, pues la descompensación entre los despachos en el índice total era manifiesta. De otra parte, aceptando en gracia de discusión la bondad de la decisión, no existe razón que explique por qué no se reasignó un asunto al azar, sino precisamente aquel en que estaba comprometido un policía que fungía como escolta del alcalde.

En ese margen, obsérvese que mediante Resolución 3605 del 3 de noviembre de 2006, “por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de reasignación de investigaciones”, el Fiscal General de la Nación dispuso en el artículo segundo lo siguiente:

“Procedencia. Tanto la designación de fiscales delegados especiales como la reasignación de investigaciones entre despachos de fiscalía, procederá por solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, del denunciante, víctimas o de terceros que evidencien interés en la búsqueda de la verdad y la justicia, siempre que se sustente en razones objetivas calificables como excepcionales, especialmente en los que procede el cambio de radicación y siempre que esas circunstancias no puedan ser subsanadas a través de los mecanismos procesales previstos en la legislación vigente”.

Con dicha resolución por lo demás, se articula la legislación a lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-873 de 2003, que indicó lo siguiente:

“En consecuencia... el cambio en la asignación de procesos únicamente puede ser realizado por el Fiscal General de la Nación, teniendo en cuenta las pautas establecidas en los acápites precedentes de esta providencia —es decir, que se adopte esta determinación mediante resolución motivada debidamente notificada a los afectados, y sin que implique una invasión de la independencia y autonomía de los fiscales delegados”.

Por lo tanto, el que se haya confiado la competencia al Fiscal General de la Nación y los graves motivos para invocar la reasignación de un proceso, denota el celo por garantizar la independencia, imparcialidad y autonomía, finalidades de la administración de justicia que el acusado perturbó al tomar una determinación que desde el nivel constitucional y legal le estaba prohibida.

De manera que la prohibición expresa para tomar ese tipo de determinaciones, la gravedad de los motivos que se deben alegar y la competencia expresa del Fiscal General de la Nación para resolver, permiten concluir inequívocamente que el fiscal acusado desbordó la órbita de sus atribuciones sustentando su decisión en razones inatendibles con tal de quitarle a la fiscal primera un asunto que fue distribuido legítimamente.

Esas situaciones, cabalmente probadas en el expediente, demuestran sin la menor duda el tipo objetivo y desde la culpabilidad se ofrece evidente, en las condiciones anotadas, que al exfiscal le era exigible actuar de acuerdo con el orden legal en la medida que podía y debía hacerlo. Por tal razón, ante la contundencia de la evidencia, la condena proferida debe confirmarse.

Tercero. Como se ha explicado, el artículo 372 de la Ley 906 de 2004, exige para condenar que se pruebe, más allá de toda duda, “el hecho y sus circunstancias”. Con esa finalidad y para acreditar el énfasis del injusto y la intensidad del dolo, la fiscalía se empecinó en demostrar la relación entre el fiscal y el alcalde y el interés de este por incidir en el trámite de los procesos.

En ese propósito se valió de la declaración que por fuera del juicio oral ofreció Andrés Felipe Hurtado, la que a manera de prueba referencia fue decretada por el tribunal, y de los testimonios de los investigadores Luis Alejandro Barreiro, Raquel Gallo Londoño y Carlos Andrés Campuzano, y de los excandidatos a la alcaldía de Puerto Boyacá, Luis Evelio López Ospina y Leonel Uribe Hernández.

Al haber sido ultimado, la declaración de Andrés Felipe Hurtado ante los funcionarios de policía judicial es admisible como prueba de referencia, de conformidad con el literal d del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. La Corte, entonces, debe analizar si es creíble, y si lo es, si lo son los testimonios de los investigadores judiciales y de Luis Evelio Ospina y Leonel Uribe Hernández, testigos todos que derivan su conocimiento de lo que Andrés Felipe Hurtado les comentó.

Pues bien:

En general, la Sala ha indicado que la práctica y legitimidad de la prueba se funda en los principios de contradicción y confrontación que son consustanciales al juicio oral (cfr., entre otras, CSJ SP, radicado 36518 del 90 de octubre de 2003 y artículos 16 y 347 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, de acuerdo con el artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, es posible llevar al juicio declaraciones ofrecidas por fuera del debate público, con el fin de probar “uno o varios elementos del delito, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

En ese margen, Andrés Felipe Hurtado, en entrevista que ofreció el 4 de marzo de 2008 a la investigadora Raquel Gallo, relacionada con la investigación de conductas distintas a la que se juzga y que el fiscal llamó proceso matriz, no se refirió expresamente a reuniones entre el alcalde y el fiscal ni a la amistad entre ellos, pero si mencionó que algún día que no precisó, acompañó a su novia a entregar 7 millones y medio de pesos a Elías, para que este a su vez los repartiera a varios funcionarios, y entre ellos al fiscal acusado.

Y aun cuando posteriormente se retractó de esa versión, en una segunda entrevista que le recibió el investigador Carlos Andrés Campuzano el 19 de enero de 2011, se refirió al interés del fiscal César Fernández Vega por acercarse al alcalde Luis Evelio López, padre de su excompañera sentimental, quien habría propiciado un encuentro entre ellos, sin que pudiera enterarse de lo que allí se discutió y sin poder precisar, pese a una concreta pregunta al respecto, si el fiscal recibía dineros del alcalde.

Si bien el testigo se retractó de su inicial apreciación, lo cierto es que en la segunda oportunidad se refirió a la amistad entre el alcalde y el fiscal acusado, hecho que en conjunto con los otros medios de prueba que se han mencionado, permite inferir que la declaración de Andrés Felipe Hurtado no es inverosímil. En efecto, si no existe ninguna justificación objetiva para explicar el traslado del expediente contra el patrullero de la policía y escolta del alcalde de una fiscalía a otra, entonces la única admisible es la que refiere el testigo, quien por haber convivido con la hija del alcalde estuvo en posibilidad de conocer de la amistad entre el burgomaestre y el doctor Fernández Vega.

Con relación a otros supuestos la prueba de referencia es problemática: de una parte, quienes se refieren a la afinidad entre el alcalde y el fiscal y al interés monetario que los unía, lo hacen con fundamento en lo que el testigo fallecido les habría dicho, pero colocan en su boca expresiones que nunca dijo y que el entrevistado por su gravedad no hubiese ocultado a los funcionarios judiciales que lo entrevistaron. Luis Evelio López Ospina, excandidato a la alcaldía, por ejemplo, aseveró que Andrés Felipe Hurtado le comentó que el fiscal era parte de la nómina del alcalde y que mensualmente recibía dos y medio millones de pesos, y el doctor Leonel Uribe Hernández, veedor municipal y también excandidato a la alcaldía, declaró que el testigo le comentó que él pagaba a los fiscales, algo que además, en su decir, se rumoraba en el pueblo, pero que el testigo nunca mencionó a los investigadores judiciales.

Desde ese punto de vista, López Ospina y Uribe Hernández, quienes derivan la razón de ser de su dicho del testigo fallecido se refieren a aspectos que el declarante nunca dijo y que de haberlas conocido, seguramente por haber comparecido en mayo de 2008, fecha muy próxima a los hechos que se juzgan, no hubiese ocultado a la investigadora que lo entrevistó. De manera que por tal circunstancia, la declaración de estos últimos no ofrece la credibilidad necesaria para probar que de por medio estuviera un interés económico en relación con la concreta conducta que aquí se juzga; debido a que, se reitera, la fuente de la que derivan su conocimiento no expresó semejantes afirmaciones ante los funcionarios judiciales.

Por consiguiente, con base en esas dudas insalvables no se puede probar más allá de toda duda que el motivo o el interés para variar la asignación del proceso obedeciese a una retribución económica, y de haberse establecido habría que pensar que si la función se negoció, no se trataría propiamente de un abuso, sino de la venta de la misma. Pero ello no incide en cuanto a la demostración del injusto y la responsabilidad que le compete al acusado, dado que con la prueba de referencia lo que pretendía la fiscalía era acentuar el grado de injusto y la intensidad dolosa del comportamiento, cuestiones acerca de las cuales existe duda, en cuanto al interés económico se refiere.

De manera que es evidente, más allá de toda duda que con la conducta se puso en riesgo la administración de justicia mediante el cambio abrupto del proceso, que según se ha indicado, obedeció a razones distintas a la buena marcha de la administración de justicia.

Cuarto. El fiscal pretende que se revoque la decisión del tribunal respecto del subrogado de la suspensión condicional de la pena, amparado en la gravedad de la conducta, concepto que sustenta en el interés del alcalde y en retribuciones económicas de las cuales sería tributario el fiscal.

Esta circunstancia precisamente es la que no se probó suficientemente debido al déficit de la prueba de referencia. Por lo mismo la decisión se confirmará, pues si bien el acto es de suyo grave, la pena que se le asigna refleja la menor magnitud del comportamiento frente a otros atentados contra el mismo bien jurídico que por su intensidad tienen una pena mayor. En esas condiciones, si la razón aducida no fue probada, y ese es el motivo concreto de la impugnación, no existe razón para revocar el subrogado con base en ese argumento.

Por lo expuesto, entonces, la decisión se confirmará por las razones y con las aclaraciones expuestas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Confirmar la decisión de fecha y origen indicados, por medio de la cual el Tribunal Superior de Manizales condenó al doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA a las penas indicadas en esta decisión, como autor del delito de abuso de función pública.

Vuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».