CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP13252-2015

Radicación 39038

Aprobado en acta 350

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Precisiones iniciales

1. De la prescripción de la acción penal.

La Delegada del Ministerio Público alerta que la acción penal derivada del delito de peculado culposo por la cual optó el Tribunal, prescribe para todos los procesados el próximo 25 de octubre, dado que al tener una penalidad de uno (1) a tres (3) años, el término mínimo de cinco (5) años se cumpliría en esa fecha.

Sin embargo, parte de dos premisas erradas: solo toma en cuenta la fecha de emisión de la resolución de acusación (25 de octubre 2010), sin considerar que tal proveído adquirió ejecutoria el 11 de noviembre siguiente, pero principalmente, pasa por alto que la situación no puede ser igual para todos los enjuiciados habida cuenta que algunos de ellos ostentan la calidad de servidores públicos.

Ciertamente, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, opera durante la etapa instructiva si transcurre un término igual al máximo de la sanción privativa de la libertad establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni superior a veinte (20) años.

De la misma manera, conforme con el artículo 86 del mismo ordenamiento, tal término se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación y comienza a contarse nuevamente por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10), con las salvedades de ley que ha precisado la jurisprudencia.

Una de las excepciones a tal límite de prescripción es cuando la conducta es cometida por servidores públicos en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas en cuyo caso, de acuerdo con el inciso 5º del citado artículo, el término prescriptivo debe aumentarse en una tercera parte(1), de manera que tanto en la instrucción como en el juicio no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de aplicar tal incremento al lapso mínimo de cinco (5) años.

En este orden, respecto del Alcalde municipal de XXX-Huila, R.P.G.; el Jefe de la Oficina Jurídica, J.A.A.T.; y el Director de la Unidad de Desarrollo Rural, A.G.V. al tener la condición de servidores públicos y haber sido condenados como coautores del delito de peculado culposo, el lapso de prescripción no puede ser menor a seis (6) años y ocho (8) meses, y si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 11 de noviembre de 2010, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, el cual se cumpliría el 11 de julio de 2017.

Situación diferente es la de S.A.S. ubicado como interviniente al carecer de la cualificación exigida por el referido punible, de manera que para él sería predicable el límite mínimo de los cinco (5) años, que se cumpliría el próximo 11 de noviembre del año en curso.

Los anteriores cómputos no impiden la ampliación de los límites prescriptivos tratándose del delito de peculado por apropiación al tener una mayor pena de prisión, por el cual abogan los representantes de la parte civil y de la Fiscalía en sus demandas, el cual motivó la resolución de acusación en contra de los procesados y su condena en el fallo de primer grado.

2. De la calidad de servidor público cuestionada.

Pese a que el ente investigador no se tomó el trabajo de acreditar documentalmente la calidad de servidor público de J.A.A.T., como lo destaca la Procuradora, en el informe de gestión de la Alcaldía del período 2004 a 2007 al describir las dependencias aparece él como “Jefe Oficina Asesora de Jurídica”, además, según las manifestaciones del Alcalde aquel era el encargado de las labores de esa oficina.

Por su parte, el propio A.T.(2) en su indagatoria admitió haberse desempeñado como asesor jurídico del ente territorial, y en cuanto al asunto en estudio explicó que revisó la documentación sobre el inmueble como escritura y folio de matrícula inmobiliaria necesarios para hacer la negociación, pero que luego ante los problemas surgidos con la comunidad que alegaba posesión, en desarrollo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993 que contempla mecanismos ágiles de solución de controversias contractuales se hizo la transacción para deshacer la compraventa, claras funciones públicas que lo hacen tener como sujeto activo de los delitos (Recuérdese que los los servidores públicos son quienes cumplen funciones estatales de acuerdo con los artículos 121 y 122 de la Carta).

De manera que no se discute que el Alcalde y sus dependientes (asesor jurídico y jefe de la unidad de desarrollo rural), como sujetos activos de las conductas investigadas tenían relación jurídica con los bienes oficiales, la cual no necesita una asignación de competencias, sino que está vinculada al ejercicio del deber funcional y aquí las decisiones que adoptaron tenían que ver con la disposición de recursos públicos, luego formalmente podían incurrir en los delitos contra el patrimonio estatal que exigen cualificación del sujeto activo.

De otro lado, en cuanto al tema documental, como lo determinante para la naturaleza pública no es el destino, fin o interés general que tenga, sino su fuente, esto es, que su formación o creación provenga del ejercicio de las funciones oficiales, como a los servidores estatales les es propia la función documentadora, de ahí que tengan el deber de ceñirse estrictamente a la verdad, esto es, consignar datos verídicos en los actos y escritos que expidan, también los citados procesados pueden incurrir en el delito de falsedad ideológica en documento público.

3. De las demandas.

La Corporación advierte que al haber sido admitidos los libelos implica superar las falencias técnicas a las que alude el sujeto procesal no recurrente en su alegato de oposición, por ello, como claramente se plantean tres vertientes: i) La tesis del delito de peculado por apropiación en concurso con falsedad ideológica en documento público que adoptó el a quo; ii) La del peculado culposo prohijada por el Tribunal; y iii) La decisión absolutoria que pretenden los defensores de dos de los procesados, el estudio se hará bajo las siguientes líneas argumentales trazadas en las instancias, que coinciden con las expuestas por los impugnantes:

i) La existencia o no física y documental del lote 6 denominado “XXX”, objeto del contrato de compraventa.

ii) La categoría de baldío del predio ante los actos administrativos del INCORA adjudicándolo a varias personas, o su condición de bien privado.

iii) La venta de derechos de cuota que le impedía tanto al vendedor disponer de la totalidad del bien, como al municipio el pagar el 100% del mismo.

Previamente es aconsejable precisar aspectos relacionados con la historia y tradición del inmueble:

1. En el folio de matrícula inmobiliaria XXX de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de XXX-Huila el predio denominado “XXX”3, con cédula catastral XXX, aparece la anotación de la escritura pública XXX de 12 de julio de 19XX, de la Notaría Única de esa localidad, por la partición de la comunidad del lote “XXX”, antigua comunidad de XXX adjudicándolo a F.M.O.C. y A.E.H.

Dicho predio se distingue como el lote 6 de la partición, del punto XXX, fracción de XXX jurisdicción del municipio de XXX, el cual limita así: “Partiendo de un mojón situado en la zanja XXX y que sirve de lindero para este lote 2 de L.A.C. y lote 2 de la antigua partición de XXX, se sigue lindando con el nombrado C. con azimut de 3º 30’ hasta una distancia de (640) metros donde hay un mojón, de aquí se sigue 337º 30’ hasta una distancia de (590) metros donde hay un mojón que sirve de lindero para este lote el 7 de A.C. y el 4 de F.P.: luego con azimut de 296º 30’ hasta una distancia de (410) metros donde hay un mojón, de aquí se sigue con 15º 0’ hasta una distancia de (350) metros donde hay un mojón que sirve de lindero para este lote el 4 del citado XXX y el 5 de A.C., lindando en los anteriores trayectos con el lote 4; de aquí se sigue con azimut de 320º 15’ y una distancia de (430) donde se colocó un mojón, de aquí con azimut de 346º 45’ y distancia de (290) metros donde hay un mojón que sirve de lindero para este lote y el 2 de la antigua partición de XXX; luego con azimut de 195º 30’ hasta una distancia de (730) metros donde hay un mojón, luego con 140º 30’ y una distancia de (920) metros hasta donde hay un mojón; de aquí se sigue con 135º 45’ y una distancia de (1.100) metros a otro mojón: de aquí se sigue con 108º 30’ y una distancia de (480) metros hasta donde se halla el primer lindero tomado como punto de partida, lindando en los anteriores trayectos con el lote 2 de la primitiva partición de XXX adjudicado a S.B.”.

Según anotación, mediante escritura XXX de 14 de junio de 19XX A.E.H. transfirió sus derechos de cuota a L.M.E., y este a su vez, por instrumento público XXX de 2 de mayo de 19XX los transfirió a R.E.R. (hija del primero).

También se registró la escritura XXX de 6 de septiembre 19XX mediante la cual R.E.R. arrendó parcialmente sus derechos de cuota a su hermana A.R.E.R.

Y por instrumento XXX de 17 de marzo de 20XX también de la Notaría Única de XXX-Huila se canceló el anterior contrato de arrendamiento y a la par R.E. le vendió a S.A.S. el derecho de cuota sobre el globo de tierra “XXX” ubicado en la vereda XXX, antes vereda XXX, jurisdicción del citado municipio, con una superficie de 223 hectáreas, 2.000 metros cuadrados, por valor de $ 20.000.000.

Mediante escritura pública XXX de 12 de septiembre de 2006 S.A. vendió al municipio de XXX, representado por su Alcalde R.P.G. “una parte de los derechos de cuota radicados en el predio denominado lote 6 XXX” ubicado en la vereda XXX, jurisdicción de esa municipalidad, con superficie de doscientos veintitrés hectáreas dos mil metros cuadrados, por valor de $ 115.478.603.

2. En este último instrumento público se plasmó que se tenía por recibido el inmueble a entera satisfacción y que el municipio lo adquiría para destinarlo a la reforestación y conservación de microcuencas, pero luego, sin haber sido registrada la aludida compraventa, ante el reclamo de algunas personas que alegaban ser beneficiarias de titulación por parte del INCORA, el Alcalde R.P. y S.A., el 15 de diciembre de 2006, acordaron mediante una transacción rescindir el contrato dado que el vendedor “no pudo cumplir con la obligación de entregar saneado el acto contractual, toda vez que la posesión se encuentra en controversia con tenedores por título administrativo adjudicados por el INCORA”, y suscribieron la escritura pública XXX, con la cual declararon cancelada y sin ningún efecto la suscrita el 12 de septiembre de la misma anualidad.

En principio, el vendedor devolvió $ 79.248.603 y para el resto del dinero fue necesario que el municipio le adelantara un proceso ejecutivo que cursó en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de XXX, demanda instaurada el 16 de mayo de 2007 por un monto de $ 40.230.000. En ese trámite, el 27 de junio siguiente se ordenaron medidas cautelares de embargo y secuestro del referido inmueble.

Finalmente, S.A. reintegró a las arcas municipales el dinero que había recibido por la enajenación, según consignaciones de 7 de mayo de 2009 y 6 de abril de 2011.

3. La Contraloría Departamental del Huila promovió en contra de los servidores públicos dos investigaciones fiscales en relación con el aludido contrato de compraventa, así como por el de transacción, las cuales fueron archivadas el 28 de diciembre de 2007 y 26 de enero de 2010, esta última ratificada en consulta el 5 de abril siguiente.

En primer lugar, tal como lo pone de presente la Delegada del Ministerio Público en su concepto, con lo cual le otorga razón al defensor de J.A.A.T., son patentes las deficiencias investigativas relacionadas con la acreditación de la existencia física, cabida, linderos y un estudio de la tradición del lote cuestionado, porque incluso las varias misiones encomendadas al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía con tal fin y para que se estableciera si habían terceros que reclamaran derechos sobre el mismo, arrojaron solamente confusión.

La tesis del ente acusador para proferir resolución de acusación en contra de los procesados por el delito de peculado por apropiación (sin predicar la circunstancia de agravación por razón de la cuantía), fue que según los informes del CTI XXX de 28 de junio de 20XX, XXX de 8 de noviembre de 20XX, XXX de 22 de octubre de 20XX y XXX de 26 de marzo de 20XX “se estableció que no existe el predio ‘XXX’ y los linderos que aparecen consignados en las escritura XXX de 12 de septiembre de 2006 no corresponden a sitios señalados. Se tiene además que inspeccionados los predios que según el Instituto Geográfico Agustín Codazzi colindan con el predio antes mencionado, se halló que materialmente no existe. Concluyéndose que los predios inspeccionados que se encuentran en la vereda ‘XXX’ fueron terrenos baldíos pero que en el año 80 fueron adjudicados por el Incora a sus tenedores”.

Evidentemente, una primera inspección judicial, postergada ante la imposibilidad de obtener apoyo de seguridad y protección por parte del Batallón del Ejército XXX-Huila, dado que la zona es considerada de orden público, al practicarse el 13 de noviembre de 2007, concluyó que “en la vereda ‘XXX’ no existe predio denominado XXX”(3).

Para tal diligencia, que contó con la colaboración de F.C., funcionario del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se determinó que los linderos consignados en la escritura pública XXX del 12 de septiembre de 2006 mediante la cual la alcaldía adquirió el inmueble “No corresponde a sitios ubicados en la vereda XXX, sino muy posiblemente a predios ubicados en la vereda XXX, la cual está ubicada a unos 13 a 14 kilómetros de la vereda “XXX, existiendo de por medio varias veredas como XXX, XXX, XXX, XXX y XXX”.

También se dejó constancia que según el citado funcionario de catastro, había un error en la información que manejaba el instituto geográfico y que era necesario precisar con el INCODER los predios adjudicados.

Una segunda inspección de 15 de octubre de 2008, destinada también a establecer los linderos, evidenció que ello debía ser realizado “por una comisión de topografía durante varios días, debido al gran número de hectáreas que comprende el predio y a la difícil topografía del sector”(4).

Solo la acuciosidad de la Juez Civil Municipal de XXX, en cumplimiento de la comisión conferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de esa localidad, para hacer efectiva la medida cautelar de embargo de los derechos de cuota que tuviera S.A. sobre el predio, ordenada el 15 de junio de 2010 dentro del proceso ejecutivo que promoviera el Municipio en contra de este(5), logró ubicarlo y precisar sus linderos.

Efectivamente, según el acta de 31 de agosto de 2010 del Juzgado Único Civil Municipal de XXX-Huila, al momento de verificar el lote varios lugareños mostraron su molestia por la diligencia, lo cual la frustró en dos oportunidades.

Se anota que al preguntar por el punto conocido como la “XXX”, que en el folio de matrícula inmobiliaria identifica el predio, los pobladores señalaron un lugar, pero de acuerdo con el técnico del Instituto Agustín Codazzi, Ingeniero D.M., que colaboró en tal acto, no coincidía con la información contenida en los planos(6).

La diligencia también continuó los días 3 y 7 de septiembre de 2010, y para la misma el Ingeniero D.M., quien se había entrevistado previamente con el anterior propietario del predio A.E.H., y consultó que el predio “XXX” provenía de otro de mayor extensión denominado “XXX” de la antigua comunidad XXX, protocolizado en la escritura XXX del 17 de julio de 1960 en la Notaría de XXX (Huila), estableció que el punto departida del predio “XXX”, era la confluencia de la quebrada “XXX” (según el plano) hoy conocida como XXX por los lugareños, en tanto que la denominada “XXX” corresponde a la actual quebrada “XXX”.

“Con la ayuda de cartografía del Agustín Codazzi se localiza la quebrada XXX en la confluencia de la XXX y la XXX, se determinó la coordenada en este punto y se verificó la descripción del plano en la fotografía aérea, posteriormente desde este punto en línea recta se determinó sobre la quebrada XXX una distancia de 1.800 metros para localizar el mojón 1 que es punto de partida del lote 6 denominado “XXX” el cual es el lote objeto de la diligencia. Posteriormente por la carretera XXX se fue verificando la existencia de las zanjas descritas en el plano con la fotografía y cartografía, hasta llegar a una distancia de 1.900 metros del punto de interés. De allí bajamos hasta la quebrada XXX desplazándonos aguas abajo hasta localizar con ayuda del GPS los 1.800 metros que estábamos buscando. En este preciso punto se localizó un salto de aproximadamente tres metros en donde confluye la zanja de poca agua. Este es el punto 1 del predio XXX. Desde este punto se puede hacer la localización del lote XXX con la descripción de distancias azimut descritos en el folio XXX-4670”.

Se constató que el lote se encuentra ocupado con explotación agropecuaria y algunas reservas de montaña hacia las partes altas y el apoderado del municipio desistió de la medida de secuestro ante la presencia de colonos.

Posteriormente, la Juez Única Civil Municipal de XXX, S.L.C.C. mediante certificación jurada(7) destacó que gracias a la labor del ingeniero del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, con el plano cartográfico y la fotografía área del lugar y con un dispositivo GPS (sistema de posicionamiento global) se hallaron los linderos naturales descritos en el certificado de tradición del inmueble.

Explicó que en ese preciso lugar no percibió actos que hicieran presumir posesión material “Aclaro que hasta llegar al punto denominado XXX, que si no estoy mal hoy día cuanta con otro nombre, siempre caminé por terreno de vegetación espesa, yo podría decir que caminé junto con el personal de la diligencia por pura selva para encontrar el punto de partida. Si alcazo —sic— vi como una o dos fincas pero de ninguna de ellas salió nadie. Yo no me acuerdo de la extensión del terreno, pero sí vi como reservas forestales, aclaro, es solo mi apreciación directa del lugar y de lo que recuerdo. Si vi como zonas destinadas a agricultura, pero no podría establecer si ellas son constitutivas de actos de posesión de alguna persona, puesto que nadie salió a decir nada” y agregó que las personas que inicialmente salieron mostrando títulos de adjudicación de terrenos lo hicieron en un lugar diferente al finalmente hallado.

También afirmó: “no sé por qué motivos, tanto el primero como el segundo día que perdimos ubicando la famosa XXX, los lugareños nos llevaron a otro lugar como pretendiendo que no encontráramos el predio. Lo que quiero decir es que las personas por el afán de que no les quiten sus predios y que ni se sabe si están incluidos en el predio XXX pretendieron hacer incurrir en error a la suscrita funcionaria para que muy seguramente diera por sentado que el predio sí existía pero en lugar diferente al que en realidad se encuentra o para que sencillamente dijera que el mismo no existía”.

Así, aun de clarificarse que el predio sí existe físicamente, los vacíos probatorios también apuntan a si las personas que alegan ser adjudicatarios del INCORA están poseyendo precisamente la misma área del terreno enajenado, ello por cuanto no se hizo un cotejo de los linderos y coordenadas de uno y otros.

Esa insuficiencia demostrativa de los elementos de convicción, hizo que el ente acusador, pese a estimar que el lote no existía, lo catalogara como baldío, postura que mantuvo el juzgado, en tanto que el Tribunal puntualizó que el fundo tenía existencia jurídica y material y era un bien privado.

Es sabido que en materia civil los bienes inmuebles se clasifican en vacantes cuando se encuentran dentro del territorio sin dueño aparente o conocido (artículo 706 Código Civil), puede ser que hubieran estado en dominio particular, solo que su propietario no se conoce, en tanto que son baldíos los que nunca han estado bajo el dominio del hombre, es decir, carecen de dueño.

Para los últimos, como pertenecen al Estado, es factible que particulares los adquieran mediante su ocupación, bajo parámetros y condiciones legalmente establecidos (como por ejemplo las leyes relacionadas con la reforma agraria 135 de 1961, 30 de 1988, 4ª de 1973 y 160 de 1994), cumplidos los cuales el otrora Instituto Colombiano de Reforma Agraria INCORA y ahora el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER mediante resolución los adjudican, título que de todas formas ha de ser inscrito en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva.

Aquí, el INCODER mediante oficio de 6 de junio de 2007(8) informó que “revisado el archivo documental misional recibido del INCORA EN LIQUIDACION no aparece como objeto de Programas de Reforma Agraria, un predio con el nombre de XXX, vereda XXX, Municipio de XXX”, y luego el 15 de junio siguiente(9), al contar en su estudio con el certificado de tradición y libertad, reiteró que “al revisar a fondo y cuidadosamente el certificado antes anotado nos damos cuenta que en la tradición de más de 20 años, el INCORA en su oportunidad y nuestro instituto no tiene nada que ver con el bien inmueble lote 6 XXX, Municipio de XXX, pues en ninguna de las anotaciones allí vistas aparece acto administrativo alguno proferido por estas instituciones INCORA, INCODER”, sin embargo, la Fiscalía estimó que el bien había sido adjudicado por parte del INCORA a 4 o 5 familias, luego se trataba de un baldío.

En esa misma línea de pensamiento, el juez de primer grado para condenar a los servidores públicos como coautores del delito de peculado por apropiación (incluyendo la circunstancia de agravación basada en la cuantía), y al particular como interviniente, estimó que permitieron que salieran de las arcas municipales $ 115.478,603 bajo la compra de un predio que aunque tenía vida jurídica en el folio de matrícula inmobiliaria, no existía materialmente.

Pero además, el reproche lo fundamentó en que al tener el fundo un área de 223 hectáreas y 2.000 metros cuadrados, S.A. únicamente podía ofrecer en venta la mitad —esto es 111.5 hectáreas, 1.000 metros cuadrados—, ya que compartía la propiedad con F.M.O.

Así, analizó que si bien el contrato de compraventa entre S.A. y el municipio era válido, toda vez que el artículo 1868 del Código Civil, si la cosa es común o pro indiviso, cada persona puede vender su cuota aun sin el consentimiento de las otras, como aquí se enajenaron los derechos de cuota que tenía el vendedor, no podía vender una cantidad de área superior a la que le pertenecía, luego solo el bien debió costar $ 66.400.000 suma que correspondería a la mitad del avalúo de $ 132.800.000.

La responsabilidad de los funcionarios municipales la predicó al considerar que de la simple lectura de los documentos se constataba que si S.A. había adquirido unos derechos de cuota, no podía vender más del 50% del predio, sin embrago, el jefe de la unidad de desarrollo rural en su concepto había dado viabilidad a la compra de 200 hectáreas y el avalúo fue de todo el lote, esto es, 223 hectáreas 2.000 metros, situación que extrañamente no advirtió el asesor jurídico, quien debió estudiar no solo ese concepto técnico sino la tradición del predio, pese a lo cual también le dio vida al negocio.

Contrariamente para el Tribunal, el lote existe física y documentalmente, pues no solo está inscrito en la oficina de instrumentos públicos de XXX-Huila, folio abierto desde el 28 de enero de 1985, en el cual constan varias transacciones jurídicas que incluyeron la disposición del derecho de dominio, con cabida, linderos determinados, vereda a la que pertenecía, etc., sino que el mismo fue hallado materialmente.

El juez plural desechó la oposición que pudieran hacer los beneficiarios de titulación por parte del INCORA, por no aparecer inscritos. Además, tales adjudicaciones serían sobre un predio cuyo propietario privado era conocido, pero estimó que esa división material del bien por parte de campesinos de la región debería ser resuelta por la jurisdicción civil.

Por eso, criticó al a quo por partir de la inexistencia física del predio, y a la fiscalía por “adoquina —sic—, dado que predicó la inexistencia jurídica del bien al tacharlo de baldío, pues según argumentó el Instituto Geográfico Agustín Codazzi certificó que el terreno fue declarado en dicha condición y adjudicado por el INCORA en los años 80, circunstancia que no está probada dentro de la actuación, porque ni siquiera dicho ente agrario tiene registros del predio “XXX” así lo dio a conocer el INCODER mediante oficio XXX del 15 de junio de 2007 en donde estableció que dicha entidad nunca dispuso ninguna medida contra el citado inmueble”.

Para el ad quem, la venta correspondió a una parte de los derechos de cuota, no todo el predio, “de ahí que la tesis de que lo comprado no correspondía a lo que podía vender S.A.S. es incierta, porque la venta se hizo por el derecho que le asistía, situación que deja en el limbo las presuntas elucubraciones respecto de la ilegalidad de lo comprado, no obstante en Colombia la venta de cosa ajena es perfectamente válida”.

En ese orden, el reproche penal lo basó solamente en que el valor otorgado al derecho de cuota vendido de $ 115.478.603 al no ser un justo precio, desbordamiento que hacía responsables a los servidores públicos a título de culpa por no haber actuado diligentemente, porque el alcalde y su asesor jurídico debieron advertir que lo comprado era una cuota parte del bien y no su totalidad.

Y aquí, tal y como lo denuncia el apoderado de J.A.A.T., en los cargos cuarto y quinto de su demanda, se advierte la falta de consonancia fáctica entre la resolución de acusación y los fallos, que al constituir un yerro de estructura impone su análisis en primer lugar, porque en caso de prosperar haría nugatorio el análisis de las demás censuras.

En efecto, el defensor señala que en la resolución de acusación para el delito de peculado por apropiación se destacó que el predio adquirido por el municipio ya había sido previamente adjudicado por el INCORA a 4 o 5 familias y no existía materialmente, además, que la venta de cuota parte era delito, en tanto que los fallos modificaron el núcleo de los hechos a, punto que finalmente el Tribunal solo reparó en el valor pagado que estimó exagerado, aspecto este que no se detalló en la calificación sumarial.

Y en cuanto al ilícito atentatorio de la fe pública, subraya que en la acusación se le hizo consistir por la anotación en la escritura pública de una extensión del lote que no correspondía a la negociada, en tanto que el Juzgado la fundamentó en la cláusula relacionada con la entrega del bien, lo cual no correspondía a la verdad.

Ciertamente, el mayor valor pagado no fue objeto de análisis en la resolución de acusación, porque se cifró, además de lo baldío del bien, como ya quedó explicado, en que “en las condiciones en que se compró el inmueble por el ente territorial, estaba comprando un pleito y no un inmueble del cual pudiera inmediatamente ser señor y dueño a pesar de la escritura”, y que solo se requería saber leer para conocer los documentos, pues desde el folio de matrícula inmobiliaria se advertía que S.A. tenía un derecho de cuota sobre el inmueble, y conforme a la experiencia quien compra un inmueble se cerciora que esté libre de gravámenes.

En dicha providencia del precio solo se indicó que los procesados no se percataron de lo extraño que resultaba que S.A. hubiera adquirido el predio seis meses atrás por solo $ 8.000.000 como lo manifestó F.E., aunque en la escritura aparecía por $ 20.000.000 y lo terminara vendiendo al municipio en $ 115.478.603, pero sin delimitar que el ente territorial pagó un mayor valor o que solo se debió pagar por la mitad.

El asunto del precio fue abordado por el juez de primer grado cuando arguyó que el vendedor solo podía disponer de la mitad del feudo, y Tribunal acotó que la suma pagada fue exagerada. “Existió una afectación al erario público, por cuanto se compró una cuota parte de un inmueble en una suma de dinero exagerada, que supera los márgenes de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, principios que orientan la contratación pública”.

Aunque el ad quem criticó que no se contaba con un avalúo, dado que no se compraba todo el bien, sino solo una cuota parte, estimó que de todas formas el precio no podía ser una suma cercana al valor total del fundo.

Y si bien el juez plural argumentó que la venta de cosa ajena es válida, lo cual no se discute, para el caso no sería esa la tesis a aplicar, porque se estaba ante una comunidad conformada por S.A. con F.M.O. quien figuraba previamente también como propietaria, y es sabido que tratándose de una comunidad el mismo derecho pertenece a dos o más sujetos conjuntamente.

En efecto, como es pro indiviso el derecho abarca a toda la cosa común, en otras palabras es una indivisión, por eso está consagrado legalmente el proceso divisorio de venta de cosa común para cuando el comunero quiere salir de esa indivisión a través de la venta del bien, momento en el cual el otro o los otros comuneros tienen la opción de adquirir la cuota parte de aquel, o en dado caso lo hace un tercero, debiéndose para ello hacer un avalúo a fin de determinar el precio del derecho y la proporción que ha de ser comprada por quienes estén interesados en esa adquisición.

Así, el artículo 1868 del Código Civil establece que si la cosa es común de dos o más personas pro indiviso, entre las cuales no intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de la otra.

Pero la falta de congruencia fáctica también se advierte cuando en la resolución de acusación se predicó el delito de falsedad ideológica en documento público por haber consignado en la escritura pública una extensión que no corresponde a la negociada, en tanto que para el juzgador de primer grado lo era por haber anotado en ese instrumento público “que se tiene por recibido el inmueble objeto del presente contrato a su entera satisfacción”.

Para predicar que los aludidos documentos son verdaderos en su forma y origen, pero mendaces en su contenido al contener manifestaciones que no corresponden a la realidad acerca de un acontecimiento, en la calificación sumarial la acción falsaria se bifurcó así:

Al Alcalde R.P. por “la protocolización de la venta del inmueble con estas irregularidades, evidenciándose principalmente la extensión que no corresponde a la negociada, contrariando la realidad”.

Para el asesor jurídico J.A.A.T., “en razón a que con su intervención hizo que firmara la escritura R.P.G.”.

Y respecto de A.G., como Director de la Unidad de Desarrollo Rural del municipio por haber elaborado el estudio previo y por haber informado en noviembre de 2006 al Concejo que se había trasladado con S. al terreno a divisarlo y ver sus linderos.

Finalmente, al vendedor S.A., como interviniente de tales conductas.

Por su parte, para el juez de primer grado el atentado contra el bien jurídico de la fe pública se consolidó cuando se anotó en la escritura pública suscrita por el alcalde que “se tiene por recibido el inmueble objeto del presente contrato a su entera satisfacción” ya que tal afirmación no correspondía a la realidad.

En relación con J.A.A.T., porque “su intervención fue decisiva para que el Alcalde firmara la escritura, por lo que, aunque no aparece suscribiendo ningún documento, se sabe que elaboró la minuta, por lo que habrá de colegirse que fue quien determinó al burgomaestre a realizar la conducta antijurídica, siendo entonces coautor de la ilicitud —sic—.

Concerniente a A.G., por haber elaborado el estudio técnico previo a la enajenación.

Y si bien, por ejemplo para el caso del asesor jurídico es dable estructurar el delito con el proyecto o elaboración previa del escrito, esto es, con la minuta de la escritura pública, ya que la confección del documento tenía relación directa con sus facultades y fue en virtud de ellas que lo extendió(10), la falta de consistencia factual impediría estructurar el reproche penal. O solo para él, sino para todos los aquí enjuiciados.

El siguiente cuadro comparativo ilustra la falta de consonancia aludida.

Resolución de acusaciónFallo de primer gradoFallo de segundo grado
Peculado por apropiaciónPeculado por apropiación agravadoPeculado culposo

1. El lote es baldío fue adjudicado por el INCORA, a 4 o 5 familias.
2. El lote no existe
3. Fue venta de derechos de cuota.
4. Se compró un pleito, no podía disponer del bien como señor y dueño, a pesar de la escritura.

1. El lote está siendo ocupado.
2. El lote existe documentalmente, no físicamente.
3. Era copropiedad solo podía vender la mitad.
4. Se pagó un mayor valor.

1. El lote no es baldío. Es privado.
2. Lote existe física y documentalmente.
3. El precio no fue justo.
Alcalde debió revisar que compraba una cuota y no pagar por la totalidad.
Jurídico debió dar mejor asesoría.
Desarrollo rural no responde penalmente.
Particular: aprovechó la desidia de los servidores públicos.
Falsedad ideológica en documento publicoFalsedad ideológica en documento público No hay falsedad
Alcalde: Por anotar en la escritura una extensión que no corresponde.
Jurídico: Por revisar y aconsejar el negocio.
Desarrollo rural: Por el estudio previo y el informe al Concejo.
Particular: Interviniente.

Alcalde: Por anotar en la escritura que el lote se tiene por recibido.
Jurídico: elaboró la minuta.
Desarrollo rural: Estudios previos.
Particular: Interviniente.
No responden penalmente, se trató de una anotación que se suele hacer, sin capacidad de lesionar la fe pública.

No hay duda que la resolución de acusación se constituye en pieza fundamental del juicio. Así, conforme con los requisitos previstos en los numerales 1º y 3º del artículo 398 de la Ley 600 de 200 bajo la cual se rituó el asunto, dicho acto ha de abarcar tanto la atribución fáctica y jurídica, lo cual impone detallar la conducta con todas sus circunstancias a fin de que de esa manera se refleje en la sentencia.

Al constituirse en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre el cual se soportarán el juicio y el fallo, es garantía para el derecho de defensa ya que el incriminado no podrá ser sorprendido con imputaciones que no haya tenido la ocasión de conocer y menos de controvertir, conservándose así la unidad lógica y jurídica del proceso.

Esa es la razón por la cual al juez le está vedado introducir hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas, adicionar agravantes, mutar la especie delictiva cuando con tales acciones le hace más gravosa la situación al sujeto pasivo de la acción judicial penal, estableciéndose incluso en el mismo ordenamiento (art. 404), la posibilidad de variar la imputación jurídica, mas no la fáctica, en la fase del juicio, en aras de preservar las garantías del procesado para que cuente con la oportunidad de controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar la nueva imputación.

Pero aquí es evidente que aunque no se mutaron los nomen iuris predicados a los procesados, unos fueron los hechos que motivaron la acusación y otros por cuáles fueron sentenciados (incluso en la sentencia se incluyó el factor agravante del delito de peculado por apropiación por razón de la cuantía que no fue considerado en la calificación).

Las anteriores precisiones le permiten a la Corte advertir, que las sentencias no se ajustaron en un todo a los términos de la resolución de acusación en cuanto a la imputación fáctica de las conductas estructuradoras de los delitos de peculado y falsedad, pues las mismas se fueron amoldando.

Y si bien la falta de identidad del aspecto fáctico conllevaría a adoptar los correctivos específicos, esto es, emitir decisión en la que se preserve tal marco, la insuficiencia probatoria, a la que alude el defensor de J.A.A.T. impide emitir decisión de condena ora por el delito de peculado por apropiación, como lo pide el representante de la parte civil y la Delegada de la Fiscalía, o de peculado culposo, como lo hace el sujeto procesal no recurrente al solicitar que no sea casada la sentencia del Tribunal.

En primer lugar, porque para atribuir a título de dolo la apropiación de caudales públicos, como lo hizo el juzgado de primer grado no es posible probatoriamente acreditar que el alcalde y sus colaboradores tenían ese conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal y además querían realizarlo al poner en manos de un particular los dineros estatales.

El representante de la víctima echa en falta la aprehensión de varias pruebas, tanto testimoniales, documentales e inspecciones judiciales, así como las indagatorias de los procesados, demostrativas todas ellas de la inexistencia física del predio enajenado, sin embargo, las mismas devienen vacuas, porque como ya se advirtió, el lote fue ubicado físicamente.

Incluso, sofísticamente afirma que el Juzgado Único Civil Municipal, de XXX-Huila al momento de practicar la diligencia de embargo del lote no lo encontró, dejando la anotación que podría ser ubicado a una distancia de 10 kilómetros, pasando por alto que al continuar la diligencia el citado despacho halló el lote identificando los linderos que reposan en el folio de matrícula inmobiliaria.

También, distante de la realidad procesal el citado libelista pretende sembrar sospecha en que el mismo día en que S.A. adquirió el predio le solicitó a la firma XXX el avaluó, porque la anotación que obra en el informe de 17 de marzo de 2006 corresponde solo a la fecha de la escritura que lo acreditaba como propietario.

La dificultad evidenciada por ubicar el terreno, hace pensar que en efecto S.A. lo compró sin saber los problemas jurídicos inmersos, por eso no pudo trasladar a los funcionarios públicos ese conocimiento.

La declaración de R.E.R. y su progenitor A.E.H., clarifican un poco el asunto.

La primera advirtió que su padre desde hacía trece o catorce años le había dejado una tierra “pero esta propiedad fue como ficticia, yo tenía la escritura, pero siempre él fue su dueño, mi papá, yo nunca fui allá”.

En tanto que el segundo(11) de 87 años de edad para cuando rindió la declaración (feb. 2/2007), señaló que hacía 40 años tenía un globo de terreno con 223 hectáreas en sociedad con F.M.O., ya fallecida y que no sabía de la familia de esta, y que efectivamente le había vendido a S.A. “la cuota de un derecho rural” que tenía sobre el mismo.

Agregó que en un principio lo explotaba con ganadería, pero por la violencia había dejado de ir hacía 25 años, que se lo ofreció a S. por la reserva forestal de la quebrada XXX, a quien le entregó los documentos y como a los tres o cuatro meses firmaron la escritura, pero la suscribió su hija R. quien figuraba como propietaria.

A la pregunta de si había adjudicatarios en el fundo dijo “es un error del Incora, no sé qué les adjudicaron, mis papeles están correctos, certificado de tradición, catastro y he estado pagando el impuesto predial, era dueño”.

El propio declarante afirmó que le dio afán por vender su fundo, y que había recibido información de los vecinos “que iban a abrir pedazos para sembrar, gente que estaba haciendo trabajos en las tierras, pero mandados por el INCORA, con las respectivas documentación —sic—, no sé cómo hizo eso. El lote como estaba bien y pagaba impuestos, no me preocupó”.

Por su parte S.A. en la indagatoria(12) aseveró que al enterarse que el municipio estaba interesado en adquirir predios con nacederos de agua, le compró el predio a A.E., quien lo tenía a nombre de la hija, luego lo ofreció al ente territorial, revisaron la documentación y se lo compraron, pero que fue al hacer la entrega al ente territorial cuando aparecieron unas personas con títulos de adjudicación del INCORA, situación esta que en ningún momento le advirtió E. Añadió que solo se enteró que otra persona figuraba también como propietaria, una vez empezaron los líos judiciales, pues de ello tampoco le dijo algo el vendedor.

Ahora, la premura con la cual el Alcalde y el vendedor deshicieron la compraventa, sin haber sido registrada en la oficina respectiva, cuando suscribieron una transacción en la cual este se comprometió a reintegrar el dinero, y el hecho de que ante su incumplimiento el municipio le adelantó un proceso ejecutivo civil denotan también la ausencia de dolo de los procesados.

Recuérdese que la venta se constituye en el título traslaticio de dominio, contrato para el cual basta el acuerdo entre cosa y precio. Tratándose de bienes inmuebles la tradición es la vía jurídica como se cumplen las obligaciones de dar, así, el artículo 740 del Código Civil la define como una de las formas de adquirir el dominio de las cosas, consistente en la entrega que de ellas hace el dueño a otro con la facultad e intención de transferir dicho dominio y la capacidad e intención de adquirirlo por parte de este.

El artículo 1880 del mismo ordenamiento establece como una de las principales obligaciones del vendedor es la de entregar la cosa, lo cual conlleva hacer la tradición.

Bajo tal óptica, el negocio jurídico de compraventa se constituye en el título ya que tiene la aptitud jurídica para en abstracto atribuir el dominio, en tanto que el modo será efectuar la tradición de la cosa vendida.

Por su parte, el artículo 749 del citado estatuto privado establece que si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin cumplirlas y el artículo 1857 ibídem respecto de la venta de bienes inmuebles preceptúa que se reputará perfecta cuando se otorgue la respectiva escritura pública.

Y si bien para los inmuebles se establece la respectiva inscripción del acto en la Oficina de Instrumentos Públicos, tal y como lo ha precisado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, tal registro no forma parte de la solemnidad misma, pues cumple otros fines, como el de efectuar la tradición del derecho de dominio(13).

Con esta perspectiva, una es la tradición del derecho de dominio y otra la transmisión de la simple posesión, para lo primero es necesaria la inscripción del título traslaticio en la respectiva oficina de registro, en las voces del citado artículo 756 del Código Civil), en tanto que esto último la entrega efectiva del bien, prevista en el artículo 740 del mismo estatuto privado(14).

Aquí, no es posible afirmar con la contundencia necesaria para condenar que los servidores públicos querían beneficiar a S.A. como particular, porque de haber sido así, no habrían celebrado la posterior transacción para que las cosas volvieran a su estado anterior al dejar sin efecto la compraventa, exigiendo a A. la devolución del dinero y ejecutándolo incluso por la vía civil para obtener la totalidad del mismo.

No esta demás recordar que la Contraloría Departamental del Huila archivó las dos actuaciones fiscales que adelantó en contra de los servidores públicos tanto por el contrato de compraventa, como por el de transacción, según decisiones de 28 de diciembre de 2007 y 26 de enero de 2010, ratificada esta en consulta el 5 de abril siguiente.

Además, no se les podría exigir a los procesados el deber de haber advertido que el inmueble pese a tener tradición privada, había sido tenido como baldío a efectos de su parcelación y entrega a colonos por parte del INCORA.

Con esta óptica, no es posible acceder a las pretensiones elevadas por la representante de la Fiscalía y el apoderado del actor civil, de casar el fallo a fin de que recobre plena vigencia la decisión de primer grado que condenó a los procesados como coautores de los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento público.

De otro lado, en relación con la forma conductual por la cual el Tribunal emitió fallo, se advierte que se reprochó a los servidores oficiales el no haber revisado la documentación, pero tampoco el material probatoria permite afirmar categóricamente que obraron culposamente.

En efecto, allí al analizar la responsabilidad del alcalde y su asesor se concluyó que no había manifestación de un actuar doloso, ni se avizoraba el conocimiento y voluntad o acuerdo entre ellos de saber del proceder ilícito que tenía preparado el particular vendedor. Solo que como no cumplieron con su deber de indagar sobre la existencia, cabida y disponibilidad del lote incurrieron en una omisión culposa.

De manera que para llegar al delito culposo el ad quem no lo hizo a partir del posible error en que actuaron los servidores del municipio para predicar que, dadas sus condiciones de funcionarios públicos y las circunstancias en que actuaron, estaban en posibilidad de superarlo y establecer así la vencibilidad del yerro en la medida que la modalidad delictiva del peculado culposo está prevista legalmente —numerus clausus—.

El ad quem atribuyó de manera directa la forma conductual culposa al estimar el actuar negligente en cuanto no desplegaron alguna actividad en procura de investigar la existencia del lote, qué era lo que se vendía, cabida, precio, ubicación etc., debiendo ser más cuidadosos en la verificación de esos ítems.

Estableció así la culpa a partir de la acción, frente a la conducta esperada que debieron asumir los servidores públicos, por lo tanto, el resultado habría sido producto de la infracción al deber objetivo de cuidado.

A S.A. lo tuvo como interviniente, pero enfatizando en que se aprovechó de la desidia contractual de los funcionarios que intervinieron en la contratación y no informó la verdadera situación jurídica del bien.

De manera contradictoria ubicó al particular con rol principal y accesorio, pues lo catalogó como interviniente pero lo mostró como la persona que se valió de la inactividad de los servidores públicos para que sus planes económicos fructificaran.

Si el interviniente es un verdadero autor, solo que por ser un extraneus al no reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal, como el ostentar la condición de servidor público, se entiende como forma atenuada su participación(15), la Corporación de instancia no logró estructurar cabalmente la ligazón con los servidores públicos, también coautores.

Si se pensara que para obtener su finalidad monetaria el vendedor exhibió los documentos y el avalúo del bien, ese impulso por la sola presentación de esos escritos no sería indicativo de la ligazón o relación con los funcionarios municipales, pues no se constituiría de por sí en un medio idóneo para trasmitirles su intención criminal, al conservar su autonomía e independencia frente al actuar descuidado de ellos, ni menos puede servir de base para aseverar con contundencia que de allí se edifica el acuerdo común propio de la coautoría.

De manera que al no mediar prueba de la relación inicial para la realización de la conducta generadora de la culpa, tampoco es posible mantener la condena construida por el Tribunal.

Con este sorites, deviene diáfano que como lo depreca el defensor de J.A.A.T. en los cargos cuarto y quinto de su libelo demandatorio, las falencias probatorias impiden sustentar su declaración de responsabilidad penal, por ello, se impone acudir al principio de resolución de duda en su favor al absolverlo del delito de peculado culposo, decisión que en virtud de lo normado en el artículo 229 de la Ley 600 de 2000 se ha de hacer extensiva a los procesados R.P.G. y S.A.S. (este último como sujeto procesal no recurrente).

Por lo tanto, la Corte casará la decisión de segundo grado en lo que tiene que ver con la condena emitida contra los citados procesados y emitirá fallo de sustitución de carácter absolutorio en favor de los procesados, dejando incólume la absolución que favoreció a A.G.V. por los delitos peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, así como la absolución emitida por este último ilícito en pro de R.P.G., J.A.A.T. y S.A.S.

El juez de primer grado procederá a cancelar los registros y anotaciones que haya originado este diligenciamiento en contra de los enjuiciados.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en las demandas presentada por la Delegada de la Fiscalía y el apoderado de la parte civil contra la sentencia de 16 de diciembre de 2011 del Tribunal Superior de Neiva-Huila.

2. CASAR parcialmente la sentencia por razón del cuarto y quinto cargo formulados en la demanda elevada por el defensor de J.A.A.T.

3. ABSOLVER, como consecuencia de lo anterior, a J.A.A.T. del delito de peculado culposo.

4. HACER extensiva la mencionada absolución a R.P.G. y S.A.S.

5. MANTENER las decisiones de absolución de responsabilidad proferidas por el Tribunal en favor de los procesados.

6. DISPONER que el juez de primer grado cancele los registros y anotaciones que contra los enjuiciados haya originado este diligenciamiento.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

1 Rango modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 en cuanto se ha de aumentar en la mitad.

2 Folios 362 a 365 cuaderno 1.

3 Folios 293 y cuaderno original 2.

4 Folio 434 y ss. cuaderno 2.

5 Folio 190 cuaderno original 4.

6 Folio 204 ídem.

7 Folios 68-70 cuaderno 5.

8 Folio 50 cuaderno original 2.

9 Folio 59 ídem.

10 Cfr. CSJ SP 5 marzo 2014, rad. 36337.

11 Folio 117 cuaderno 1.

12 Folios 119 a 122 cuaderno 1 y 118 a122 cuaderno 2.

13 Cfr. CSJ SC, 16 julio 1993, rad. 3269.

14 Cfr. CSJ SC, 16 abril 2008, rad. 00050.

15 Respecto de tal figura (CSJ SP 8 jul. 2003, rad 20704), se destacó que el interviniente no puede entenderse como un símil de partícipe, “ni como un concepto que congloba a todo aquel que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio solo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación”.