Sentencia SP13261-2015/39838 de septiembre 30 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 39838.

Magistrado ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta 350.

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil quince.

NOTA: (Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «Consideraciones

Debe tenerse en cuenta que la demanda de casación fue admitida porque sus argumentaciones permitían advertir la posible vulneración de garantías fundamentales sobre las cuales era necesario pronunciarse de fondo, aun cuando los yerros denunciados no se plantearon de una manera técnica.

No obstante, desde ahora la Sala anuncia que no casará la sentencia, como quiera que ella sigue revestida de la doble connotación de acierto y legalidad, puesto que las irregularidades denunciadas en el libelo no comportan la trascendencia suficiente para obligar retrotraer el trámite procesal a etapas ya superadas.

Primer cargo. Principal. Nulidad por violación del derecho de defensa.

La defensora considera que fue irregular la declaratoria de persona ausente de A. T., porque en el proceso aparecían las direcciones en donde podía ser localizado. Alude a la hoja de vida de su defendido en la Policía Nacional, en la que se consignaron los datos de sus domicilios en Villavicencio y Pamplona, anotando que en esta última residía su esposa. Asimismo, asegura que se omitió el testimonio de E. A., quien declaró que el procesado era oriundo de Pamplona. En razón de ello, afirma que se equivocó el instructor al encaminar la búsqueda del procesado en la ciudad de Cúcuta. Además, desconoció la preceptiva del artículo 356 del Decreto 2700 de 1991.

La actuación procesal revela que por auto del 28 de octubre de 1996, la Fiscalía Regional de Villavicencio decretó la apertura de la instrucción y ordenó la vinculación, mediante diligencias de indagatoria, de unas personas capturadas, señaladas como autoras del secuestro de Á. A. A. R. y en consideración a que varios sindicados y unos testigos señalaron a M. H. A. T. como coautor de los delitos, también se ordenó vincularlo a la investigación.

En efecto, las primeras referencias a A. T. las hicieron N. G. F.(49); C. A. P. A.(50); E. A. (51); G. H. N.(52); N. A. A. R.(53); y, Á. A. A. R.(54).

En lo que concierne al cargo que se analiza, G. F. informó que M. H. A. T. «me dijo que estaba residiendo en Cúcuta»; más adelante declaró esta misma persona que A. T. y C. A. P «venían de Cúcuta».

Este último, es decir, C. A. P, afirmó que el procesado «vive aquí en Villavo»; mientras que E. A. declaró que M. A. T. y un acompañante con quienes se reunió en Villavicencio «venían de Cúcuta» y acerca del su domicilio contestó «No sé donde (sic) trabaja ni donde (sic) vive, solo [sé] de A., que es de Norte de Santander de Pamplona», afirmación que se refiere indudablemente a su lugar de nacimiento, pese a que ese dato tampoco se ajusta a la realidad, porque se demostró que el procesado nació en Santa Rosa de Cabal (Risaralda).

Por su parte, la víctima Á. A. A. R. explicó que «lo conocí hace como 1 año larguito en Cúcuta… me dijo que él también era de Villavicencio… nos volvimos a encontrar aquí en Villavicencio… me dijo que tenía un negocito de una tiendita ahí entrando a mano izquierda sobre la avenida, frente de la Policía…»

El 7 de noviembre de 1996, en la resolución de situación jurídica de N. G. F., C. A. P. A., M. J. V. y G. H. N., la señora Fiscal Regional ordenó «Despleguense (sic) labores de inteligencia a fin de establecer quien[es] [son] el tal “mono”, Y. G. (sic) y A. T. M. [y] demás partícipes en el ilícito… Envíese comisorio a la Ciudad de Cúcuta a fin de identificar a A. T. M. y Y. G. (sic), quien reside en la calle 2da con carrera 6ta Barrio Fátima de Villa del Rosario Norte de Santander.»(55)

La Unidad Antiextorsión y Secuestro de la Policía Nacional con sede en Cúcuta, el 12 de diciembre del mismo año respondió(56), entre otras cosas, que no había logrado obtener información del «Exagente de nombre M. A. T.».(57)

No obstante, el Jefe de Policía Judicial en el Departamento de Meta, mediante el oficio No. 1652 del 13 de diciembre de 1996, informó que había logrado establecer «…que el señor M. H. A. T., C.C. No. 88’153.654 de Pamplona, se desempeñó como Agente de la Policía Nacional durante el lapso comprendido del 1 de abril de 1988 hasta el 21 de febrero de 1995, fecha en la que se retiró a solicitud propia de la Institución según Resolución No. 1367 del 27 de febrero del mismo año…» y que «De acuerdo a las Tarjetas Biográficas, al señor M. H. A. T., le aparece registrada como dirección de residencia la Calle 44 # 45–13 Barrio El Triunfo Villavicencio…»(58)

N. G. F. amplió la indagatoria el 13 de febrero de 1997 y, al ser interrogado por la Fiscal del caso sobre «…cuánto hace que usted conoce a A. T. M. y a qué se dedica este señor…», respondió: «A A. lo conocí en la Sijín de Villavicencio hace unos tres, cuatro años. El trabajaba como investigador, no sé en qué grupo. El vive en Cúcuta, allá en Cúcuta trabaja en una Colectiva, no sé en qué barrio de Cúcuta. La familia de él, toda es de allá.(59)» La funcionaria le preguntó a Garavito: «Qué ha sabido hasta el momento de A. T.» y el indagado le contestó: «Por intermedio de El Burro(60) que he logrado hablar con él varias palabritas (…) y él me dijo que está en Cúcuta que anda con dos tipos (…), pero ellos de allá de Cúcuta no salen… O sea que él sí está en Cúcuta, allá vive con la mujer y los hijos.(61)»

De acuerdo con en esa información, la Fiscalía ordenó el 18 de febrero de 1997, la captura «como quiera que a través del plenario se han venido haciendo imputaciones directas al sr. A. T. M. H., titular de la cédula de ciudadanía Nro. 88153654 de Pamplona, de ser partícipe de los hechos investigados»(62), pues el artículo 352(63) del Código de Procedimiento Penal vigente para la época (Decreto 2700 de 1991), le imponía al funcionario judicial escuchar en diligencia de indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, considerara autor o partícipe de la infracción penal.

Además, tratándose de procesos que fueran competencia de la jurisdicción regional, los artículos 352(64) y 375(65) ibídem, exigían que en todo caso se librara orden de captura contra la persona cuya vinculación se pretendía, lo cual, por supuesto, descartaba el envío de cualquier citación con esa misma finalidad.

Las órdenes de captura contra A. T., que se elaboraron el 20 de febrero de 1997, fueron enviadas a la Sijín, al Gaula y al C.T.I. con sede en las ciudades de Villavicencio y Cúcuta(66), ordenándoles que hicieran su divulgación a nivel nacional.

El 18 de marzo de 1997, el Coordinador del Grupo de Capturas del C.T.I. de Cúcuta informó que «En relación a la captura de M. A. T., no se ha podido obtener su ubicación hasta la fecha…»(67) y el día 31 de los mismos mes y año, funcionarios del C.T.I. de Villavicencio reportaron haberse desplazado al barrio «…El Triunfo, calle 44, lugar donde se adelantaron labores de inteligencia sobre el paradero del señor M. H. A., obteniendo que la dirección que aparece en la orden de captura no corresponde al mencionado barrio.» Sin embargo, señalaron que habían logrado establecer que esta persona se encontraba en Cúcuta, pero ignoraban la dirección de su residencia y lugar de trabajo en esa ciudad(68).

Ante los resultados negativos de la búsqueda, el 4 de mayo de 1999 la señora Fiscal 15 Regional de Villavicencio ordenó que se emplazara a M. H. A. T.(69).

El Jefe de la Secretaría Colectiva de la Dirección Regional de Fiscalías de Oriente, fijó el 26 de mayo de 1999 el edicto por el que «LLAMA, CITA, EMPLAZA A: M. H. A. T. de quien se conoce (sic) los siguientes generales de Ley: C.C. No. 88.153.654 DE PAMPLONA (N.S.), nacido en Santa Rosa de Cabal (R), fecha noviembre 26/66, hijo de O. A. Y G. T.…» y lo desfijó el 1 de junio del mismo año(70).

En consideración a que no se logró la comparecencia del implicado, el 19 de agosto de 1999 la Fiscalía lo declaró persona ausente(71) y se le designó defensor de oficio, que se posesionó el 3 de septiembre del mismo año(72).

Entonces, no es cierto, como pretende hacerlo ver la defensora, que la Fiscalía tuviera el propósito de adelantar la investigación sin que se enterara el incriminado o que deliberadamente ignorara su domicilio en la ciudad de Pamplona, pues a partir de las constancias que aparecían en el plenario tuvo conocimiento de que él residía en Cúcuta o en Villavicencio. Pero, no sólo eso, sino que dispuso que se difundiera la orden de captura a nivel nacional.

De acuerdo con la información que dieron varios testigos y algunos procesados, M. H. A. T. tomó parte en el secuestro de Á. A. A. R., delito que se cometió en la ciudad de Villavicencio, en donde permaneció dirigiendo la ilícita operación y, en razón de ello, la Fiscalía ordenó su identificación, misma que fue aportada por la Policía Judicial, conforme se explicó en precedencia.

En esa oportunidad, los investigadores revelaron que el sospechoso había formado parte de la Policía Nacional entre el 1 de abril de 1988 y el 21 de febrero de 1995, y que la dirección de la residencia que tenía registrada en la tarjeta biográfica era la Calle 44, No. 45–13 en el Barrio El Triunfo de la ciudad de Villavicencio.

Si bien es cierto que se allegó una copia de esa tarjeta biográfica en la que aparece una nota marginal con la dirección en la ciudad de Pamplona de quien se dice que es la esposa de A. T., también lo es que ese específico dato no fue incluido en el informe de policía judicial y de cualquier forma carecía de relevancia, porque todas las evidencias señalaban que estaba domiciliado en Cúcuta o en Villavicencio.

Incluso era apenas obvio que durante los últimos años, es decir, el tiempo previo al secuestro del señor A. Ramos, hubiera estado definitivamente radicado en Villavicencio, porque allí prestaba su servicio como agente de la Policía Nacional.

Además, sus compañeros de delincuencia y en especial N. G. F., enfáticamente declaró que luego de los hechos A. T. se había radicado con su familia en Cúcuta.

De todas maneras, la Fiscalía frente a la disyuntiva que se le presentaba, optó por tratar de ubicarlo tanto en Cúcuta como en Villavicencio, sin que, de acuerdo con los informes que aparecen en el expediente, la búsqueda arrojara los resultados pretendidos.

Con todo, la demandante no demostró que la información en poder de la Fiscalía, acerca de que el procesado residiera en Cúcuta (Norte de Santander) o en Villavicencio (Meta), careciera de fundamento. Tampoco probó que A. T. hubiera permanecido en Pamplona, concretamente en la casa de su cónyuge, desde cuando fue ordenada su captura hasta que se materializó. Incluso, porque los informes dan cuenta de que esa aprehensión se produjo en la vía que de San Gil conduce a la ciudad de Bucaramanga, es decir, en otro departamento (Santander).

La jurisprudencia de la Corte ha dicho(73) que se vulnera el derecho de defensa si el procesado es vinculado tardíamente a la actuación, salvo cuando (i) no fue posible su localización, a pesar de haberse agotado todos los medios necesarios y (ii) el procesado habiendo sido informado del trámite que cursa en su contra, asume actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria.

En este caso, no cabe la menor duda acerca de que la Fiscalía agotó todos los medios que tenía a su alcance para lograr la comparecencia de M. H. A. T., pero ante la imposibilidad de ubicarlo debió ser declarado persona ausente, oportunidad en la que se le designó un defensor de oficio, en estricto acatamiento de los artículos 356 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Carta Política cuando determina que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento…” (se destaca), puesto que es a partir de ese momento que se entiende vinculado a la investigación y se impone la obligación de proveer la defensa técnica oficiosamente, cuando el sindicado no designa un abogado de confianza.

La orden de vincular a A. T. a la investigación se profirió cuando la Fiscalía consideró que tenía los elementos de juicio necesarios para adoptar esa determinación, pues varias pruebas lo comprometían en la ejecución de las conductas punibles.

Ahora bien, es cierto que uno de los investigadores de policía judicial informó(74) que la dirección de A. T. en Villavicencio, calle 44 en el barrio El Triunfo, no existía, y que posteriormente otro investigador expuso(75) que la dirección sí existía pero que allí no residía el implicado ni lo conocían, pero ninguna consecuencia negativa puede derivarse de esa situación, porque el Fiscal no contaba con ningún elemento de juicio que le permitiera poner el duda el primero de los informes, puesto que no obraba todavía en el expediente el segundo, del que se desprende que de todas maneras el procesado no fue ubicado en ese lugar ni era conocido.

Asimismo, la dirección de un domicilio en el municipio de Pamplona, que aparece en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía de M. H. A. T., enviada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, no fue conocida en la etapa de investigación, es decir, no se tenía noticia de ese domicilio antes de que fuera vinculado como persona ausente, porque se allegó en la fase del juicio, sin que por figurar en el aludido documento se configurara un motivo para anular lo actuado.

Además, ninguna trascendencia tiene el hecho de que en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía apareciera la nomenclatura que supuestamente correspondía al domicilio del procesado, porque ese dato se vino a conocer con posterioridad a la declaratoria de persona ausente. Incluso, debe tenerse en cuenta que en el escrito presentado por el defensor contractual de A. T., solicitando la nulidad del proceso en curso de la primera instancia, se admitió que no residía en esa dirección(76).

Tampoco es cierto que las instancias hubiesen desconocido el precedente jurisprudencial, en relación con casos de vinculación irregular a la investigación mediante la declaración de persona ausente. Primero, porque esa actuación –como se explicó en precedencia– no contrarió el mandato legal ni la doctrina de la Sala de Casación Penal, en el sentido de que sólo procede cuando no fuese posible su localización, a pesar de haberse agotado todos los medios necesarios. Segundo, porque el desconocimiento del precedente jurisprudencial, no está previsto como causal de casación, conforme lo ha explicado la Sala en numerosas oportunidades y ahora lo reitera(77):

[E]n casación no se prueba el error del fallo invocando la aplicación del precedente sino, como resulta obvio, demostrando en debida forma la incorrección del criterio jurídico respecto del cual se plantea la inconformidad(78).

Del mismo modo, ha señalado la Sala que el vencimiento de los términos no comporta necesariamente la nulidad del proceso.

Es cierto que la fiscalía dejó vencer los plazos previstos en el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991 para emplazar y declarar persona ausente a M. H. A. T. Sin embargo, esa circunstancia no genera por sí misma una irregularidad que imponga la necesidad de invalidar lo actuado, con mayor razón cuando no se demostró que hubiese generado un perjuicio cierto en relación con el debido proceso o el derecho de defensa, ni acreditó que tal prolongación fuera injustificada, pues esa sería la circunstancia que de acuerdo con el artículo 29, inciso 4, de la Constitución Nacional resquebrajaría la estructura procesal, en lo que se refiere a la denunciada dilación.

Las consecuencias de una infracción en tal sentido, darían lugar a que se adoptaran decisiones de otra naturaleza como la libertad del procesado o la prescripción de la acción penal, pues decretar la nulidad para sancionar la tardanza en un trámite procesal, sería paradójico si se tiene en cuenta que se dilataría aún más el proceso.

Por lo demás, no señala la defensora cuáles debieron ser las pruebas que, a su juicio, era necesario ordenar para tratar de ubicar a su asistido.

Tampoco demostró que el procesado residiera en Pamplona, al momento en que trataron de ubicarlo para ser vinculado a la investigación, como para asegurar que por no haberlo citado en ese municipio afectó su derecho de defensa, con mayor razón si tal ubicación no fue reportada en los informes de policía judicial, y apenas figuraba en el extracto de la hoja de vida en una nota marginal a nombre de la que se dice es la esposa del sentenciado.

A todo eso se suma que otros implicados y algunos testigos habían declarado que aquel estaba radicado en Cúcuta, ciudad desde la que A. T. viajó en un taxi junto con cuatro sujetos con quienes ejecutó el secuestro de Á. A. A. R.; otros declarantes expresaron que el incriminado tenía su domicilio en Villavicencio, ciudad en la que había permanecido durante los últimos años debido a su vinculación con la Policía Nacional.

No basta para estructurar el supuesto yerro, afirmar que la Fiscalía tuvo la opción de citar a M. H. A. en la ciudad de Pamplona, porque allí tenía fijado su domicilio, pues ese argumento no pasa de ser una simple afirmación carente de sustento.

En consecuencia, el cargo se desestima porque no basta señalar lo que el censor estime irregular, pues debe además demostrarse su sustantividad y trascendencia, por vulnerar una garantía fundamental e incidir en el fallo, en cuanto haya privado al acusado de una decisión favorable, que excluyese o disminuyera su responsabilidad.

Primer cargo subsidiario. Nulidad por violación del derecho de defensa.

El reproche se refiere principalmente a la inconformidad de la casacionista con la forma como sus antecesores ejercieron la defensa técnica porque, en su sentir, la gestión de los abogados nombrados de oficio fue deficiente; en síntesis, porque no pidieron copias del expediente, no presentaron solicitudes probatorias, no demandaron la nulidad del proceso, ni interpusieron recursos contra las resoluciones de situación jurídica y de acusación.

Aunque en la demanda se denuncia la existencia de una irregularidad que afecta el derecho de defensa técnica, que la libelista concreta en la deficiente participación de los defensores en curso de la actuación, a la hora de sustentar el cargo no evidencia la violación de garantías fundamentales con la trascendencia suficiente como para dejar sin efecto el fallo de segundo grado que, debe relevarse, llega a esta sede revestido de la doble condición de acierto y legalidad que solo puede desvirtuarse cuando de forma lógica y con argumentos suficientes y respaldados en los hechos, el decurso procesal y las normas jurídicas aplicables al caso, se acredite el yerro.

Se advierte que los funcionarios judiciales que intervinieron en la primera instancia, tanto en la investigación como en el juzgamiento, se esmeraron por garantizarle al procesado la asistencia de un defensor, sin que el hecho de haberse admitido la renuncia de algunos de los asignados de oficio, representara ninguna irregularidad, precisamente porque las dimisiones en cada caso se justificaron frente a la necesidad de proteger ese derecho fundamental.

El primer defensor se designó el 19 de agosto de 1999, cuando a M. H. A. T. se le declaró persona ausente(79). El abogado renunció a su cargo el 9 de marzo de 2000(80) y la Fiscalía aceptó la renuncia el 4 de julio siguiente(81), porque el profesional había fijado su residencia en la ciudad de Bogotá, lo que le impedía ejercer la función en la ciudad de Villavicencio. En esa misma providencia se nombró a otro defensor que rehusó el encargo, porque tenía tres defensas de oficio(82).

La fiscalía requirió a la Defensoría del Pueblo(83) para que facultara a uno de sus profesionales en representación de A. T. La entidad respondió que «…no es posible la asignación de Defensor Público, ya que como personas ausentes no se puede establecer su situación socio–económica ni recepcionar los respectivos poderes, de acuerdo a lo reglamentado en Defensoría Pública.»(84)

En la resolución de situación jurídica del procesado fue encargado un defensor, a quien se le notificó personalmente la providencia(85). No obstante, con posterioridad éste informó que representaba a otra persona en el mismo proceso y consideraba que había en su caso un conflicto de intereses(86), razón por la cual el ente investigador nombró a un egresado de una facultad de derecho(87), a quien se le notificaron personalmente las resoluciones de cierre de la investigación(88) y de acusación(89) y con quien prosiguió la fase del juicio hasta el 12 de diciembre de 2006, porque al día siguiente expiraba la licencia temporal que le había concedido el Tribunal Superior de Arauca(90).

Entonces, el Juzgado de conocimiento designó a un abogado el 12 de diciembre de 2006, quien tomó posesión del cargo en esa misma fecha(91) y ofició hasta el 7 de octubre de 2009, cuando fue reemplazado por dos abogadas contratadas por M. H. A. T.(92), las que igualmente fueron relevadas del mandato el día 16 de los mismos mes y año, porque el procesado le encomendó su defensa a otro profesional(93), a quien también sustituyó por una abogada(94) y a ésta última la sucedió otra, luego de proferirse la sentencia de segunda instancia(95).

La impugnante limita su inconformidad a expresar que al procesado se le vulneró el derecho de defensa porque la estrategia de sus antecesores pudo ejercerse de mejor manera, sin tener en cuenta que conforme lo ha explicado esta Corporación en varias oportunidades(96), y ahora lo reitera, esa circunstancia por sí sola no demuestra ninguna falla de la defensa y mucho menos el desconocimiento de garantías fundamentales.

No señala cuáles fueron los errores in procedendo que en concreto se cometieron durante las fases de investigación o juzgamiento, que obligaran al defensor a solicitar la nulidad del proceso. Tampoco dice cuáles fueron las pruebas que debieron solicitar los defensores que la antecedieron, mucho menos explica por qué esos medios de conocimiento hubiesen beneficiado a A. T. No demuestra cómo de haber sido recurridas las resoluciones de situación jurídica y de acusación, la situación del procesado hubiese sido diferente y favorable a sus intereses.

En otros términos, no puede catalogarse como deficiencia en el ejercicio de la defensa técnica, que no se hubiesen recurrido las resoluciones de situación jurídica y de acusación; ni solicitado copias del expediente; o pedido la práctica de pruebas; ni propuesto nulidades; como ahora lo estima adecuado la recurrente en casación, quien omite explicar cuáles debieron ser y en qué consistían las estrategias, en cada uno de esos casos.

Con ello quiere la Corte significar que las actividades procesales que según la demandante fueron omitidas por los defensores de oficio, no constituyen violación al debido proceso ni dan al traste con la actuación procesal, ya que cada litigante, desde su punto de vista, está en la facultad de preparar o idear la defensa, no pudiéndose considerar ésta de menor calidad con respecto a la que propondría otro profesional frente al mismo caso.

Sobre este tema en concreto, pacífica ha sido la jurisprudencia de la Sala, al considerar que «[L]a sola omisión en interponer recursos, presentar alegatos o hacer solicitudes probatorias, no verifica vulnerado el derecho, pues, el silencio también opera adecuada forma de adelantar la labor defensiva y no es posible incursionar en la estrategia del profesional del derecho cuando ella no refleja completa dejadez o abandono.»(97)

Y es así, porque en estos casos el silencio resulta ser más elocuente si se tiene en cuenta que al Estado le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia, entonces a la defensa, ante la ausencia del implicado, desprovista de información que le permita allegar otros medios de conocimiento que controviertan los de cargo, no le queda otro camino que dirigir su objetivo a buscar la absolución con fundamento en la aplicación del principio in dubio pro reo. Por ello, se aprovecha de las inconsistencias en los elementos de convicción obrantes en el proceso, absteniéndose de fortalecerlos para buscar una eventual insuficiencia probatoria.

Incluso, es posible que al defensor pueda exigírsele el cumplimiento de determinadas labores, pero sólo dentro de categóricos límites, porque es necesario establecer que el defensor pueda y deba adelantar su función en un sentido real y objetivo, es decir, en la implementación de una defensa dinámica, aspecto que no era posible reclamar en este asunto.

En efecto, en el presente caso la labor de los defensores se advierte necesariamente pasiva porque las circunstancias no les permitían pasar por alto que las pruebas que incriminaban a A. T., se practicaron antes de su vinculación al proceso y ésta hubo de surtirse en condición de persona ausente, sin que –se insiste– tuvieran los abogados a quien acudir en procura de datos que les permitieran solicitar otras pruebas o controvertir las que se habían allegado.

Cualquier solicitud probatoria se advertía difícil, por no decir imposible, dado que el procesado estaba completamente ausente del proceso, lo que privó a los defensores de valiosos y necesarios mecanismos para refutar la acusación, bien fuera pidiendo la práctica de elementos de juicio favorables o impugnando las decisiones, estrategias que en esas condiciones, asomaban inoficiosas.

Mal puede, entonces, pregonar ahora la demandante en casación que la defensa operó inercial porque no pidió pruebas, no solicitó nulidades, no allegó alegatos precalificatorios o no impugnó la resolución de acusación, cuando, conforme se dijo, nada hace por demostrar cómo esas actuaciones eran, no solo pertinentes, sino necesarias y habrían favorecido al acusado.

Cuando lo acusado, en concreto, es la ausencia de defensa técnica derivada de la imposibilidad de allegar pruebas o controvertir las aducidas en contra del procesado, o de ejercer todos aquellos actos destinados a la defensa permanente y suficiente del mismo durante las fases de investigación y juzgamiento, el reparo se debe construir más allá de la sola objetivación de la supuesta irregularidad, en tanto, una actitud pasiva de la defensa material o calificada, bien puede obedecer, perfectamente, a la estrategia implementada en aras de salvaguardar los intereses del encausado. 

Es así que, resulta indispensable que el libelista describa cuál es la actividad específica que tendría que haberse realizado, su alcance y fundamento, así como las posibilidades ciertas –no especulativas– de haber obtenido con dicha gestión resultados favorables tendientes a descalificar o morigerar el juicio de responsabilidad penal elaborado en contra del investigado(98).

La casacionista ni siquiera se ha referido a los elementos de juicio recaudados y su validez frente a los fallos de condena, y tampoco ha mencionado cuáles son los medios de prueba que era necesario practicar para controvertir los que soportaron la acusación y el juicio de responsabilidad.

En contraste, se advierte que los defensores de oficio asignados ejercieron una seria y permanente vigilancia del proceso; y, en idénticas condiciones procedió el representante del Ministerio Público, quien igualmente se notificó personalmente de todas las providencias y, teniendo entre sus funciones la defensa de los intereses de la sociedad, la protección de los derechos humanos y las garantías de los sujetos procesales, ninguna irregularidad reveló en relación con el ejercicio de la defensa técnica, el trámite procesal ni con las decisiones adoptadas en curso de la actuación.

Pues bien, uno de los defensores contractuales de M. H. A. T., presentó ante el Juez de conocimiento una propuesta de nulidad que fue resuelta en la sentencia. En esa oportunidad el abogado alegó: (i) que había sido irregular la declaración de persona ausente de su asistido, porque no se habían agotado todos los medios para hacerlo comparecer; (ii) la vulneración del derecho de defensa técnica; y, (iii) criticó la estrategia defensiva de sus antecesores.

Sobra señalar que ninguna de esas propuestas prosperó en curso de la primera instancia.

La sentencia fue recurrida en apelación por la defensa que contrató A. T., con similares argumentos: (i) no se cumplieron todas las exigencias legales para que se le declarara persona ausente, pues no fue citado en la ciudad de Pamplona, en donde residía su esposa; (ii) la designación de defensores de oficio, la notificación de las providencias de fondo y la concurrencia de los abogados a las actuaciones, no garantizaba el derecho de defensa técnica; y, (iii) las estrategias que debieron emplear sus antecesores.

Esas pretensiones tampoco favorecieron al sentenciado en la segunda instancia.

Así las cosas, la demandante reprocha que los defensores de oficio no hubiesen planteado irregularidades para procurar que se declarara la nulidad del proceso, pero no señala de qué forma ni con fundamento en cuáles argumentos o vicios debieron hacerlo.

Ahora bien, si se entendiera que la estrategia y los argumentos que echa de menos son los mismos que expuso la defensa contractual ante las instancias, pero que no salieron avante, tal situación demuestra que tampoco eran esos los razonamientos que hubiesen servido con antelación para sacar adelante la postura defensiva que ahora extraña.

Entonces, no demuestra que la supuesta falta de defensa técnica que denuncia, de acuerdo con lo que enseña la doctrina de esta Sala, «…revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial respectiva…»(99), mucho menos cuando lo que se ha demostrado precisamente es que las estrategias adelantadas por los defensores contractuales, tampoco variaron la situación de su defendido, conforme se analizó en precedencia.

No explica la demandante por qué las propuestas de los defensores contractuales que no surtieron efecto en las instancias, sí debieron arrojar resultados positivos de haberlas ensayado los defensores de oficio, es decir, los antecesores.

Eso demuestra que las supuestas faltas que se cometieron en ejercicio de la defensa técnica carecen de gravedad, pues conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la declaratoria de nulidad siempre impone que se compruebe la trascendencia de la falta, en este caso, que el resultado del proceso habría sido distinto y favorable al acusado.

En síntesis, no se demostró cómo la que entiende la defensora que debía ser la mejor maniobra (pedir la práctica de pruebas, solicitar nulidades y recurrir), habría de tener resultados más positivos para el procesado.

Se trata de una perspectiva eminentemente subjetiva y arbitraria que desde luego resulta más que insuficiente para acreditar un pretendido quebranto de este derecho. La Corte ha rechazado en forma radical que se pretexte un argumento semejante en orden a discutir la eficacia de la defensa técnica, al señalar como deleznable que:

“...profesionales del derecho entren a postular mejores estrategias defensivas que las asumidas por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho parte de la base del respeto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de las que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada o por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal (Cas.10.424).”(100)

La defensa técnica no puede entenderse como una garantía de absolución. Si así fuese, entonces siempre que se profiriera una condena sería necesario afirmar la vulneración de ese derecho fundamental por fallas atribuibles al defensor.

Tampoco puede llegarse al extremo de asegurar que la defensa fracasó porque no desvirtuó lo que no podía infirmar, mucho menos cuando ni siquiera se explica de qué forma se hubiese logrado ese cometido.

La defensa, en general, solo puede adelantarse en relación con hechos o circunstancias que sea posible constatar, no sobre caprichosas abstracciones que al defensor o al procesado se les ocurra exponer como una especie de coartada para ser utilizada en el momento que más le convenga.

Por lo demás, en su propósito de desacreditar a los defensores de oficio, incurre la demandante en una seria confusión cuando argumenta que la resolución de situación jurídica se fundamentó en pruebas poco creíbles, por ser testimoniales, cuando ha debido sustentarse en «indicios graves de responsabilidad»; pero, no tiene en cuenta que al referirse a estos últimos, la norma vigente para ese momento (art. 356 L. 600/00) lo que precisamente consagra es una mínima exigencia en relación con la posibilidad de decretar la detención preventiva: «Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmenteproducidas dentro del proceso.», sin que ello signifique que los demás medios de prueba carecieran de capacidad para demostrar el posible compromiso del incriminado.

Ese aspecto, tampoco constituye óbice para que las mismas pruebas testimoniales soportaran la acusación, puesto que en ningún aparte de la normatividad procesal penal se prevé que «para esta fase del procedimiento se requieren indicios aún más sólidos de responsabilidad», como desacertadamente lo supone la libelista.

Tampoco explica por qué de haberse impugnado la resolución de acusación «con seguridad se hubiese obtenido la preclusión de la investigación»; ni de qué forma afectó a su representado el hecho de que no hubiesen declarado en la audiencia pública Á. A. A. R., W. T. M., F.A. y F.G. F.; o, cuál fue la gestión que debió adelantar el defensor para que comparecieran los testigos; o, cómo se les hubiese obligado a comparecer, cuando las citaciones fueron devueltas por la empresa de correos dejando constancia de que esas personas ya no residían en la dirección reportada o la dirección era inexistente o era desconocido el destinatario.

Además, es claro que los testigos no podían ser sancionados por el Juez A quo, porque de ninguna manera fueron renuentes a presentarse a la audiencia pública, si se tiene en cuenta que no pudieron ser citados.

Finalmente, ninguna irregularidad se desprende de que uno de los abogados de oficio no se hubiese posesionado inmediatamente se fue declarado persona ausente M. H. A., porque:

Debe clarificar la Sala al recurrente, que ninguna incidencia tiene en el derecho de defensa o debido proceso el que no se hubiese posesionado formalmente el profesional del derecho designado como defensor de oficio cuando se declaró persona ausente al acusado, pues, con la sola designación y comunicación de ella al abogado, opera de pleno derecho su intervención, sin exigir de formalidades tales como la que ahora invoca el demandante.(101)

Esa situación tampoco afecta la designación del abogado que se notificó personalmente de la resolución de situación jurídica, porque no era necesario que se posesionara previamente, pues tal formalidad ya no estaba prevista en el Decreto 2700 de 1991 como presupuesto para ejercer el cargo de defensor. Así lo explicó exactamente esta Corporación(102):

Además, sea cual sea la condición del abogado (contractual, defensor público o de oficio), la normatividad procesal vigente bajo la cual se rituó este asunto, no condicionaba, como tampoco lo hace la actual, el ejercicio de la defensa, a una formalidad como la posesión.

Al respecto, como bien lo recuerda el Delegado, es cierto que el acto de posesión se requería bajo los Estatutos Procesales anteriores al Decreto 2700 de 1991, normatividad a partir de la cual desapareció esta exigencia formal. Por ello, al no aparecer en el expediente manifestación expresa del sindicado en el sentido de revocarle el mandato al abogado, el mismo que ahora recurre en casación, y tampoco designó a otro profesional para que encarara su representación en el proceso, es claro que no puede admitirse ahora que careció de defensa, y mucho menos que por ese motivo no fue posible recurrir las decisiones de fondo tomadas con anterioridad a la calificación del sumario.

En consecuencia, el reproche carece de razón, motivo por el cual se desestimará.

Segundo cargo subsidiario. Nulidad por violación del derecho de defensa.

La censura se refiere a que el procesado no contó con la asistencia de un abogado entre el 4 de julio de 2000 y el 22 de septiembre de 2005, lo cual implica que durante ese período no se le garantizó el derecho a la defensa de forma integral, ininterrumpida, técnica y material.

A juicio de la impugnante, ese error es trascendente, porque durante ese lapso no se alegó el vencimiento del término de la instrucción, para que la fiscalía practicara las pruebas necesarias y ordenara cerrar la investigación.

Cuando se invoca la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el impugnante debe indicar con claridad y precisión los fundamentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica, de acuerdo con lo que señala el artículo 309 ibídem, que exige del sujeto procesal determinar la causal invocada, pudiendo alegar como tales las que taxativamente prevé el artículo 306 de la legislación en cita.

La demandante propuso expresamente la violación del derecho a la defensa.

En razón de ello, es necesario acreditar, junto con los demás principios que orientan la declaratoria de las nulidades, especialmente que la irregularidad argüida conculca garantías del sujeto procesal a favor de quien se alega y que ese vicio es trascendente, porque no basta con suponer que se desquició el derecho de defensa, conforme lo prevé el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

Es que, tratándose de la transgresión al derecho de defensa, esta Corporación ha denotado insistentemente(103) cómo debe sustentarse el ataque y especialmente ha dicho que es necesario determinar la alegada lesión tuvo incidencia en el juicio.

Pues bien, la defensa técnica garantiza el equilibrio del debate que pudiera suscitarse entre un procesado y el Estado, cuando éste ejerce la acción penal.

A partir de esa premisa, ha dicho la Sala que la defensa técnica como garantía constitucional, además de intangible y material, debe ser permanente, es decir, que el procesado debe estar siempre asistido por un defensor.

Dicho en otros términos, en la medida que el Estado impulse persecución penal contra un sujeto determinado, éste deberá contar con la asistencia y representación profesional de un abogado.

En este caso no hubo vulneración del derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que siempre estuvo asistido por un defensor, incluso porque las actuaciones que se llevaron a cabo en ese período involucraron otros aspectos del trámite, conforme pasa a demostrarse:

A partir de la expedición del auto del 4 de julio de 2000 (fl. 37), por el que se aceptó la renuncia del defensor y se designó de oficio a otro abogado, la Fiscalía dio respuesta a un requerimiento del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (fl. 39-40); ofició al abogado informándole que había sido nombrado defensor (fl. 41); remitió una comunicación al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (fl. 43); pasó a despacho una solicitud del procesado G. H. N. (fl. 45); ofició de nuevo al abogado (fl. 46); por auto del 20 de octubre de 2000 reiteró el nombramiento del defensor de oficio de M. H. A. T. (fl. 47); el defensor se excusó argumentando que no podía asumir la defensa, por tener otras tres de oficio(fl. 48 a 51); se le informó esa situación al señor Fiscal (fl. 52); se envió oficio al DAS solicitándole evacuar una comisión relacionada con el procesado J. H. A. (fl. 48 a 53); el 31 de octubre de 2000, se ordenó oficiar a la Defensoría del Pueblo (fl. 54); se ofició a la Defensoría del Pueblo (fl. 55); la Fiscalía respondió la petición de H. N. (fl. 56); se recibió oficio con respuesta del DAS (fl. 57 a 67); el 22 de noviembre de 2000, la Defensoría del Pueblo informó que no podía asignar un defensor (fl. 68); el DAS remitió la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía de J. A. (fl. 69 a 71); el 3 de mayo de 2005, se resolvió la situación jurídica de M. H. A. T. (fl. 72 a 83), en esa misma providencia se nombró un defensor de oficio que se notificó personalmente de la decisión (fl. 83); se elaboró el formato de medida de aseguramiento (fl. 84); se solicitaron copias de la sentencia proferida en el caso de los procesados G. F., P. A., H. N. y V. F. (fl. 85); se citó al defensor de A. T. (fl. 86-87); oficios para el CTI, SIJÍN y DAS insistiendo en la captura de J. H. A. (fl. 88 a 90); memorial del defensor de A. T. pidiendo copias informales del expediente (fl. 91); se ordenó la expedición de las copias (fl. 92); oficio del DAS acerca de captura fallida de A. (fl. 93); informe de secretaría dando cuenta de que no había cobrado ejecutoria la resolución de situación jurídica de M. A., porque el abogado, a pesar de haberse notificado, no se había posesionado (fl. 94); auto del 28 de junio de 2005, ordenando posesionar al defensor (fl. 95); citación al defensor (fl. 96); memorial de J. A. (fl. 97); auto ordenando revocar orden de captura expedida contra J. A. (fl. 98); cancelación de orden de captura de A. (fl. 99); memorial del Procurador delegado (fl. 100 a 108); copia de la resolución de preclusión dictada a favor de J. H. A. (fl. 109 a 118); oficio del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio (fl. 119); copia de la sentencia dictada contra G. F., P. A., H. N. y V. F. (fl. 120 a 147); el 11 de agosto de 2005, el defensor de A. T. informó que no podía posesionarse, porque asistía a J. H. A. en el mismo proceso y consideraba que había un conflicto de intereses (fl. 148); oficio del CTI pidiendo copia de la orden de captura de A. (fl. 149); memorial del defensor de J. A. (fl. 150); poder especial otorgado por J. A. a otro abogado (fl. 151); memorial de J. A. (fl. 152); de nuevo copia de la resolución de preclusión dictada a favor de J. H. A. (fl. 153 a 163); memorial de J. A. (fl. 164); memorial del defensor de J. A. (fl. 165-166); auto ordenando dar respuesta al defensor de J. A. (fl. 167); memorial de J. A. (fl. 168); el 22 de septiembre de 2005 se nombra otro defensor de oficio para M. A., que se posesionó en la misma fecha (fl. 169).

El 29 de septiembre de 2005, la Secretaria Administrativa de las Fiscalías Especializadas pasó el expediente a despacho del Fiscal, informándole que la resolución de situación jurídica había quedado ejecutoriada, porque ninguno de los sujetos procesales la había impugnado.

De acuerdo con el recuento procesal que acaba de hacerse, es evidente que entre la designación del defensor a quien se le notificó la resolución de situación jurídica y el nombramiento de aquél que lo sucedió, ni siquiera se declaró la ejecutoria de la medida de aseguramiento, sino hasta que pasaron varios días desde que el defensor de oficio asumió el encargo.

Incluso, no es cierto que durante ese tiempo M. H. A. T. careciera de defensor, si se tiene en cuenta que de acuerdo con lo que se explicó al analizar el cargo anterior, no era necesario que se posesionara previamente, porque esa formalidad no estaba prevista en el Decreto 2700 de 1991 como presupuesto para ejercer el encargo; de esa forma, fue suficiente para que asumiera la función, el hecho de nombrársele y habérsele enterado.

A lo anterior debe agregarse que la sola renuncia al cargo, sin la consecuente respuesta del funcionario aceptándola o negándola, no constituye circunstancia que faculte la separación de la misión encomendada al profesional del derecho como así lo ha venido sosteniendo la Sala, por remisión a la normatividad que regula el procedimiento civil(104).

Con mayor razón en este caso, porque a favor de J. H. A. se había precluido la investigación(105) y con el fin de lograr la cancelación de la orden de captura, ese procesado le confirió poder especial a otro abogado(106), circunstancia que de suyo excluía el conflicto de intereses que presentó como excusa el defensor de A. T. para que lo relevaran de su deber, substitución que vino a producirse el 22 de septiembre de 2005, cuando la Fiscalía nombró a otro defensor de oficio para M. A., que se posesionó en esa fecha.

La defensa, en consecuencia, no se vio interrumpida por el tiempo que la demandante denuncia.

Debe tenerse en cuenta que el abogado que asumió la función no perdió la posibilidad de ejecutar ningún acto de defensa. En esas condiciones, no tendría sentido que se invalidara el proceso para que el defensor tuviera de nuevo la oportunidad de defensa que ya se le había garantizado.

La defensora no presentó razones determinantes acerca de la trascendencia de la supuesta irregularidad, pues las que menciona referidas a que no se hubiese alegado el vencimiento del término de la instrucción, o que la Fiscalía hubiese dejado de practicar otras pruebas necesarias –que por cierto también omite reseñar la libelista– o que no se ordenara oportunamente la clausura de la investigación, ninguna incidencia tuvieron en el proferimiento de la sentencia condenatoria.

En síntesis, comoquiera que no probó la impugnante la supuesta falta temporal de defensa para su representado M. H. A. T., el cargo tampoco está llamado a prosperar.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de casar la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia de segunda instancia proferida el 29 de marzo de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, por las razones expuestas en las consideraciones precedentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase».

49 C. No. 1, fol. 16, 59 y 60

50 Ídem, fol. 66

51 Ídem, fol. 71

52 Ídem, fol. 84 y 85

53 Ídem, fol. 105

54 Ídem, fol. 51, 109 y 110

55 C. No. 1, fol. 115

56 Informe No. 0806, C. No. 1, fol. 234 y 235

57 C. No. 1 Fol. 235

58 Ídem, fol. 240

59 Ídem, fol. 282

60 Carlos Arturo Peña Ayala

61 C. No. 1, fol. 283

62 Ídem, fol. 285

63 El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrante hecho punible, considere autor, o partícipe, de la infracción penal.

64 En los procesos de competencia de los jueces regionales, conforme a las necesidades de la investigación y cuando se trate de pluralidad de imputados, el fiscal podrá diferir la vinculación de algunos al momento de la instrucción que considere más oportuno de acuerdo con el desarrollo de la misma. Cuando considere pertinente proceder a la vinculación, librará orden de captura

65 375. CAPTURA FACULTATIVA. En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículo 397 de este código, el fiscal podrá librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria.
397. DE LA DETENCIÓN. La detención preventiva procede en los siguientes casos:
1. Para todos los delitos de competencia de jueces regionales. (…)

66 Ídem, fol. 290 al 295

67 C. No. 1 A, fol. 92

68 C. No. 2, fol. 2

69 C. No.3, fol. 7

70 C. No. 3, fol. 21

71 Ídem, fol. 29

72 C. No. 3, fol. 32

73 CSJ SP, 1 Jun. 2006. Rad. 23042

74 C. No. 2, fol. 2

75 C. No. 4, fol. 17

76 C. No. 4, fol. 94

77 CSJ AP, 27 jul. 2009, Rad. 31808; CSJ AP, 30 jul. 2014, Rad. 41539; CSJ AP, 22 Oct. 2014, Rad. 43650

78 CSJ AP, 1 Dic. 2010, Rad. 35383

79 C. No. 3, fol. 29

80 Ídem, fol. 34

81 Ídem, fol. 37

82 Ídem, fol. 48

83 Ídem, fol. 54 y 55

84 Ídem, fol. 68

85 Ídem, fol. 83

86 Ídem, fol. 148

87 Ídem, fol. 169

88 Ídem, fol. 177 vto.

89 Ídem, fol. 196

90 C. No. 4, fol. 49, 50 y 52

91 Ídem, fol. 52 y 53

92 Ídem, fol. 85

93 Ídem, fol. 114

94 C. No. 5, fol. 8

95 Ídem, fol. 77

96 Entre otras, CSJ SP, 25 Abr. 2007, Rad. 26381; CSJ AP, 14 Nov. 2007, Rad. 28639.

97 Entre otras, CSJ AP, 16 Sep. 2009 Rad. 32427; CSJ AP, 17 Oct. 2012, Rad. 33365; CSJ SP, 4 Dic. 2013, Rad 41511

98 CSJ SP, 4 Dic. 2013, Rad 41511

99 CSJ AP, 20 Feb. 2008, Rad. 29029

100 Auto del 14 de julio de 2008, Radicado 29.713.

101 CSJ AP, 6 Ago. 2009, Rad. 32358

102 CSJ SP, 15 Abr. 2004, Rad. 17405

103 CSJ AP, 28 Jul. 2008. Rad. 29695

104 CSJ SP, 30 May. 2007, Rad. 22917; CSJ SP, 11 Jul. 2007, Rad. 24297

105 C. No. 3, Fol. 109 al 118

106 Ídem, fol. 151