Sentencia SP13350-2016/47588 de septiembre 20 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP13350-2016

Rad. 47588

Aprobado acta Nº 298

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

VI. Consideraciones de la Sala

Al haberse superado los defectos de la demanda, por avizorarse, a partir de ella, la necesidad del fallo para el cumplimiento de las finalidades de la casación, procede la Corte al examen y resolución de los aspectos problemáticos –preacuerdos y dosificación punitiva– y sus presupuestos, conforme al marco teórico esbozado en el libelo.

Interés jurídico de la víctima para recurrir la sentencia condenatoria en materia de quantum punitivo

La enunciada es una temática ya definida por la Corte (CSJ SP16558-2015, 2 dic. 2015, Rad. Nº 44840), en los siguientes términos:

(…) la potestad de impugnar sobre lo relacionado con el monto de la pena no está en cabeza exclusiva de la defensa, pues también dimana para la Fiscalía, en virtud del rol que desempeña; del Ministerio Público, si lo que persigue es la defensa del orden jurídico o la preservación de las garantías fundamentales, y de las víctimas, como acertadamente lo acota la procuradora delegada, por estar de por medio su derecho de acceso a la justicia.

(…)

En cuanto a estas últimas, destáquese cómo el derecho a reclamar justicia aludido que en ellas recae, implica la imposición de una sanción condigna a la afectación causada (cfr. CSJ. SP, abr. 27 de 2011, Rad. 35947), el cual se ve seriamente comprometido cuando se advierte que escudándose en su discrecionalidad el funcionario judicial impone el mínimo de pena, desconociendo los criterios de dosificación punitiva previstos en el inciso tercero del artículo 61 del C.P., de forma, por demás, arbitraria.

El derecho a la justicia que asiste a las víctimas, como con amplitud lo tiene decantado la Sala, surge como desarrollo de la propia Constitución Política, la jurisprudencia constitucional, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

(…)

En los anteriores términos, queda claro que si efectivamente hace parte de los derechos de las víctimas obtener justicia en el proceso penal para que al perpetrador del delito se le imponga una sanción condigna, adecuada, justa o seria, deviene indiscutible la posibilidad de promover impugnación cuando advierten que ello no se garantiza con la establecida.

Esta postura, por demás, es consonante con el despliegue que a los derechos de las víctimas ha dado esta Colegiatura en su más reciente jurisprudencia.

(…)

El anterior recuento jurisprudencial permite concluir lo siguiente: (i) la Sala tiene sentado que asiste interés a la víctima cuando aboga por una pena mayor, como ocurre en el evento sub examine, posición coincidente con la de la Corte Constitucional, conforme se destacó en precedencia, cuando advierte que el derecho a la justicia que les atañe conlleva el de la imposición de una sanción justa, adecuada o seria (…).

En consecuencia, el señor E... J... A... Á..., en su condición de víctima, tiene interés para recurrir la sentencia condenatoria en procura de obtener una sanción adecuada para el responsable de los ilícitos materia del presente proceso.

Incidencia de los preacuerdos en la dosificación punitiva

Ahora, el problema jurídico que se plantea consiste en determinar si, por ser el preacuerdo un fenómeno postdelictual, el beneficio punitivo que del mismo se derive para el imputado o acusado debe operar sobre la pena previamente individualizada o si, por el contrario, puede afectar los límites mínimo y máximo de las sanciones previstas por la ley para la respectiva conducta punible. De cara a ello, ha de decirse que la solución depende del tipo de preacuerdo de que se trate en cada caso.

En efecto, la Ley 906 de 2004 dispone que la Fiscalía y el imputado o acusado, con miras a alcanzar los elevados fines previstos en ella, pueden “llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso” (artículo 348) y señala que tales preacuerdos pueden consistir:

1) En la simple aceptación de los cargos formulados, en cuyo caso el procesado se hace acreedor a que “la pena imponible” se le rebaje en una proporción fija (artículo 293 y artículo 351, inciso primero). O,

2) En negociaciones “sobre los términos de la imputación” (artículo 350, inciso primero) o “sobre los hechos imputados y sus consecuencias” (artículo 351). También en conversaciones que conduzcan a la eliminación de “alguna causal de agravación punitiva” o de “algún cargo específico” (artículo 350, inciso segundo, numeral primero) o a que la Fiscalía “tipifique” la conducta “de una forma específica con miras a disminuir la pena” (artículo 350, inciso segundo, numeral segundo).

Precisando los diversos alcances que pueden tener los preacuerdos, la Sala, en CSJ SP 20 nov. 2013, Rad. Nº 41570, reiterada en CSJ SP13939-2014, 15 oct. 2014, Rad. Nº 42184, indicó:

Evidente es, entonces, la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado. (Subrayas fuera de texto).

Ahora, si bien no cabe discusión en cuanto a que el preacuerdo es un fenómeno posterior al delito, pues es evidente que tiene lugar después de su perpetración, más exactamente, cuando se está procesando a quien ha adquirido la calidad de imputado o acusado porque de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida la Fiscalía infirió razonablemente que pudo ser autor o partícipe del delito que se investiga (artículo 287) o afirmó, con probabilidad de verdad, su calidad de autor o partícipe de una conducta delictiva que existió (artículo 336), según el caso, si se analizan las modalidades de preacuerdo que se encuentran previstas en la ley, necesariamente se llega a la conclusión que su incidencia sobre la determinación de la pena, aunque siempre ha de redundar en beneficio del procesado, no opera de igual manera en todos los casos.

Tratándose del primer tipo de preacuerdo, es decir, la simple aceptación de los cargos formulados, no hay dificultad alguna en aceptar la tesis expuesta por el tribunal en la sentencia que se examina, pues es indudable que primero se ha de determinar “la pena imponible”, siguiendo los criterios y metodología indicados por el legislador, para luego efectuar su reducción, en la proporción fija que corresponda, y arribar así a la que puede denominarse como pena efectiva.

Pero no sucede igual cuando, v. gr., las partes optan por celebrar un pacto sobre las consecuencias jurídicas de los hechos imputados y acuerdan el monto de la pena, pues en tal eventualidad ni siquiera se aplica el sistema de cuartos (artículo 61 del Código Penal, modificado por el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, CSJ AP 7 feb. 2007, Rad. Nº 26448). Menos aún, cuando se conviene la eliminación de “alguna causal de agravación punitiva”, pues si ésta es específica tal supresión impide que se incrementen los extremos punitivos del tipo básico; por tanto, es dentro de éstos que debe graduarse la sanción.

Finalmente, el preacuerdo para que la Fiscalía tipifique la conducta “de una forma específica con miras a disminuir la pena” determina la calificación jurídica del comportamiento y la consiguiente solicitud de condena, que se configuran según las correspondientes disposiciones del Código Penal. En consecuencia, en tales eventos lo que corresponde es la aplicación de lo dispuesto por el estatuto penal sustantivo, por ejemplo, en tratándose de complicidad, la imposición de “la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”, como lo ordena el inciso segundo del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, operación que se ha de materializar según las indicaciones de los artículos 60-5 y 61 ibídem.

En tal caso, no es posible darle un tratamiento diferente a la disminución de la pena, como lo propuso el tribunal, porque ello implicaría infracción al principio de legalidad. Repárese, entre otros, en un caso en el que la Fiscalía ha formulado imputación por homicidio simple con dolo eventual y luego acuerda tipificar la conducta como homicidio culposo. En tal evento, sin desconocer el carácter postdelictual del preacuerdo, jurídicamente resulta imposible dejar de aplicar los linderos punitivos fijados por el artículo 109 del Código Penal.

Dosificación punitiva en caso de concurso de conductas punibles

El artículo 31 del Código Penal dispone que quien “con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificada cada una de ellas” (se subraya).

De acuerdo con el mandato legal transcrito, la acumulación jurídica de penas opera con sanciones completamente dosificadas (punibilidad en concreto y no en abstracto), pues únicamente sobre esa base cierta es posible determinar si tal procedimiento respeta los límites impuestos por esa disposición: no más de otro tanto de la pena más grave ni más de la suma aritmética de las sanciones objeto de unificación.

La determinación del quantum punitivo para el concurso delictual, previa la “debida” dosificación de la pena correspondiente a cada una de las conductas punibles concurrentes, individualmente consideradas, implica el agotamiento de los siguientes pasos:

a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”.

b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, Rad. 18856.]

c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458].

d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, Rad. 10987].

e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. (CSJ SP2998-2014, 12 mar. 2014, Rad. Nº 42623. CSJ SP14845-2015, 28 oct. 2015, Rad. Nº 43868).

En el caso en examen, el tribunal le asignó a la complicidad, como forma de intervención en la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, un efecto diferente al previsto por el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal, que es el de ser modificador de los límites de la pena. La transgresión de esa disposición lo condujo a considerar, erróneamente, dicho delito como el reprimido con pena más grave y, por tanto, como base de la dosificación punitiva concursal, pese a que en concreto le fijó un monto (54 meses de prisión) inferior al del homicidio tentado (104 meses de prisión).

Límites al beneficio derivado del preacuerdo para el imputado o acusado

De conformidad con el inciso segundo del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, si como producto del preacuerdo “hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”.

Si las partes acordaron degradar la forma de intervención de autor a cómplice y eligieron que tal variación tuviera efecto sobre el delito que hasta entonces, según la imputación y el escrito de acusación, era el más drásticamente sancionado, ninguna de ellas puede pretender que, luego de aplicada esa reducción punitiva, tal reato sea mantenido en la misma condición, esto es, como base para la dosificación punitiva concursal, contrariando la realidad matemática y los dictados del artículo 31 del Código Penal, pues ello excede los límites impuestos por la ley, al acarrear la concesión de un beneficio adicional al pactado.

Por el contrario, a las partes les correspondía prever cuáles serían las repercusiones de lo acordado, teniendo en cuenta que el juzgador debía ceñirse a lo normado por el precepto en comento.

Al respecto, el acusado y su defensora no pueden declararse sorprendidos, pues durante la verificación del preacuerdo la juzgadora les anticipó que impondría una pena de 110 meses de prisión y esbozó las razones de esa cuantificación. Advertidos de ello, decidieron seguir adelante con el procedimiento (audiencia de verificación del preacuerdo, 14/08/2015, récord 49:54 y ss.).

Por otra parte, dada la modalidad de preacuerdo que se empleó en este caso, no opera la limitante impuesta por el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, como ya lo clarificó la Sala en CSJ SP2168-2016, 24 feb. 2016, Rad. Nº 45736:

5.3. Lo que parece incomodar al Tribunal es que, no obstante la captura en flagrancia de los procesados, se haya preacordado degradar su forma de participación y la consecuente imposición de una pena que conlleva una rebaja en monto superior al previsto en el parágrafo del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, según la modificación introducida por el 57 de la Ley 1453 de 2011.

Tal entendimiento es equivocado y si bien en algunas decisiones de tutela adoptadas por esta Corporación, se ha llegado a similar conclusión, consistente en que en casos de flagrancia la mengua a convenir no puede ser superior a la contemplada en la última norma citada, es esta la oportunidad para hacer las precisiones correspondientes.

Dentro de las modalidades de preacuerdo, contempladas en el libro III, capítulo Único del Código de Procedimiento Penal de 2004, una es la que modula el delito imputado o por el cual se acusa, y otra la que ofrece al incriminado una rebaja de pena por aceptación de responsabilidad en la conducta endilgada. Por consiguiente, si el pacto se hace sobre la base de la aceptación de los cargos formulados en la imputación y la negociación se concreta en la cantidad de pena a imponer, habrá de examinarse el momento en el que ese convenio tuvo lugar para efectos de hacer la rebaja de pena, ya sea conforme a los parámetros del primer inciso del artículo 351 o del 352 ibídem. En estos eventos, si la captura fue en flagrancia, es claro que la rebaja deberá observar los límites allí previstos, de cara a lo demarcado en el parágrafo del precepto 301 de la Ley 906 de 2004, con la modificación del 57 de la Ley 1453 de 2011.

(…)

Cosa distinta ocurre si se hace una negociación sobre los hechos o sus consecuencias, de modo que haya una degradación en la tipicidad, como sería, por ejemplo, eliminar alguna causal de agravación, incluir un dispositivo amplificador o degradar su forma de participación, toda vez que la consecuencia es imponer la pena que corresponda y tenerla como soporte para estudiar los subrogados y sustitutos. Ninguna remisión ha de hacerse a los montos de que hablan los cánones 351 y 352 del estatuto procesal de 2004.

Entonces, hay que tener en cuenta que todo dependerá de lo que las partes acuerden, pues –se insiste– una cosa es que convengan disminución en la cantidad de pena imponible, caso en el cual queda indemne el grado de participación imputado y no se podrá pactar una disminución distinta a la del parágrafo del artículo 301, en concordancia con los preceptos 351 y 352 del Código de Procedimiento Penal. Y, otra desemejante es si, como acaeció en esta oportunidad, se hizo un negocio en punto de la tipicidad, degradando el título de la participación, en cuanto la pena será la prevista para el cómplice, con todas sus consecuencias, y ninguna injerencia tiene el límite de rebaja por razón de la captura en flagrancia. (Subrayas fuera de texto).

En conclusión, por la violación directa de los artículos 30 y 31 del Código Penal, se casará la sentencia de segunda instancia, dictada el 5 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, y, en su lugar, se confirmará la de primer grado, proferida el 14 de agosto de la misma anualidad por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad, por contener una adecuada dosificación punitiva y ser, al mismo tiempo, respetuosa de lo acordado por las partes y de la legalidad.

Otra determinación

Estando el expediente al despacho del magistrado ponente, fue allegado memorial por parte de la víctima, esto es, el señor E… J… A… Á…, en el que expone las consecuencias que se derivaron de los hechos para su salud y movilidad, así como su situación económica. Frente al mismo, ha de señalarse que, resuelto el recurso extraordinario de casación, esta Corporación agotó su intervención en el proceso y, en consecuencia, lo apropiado es que plantee sus inquietudes al juez de conocimiento, por ser el competente para tramitar el incidente de reparación integral.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal.

2. En su lugar, CONFIRMAR la de primera instancia, proferida el 14 de agosto de la misma anualidad por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».