Sentencia SP13445-2015 de septiembre 30 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP13445-2015

Radicación 40949

(Aprobado acta 350)

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., treinta de septiembre de dos mil quince.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones

La acción de revisión

18. La base fundamental del ordenamiento jurídico es el carácter inmutable de las sentencias, que brinda certeza de cosa juzgada. No obstante, cuando ellas han sido proferidas dentro de procesos en los cuales se quebrantó el valor de la justicia y, por contera, resultan inequitativas, se consagró la acción de revisión como instrumento independiente del proceso penal, dirigido a quebrar la res iudicata e invalidar un fallo que resulta injusto y alejado de la realidad material.

Su carácter excepcional exige que el escrito correspondiente cumpla con unos requisitos de forma y fondo esenciales para que se le pueda dar curso y que los fundamentos en los que descanse la pretensión revisora se edifiquen solo si concurren las causales que para su procedencia estableció el legislador.

Por consiguiente, la demanda no puede restringirse a un mero alegato discrepante de la determinación que hizo tránsito a cosa juzgada o a una propuesta carente por completo de respaldo jurídico y probatorio. Si bien tratándose de crímenes que atentan contra los derechos humanos y derecho internacional humanitario, la Corte es más laxa a la hora de verificar los presupuestos de orden formal, por comportar su impunidad un grave incumplimiento de compromisos internacionales y desconocimiento de un orden justo y de los derechos de las víctimas, sí requiere que con el libelo se demuestre la necesidad imperiosa de que la jurisdicción ordene volver sobre un asunto ya debatido procesalmente porque se condenó a un inocente, se absolvió a un culpable o el Estado fue indiferente con su deber de investigar tales conductas atroces.

La legitimidad

19. Tanto en la Ley 600 de 2000, como en la 906 de 2004, artículos 221 y 193, respectivamente, el Ministerio Público se encuentra legitimado para promover esta acción siempre que ostente interés jurídico y haya sido legalmente reconocido dentro de la actuación materia de revisión.

A pesar de que en esta oportunidad la Procuradora Judicial Penal II Nº 154 no asegura haber intervenido en la actuación penal originaria, sí afirma actuar como agente especial del Ministerio Público, para lo cual aporta el correspondiente acto emanado del despacho del Procurador General de la Nación.

Esa calidad la habilita para promover la acción.

En efecto, entre las funciones que el artículo 277 de la Constitución Nacional asigna al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados o agentes, están las de proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, defender los intereses de la sociedad, e intervenir en los procesos judiciales o administrativos en defensa de los derechos y garantías fundamentales. Con tales propósitos, el Constituyente le reconoció la facultad de interponer las acciones que considere necesarias.

La jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, nov. 1º/2007, rad. 26077; CSJ SP, mar. 6/2008, rad. 26703 y CSJ SP, mayo 4/2011, rad. 31091) ha reconocido que los procuradores delegados se hallan legitimados para promover la revisión, en concreto, cuando la causal aducida es la tercera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000 o cuarta del estatuto procesal penal de 2004.

La causal invocada.

20. En la demanda se alude al motivo tercero del artículo 447 del Código Penal Militar de 1988 (D. 2550), que se equipara a la del mismo numeral del precepto 220 del Código Penal de 2000, según el cual —en su versión original— la acción de revisión es procedente cuando después de la sentencia aparezca una situación fáctica o probatoria ex novo, no conocida al tiempo de los debates, que establezca la inocencia del condenado o su inimputabilidad.

No obstante, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de esta última norma, en la Sentencia C-004 de 2003, amplió su cobertura para ajustarla al ordenamiento internacional y la declaró conforme a la Carta Política en el entendido que la acción también es viable en:

…los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, y un pronunciamiento judicial interno, o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o de la prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, y conforme a lo señalado en los fundamentos 34, 35 y 37 de esta sentencia, procede la acción de revisión contra la preclusión de la investigación, la cesación de procedimiento y la sentencia absolutoria, en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, incluso si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones.

21. Así las cosas, con el fallo aludido, se extendió la procedencia de la revisión frente a providencias en las que se haya decretado preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria y siempre que se trate de procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, en dos situaciones: (i) cuando en un pronunciamiento judicial interno, o en una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, se constate que hay una prueba o un hecho nuevo, que, de haber sido conocido durante los debates, indefectiblemente habría variado el sentido de la determinación; y (ii) cuando, pese a no existir hecho o prueba novedosos, alguna de las autoridades referidas, comprueben un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las aludidas violaciones.

22. El legislador de 2004, acorde con la jurisprudencia constitucional, previó, en la Ley 906 (art. 192, num. 4º), una causal autónoma que recoge la segunda de las eventualidades consideradas en precedencia así:

Cuando después del fallo en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates.

23. Las disposiciones enunciadas son plenamente aplicables en esta ocasión pues aunque los hechos objeto del proceso de revisión datan de una fecha anterior, lo cierto es que, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal, lo relevante en estos casos es el marco constitucional bajo el cual ocurrieron (CSJ SP, nov. 1º/2007, rad. 26077; CSJ SP, sep. 22/2010, rad. 30380 y CSJ SP, jul. 6/2011, rad. 29075).

Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que por virtud del artículo 93, inciso primero, de la Carta Política integra el bloque de constitucionalidad, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, y aprobada mediante Ley 16 de 1972, que entró en vigor el 18 de julio de 1978 —cuando fue depositado el undécimo instrumento de ratificación por un Estado Miembro de la OEA—, instituyó dos órganos encargados de salvaguardar los derechos y libertades allí reconocidas: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (art. 33).

Por consiguiente, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos determina que el Estado colombiano ha incumplido seriamente con su deber de investigar conductas delictivas que afecten derechos consagrados en la Convención y, por ende, ha dejado de garantizar los derechos de las víctimas, esta acción se torna procedente.

24. Esta Corporación, apoyada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido insistente en señalar que las víctimas y/o los perjudicados por un hecho punible tienen derecho no solo a la reparación económica, sino a la verdad, a la justicia y a la garantía de no repetición. Igualmente, que el Estado tiene el deber correlativo de investigar seriamente los hechos punibles, el cual cobra agudeza cuando se está frente a delitos que han causado un mayor daño social.

Al respecto, en la Sentencia CC C-004 de 2003 el último tribunal afirmó:

Como es obvio, a esos derechos de las víctimas corresponden ciertas obligaciones del Estado, pues si las víctimas tienen derecho no sólo a ser reparadas sino además a saber qué ocurrió y a que se haga justicia, entonces el Estado tiene el deber correlativo de investigar seriamente los hechos punibles. Esta obligación estatal es tanto más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el hecho punible. Y por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en los casos de violaciones de derechos humanos. Por ello, la Corte Interamericana ha señalado, con criterios que esta Corte Constitucional prohíja, que las personas afectadas por conductas lesivas de los derechos humanos tienen derecho a que el Estado investigue esos hechos, sancione a los responsables y restablezca, en lo posible, a las víctimas en sus derechos. Según este alto tribunal internacional, si el aparato del Estado actúa de modo que una conducta lesiva de los derechos humanos “quede impune o no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción” (resaltado no original)(27). Concluye entonces la Corte Interamericana con palabras que son perfectamente válidas en el constitucionalismo colombiano:

“En ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o de comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad. Esta apreciación es válida cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado (resaltado no original)(28)”.

18. El deber investigativo del Estado de los hechos punibles y los derechos constitucionales de las víctimas, que se encuentra íntimamente ligado al deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo (C.P., Preámbulo y art. 2º), no son tampoco absolutos, y por ello no pueden ser invocados para arrasar con la seguridad jurídica y los derechos del procesado, que son también principios de rango constitucional (C.P., art. 29). Corresponde entonces primariamente al Legislador, en desarrollo de su libertad de configuración en materia penal (C.P., arts. 29 y 150), ponderar esos derechos y valores en conflicto, y tomar decisiones políticas que intenten armonizarlos, tanto como sea posible. Y en esa búsqueda de armonización, el Legislador cuenta con una cierta libertad. En ocasiones, las mayorías políticas del Congreso pueden optar por privilegiar los derechos de las víctimas y la búsqueda de un orden justo, incluso a riesgo de limitar la seguridad jurídica y ciertos derechos de los procesados. En otras ocasiones, por el contrario, puede la ley privilegiar los derechos del procesado y la seguridad jurídica, incluso a riesgo de limitar ciertos derechos de las víctimas y la búsqueda de la justicia.

(…).

…la Corte considera que es necesario distinguir entre, de un lado, los hechos punibles en general y, de otro lado, las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario.

Esa diferenciación no es caprichosa sino que se funda en una constatación obvia, que ya fue mencionada anteriormente en esta sentencia, y es la siguiente: los derechos de las víctimas adquieren una importancia directamente proporcional a la gravedad del hecho punible. Entre más daño social ocasione un delito, mayor consideración merecen los derechos de quienes fueron víctimas o perjudicados por ese comportamiento. Igualmente, la obligación estatal de investigar los hechos punibles es también directamente proporcional a la manera como el hecho punible pudo afectar bienes jurídicos fundamentales. Entre más grave sea un hecho punible, mayor debe ser el compromiso del Estado por investigarlo y sancionar a los responsables, a fin de lograr la vigencia de un orden justo (C.P., Preámbulo y art. 2º). Ahora bien, las violaciones de los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario configuran aquellos comportamientos que más intensamente desconocen la dignidad de las personas y más dolor provocan a las víctimas y a los perjudicados. Por ello, los derechos de las víctimas y perjudicados por esos abusos ameritan la más intensa protección, y el deber del Estado de investigar y sancionar estos comportamientos adquiere mayor entidad.

(…).

32. Como ya se explicó anteriormente, la impunidad de las violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario es más grave, cuando el Estado ha incumplido en forma protuberante con sus deberes de investigar y sancionar seriamente esos delitos. En esos eventos, la preponderancia de los derechos de las víctimas y de la búsqueda de un orden justo sobre la seguridad jurídica y el non bis in ídem es aún más evidente, por las siguientes dos razones: De un lado, para las víctimas y los perjudicados por una violación a los derechos humanos, la situación resulta aún más intolerable, pues su dignidad humana es vulnerada en cierta medida doblemente, ya que esas personas no sólo fueron lesionadas por un comportamiento atroz sino que, además, deben soportar la indiferencia del Estado, quien incumple en forma protuberante con su obligación de esclarecer esos actos, sancionar a los responsables y reparar a los afectados.

De otro lado, en cambio, una posible revisión de aquellos procesos en que el Estado, en forma protuberante, dejó de lado su deber de investigar seriamente esas violaciones a los derechos humanos, no impacta en forma muy intensa la seguridad jurídica, por la sencilla razón de que en esos procesos las autoridades realmente no realizaron una investigación seria e imparcial de los hechos punibles. Y por ende, precisamente por ese incumplimiento del Estado de adelantar seriamente la investigación, la persona absuelta en realidad nunca estuvo seriamente procesada ni enjuiciada, por lo que una reapertura de la investigación no implica una afectación intensa del non bis in idem. Eso puede suceder, por ejemplo, cuando la investigación es tan negligente, que no es más que aparente, pues no pretende realmente esclarecer lo sucedido sino absolver al imputado. O también en aquellos eventos en que los funcionarios judiciales carecían de la independencia e imparcialidad necesarias para que realmente pudiera hablarse de un proceso.

Es pues claro que en los casos de impunidad de violaciones a los derechos humanos o de infracciones graves al derecho internacional humanitario derivadas del incumplimiento protuberante por el Estado colombiano de sus deberes de sancionar esas conductas, en el fondo prácticamente no existe cosa juzgada, pues ésta no es más que aparente. En esos eventos, nuevamente los derechos de las víctimas desplazan la garantía del non bis in idem, y por ello la existencia de una decisión absolutoria con fuerza formal de cosa juzgada no debe impedir una reapertura de la investigación de esos comportamientos, incluso si no existen hechos o pruebas nuevas, puesto que la cosa juzgada no es más que aparente.

(…).

En tal contexto, esta Corporación considera que en los casos de negligencia protuberante del Estado en brindar justicia a las víctimas de violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, para que proceda la revisión, sin que aparezca un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo del proceso, es necesario que exista una declaración de una instancia competente que constate que el Estado incumplió en forma protuberante con la obligación de investigar seriamente esa violación. A fin de asegurar una adecuada protección a la persona absuelta, la constatación de esa omisión de las autoridades deberá ser adelantada por un organismo imparcial e independiente, y por ello, en el plano interno, dicha declaración sólo puede ser llevada a cabo por una autoridad judicial.

A su vez, la Corte recuerda que el Estado colombiano, en desarrollo de tratados ratificados, ha aceptado formalmente la competencia de organismos internacionales de control y supervisión en derechos humanos, como la Comisión Interamericana, la Corte Interamericana o el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En tales condiciones, en virtud del principio de complementariedad en la sanción de las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, que Colombia ha reconocido en múltiples oportunidades (C.P., art. 9º), y por la integración al bloque de constitucionalidad de los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario (C.P., arts. 93 y 214), la Corte considera que aquellas decisiones de esas instancias internacionales de derechos humanos, aceptadas formalmente por nuestro país, que constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, permiten igualmente la acción de revisión contra decisiones absolutorias que hayan hecho formalmente tránsito a cosa juzgada. En efectos, esas decisiones internacionales, adelantadas por organismos imparciales a los cuáles Colombia ha reconocido competencia, muestran que la cosa juzgada no era más que aparente, pues el proceso investigativo no había sido adelantado con la seriedad que exigen la Constitución y los tratados de derechos humanos.

25. Conforme a lo expuesto, los requisitos exigidos para la procedencia de la acción de revisión por este sendero son: (i) que la determinación que se busca remover sea de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria ejecutoriada, que haya hecho tránsito a cosa juzgada; (ii) que en el proceso penal se hayan investigado hechos catalogados como violaciones de los derechos humanos, o infracciones graves al derecho internacional humanitario; (iii) que exista un hecho o prueba nueva no conocida al tiempo de los debates(29), y (iv) que aunque no haya hecho o prueba nueva, sí se evidencie una decisión judicial interna o de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, que constate un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar, en forma seria e imparcial, las violaciones aludidas.

Las decisiones emitidas por el órgano internacional

26. El 24 de diciembre de 1992 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante, la Comisión, sometió ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante, la Corte Interamericana, el caso contra Colombia con el fin de decidir si nuestro país violó los artículos 4º (derecho a la vida), 5º (derecho a la integridad personal, 7º (derecho a la libertad personal), 8º (garantías judiciales) y 25 (protección judicial), en relación con el artículo 1.1 (compromiso de los Estados a respetar los derechos y libertades) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en adelante, la Convención, en perjuicio de I.C.D. y M.D.C.S., por los hechos acaecidos el 7 de febrero de 1989 —mismos que coinciden con los narrados al inicio de esta providencia—.

27. La Corte Interamericana, luego de agotar el trámite pertinente, profirió sentencia de fondo el 8 de diciembre de 1995(30), en la que decidió que Colombia:

1. (…) ha violado en perjuicio de I.C.D. y M.D.C.S. los derechos a la libertad personal y a la vida contenidos en los artículos 7º y 4º en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”,

2. (…) no ha violado el derecho a la integridad personal contenido en el artículo 5º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

3. (…) no ha violado los artículos 2º, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativos a la obligación de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos y libertades garantizados en la misma, las garantías judiciales en los procesos y la protección judicial de los derechos.

4. (…) no ha violado los artículos 51.2 y 44 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

5. (…) está obligada a continuar los procedimientos judiciales por la desaparición y presunta muerte de las personas mencionadas y su sanción conforme a su derecho interno.

6. (…) está obligada a pagar una justa indemnización a los familiares de las víctimas y a resarcirles los gastos en que hayan incurrido en sus gestiones ante las autoridades colombianas con ocasión de este proceso.

Según consta en el fallo referido (párrs. 30 y 31), Colombia informó a la Corte Interamericana sobre el adelantamiento de procesos seguidos por la fiscalía y por autoridades militares, entre ellos: uno, que finalizó con sentencia absolutoria en el Juzgado Segundo de Orden Público de V. el 11 de septiembre de 1990, adicionado el 20 del mismo mes —relacionado en los antecedentes de este proveído— y otro, el que se reactivó el 12 de marzo de 1992 “por la supuesta participación en los hechos del señor C.J.P.F., quien como luego se demostró, había fallecido desde el 29 de mayo de 1989”.

Reveló, igualmente, nuestro país que «actualmente se encuentra reactivada la investigación debido a una declaración de un funcionario de la Fiscalía en la que denunció que en una entrevista realizada como parte de una investigación, el señor G.A.A. narró hechos que lo incriminan, junto con otros, en la comisión del delito que se investiga”.

La Corte Interamericana (párr. 32) constató que, del 27 de febrero al 6 de junio de 1989 se realizaron diligencias preliminares de averiguación de responsables del delito de secuestro en contra de I.C.D. y M.D.C.S. ante el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar, las cuales se suspendieron por no existir en ese momento ningún miembro del Ejército vinculado con los hechos (resaltado no original).

De lo anterior surge que para ese momento en la justicia castrense no se seguía proceso alguno, y que si bien se profirió una decisión absolutoria por parte de la ordinaria —que, se itera, no es objeto de esta acción—, lo cierto es que la investigación fue reactivada y aún no había culminado.

Según el fallo en comento, en el curso de las audiencias adelantadas ante esa instancia internacional, declararon varios testigos que narraron que I.C.D. y M.D.C.S. fueron detenidos por el Ejército Nacional, a saber:

(i) M.N.P.R. (compañera de C.D.) manifestó que(31):

“el 8 de febrero recibió la noticia de que C.D. había sido capturado el día anterior por una patrulla del Ejército (…); fue a la B.M.L. y allí el S.C. negó la captura de C.D. y ese mismo día fue a la B.M. o M. donde el T.R. le manifestó que no tenía conocimiento de la captura (…); fue a la A.S.A. y de allí salió con la Personera Municipal, doctora I.M., a la vereda G. donde hablaron con la señora R.D.V. quien les dijo que C.D. había sido detenido y lo reconoció por una fotografía de él que le mostró; que tanto la señora V. como una nieta rindieron testimonio ante la doctora M. y todo el tiempo dijeron que la captura había sido hecha por miembros del Ejército que se identificaron como tales y vestían uniforme camuflado; que posteriormente se trasladaron a la B.M.M. y allí el C.J., C.V.P., negó la captura de C.D. (párr. 34).

E.M.C. (abogada que dijo haber trabajado de 1987 a 1989 en el M.S.A., inicialmente como Secretaria de Gobierno y después como Personera Municipal), afirmó que en la vereda G. recibió “declaración a una señora llamada R.D. y una niña llamada S., la primera declaró que hacía unos días había llegado un grupo del Ejército a unos 50 metros y luego ese señor C.D. se quedó hablando con el grupo del Ejército” (párr. 35).

E.G.V. (cocinera en C.) narró que el día de la desaparición de I.C.D. y M.D.C.S. iba a visitar a su madre que vivía en la vereda de G. y en el camino se encontró con una patrulla militar en la que “además de los soldados, estaban C.D. y su compañera y lo reconoció porque el domingo que estuvo en casa de su madre ésta lo presentó (…) que la mujer estaba amarrada pero C.D. no y éste estaba de pie recostado en un árbol de mango” (párr. 36).

R.V.L. (miembro del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación) relató que, para investigar el caso, se trasladó, junto con su jefe, el S.N.I.C., a la zona de S.A. y “recibieron declaraciones de cinco o seis personas, entre ellas C.B.A., R.D.V. y J.P., quienes afirmaron que miembros del Ejército habían capturado a I.C.D. y a M.D.C.S.; que esos testigos no vacilaron en decir que los autores habían sido miembros del Ejército” (párr. 37).

J.P. (perteneciente a una Comisión de Paz del M-19 en S.A.), contó que “conoció a C.D. que era parte de la misma Comisión y la última vez que le vio fue el 7 de febrero en la zona de G.”. Así mismo, que él (J.P.) fue capturado por el Ejército el día 8 cuando

““regresaba a G. como a las ocho de la mañana; que había como cinco soldados y sabe que eran del Ejército porque la guerrilla usa uniforme verde y botas de caucho y el morral es diferente (…); que estuvo detenido hasta las doce y mientras lo interrogaban llegó la señora B. y la requisaron, pero ella no lo vio a él; que a él le preguntaban dónde estaban los otros guerrilleros y le dijeron que el día anterior habían capturado a dos (…) que una campesina, L., le dijo que el día anterior habían capturado a C.D. y a su compañera y los campesinos dicen que los habían llevado por la región y que a C.D. le habían puesto un uniforme del Ejército y ella iba en ropa interior y descalza (párr. 38).

En la misma audiencia, el agente de Colombia presentó el testimonio rendido por G.A.A., el 24 de noviembre de 1994 ante el Fiscal Regional de B., en el que contó:

que en la B.M. se celebró una reunión de oficiales presidida por el G.A.B.P.(sic), C.Q.B.E. y se acordó comisionar al C.H.A.F.Q. y otro Capitán cuyo nombre no recuerda, para organizar un grupo del que A.A. formó parte y capturar a I.C.D.; que vestidos de guerrilleros detuvieron un bus y ordenaron a los pasajeros que bajaran y cuando C.D. mostró su cédula el C.F. lo detuvo y los demás pasajeros subieron al bus pero una señora que iba con él se quedó también; que a los dos los entregaron a los paramilitares de la F.R., quienes los amarraron y los echaron en un camioncito; que los torturaron y los mataron y que G. y E. se ofrecieron a abrir la fosa; que al C.F. le oyó decir que C.D. y M.D.C.S. estaban en una reunión con la guerrilla (párr. 47-b). (Resaltado fuera de texto original).

La Corte Interamericana dio por probado, entre otros hechos, que la detención y desaparición de I.C.D. y M.D.C.S. “se realizaron por miembros del Ejército colombiano y por civiles que actuaban como militares” (párr. 54).

Finalmente, determinó que:

57. En el caso que se examina, Colombia ha realizado una investigación judicial prolongada, no exenta de deficiencias, para encontrar y sancionar a los responsables de la detención y desaparición de I.C.D. y M.D.C.S. y este proceso no ha terminado.

58. Como lo sostuvo la Corte en los casos citados con anterioridad,

[e]n ciertas circunstancias puede resultar difícil la investigación de hechos que atenten contra derechos de la persona. La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio (C.V.R., supra 56, párr. 177; C.G.C., supra 56, párr. 188).

Sin embargo, para garantizar plenamente los derechos reconocidos por la Convención, no es suficiente que el Gobierno emprenda una investigación y trate de sancionar a los culpables, sino que es necesario, además, que toda esta actividad del Gobierno culmine con la reparación a la parte lesionada, lo que en este caso no ha ocurrido.

59. Por tanto, al no haber reparado Colombia las consecuencias de las violaciones realizadas por sus agentes, ha dejado de cumplir las obligaciones que le impone el citado artículo 1.1 de la Convención.

28. Con posterioridad, dictó la sentencia de reparaciones de 29 de enero de 1997(32). En relación con lo alegado por la Comisión, atinente a la imposibilidad de que las conductas de desaparición forzada y ejecución extrajudicial fueran consideradas como delitos cometidos en ejercicio de funciones militares, la Corte Interamericana sostuvo:

…la cuestión de la competencia de los tribunales militares y su compatibilidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, implicaría una revisión de la legislación colombiana que no es apropiado hacer en forma incidental y en la fase de reparaciones y menos aún cuando ha sido presentada por la Comisión en una forma hipotética (párr. 57).

29. Seguidamente, ha producido seis resoluciones de seguimiento al cumplimiento del fallo así:

(i) 27 de noviembre de 2002(33) —no aporta datos relevantes—.

(ii) 27 de noviembre de 2003.

En sus considerandos, la Corte Interamericana constató que “no se ha determinado hasta la fecha a los responsables de la desaparición de las víctimas”, aunque destacó que hubo ruptura de la unidad procesal —la referida en el acápite de la actuación judicial relevante de esta sentencia—, así como traslado de la investigación contra el M.G.V.P. a la justicia penal militar, donde fue “exonerado de responsabilidad” y reconoció que la Fiscalía de Derechos Humanos continuó el procedimiento penal respecto de los restantes sindicados (Considerando 8). A continuación, expuso que Colombia no puede imponer obstáculos de derecho interno para impedir la investigación y sanción de los responsables; recordó las obligaciones generales para los Estados partes, consagradas en los artículos 1.2 y 2º de la Convención, así como la Sentencia C-004 de 2003 de la Corte Constitucional, y acotó que resulta imposible que nuestro país anteponga la figura de la preclusión de investigación para la consecución de la justicia e impida el cumplimiento de decisiones judiciales de ese órgano internacional. Así lo consignó:

9. Que la Corte, tal como lo determina en su jurisprudencia constante, estima que es inadmisible interponer cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos(34). Una interpretación contraria en este sentido negaría el efecto útil de las disposiciones de la Convención Americana en el ordenamiento jurídico interno de los Estados Partes, y estaría privando al procedimiento internacional de una de sus principales funciones, por cuanto, en vez de propiciar la justicia, fomentaría la impunidad de los responsables de tales violaciones(35).

10. Además, la Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2º de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial(36), consagrado en el artículo 25 de la Convención Americana.

11. Que la Sentencia C-004 de 2003 de la Corte Constitucional de Colombia (supra Visto 51) dispone que es procedente la interposición de una acción de revisión “contra la preclusión de la investigación, cesación de procedimiento y sentencia absolutoria en procesos por violaciones de derechos humanos […] siempre y cuando […] una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por” Colombia hubiera declarado la responsabilidad del Estado por violación de los derechos humanos. La Corte estima de suma importancia que Colombia adopte todas las medidas necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos mediante el desarrollo de los procedimientos judiciales que conduzcan a la identificación y sanción de los responsables. Los familiares de la víctima deberán tener pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e instancias de dichas investigaciones, de acuerdo con la ley interna y las normas de la Convención Americana(37).

12. De conformidad con lo expuesto, Colombia no puede interponer ninguna institución de derecho interno, como lo es la figura procesal de la preclusión de la investigación penal, mediante la cual se impida la consecución de la justicia e impida el cumplimiento de las decisiones de este Tribunal en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, en los términos de las obligaciones convencionales contraídas por los Estados(38).

Resolvió así:

3. Exhortar al Estado a que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efecto y pronto cumplimiento a las sentencias de 8 de diciembre de 1995 sobre el fondo y de 29 de enero de 1997 sobre reparaciones, dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso C.D. y S., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

4. Requerir al Estado que presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a más tardar el 1º de abril de 2004, un informe detallado sobre las gestiones realizadas con el propósito de cumplir con lo dispuesto por el Tribunal en sus sentencias y específicamente sobre los puntos pendientes de cumplimiento, tal como lo establece el punto declarativo segundo de la presente Resolución.

(iii) 10 de diciembre de 2007(39) —no aporta puntos relevantes—.

(iv) 6 de febrero de 2008(40).

En la audiencia de supervisión, Colombia puso en conocimiento que, pese a haber evaluado la viabilidad de interponer una acción de revisión, en el momento era imposible, dada la taxatividad de las causales en el Código de Procedimiento Penal, y

que el hecho que la Sentencia de Fondo en el presente caso no declaró la violación de los artículos 8º y 25 de la Convención Americana podría ser un obstáculo para que prospere esta acción. Ello porque el Código de Procedimiento Penal requiere que una instancia internacional haya declarado un incumplimiento “protuberante” de las obligaciones del Estado de investigar en forma seria e imparcial las violaciones de derechos humanos (Considerando 20).

Al respecto, la Corte Interamericana pidió a Colombia que en el siguiente informe expresara los alcances de la investigación, brindara mayor información en punto de la acción de revisión y le recordó que en este caso

…el Tribunal encontró una violación a los derechos a la vida y a la libertad personal, establecidos en los artículos 4º y 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, y que conforme a su jurisprudencia constante de dichas violaciones surge la obligación de investigar los hechos por parte del Estado.

24. Que el Tribunal se ha manifestado expresamente sobre la obligación de investigar los hechos por parte de Colombia, ha declarado que el Estado no la ha cumplido y que la misma sigue pendiente de acatamiento. Al respecto, en relación con la obligación de investigar el Tribunal estima oportuno recordar que en su Resolución de 27 de noviembre de 2003 consideró (…).

En consecuencia, declaró que mantendría abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento en relación con la investigación y sanción de los responsables (Declaración 2 d) y resolvió:

1. Exhortar al Estado a que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efecto y pronto cumplimiento a las sentencias de 8 de diciembre de 1995 sobre el Fondo y de 29 de enero de 1997 sobre Reparaciones y Costas, dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso C.D. y S., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2. Requerir al Estado que presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a más tardar el 30 de junio de 2008, un informe sobre las gestiones realizadas con el propósito de cumplir con lo dispuesto por el Tribunal en sus sentencias y específicamente sobre los puntos pendientes de cumplimiento, tal como lo establece el punto declarativo segundo de la presente Resolución.

(…).

(v) 17 de noviembre de 2009(41).

Concretamente, en lo que toca con la acción de revisión, sostuvo en los considerandos:

26. Que, en cuanto a la acción de revisión, el Tribunal reitera que en el presente caso encontró una violación a los derechos a la vida y a la libertad personal, establecidos en los artículos 4º y 7º de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, y que, conforme a su jurisprudencia constante, de dichas violaciones surge la obligación de investigar los hechos por parte del Estado. Por otra parte, la Corte estima oportuno reiterar lo indicado en sus resoluciones anteriores(42) en el sentido de que:

[…] tal como lo determina en su jurisprudencia constante, […] es inadmisible interponer cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos […]. Una interpretación contraria en este sentido negaría el efecto útil de las disposiciones de la Convención Americana en el ordenamiento jurídico interno de los Estados Partes, y estaría privando al procedimiento internacional de una de sus principales funciones, por cuanto, en vez de propiciar la justicia, fomentaría la impunidad de los responsables de tales violaciones […].

De conformidad con lo expuesto, Colombia no puede interponer ninguna institución de derecho interno, como lo es la figura procesal de la preclusión de la investigación penal, mediante la cual se impida la consecución de la justicia e impida el cumplimiento de las decisiones de este Tribunal en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos, en los términos de las obligaciones convencionales contraídas por los Estados […].

27. Que con base en lo informado por las partes, la Corte estima necesario que el Estado, en su próximo informe, brinde mayor información respecto de las medidas que ha emprendido para recabar evidencias que permitan avanzar en la investigación mencionada y, en su caso, en la promoción de una acción de revisión. En ese sentido, estima indispensable que Colombia remita información detallada y actualizada de la investigación que está radicada en la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta lo indicado en la presente Resolución y las observaciones realizadas por la Comisión Interamericana y los representantes en sus respectivos escritos.

Y resolvió:

1. Requerir al Estado que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar efecto y pronto cumplimiento a la Sentencia de fondo del 8 de diciembre de 1995, a la Sentencia de reparaciones y costas del 29 de enero de 1997 y a la presente Resolución, de conformidad con lo estipulado en el artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 2. Solicitar al Estado que presente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a más tardar el 17 de marzo 2010, un informe en el cual indique todas las medidas adoptadas para cumplir las reparaciones ordenadas por esta Corte que se encuentran pendientes de cumplimiento, de conformidad con lo señalado en los Considerandos 12, 17, 18, 27 y 34, así como en los puntos declarativos de la presente Resolución.

(…).

4. Continuar supervisando los puntos pendientes de cumplimiento de la Sentencia de fondo del 8 de diciembre de 1995 y de la Sentencia de reparaciones y costas del 29 de enero de 1997.

(vi) 27 de febrero de 2012(43).

En esta fecha la Corte Interamericana fue mucho más enérgica en sus considerandos pues empezó recordando en forma contundente el deber de los Estados Partes de cumplir las disposiciones convencionales y cómo ese imperativo comprende tanto las normas sustantivas de derechos humanos como las procesales “tales como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones del Tribunal. Estas obligaciones deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garantía protegida sea verdaderamente práctica y eficaz, teniendo presente la naturaleza especial de los tratados de derechos humanos(44). (Considerando 6).

Específicamente, en el acápite relacionado con la obligación de investigar y sancionar a los responsables, expresó:

10. El Tribunal ya ha señalado que la obligación de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de violaciones de derechos humanos se encuentra dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convención(45), de conformidad con el artículo 1.1 de la misma. Este deber es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios(46).

11. El Estado informó a la Corte que desde enero de 2009 hasta agosto de 2011 habría: a) realizado una inspección judicial a una oficina de la Policía Nacional; b) realizado una evaluación psiquiátrica de un testigo; c) ordenado la localización de varias personas, y ubicado y entrevistado a algunas de ellas; d) ordenado comisionar a investigadores para que obtuvieran copia del registro civil de defunción por muerte presunta y documentos anexos relacionados con el desaparecido I.C.D.; e) realizado una inspección judicial al expediente del mencionado testigo, y f) dispuesto la realización de inspecciones judiciales en diversos lugares y practicado tales inspecciones. Asimismo, el Estado indicó que “la Fiscalía General de la Nación, a través del Fiscal 15 de la Unidad de Derechos Humanos, está buscando recaudar nuevas pruebas que permitan interponer una acción de revisión, lo cual permitiría reabrir el proceso, así como pruebas que permitan vincular a determinadas personas a la investigación.

12. La Corte observa que la información aportada por el Estado desde la última Resolución de supervisión de cumplimiento enumera una serie de diligencias solicitadas por el órgano investigador, sin que en algunos casos conste si dichas diligencias se concretaron. En este sentido, el Tribunal considera que la información presentada por el Estado sobre la actividad desplegada en esta investigación es insuficiente y no incluye mayores detalles sobre las diligencias practicadas tales como los objetivos o sus resultados; tampoco ha remitido copias de las principales actuaciones o de cualquier otro documento que permita a la Corte apreciar lo actuado y los alegados avances que se indican en los informes, pese a que dicha documentación fue solicitada por el Tribunal (supra Visto 11).

13. Adicionalmente, la Corte observa que los representantes y la Comisión Interamericana han señalado, entre otros aspectos, que la información presentada por el Estado no revela avances sustanciales ni resultados concretos, y que Colombia se limita a ordenar diligencias que han sido practicadas anteriormente, como la toma de declaraciones a diversas personas, o la ubicación de otras; que existen diligencias que han sido ordenadas pero que aún no se habrían realizado, y que en el proceso de investigación se dividen en diferentes resoluciones las órdenes de diligencias que debieran practicarse de manera unificada.

14. La Corte recuerda que solicitó al Estado información actualizada sobre el cumplimiento de las medidas pendientes de acatamiento en su última Resolución, así como en dos ocasiones posteriores (supra Vistos 5 y 11). No obstante tales requerimientos, y que han transcurrido más de dos años desde la última Resolución de la Corte, y más de 15 años desde la Sentencia de reparaciones y costas (supra Visto 1) el Estado no ha presentado información sustancial que permita al Tribunal corroborar los avances en el cumplimiento de esta medida.

15. En este sentido, Colombia debe adoptar todas las providencias necesarias para dar inmediato y efectivo cumplimiento a lo dispuesto por esta Corte en las Sentencias. Esta obligación incluye el deber del Estado de informar sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de lo ordenado en la misma. El Tribunal considera necesario reiterar que la oportuna observancia de la obligación estatal de indicar a la Corte cómo está cumpliendo cada uno de los puntos ordenados por ésta es fundamental para evaluar el estado del cumplimiento de la Sentencia en su conjunto, y esto no se cumple con la sola presentación formal de un documento ante ésta, sino que constituye una obligación de carácter dual que requiere para su efectivo cumplimiento la presentación formal de un documento en plazo y que presente la referencia material específica, cierta, actual y detallada a los temas sobre los cuales recae dicha obligación(47).

(…).

16. En el presente caso, al supervisar el cumplimiento de las Sentencias, es imprescindible que el Estado presente un informe detallado, completo y actualizado respecto de las acciones realizadas para dar cumplimiento a las medidas de reparación ordenadas en las Sentencias que se encuentran pendientes de cumplimiento (supra Visto 2), así como la documentación de respaldo correspondiente. Con base en lo anterior, la Corte solicita a Colombia que remita información específica sobre: a) el estado actual de las investigaciones; en particular cuáles fueron las medidas adoptadas por Colombia; b) los objetivos y resultados obtenidos de todas las diligencias realizadas; c) las líneas de investigación, alternativas y demás mecanismos que están al alcance de la Fiscalía y de los órganos judiciales internos, con el fin de cumplir con la obligación estatal de investigación de los hechos del presente caso, y en especial aquellas que permitan dar celeridad a la investigación; d) la necesidad y el objetivo de la práctica de diligencias como las entrevistas a personas que ya han declarado con anterioridad en las investigaciones internas y el vínculo de tales diligencias con líneas de investigación a seguir; e) la identificación de problemáticas que impidan el adecuado cumplimiento de la obligación de investigar por parte del Estado, y que provoquen que el caso continúe en etapa de investigación previa, que no permitan la apertura de instrucción y, en particular, aquellas que dificulten la identificación de presuntos autores. Adicionalmente, si bien Colombia afirma que por el momento no tiene posibilidades de éxito la interposición de una acción de revisión, la Corte solicita al Estado que aclare bajo qué circunstancias o en qué momento tal interposición sería viable, en base a las pruebas que viene recabando la Fiscalía. Asimismo, el Tribunal resalta la importancia de que el Estado remita documentación de respaldo de todo lo informado, de manera que la Corte pueda verificar la adopción de todas las medidas a su alcance para investigar los hechos.

Nuevamente requirió al Estado para que adopte todas las medidas necesarias para “dar efecto y pronto cumplimiento a la Sentencia de fondo del 8 de diciembre de 1995, a la Sentencia de reparaciones y costas del 29 de enero de 1997 y a la presente Resolución, de conformidad con lo estipulado en el artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.

El caso concreto.

30. Las exigencias descritas en el punto 25 de esta providencia para la procedencia de la causal de revisión propuesta se verifican en esta ocasión. Obsérvese:

Primera. Se busca remover la cosa juzgada de una cesación de procedimiento —el Tribunal Militar confirmó el auto interlocutorio por el cual se cesó procedimiento en favor del M.G.A.V.P., por no existir mérito para convocar consejo de guerra—, que hizo tránsito a cosa juzgada.

Segunda. La desaparición forzada es un delito violatorio de los derechos humanos.

La Corte Interamericana, en la sentencia de fondo proferida el 20 de enero de 1989, dentro del caso V.R. y G.C. Vs. H., expresó que la desaparición forzada constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos y, trayendo a colación la Resolución 666 de la Asamblea General de la OEA, afirmó que “es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad”.

Igual reconocimiento se ha dado en la jurisprudencia interna (CC C-317/2002; CC C-400/2003 y CSJ SP3382-2014)(48).

Vale la pena anotar que si bien para la fecha de los hechos (1989) esa conducta no tenía tal connotación en nuestro país, es claro que en el campo internacional sí se hallaba prohibida (principio de legalidad extendido) y que esa normativa se encontraba incorporada al derecho interno (art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1975).

En efecto, el 20 de diciembre de 1978, la Asamblea General de las Naciones Unidas emitió la Resolución 33/173 sobre personas desaparecidas, en la que pidió a los Gobiernos:

a) Que en el caso de informes de desapariciones forzosas o involuntarias dediquen los recursos adecuados a la búsqueda de esas personas, y hagan investigaciones rápidas e imparciales:

b) Que garanticen la plena responsabilidad en el desempeño de sus funciones —especialmente la responsabilidad ante la ley— de las autoridades u organizaciones encargadas de hacer cumplir la ley y encargadas de la seguridad, incluida la responsabilidad jurídica por los excesos injustificables que pudiesen conducir a desapariciones forzosas o involuntarias o a otras violaciones de los derechos humanos.

(…).

Más tarde, el 9 de junio de 1994, en Belém do Pará, Brasil, se aprobó la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas(49); el 18 de diciembre de 1992 se adoptó la Resolución 47/133, contentiva de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, y el 20 de diciembre de 2006, la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Tercera. No se exhiben hechos o pruebas nuevas, pero sí una sentencia de fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que, aunque es anterior a las decisiones cuya revisión se reclama, impuso a Colombia la obligación de continuar los procedimientos judiciales por la desaparición forzada y presunta muerte de C.D. y S.

Es más, con posterioridad a ella, el mismo órgano internacional produjo resoluciones de supervisión, que se integran a aquella, y que reflejan la realidad de lo que, en punto de las investigaciones en el ordenamiento colombiano, se constata, esto es, que no se ha acatado lo allí dispuesto.

Los sucesos examinados por la Corte Interamericana guardan total similitud con los que fueron objeto de indagación por la justicia interna, en cuanto refieren a los ocurridos el 7 de febrero de 1989 cuando en la vereda G., jurisdicción del M.S.A. (C.) I.C.D. y M.D.C.S. fueron aparentemente capturados por una patrulla militar y sus cuerpos desaparecidos.

Resulta importante puntualizar que, como se dejó expuesto en el considerando 27 de esta providencia, la Corte Interamericana, en el fallo de fondo, reconoció que para esa fecha nuestro país “ha realizado una investigación judicial prolongada, no exenta de deficiencias, para encontrar y sancionar a los responsables de la detención y desaparición de I.C.D. y M.D.C.S. y este proceso no ha terminado”, pero determinó que violó los derechos a la libertad personal y a la vida, contenidos en los artículos 7º y 4º, en relación con el canon 1.1 de la Convención. Así mismo, que le fijó la obligación de “continuar los procedimientos judiciales por la desaparición y presunta muerte de las personas mencionadas y su sanción conforme a su derecho interno”.

En ese pronunciamiento, que se produjo casi tres años antes del interlocutorio del Tribunal Superior Militar, que data del 10 de julio de 1998, la Corte Interamericana tuvo en cuenta que en Colombia existían averiguaciones en curso por parte de autoridades penales ordinarias y militares, y no consignó reparo alguno, por la posible falta de idoneidad de la justicia castrense. Sin embargo, ello tiene explicación en que, como se dejó plasmado en el considerando 27 de esta determinación, las preliminares adelantadas por el Juzgado 26 de Instrucción Penal Militar se habían suspendido y continuaba en la ordinaria la investigación que fue reabierta. Es más, no fue específica la Corte Interamericana en manifestar que nuestro país incumplió de manera protuberante su obligación de investigar en forma seria e imparcial las violaciones a derechos humanos, cuestión que se entiende por cuanto si bien ya se había proferido una providencia absolutoria por parte de un Juzgado de V., lo cierto es que la Fiscalía había iniciado otra actuación.

Con todo, atendiendo esa situación judicial, impuso a Colombia la obligación de continuar tales procedimientos y sancionarlos conforme a la normativa interna.

No obstante, con posterioridad, al desplegar su función de seguimiento, verificó que no se había dado cumplimiento estricto a la totalidad del contenido del fallo, en concreto, porque Colombia no ha investigado seriamente ni sancionado la desaparición de C.D. y S.

Al respecto, importa destacar que la Corte Interamericana supervisa directamente la ejecución de sus sentencias y solo luego de constatar que ella ha sido efectiva y completa, da por concluido el caso. Con tales propósitos el Estado Parte debe remitirle informes sobre las actuaciones internas adelantadas, los que se envían a las víctimas y a la Comisión para que hagan las correspondientes observaciones —en ocasiones se realizan audiencias, como ocurrió en algunos de los eventos descritos— y, seguidamente, profiere la respectiva resolución, en la que consigna si hubo o no acatamiento de las obligaciones impuestas. En caso negativo, deja expreso cuáles aspectos quedaron inconclusos. Ese procedimiento, tal como se evidencia en el caso colombiano, se surte cuantas veces sea necesario hasta lograr el efectivo cumplimiento, lo que aún no ha acontecido.

Tal como se describió en el considerando 29 de este fallo, en los informes presentados a la Corte Interamericana, Colombia explicó la complejidad de incoar una acción de revisión porque en la sentencia de fondo no se reconoció la violación de los artículos 8º y 25 de la Convención y, en concreto, no declaró expresamente el incumplimiento protuberante de la obligación de investigar en forma seria e imparcial.

Ante tal argumento, esa instancia internacional fue contundente al sostener la inadmisibilidad de anteponer obstáculos que impidan la investigación y sanción de los responsables, y expresó que al advertir trasgresión de los derechos a la vida y a la libertad personal (arts. 4º y 7º de la Convención), en relación con el 1.1 de ese tratado, surge “la obligación de investigar los hechos por parte del Estado”. Igualmente, enfatizó en las obligaciones de los Estados de cumplir con las disposiciones convencionales, las que, en su sentir, deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garantía protegida sea verdaderamente práctica y eficaz.

No hay duda, entonces, sobre el propósito de la Corte Interamericana en torno a que Colombia supere cualquier barrera para el cabal cumplimiento del mandato impuesto en el fallo proferido y, en ese orden, investigue en forma seria e imparcial la desaparición y presunta muerte de C.D. y S.; como tampoco se vacila sobre el deber que Colombia tiene de hacerlo, puesto que, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena, “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. (…)”.

A lo anterior hay que agregar que el proceso penal cuya revisión se demanda inició el 28 de marzo de 1992, que el 6 de diciembre de 1994 se dispuso la vinculación de V.P. y que ello se materializó el 11 de mayo de 1995.

El expediente remitido a la Corte por parte de la justicia castrense es bastante desordenado, pues con dificultad se pudieron hallar las actuaciones que corresponden al proceso en cuestión, toda vez que, adicional al del asunto que finalizó con la absolución en el Juzgado de Valledupar, aparecen diligenciamientos con otros radicados —2416, 26207 y 003—. Si bien fueron diversos los actos investigativos surtidos al interior de esos legajos, la gran mayoría se adelantaron a través de comisionado —figura admitida en los códigos procesales penales anteriores al de 2004—, los que, seguramente por esa razón, no lograron la eficacia deseada, al contener, por ejemplo, muchos testimonios preguntas genéricas, que no se concretaron y no ahondaron en el tema concreto.

Pese a que algunos testigos narraron que C.D. y S. fueron capturados por miembros del Ejército e incluso uno, A.A., refirió que el M.G.V.P. emitió una orden en ese sentido cuando se realizó una reunión de oficiales, sobre ese punto las actividades investigativas fueron escasas o infructuosas.

Cuando el asunto arribó a la justicia penal militar aún no se había clausurado la investigación y el Juez de Primera Instancia tan solo avocó conocimiento, no desplegó actuación investigativa alguna, cerró ese cicló y cesó procedimiento a través de una decisión en la que vagamente analizó la declaración de A.A., para descartarla por ser indirecta y por no ofrecer garantía de moralidad, dadas las investigaciones penales que se seguían en su contra, e hizo suyas muchas de las consideraciones que, sobre pruebas, plasmó el Consejo Superior de la Judicatura, cuando en su Sala Disciplinaria resolvió el conflicto de competencia.

31. El defensor de V.P. adujo, escuetamente, que la demanda de revisión no se presentó dentro de un término razonable.

Esta Sala evidencia que si bien el fallo de fondo data del 8 de diciembre de 1995, lo cierto es que, según se expuso en precedencia, los representantes de Colombia fueron insistentes ante la Corte Interamericana en sostener la imposibilidad de promover una acción para remover la cosa juzgada, y solo, ante reiterados informes, esa instancia internacional, a través de sus resoluciones de supervisión, abrió el camino para tal efecto. Por manera que no le asiste razón en reclamar tardanza en su propuesta.

Vale la pena anotar que la Corte Interamericana ha sido reiterativa en manifestar que el deber de investigar es de medio y no de resultado, pero que

ello no significa, sin embargo, que la investigación pueda ser emprendida como “una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa”(50). Al respecto, el Tribunal ha establecido que “cada acto estatal que conforma el proceso investigativo, así como la investigación en su totalidad, debe estar orientado hacia una finalidad específica, la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y, en su caso, la sanción de los responsables de los hechos”(51). La investigación debe ser realizada con todos los medios legales disponibles y debe comprender la responsabilidad tanto de los autores intelectuales como materiales, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales(52). (C.M. de R.N. Vs. G., Sent. sep. 4/2012, Excepción, Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 192).

32. Por las razones expuestas, la Sala considera que la causal invocada debe prosperar: la Corte Interamericana declaró que el Estado colombiano ha incumplido en forma prominente su obligación de investigar la desaparición de C.D. y S.

No se hará pronunciamiento alguno en relación con la responsabilidad penal que le pueda asistir al M.G.V.P., pues ello es un asunto que escapa a este motivo de revisión y corresponde a los funcionarios judiciales luego de que agoten las labores de investigación en forma completa y suficiente.

Ahora, cuando esta causal procede, según lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 227 del Código de Procedimiento Penal de 2000, corresponde a la Sala devolver la actuación “a un despacho judicial de la misma categoría, diferente de aquél que profirió la decisión, a fin de que se tramite nuevamente a partir del momento que se indique”.

En el proceso que se reabrirá, el Estado —fiscalía y jueces— deben garantizar a las víctimas con la conducta punible su acceso a la justicia y la posibilidad de actuar en las distintas etapas e instancias, de pedir pruebas, presentar alegatos y recursos, a efectos de acatar lo dispuesto por la Corte Interamericana. Así mismo, observando las decisiones de ese órgano internacional, habrá de vincular a las demás personas que puedan haber participado en la comisión de los hechos y desplegar los esfuerzos para hallar los restos, si así fuera, de los desaparecidos.

Juez natural y el fuero militar.

33. El debido proceso comprende el derecho a ser juzgado por el juez natural, esto es, aquél señalado por la ley para administrar justicia en el caso concreto. De acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015, administran justicia la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial —antes Consejo Superior de la Judicatura—, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales, los Jueces, la Justicia Penal Militar, el Congreso de la República, en los casos previstos en la Constitución, las autoridades administrativas, en casos excepcionales y precisos, y los particulares transitoriamente.

Tratándose de la justicia penal militar, esta Corporación, atendiendo lineamientos de la Corte Constitucional, se ha pronunciado en torno a los derroteros que permiten fijar la relación causal indispensable que debe existir entre el servicio y la conducta punible para legitimar su intervención, y ha señalado que, tratándose de delitos de lesa humanidad, el asunto está reservado a la jurisdicción ordinaria.

Dijo así en CSJ SP, mayo 15 de 2006, radicación 21923, reiterada en CSJ SP mayo 4 de 2011, radicación 31091:

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con palabras suyas, pero también compartiendo las de la Corte Constitucional, ha explicado de manera pacífica, reiterada y conteste, que para que una conducta sea considerada “en relación con el servicio”, no basta que el agente ostente esa condición para la época de comisión de los hechos. Es imprescindible, además, que de manera patente el acto esté vinculado con las funciones asignadas a las Fuerzas Militares.

Por vía de ejemplo, en sentencia de segunda instancia del 3 de septiembre de 2002 (rad. 16.482), la Sala hizo propio el siguiente análisis de la Corte Constitucional, expuesto en el fallo T-806 del 29 de junio de 2000:

En Sentencia C-358 de 1997, esta Corporación fijó el alcance del término “en relación con el servicio” a que alude el artículo 221, para concluir, en el mismo sentido que en su momento lo hiciera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el fuero militar, por ser una excepción a la regla del juez ordinario, sólo puede operar cuando el delito cometido por el miembro de la fuerza pública tenga un relación directa, un nexo estrecho con la función que la Constitución le asigna a ésta, esto es, la defensa de la soberanía, de la independencia, de la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio colombiano (C.P., arts. 217 y 218).

Por tanto, al no existir el vínculo directo entre conducta delictiva y función militar o policial, y en razón del carácter restrictivo que tiene la institución del fuero militar, la competencia para investigar y sancionar aquélla sólo le corresponde al juez ordinario. Una interpretación diversa, produciría una violación flagrante del texto constitucional, al socavarse la competencia de los órganos que por regla general están llamados a administrar justicia, transgrediéndose así, no sólo uno de los pilares del principio de legalidad y del debido proceso, como lo es el del juzgamiento por el juez natural, sino el principio de igualdad, por cuanto el fuero castrense se convertiría en un privilegio para la fuerza pública, sin razón alguna para ello.

“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial” (Sent. C-358/97).

Como consecuencia del fallo anterior, los términos “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo” que estaban contenidos en algunos de los preceptos del Código Penal Militar, se excluyeron del ordenamiento jurídico, por cuanto se entendió que el legislador amplió el ámbito o radio de competencia de la justicia castrense por fuera de los límites establecidos en la Constitución. Por tanto, se dejó en claro que el artículo 221 de la Constitución sólo podía ser aplicable cuando, además de verificarse el elemento personal, es decir, la pertenencia activa a la fuerza pública, se demostrase que el delito tuvo “un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional”.

Así mismo, la Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar.

El primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre éstos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con éstas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional.

El segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de éste, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquéllas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse ésta en favor de la justicia ordinaria...

3.4. Así, ha de aceptarse que el fuero militar y consecuentemente la justicia penal militar, son una excepción a la regla general, según la cual la justicia penal ordinaria, integrada por la Fiscalía General de la Nación y los jueces individuales y colegiados, es la competente para investigar y sancionar a los infractores del régimen penal. Como excepción a la regla general, aquella sólo tendrá efectividad cuando no exista la más mínima duda en el sentido que debe ser ésta y no la jurisdicción ordinaria la que debe conocer de un asunto determinado.

En la misma línea, mediante providencia del 13 de febrero del 2003 (rad. 15.705), la Sala de Casación Penal explicó:

En efecto, el fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio. Al respecto no han sido pocas las oportunidades en que la jurisprudencia se ha ocupado en torno al concepto de “relación con el servicio”, el cual no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, por el contrario, es imprescindible, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le competen a esos servidores públicos, dado que, los preceptos superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.

De este modo, debe señalarse que entre las funciones propias del servicio militar y la conducta ilícita investigada, debe presentarse una relación según la cual el ilícito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas, situación que no se precisa en este evento, habida consideración de que la conducta ilícita que dio origen a este proceso no se desarrolló en relación con el servicio militar que prestaba el procesado... ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo, en la misión de inteligencia y contrainteligencia que le fue encomendada, según lo afirman bajo la gravedad del juramento sus superiores jerárquicos.

Es evidente, entonces, que se trata de un delito cometido por fuera de cualquier atribución o deber, dado que, el hurto calificado y agravado por el cual fue investigado, acusado y condenado en nada se aproxima a una conducta aneja al servicio...

La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del Código Penal Militar, a la luz de la nueva Carta Política sobre el fuero militar, señaló...

“Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir del servicio— que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública…”.

“…La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan “relación con el mismo servicio”. El término “servicio” alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares —defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional— y de la Policía Nacional —mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica(53)—.

Por su parte, esta Sala de la Corte, ha señalado que la competencia castrense, de linaje constitucional sólo se atribuye cuando el hecho que motiva el proceso ha sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones, siempre y cuando la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar(54).

El 2 de octubre de 2003 (rad. 18.729) reiteró esa postura, así:

En lo que hace referencia al concepto “relación con el servicio”, la jurisprudencia ha sido reiterativa al señalar que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o de policía y la conducta punible que realiza quien lo presta, sino que es necesario determinar una conexión entre el comportamiento constitutivo de infracción a la ley penal y los deberes que constitucional y legalmente le competen a esos servidores públicos, toda vez que tales preceptos imponen las barreras dentro de las cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho.

Por tanto, entre las funciones propias del servicio militar o policial y la conducta punible investigada, debe presentarse una relación según la cual el delito debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio que prestan las Fuerza Armadas o la Policía Nacional.

En orden a lograr la necesaria claridad sobre el contenido y alcance del referido concepto, bien está traer a colación, como así también lo hizo el Tribunal Superior de Cúcuta, lo que sobre el particular puntualizó la Corte Constitucional cuando analizó la exequibilidad de la norma legal que desarrollaba el fuero militar.

Fue así como en la Sentencia C-358 de agosto 5 de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, al declarar la inexequibilidad de las expresiones, “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales “; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”; “con ocasión del servicio o por causa de éste”; “u otros con ocasión del servicio”, contenidas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 278, y 291 del Decreto 2550 de 1988 (Código Penal Militar), entre otras razones, suministró las siguientes:

“Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor —es decir del servicio— que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:

“a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales;

“b) que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la fuerza pública...

“c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

La sentencia también desarrolla el concepto de servicio diciendo que:

“...corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo uso o no de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (...). De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada; en este caso el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en acto relacionado con el mismo”.

Un criterio restrictivo como el que revela el pronunciamiento jurisprudencial que se acaba de citar, venía siendo aplicado por la Sala al interpretar el artículo 170 de la Constitución Política anterior, según criterio contenido en auto del 23 de agosto de 1989, del cual fue ponente el M.G.G.V. Más próximos son los pronunciamientos del 26 de marzo de 1996 (M.P. J.E.C.P.); 21 de febrero del 2001, radicación 12.308 (M.P. J.A.G.G.); y 18 de julio del 2001, radicación 11660 (M.P. C.A.G.A.), entre otros.

El criterio del que se hace remembranza ha sido reiterado recientemente, como se puede leer en la sentencia del 6 de abril del 2006 (rad. 20.764), citada en el proyecto original.

En conclusión, para que un comportamiento humano desplegado por un miembro de las Fuerzas Armadas sea considerado como cometido “en relación con el servicio”, debe estar unido a éste de manera muy cercana e inmediata, de tal forma que la ilicitud sea explicada como consecuencia de la extralimitación o del desvío de la función normal y legítima.

34. La Constitución, en relación con la competencia para conocer sobre las conductas punibles cometidas por militares, dispone así en el artículo 221, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2015:

De las conductas punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la fuerza pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la fuerza pública.

Específicamente, en lo que respecta con las conductas cometidas por los Generales, con independencia del rango, esto es, Brigadier General, Mayor General o General, en el canon 235 prevé:

Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:

(…).

4. —Numeral modificado por el artículo 13 del Acto Legislativo 2 de 2015— Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al Vicepresidente de la República, a los Ministros del Despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los Agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los Tribunales; a los Directores de los Departamentos Administrativos, al Contralor General de la República, a los Embajadores y jefe de misión diplomática o consular, a los Gobernadores, a los Magistrados de Tribunales y a los Generales y Almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen.

(…).

PAR.—Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

35. Ahora bien, en lo que refiere a la competencia cuando la conducta fue cometida por Generales en servicio activo, la Corte Constitucional, en CC SU-1184 de 2001(55), sostuvo:

El parágrafo del artículo 235 de la Constitución dispone que:

“PAR.—Cuando los funcionarios antes enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no existe fuero integral respecto de personas que han cesado en los cargos con fuero, cuando las conductas respecto de las cuales se les investiga no guardan relación alguna con las funciones propias del cargo. Así, por ejemplo, ha considerado que disponer del destino de auxilios parlamentarios, una vez había entrado en vigencia la Constitución de 1991, no constituye una conducta relacionada con las funciones legislativas(56).

Con base en el artículo 235 de la Carta, la Corte infiere los siguientes aspectos:

1) Mientras los Generales de la República (cualquiera que sea su rango) se encuentran en ejercicio del cargo, tienen fuero integral y deben ser juzgados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, independientemente de que el delito cometido tenga relación con el servicio o que hubiere sido realizado con anterioridad a la calidad que ostentan(57). 2) Si el delito tiene relación con el servicio, la competencia siempre es de la Corte, aún después de cesar en el cargo, y no puede ser investigado o juzgado por la Justicia Penal Militar. Es una excepción a la regla general de que todo delito cometido por un miembro de la Fuerza Pública y en relación con el mismo servicio, es de competencia de la Justicia Penal Militar. 3) Cuando el delito que se imputa —trátese de una conducta activa o de una comisión por omisión— es un delito de lesa humanidad o en general constituye una grave violación a los derechos humanos, una vez se desvincule de la categoría de General en servicio activo, le corresponde al Fiscal General o a la Corte, determinar si ese acto que es completamente ajeno al servicio, “...tenía relación con las funciones desempeñadas” (C.P., art. 235, par.).

Es manifiesto el error del Consejo Superior de la Judicatura en lo que respecta al juez natural del G.U., por lo siguiente; i) si al momento de resolver el conflicto ostentaba la calidad de general en servicio activo, gozaba de fuero integral y por ende no interesaba determinar si la conducta realizada tenía relación con el servicio. ii) Si estaba retirado, también había debido atribuirse la competencia al Fiscal General y a la Corte, pues si según el Consejo Superior de la Judicatura se trataba de un acto relacionado con el servicio, no perdía el fuero con el retiro del cargo, pues según el parágrafo del artículo 235 de la Carta, el fuero “—se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas”.

Desde luego, la Corte Constitucional considera que la omisión imputable es de competencia de la justicia ordinaria, porque cuando se tiene posición de garante, las omisiones que permitan, faciliten u ocasionen (sea a título de autoría o complicidad, delito tentado o consumado, doloso o culposo) la violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, son comportamientos que no tiene relación con el servicio. Este elemento debe ser valorado al determinar la aplicación del parágrafo del artículo 235 de la Carta.

En conclusión, bajo ningún supuesto la omisión investigada era de competencia de la justicia penal militar. No estaba amparada por el fuero.

(…).

28. El Consejo Superior de la Judicatura —Sala Disciplinaria— llegó a la conclusión de que las conductas realizadas por el B.G.U. y el T.C.O., guardaban estrecha relación con el servicio, razón por la cual debía asignarse competencia a la justicia penal militar.

Ya se ha analizado cómo, respecto del B.G.U. dicha competencia no podía ser asignada, por cuanto si estaba activo, correspondía el juzgamiento a la Corte Suprema de Justicia y, si estaba retirado, dependía de la naturaleza del acto. Acto que en criterio de la Corte Constitucional estaba por fuera del servicio.

Cuando se tiene una posición de garante no se desprende una relación directa con el servicio, porque se imputa directamente el resultado lesivo (el delito de lesa humanidad) y no una simple omisión en el ejercicio del cargo.

Como se ha destacado antes, en M. se violó de manera flagrante el deber de respeto por la dignidad humana, por parte de un grupo que disputa el monopolio del uso de la fuerza en manos del Estado. Es decir, se violaron los principios fundamentales del orden constitucional, cuya preservación estaba encargada a los investigados. Su posición de garante les exigía intervenir para evitar la ocurrencia de los hechos degradadores de la humanidad y perseguir a los usurpadores del poder estatal. Debido a las gravísimas consecuencias derivadas de su omisión, no puede considerarse que exista relación alguna con el servicio.

El precedente de la Corte Constitucional en materia de competencia de la justicia penal militar es rigurosa en señalar que únicamente si no existe duda sobre la relación entre el servicio y el acto investigado, es posible asignar competencia a la justicia penal militar. En el presente caso, no es posible sostener que no existe duda. Por el contrario, la calidad de garante impide catalogar la omisión como un acto relacionado con el servicio.

También se ha indicado que conductas especialmente graves, como los delitos de lesa humanidad, no pueden ser juzgadas por los jueces penales militares. En el caso de estudio, las omisiones en las que incurrieron los sindicados permitieron la realización de hechos degradantes del sentimiento de humanidad. De ahí que, por razones objetivas, no sea posible asignar competencia a la justicia penal militar.

36. Bajo esa misma línea, esta Sala de Casación, en CSJ AP, septiembre 24 de 2012, radicación 39293(58), manifestó:

En relación con el fuero de investigación y juzgamiento de Generales de la República

El fuero constitucional que cobija a los Generales de la República para su investigación por parte del Fiscal General de la Nación y su juzgamiento por la Corte Suprema de Justicia, tiene las siguientes características:

— Es una excepción a la regla general de la competencia atribuida a la justicia penal militar(59).

— Es integral para los Generales de la República en servicio activo, pues en estos casos es indiferente que el delito cometido tenga o no relación con la función o con el servicio.

— Bien sea que se trate de una conducta activa o de acción por omisión, constitutiva de un delito de lesa humanidad o grave violación a los derechos humanos, “una vez se desvincule de la categoría de General en servicio activo, le corresponde al Fiscal General o a la Corte determinar si ese acto que es completamente ajeno al servicio”…’ tenía relación con las funciones desempeñadas…’” (C.P., art. 235, par.).

En cuanto al fuero penal militar propiamente dicho

La Corte Constitucional reiteró lo expresado en la Sentencia C-358 de 1997, acerca de los parámetros para determinar cuándo un delito es de competencia de la justicia penal militar, así:

— Debe existir un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio, es decir, que surja como “una extralimitación o abuso de poder dentro del marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”. Sin embargo, cuando desde el inicio el agente tenía un propósito criminal, el vínculo desaparece, porque en tales casos el ejercicio de las funciones militares se utilizó como disfraz para la actividad delictiva.

— El vínculo también desaparece cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como ocurre con los de lesa humanidad.

(…).

En suma, en este caso, pese a que el General ya no pertenece al Ejército Nacional, la Corte debe retener la competencia para su juzgamiento, porque cuando se cometieron los hechos el acusado ostentaba el grado de General, los mismos fueron desarrollados supuestamente abusando de sus funciones constitucionales y en relación con ellos, y no pueden calificarse de graves atentados a los derechos humanos, ni al derecho internacional humanitario.

A lo anterior hay que agregar que la Corte Constitucional, en CC C-878 de 2000, al estudiar una demanda presentada contra los artículos 1º, 2º y 3º del Código Penal Militar (L. 522/99), fue enfática en sostener que la justicia penal militar es incompetente para conocer sobre los delitos de tortura, genocidio o desaparición forzada.

37. Por consiguiente, se equivocó el Consejo Superior de la Judicatura, en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, al momento de resolver el conflicto de competencia porque a pesar de reconocer que se trataba de un delito de lesa humanidad, desechó la tesis de que su conocimiento estaba reservado a la justicia ordinaria; y, adicionalmente, porque, aun de considerar que el mismo tenía relación con el servicio, no podía haber asignado la competencia a la justicia penal militar, sino, indefectiblemente, a la ordinaria.

Tal conclusión incide notablemente en lo que toca con la nulidad, como lo destacó la Sala en CSJ SP, abril 17 de 1995, radicación 8954; CSJ SP, febrero 24 de 2010, radicación 31195 y CSJ SP, mayo 4 de 2011, radicación 31091.

Así las cosas, se dejará sin efecto el proveído de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del 8 de mayo de 1997, así como las determinaciones adoptadas, como consecuencia de ese pronunciamiento, por la justicia castrense, esto es, las dictadas desde el 25 de agosto de 1997, inclusive, dentro de las que se hallan las decisiones por las cuales se cesó procedimiento en favor del M.G.A.V.P., y el asunto se enviará a la Fiscalía General de la Nación.

Prescripción.

38. En relación con ese fenómeno, la Corte ha sido consistente en sostener:

1. Ejecutoriada una sentencia condenatoria, decae cualquier posibilidad de prescripción pues el proceso ha concluido dentro de los lapsos establecidos en la ley. Es decir, resulta inocuo, a partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo de la acción.

2. Si se acude a la acción de revisión, entonces, no opera el fenómeno de la prescripción por cuanto se trata de reexaminar un proceso ya terminado.

3. Si la acción prospera y se retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la caída de la sentencia, es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es posible reanudar, para proseguir, el término de prescripción contando el tiempo utilizado por la justicia para ocuparse de la acción de revisión, precisamente porque el fallo rescindente no “prolonga” el proceso ya finiquitado, sino que da lugar a un “nuevo proceso”.

4. Por consiguiente:

4.1. Si respecto del fallo —obviamente en firme— se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.

4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el Tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.

4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.

4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción.

La Corte, entonces, insiste en su criterio, plasmado por ejemplo en la decisión del 15 de marzo de 1991, en el que afirmó:

Es importante recordar que cuando se dispone la revisión no son aplicables las normas sobre prescripción de la acción penal, pues no se puede desconocer que ya hubo una sentencia, luego no es predicable del Estado la inactividad que se sanciona con esa medida. Así mismo, nada impide que el nuevo fallo, el cual debe producirse, sea igualmente condenatorio, dada la oportunidad que se ofrece para practicar nuevas pruebas.

Sería absurdo que no existiendo un límite de tiempo para interponer el recurso extraordinario, la simple concesión de él permitiera la cesación del procedimiento por prescripción, dando lugar así a una muy expedita vía para la impunidad y cambiando la finalidad que le da razón de ser a este especial medio de impugnación (CSJ SP, jun. 15/2005, rad. 18769).

En conclusión, la Sala declarará probada la causal de revisión propuesta y, en consecuencia, ordenará enviar la actuación penal a la Fiscalía General de la Nación para que prosiga con la investigación, con las precisiones hechas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar fundada la causal de revisión incoada por la Procuradora 154 Judicial Penal II, Agente Especial del Ministerio Público.

2. Dejar sin efecto la decisión del 8 de mayo de 1997, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura asignó la competencia en la justicia penal militar de la investigación seguida por la desaparición y muerte de I.C.D. y M.D.C.S.

3. Dejar sin efecto las providencias proferidas por la justicia penal militar desde el 25 de agosto de 1997.

4. Remitir el diligenciamiento a la Fiscalía General de la Nación para que, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este fallo, continúe con la investigación.

5. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase.»

27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. C.V.R. Sentencia del 29 de julio de 1988, Fundamento 176.

28 Ibídem, Fundamento 177.

29 En la sentencia de revisión del 11 de marzo de 2009, con radicado 30510, esta Corporación sostuvo que si bien no existía una decisión emitida por alguna instancia internacional, era procedente acceder a la revisión porque la Procuraduría General de la Nación constató, “en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, al establecer con prueba sobreviniente —las versiones libres de los paramilitares H.V.G., S.M. y J.I.L.Z.—, que la resolución preclusiva a favor del procesado del Río Rojas no se fundó en prueba completa y por ello es una decisión aparente”.

30 Folios 45 a 72, cuaderno 1 de la Corte.

31 Solo se hace mención en esta sentencia a los aspectos más relevantes para el asunto que la convoca.

32 Folios 241 a 250, cuaderno 1 de la Corte.

33 Folios 24, cuaderno 2 de la Corte.

34 Cfr. C.B. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. Serie C Nº 100 párrs. 116 y 117; C.T.O., Reparaciones, (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002, Serie C Nº 92. párrafo 106; y C.B.A., Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C Nº 75 párrafo 41.

35 Cfr. C.B.C. Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 9 de septiembre de 2003, considerando sexto; y C.L.P. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de noviembre de 2002. Serie C Nº 96, párrafo 69.

36 Cfr. C.B., supra nota 2, párrafo 116; y C.B.A., Sentencia de Fondo, supra nota 2, párrafo 43.

37 Cfr. C.B., supra nota 2, párrafo 121.

38 Cfr. C.B., supra nota 2, párrafos 116 y 117; C.T.O., Reparaciones, supra nota 2, párrafo 106; C.B.C. Cumplimiento de Sentencia, supra nota 3 considerando sexto; y C.B.A., supra nota 2, párrafo 41.

39 Folios 205 a 207, cuaderno 1 de la Corte (fue aportada por la Cancillería).

40 Folios 40 a 47, cuaderno 2 de la Corte.

41 Folios 48 a 54, cuaderno 2 de la Corte.

42 Caso C.D. y S., supra nota 7, Considerandos noveno y duodécimo, y C.C.D. y S., supra nota 6, considerando vigésimo cuarto.

43 Folios 55 a 59, cuaderno 2 de la Corte.

44 Cfr. C.Y.B. Vs. P. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999. Serie C Nº 54, párrafo 37 y C.G.S. Vs. C., supra nota 1, Considerando cuarto.

45 Cfr. C.V.R. Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párrafo 167 y C.T.M. y otros Vs. A. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de agosto de 2011. Serie C Nº 229, párrafo 112.

46 Cfr. C.V.R. Vs. H., supra nota 5, párrafo 177, y C.G. Vs. U. Fondo y Reparaciones. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de febrero de 2011 Serie C Nº 221, párrafo 184.

47 Cfr. C.B.V. Vs. G. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006, Considerando séptimo y C.L.T. Vs. P. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de septiembre de 2006, Considerando séptimo.

48 Radicado 40733.

49 Aprobada por la Ley 707 de 2001.

50 C.V.R., Fondo, supra, párrafo 177, y C.P.T. y otros Vs. H., supra, párrafo 129.

51 C.C.H. y G.S.C. Vs. P. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de julio de 2007. Serie C Nº 167, párrafo 131, y C.I.C. e I.P. Vs. B., supra, párrafo 153.

52 Cfr. C.M.P.B. Vs. C. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C Nº 140, párrafo 143, y C.G.M. y familiares Vs. R.D., supra, párrafo 204.

53 Corte Constitucional, M.P. Dr. Cifuentes Muñoz, Eduardo. Sentencia C-358 de 1997.

54 C. S. de J. Mm. PP. Drs. C.P., J.E., marzo 26 de 1996 y G.G., J.A., febrero 21 de 2001.

55 Caso del B.G.J.H.U.R.

56 Sentencia del 19 de mayo de 1995. Proceso 9559.

57 Cfr. Corte Constitucional. C-361 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

58 Única instancia, en caso del B.G.L.F.S.T.

59 El artículo 221 de la Carta Política prescribe que: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. Y en el mismo sentido el artículo 2º de la Ley 522 de 1999, señala: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la de la fuerza pública”.