Sentencia SP13448-2016/48262 de septiembre 20 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP-13448-2016

Radicación 48262

Aprobado acta 298

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil dieciséis.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3º, de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación, por cuanto versa sobre una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal en mención, la labor de la Sala se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que puede extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura, según lo autoriza la norma aludida.

Así, respetando el orden planteado en la sentencia impugnada y sobre cuyos aspectos versó el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía, la Sala abordará los temas propuestos en relación con cada una de las conductas punibles sobre las que el Tribunal dispuso la absolución de la acusada.

1. El delito de peculado por apropiación.

Se recordará que el hecho imputado por la Fiscalía tiene que ver con el dinero que en cuantía de ochocientos mil pesos había sido incautado por miembros de la SIJIN de la Policía Nacional, en una residencia de la zona urbana del municipio de Apartadó (Antioquia), en procedimiento adelantado el 2 de diciembre de 2006.

Dicho dinero que finalmente fue dejado a disposición de la entonces Fiscal 124 Seccional de esa localidad, L. M. R. B., dentro de la investigación previa 9207, nunca fue consignado en las cuentas de depósitos judiciales y cuando fue entregado a quien le recibió el cargo a la referida funcionaria cuando hizo dejación del mismo, se encontró que las denominaciones y series de los billetes no correspondían con las que inicialmente fueron relacionadas por los policiales que llevaron a cabo el operativo.

Se dedujo, entonces, por parte de los representantes del ente acusador, que de manera temporal la acusada R. B. se había apropiado y hecho uso personal de ese dinero, con lo cual se le presentaron cargos como presunta autora de un delito de prevaricato por apropiación.

Sin embargo, una vez agotado el trámite de su juzgamiento, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia emitió sentencia absolutoria, estimando que el acusador no logró demostrar con grado de certeza que en efecto había sido la acusada quien dispuso de manera ilícita de esos dineros.

La representante de la Fiscalía, por su parte, alega que el juez colegiado no atendió el contenido de la prueba recibida en su conjunto, fundamentando su decisión en el sólo hecho de no haberse probado durante el proceso que el dinero en cuestión haya sido sometido a los procedimientos de cadena de custodia.

La recurrente en notable desconocimiento del principio de corrección material, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido de su ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, conduce su alegación al tema de la cadena de custodia, como si el sustento de la decisión del a quo se asentara de manera exclusiva en la idea de que por no haberse atendido sus protocolos, no fue posible la demostración de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad penal de la procesada.

De esa manera, pareciera que la representante de la Fiscalía dirigiera sus cuestionamientos a la investigación 9207, adelantada por la Fiscalía Seccional de Apartadó y no, como debió haber sido, al presente proceso en el que se vino reprochando penalmente la actuación de la funcionaria en el manejo de los dineros que hacían parte como elementos probatorios de aquella investigación previa.

En esa dirección, advierte la Sala que cuando el tribunal se refirió, entre otras razones probatorias, a los protocolos de cadena de custodia, argumentó que su inexistencia hacía más improbable la concreción del funcionario que pudo haber sustraído los dineros que hacían parte de la mencionada investigación, porque no existía, entre otras cosas, el registro de la continuidad de los traspasos de los elementos, con lo que era imperceptible la determinación de en qué momento y bajo custodia de quién pudo llevarse a cabo esa actuación lesiva del bien jurídico de la administración pública.

En consecuencia, el problema jurídico que sobre esta materia fue planteado en el fallo recurrido, tiene que ver con la determinación de si existía o no la prueba que indicara que fue la acusada R. B., quien sustrajo los dineros que estaban bajo su custodia.

En esta perspectiva, es verdad que la prueba aducida indica que la acusada no fue la única persona que tuvo contacto directo con el dinero dejado a disposición como elemento del delito dentro de la investigación previa 9207. También resulta incuestionable que el dinero no fue objeto de las mínimas medidas de custodia y, guardado en un mueble de dotación del despacho, estuvo expuesto en todo momento a las personas que laboraban en ese lugar y a aquellas que de manera interina ocuparon el cargo de Fiscal 124 Seccional ante las múltiples ausencias de la titular. Pero aún más, se encuentra en entredicho que en verdad haya existido la indebida apropiación de los citados dineros.

Al respecto, resulta de interés retomar la prueba aducida, en lo que tiene que ver con la secuencia del dinero desde su incautación hasta el momento en que fue objeto de entrega por parte de la funcionaria procesada.

En primer lugar, el Fiscal Eligio Tuñón Anaya, quien tuvo a cargo el procedimiento de registro y allanamiento el 2 de diciembre de 2006, así como los funcionarios de Policía Judicial que participaron en el operativo, J. G. F. J., R. J. P. B., R. E. C. H. y Á. C. D. C., sostuvieron en sus declaraciones que el dinero incautado en suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000.oo) fue embalado y rotulado y sometido a cadena de custodia, y, para efectos de su identificación, se fotocopiaron los billetes y se relacionaron sus seriales y denominaciones en el informe presentado ante la Fiscalía (fls. 78 y ss., cdno. 1). Además, el patrullero R. G. declaró que el dinero fue contado y la numeración serial de los billetes fue constatada en presencia del funcionario de la Fiscalía que los recibió (fls. 81, cdno. 1).

Sin embargo, habiéndose llevado a cabo inspección al expediente con radicado 9207, del que se incorporaron copias de sus folios a la actuación procesal, pudieron verificarse los siguientes hechos: i) En el informe de policía 1343 del 2 de diciembre de 2006, se dio cuenta de los resultados de la diligencia de registro y allanamiento, entre ellos, el hallazgo de una fotocopia de cédula de ciudadanía, un carné de beneficiario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, marihuana en peso bruto de 950 gramos y la suma de ochocientos mil pesos en efectivo; ii) el dinero es relacionado en el informe por las series y denominaciones de los billetes; iii) aparece, en los siguientes folios, el rótulo de elemento material de prueba, así como el registro de cadena de custodia y el registro de continuidad de los elementos materiales de prueba, exclusivamente en relación con el citado carné de beneficiario del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (cfr. fls. 136 y ss.).

Contrario a lo manifestado por los policías, en ninguna parte del expediente examinado se encontraron documentos relacionados con la cadena de custodia del dinero incautado. No aparecen incorporadas las fotocopias de los billetes, los que, según los uniformados, fueron allegados con el informe de policía. Tampoco se observó constancia alguna que acreditara que la numeración de los billetes fue verificada en presencia de los empleados o funcionarios de la Fiscalía de Apartadó.

Debe resaltarse, que la asistente de la Fiscalía 124 Seccional, N. J. C. R., quien inicialmente recibió las diligencias, sostuvo en sus diferentes salidas procesales que el dinero le fue entregado en un sobre sellado, sin que verificara su contenido, por lo que no puede afirmar que los billetes reseñados por sus series en el informe de policía, correspondía exactamente a lo que ella recibió y entregó a la titular del despacho (fls. 157, cdno. 1; declaración en la audiencia de juzgamiento, audio CD2, minuto 00:43:00).

Dicho dato se torna relevante en la medida en que más allá de la relación de las series y denominaciones de los billetes, consignada en el informe de policía, esa información nunca fue verificada en la Unidad de Fiscalías de Apartadó al momento de su recepción, por lo que de antemano puede afirmarse que no existe evidencia alguna que respalde la idea que los billetes entregados al hacer dejación del cargo por parte de la acusada R. B., eran distintos a los que habían ingresado como elementos de la investigación penal a la que accedieron.

Adicionalmente, manifestó la empleada N. J. C. R., que enseñó el informe y el sobre a la Fiscal R. B., titular del despacho, quien le ordenó que lo guardara, por lo que procedió a depositarlo en los cajones de un archivador, sin llaves, donde mantenían los elementos de delito. También dijo que a los pocos días debió ausentarse para un curso de capacitación, y como quiera que en esos momentos no se encontraba la Fiscal Seccional 124, hizo entrega a la coordinadora de la unidad, C. I. S. A., del sobre que supuestamente contenía el dinero dejado a disposición (fls. 155 y ss., cdno. 1).

Por su parte, C. I. S. A., confirmó que recibió el sobre en cuestión, el cual se encontraba «totalmente sellado y con rótulo», y de esa misma manera se lo entregó a la Fiscal R. B., cuando esta regresó a su despacho, aclarando la declarante que «como era en un proceso de la ley 600 de 2000, no tenía el registro de continuidad de cadena de custodia» (fls. 23 y ss., cdno. 2).

En su indagatoria, la procesada aduce que la coordinadora de la unidad, C. I. S. A., le hizo entrega del dinero en un sobre de manila, amarrado con cauchos, por lo que, afirma, no es cierto que se encontrara en un contenedor sellado y rotulado (fls. 40, cdno. 2).

Aparte de la controversia que pudiera suscitarse en torno a la manera como se encontraba embalado el dinero y a la equivocada percepción que tenían los funcionarios sobre la regulación de la cadena de custodia en la Ley 600 de 2000 (artículos 288 y ss.), parece evidente que no hubo sobre dicho elemento un resguardo que asegurara el control de su almacenamiento.

El dinero fue entregado al despacho de la Fiscalía 124 de Apartadó y nada se hizo allí por garantizar su custodia. Todo lo contrario, en clara muestra del actuar negligente de la titular del despacho, el dinero fue depositado en el cajón de un mueble de la oficina, al que tenían acceso personas distintas a la misma Fiscal, y en el que permaneció durante varios meses, incluso al alcance de los fiscales que de manera interina, en varias ocasiones, reemplazaron a la titular.

En este sentido, D. F. A., declaró en la vista pública que en el mes de mayo de 2007 reemplazó por 20 días a la Fiscal R. B., pudiendo constatar que en su escritorio permaneció un sobre abierto con un dinero en efectivo, que, según se le dijo, eran los ochocientos mil pesos. Sostuvo que el dinero se encontraba en el cajón del escritorio, sin ninguna seguridad, por lo que no solamente él sino que cualquier funcionario del despacho tenía acceso a dichos instrumentos (declaración en la audiencia de juzgamiento, audio CD3, minuto 01:50:00).

Finalmente, llegado el momento de hacer entrega de la Fiscalía 124 Seccional de Apartadó, por traslado de su titular, el 8 de junio de 2007 se realizó inventario del despacho, en cuyo trámite se encontraron varias irregularidades, entre ellas la referida al dinero relacionado como elemento del delito dentro de la investigación previa 9207, cuyas denominaciones y seriales no correspondían a las relacionadas en el informe de policía del 2 de diciembre de 2006.

Es preciso acotar que en el acta de inventario se dejó constancia por el Fiscal que recibió, P. F. D. R., que al lugar donde se guardaba el dinero se tenía libre acceso, puesto que la llave permanecía dentro del mismo escritorio (fls. 94 y ss., cdno. 1).

La acusación presentada por la Fiscalía en contra de la funcionaria procesada, se hizo consistir fácticamente en que ella, en su calidad de servidora pública, se apropió en su provecho personal, de los dineros que le había sido entregados como parte de la citada investigación previa 9207, por lo que la prueba conducente a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad de la acusada, en los términos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, debió enmarcarse en la acreditación de cada uno de esos extremos de hecho que configurarían la estructura punible del artículo 397 del Código Penal.

Ese propósito no fue alcanzado, si para ello se repara en que de acuerdo con la prueba aducida, se hace forzoso concluir, en primer lugar, que no se demostró fehacientemente que los billetes que fueron dejados a disposición de la Fiscal R. B., fueron en realidad distintos a los que entregó al momento de la dejación del cargo. La falta de verificación del dinero al momento de ser recibidos en el despacho, impide reconocer que los relacionados en el informe fueron los mismos billetes entregados por los miembros de la policía judicial.

En segundo lugar, definido que no fue empleado ningún protocolo relacionado con la cadena de custodia sobre ese dinero y que, además, no se implementó ninguna medida de seguridad que garantizara su resguardo, el dinero estuvo siempre expuesto potencialmente a ser apropiado no solamente por la acusada sino también por los demás servidores públicos que tenían acceso a los muebles de dotación de la oficina, incluidos los funcionarios que interinamente ocuparon el cargo de Fiscal durante el tiempo que los elementos estuvieron almacenados en ese lugar.

En síntesis, tal y como lo resolvió el juez a quo, en este caso no es posible tener por satisfechos los requisitos reclamados por la norma procesal atrás citada para proferir condena, porque se echa de menos la demostración cierta sobre la misma materialidad del delito y sobre el eventual autor de esa conducta lesiva.

La conclusión no puede ser otra que no se dio por acreditado que la acusada L. M. B. R. se apoderó, así sea para luego restituirlo, del dinero que le fue confiado en su condición de Fiscal 124 Seccional de Apartadó para el momento de los hechos, dentro de la investigación preliminar que fue iniciada en el despacho del que era su titular.

Su presunción de inocencia, como principio con rango de derecho fundamental (art. 7º de la L. 600/2000 y art. 29-4 de la C.P.), no fue desvirtuada, con el grado de certeza, basada en el material probatorio que establezca como demostrados los elementos del delito y la responsabilidad en la realización del mismo por la acusada, por lo que ante la duda, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en su favor.

2. El delito de peculado culposo.

En sus alegatos de conclusión, de manera subsidiaria, como si advirtiera la ausencia de fundamentos probatorios de su pretensión de condena por el delito de peculado por apropiación, la apelante reclamó la emisión de sentencia condenatoria por el delito de peculado culposo, bajo el entendido que por su falta de diligencia y cuidado, la servidora pública R. B. propició que fueran sustraídos los bienes que tenía bajo su custodia.

Para ese efecto, la acusadora despliega argumentos que se dirigen a tratar de convencer que la funcionaria se encontraba en una posición de garantía frente a los dineros que recibía como elementos materiales de los procesos penales a su cargo, haciéndose notoria su imprudencia cuando en lugar de ordenar la inmediata constitución de un título judicial para asegurar el resguardo del dinero dejado a disposición, lo dejó a merced de quienes finalmente dispusieron del mismo.

Además, confrontando la decisión absolutoria que sobre dicha conducta emitió el tribunal, asegura en su escrito de sustentación del recurso que con el cambio de la calificación jurídica de la conducta no se quebrantó el principio de congruencia porque no se presenta una modificación relativa al aspecto fáctico de la acusación.

La argumentación de la recurrente adolece de graves defectos, relacionados, de una parte, con la tipicidad de la conducta y, de otra, con la inapropiada variación de la calificación jurídica por parte de la acusadora, que tornan improcedente su petición de condena por el delito de Peculado culposo.

En primer lugar, el planteamiento sobre la existencia de una actuación desplegada en el campo del delito culposo por parte de la procesada R. B., no se satisface con la simple condición de haber creado un riesgo jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos puestos en juego, con su negligente omisión sobre la custodia de los bienes dejados a su disposición.

Se requiere, además, para la configuración del delito imprudente, que ese riesgo se concrete en la producción de un resultado antijurídico.

La Sala entiende que la procesada expuso a la posibilidad de extravío o pérdida los dineros que se le ofrecieron como elementos del delito dentro de la investigación previa 9207. Su actuación fue descuidada, inobservando con ella sus deberes de control y vigilancia, sobre los instrumentos en cuestión, con lo que omitió la realización de acciones encaminadas a su conservación.

La principal de esas acciones, sin duda, era la de constituir un título judicial sobre la cuantía, mientras no dispusiera jurídicamente de ella, con lo cual abandonó la custodia material a que legalmente estaba obligada.

Sin embargo, atrás se ha reflexionado sobre la insuficiencia probatoria para dar demostrado que el dinero fue objeto de apropiación, con lo que queda en entredicho el resultado consiguiente a su actuación imprudente.

No es cierto, como lo sostuvieron los policías que participaron en el procedimiento de registro y allanamiento, que el dinero incautado haya sido sometido a los procedimientos de cadena de custodia. Pero además, aunque en el informe de policía se consignaron las supuestas series y denominaciones de los billetes dejados a disposición, no hubo ninguna verificación sobre dichos instrumentos al momento de su recepción en la Fiscalía, por lo que tampoco existe certeza que en efecto el dinero inventariado a la salida del despacho de la funcionaria acusada, difiera del que inicialmente había recibido.

En suma, no se demostró con el grado de certeza que demanda el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, la estructuración de la conducta culposa a partir del comportamiento imprudente de la procesada R. B.

De otra parte, en virtud del principio de congruencia, no es afortunada la solicitud de condena que de manera subsidiaria hace la representante de la Fiscalía, pretendiendo con ello la variación de la calificación jurídica de peculado por apropiación, consignada en la acusación, por la de peculado culposo, demandando su condena de manera subsidiaria. Propuesta que introdujo en su alegato de conclusión y que ni siquiera invocó en los precisos términos de la figura de la variación de la calificación jurídica definida en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

Ha indicado la Sala en diversas oportunidades, que la dimensión fáctica de la acusación se torna inmodificable, por lo que no puede ser cambiada ni extralimitada. De allí que la sentencia se deba enmarcar de manera estricta en los hechos atribuidos en la acusación. Al respecto señaló:

En ese sentido, es necesario recordar que el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el pliego de cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen que con base en esta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. 

(...)  

Ciertamente, la congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. La personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusación y no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia. 

La congruencia fáctica es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio, la jurídica es relativa, por cuanto el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (título y capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor. (Negrilla fuera del texto original).(1)

De allí que la trascendencia jurídica para el proceso penal de la coincidencia fáctica de la sentencia con la acusación, estriba en que las partes deben conocer con claridad los cargos, con el propósito de plantear sus estrategias de cara al juzgamiento, por lo que el juicio solo podrá versar sobre ellos y, por su parte, el juzgador se pronunciará sobre los mismos, sin que las partes puedan verse sorprendidas por la inclusión de hechos nuevos o la variación de los mismos, que, por no ser conocidos con antelación, no puedan ser objeto de controversia jurídica y probatoria.

En el presente asunto, la acusación presentada por la Fiscalía en contra de la procesada R. B., giró siempre sobre el eje fáctico de la apropiación en provecho suyo del dinero que había dejado bajo su custodia, como titular de la Fiscalía 124 Seccional de Apartadó. Nunca sobre actuaciones imprudentes como base de la realización del delito.

En la resolución que acusó a la procesada como autora del delito de Peculado por apropiación, se advierten los siguientes hechos jurídicamente relevantes(2):

La procesada, aprovechó su condición de funcionaria instructora, para disponer de unos valores en su beneficio propio, pues su lucró de esa suma de ochocientos mil pesos, que pertenecía a una investigación penal, fruto del allanamiento, llevado a efecto el día 2 de diciembre de 2006, en la vivienda ubicada en el barrio Laureles), coordinado por el doctor ELIGIO TUÑÓN ANAYA, en calidad de Fiscal 72 Seccional, en turno de disponibilidad. 

Se valió la procesada, de su condición de Fiscal Seccional de Apartadó, puesto que por tal situación, es que se le ha confiado el manejo de dineros de algunas de las investigaciones que llevaba a efecto, para tomar en su propio beneficio dineros que no le correspondían. La procesada poseía total autonomía para ejercer un poder de disposición del dinero incautado en un allanamiento, el cual debía consignar debidamente en los bancos oficiales, por ellos (sic) se admite que se constituye en sujeto activo cualificado de la conducta punible que se le imputa.

Por demás, la Dra. L. M. R. B., se aparta de cumplir con las obligaciones propias de su cargo, a las que voluntariamente se obligó, y por el contrario se apropia para sí misma de la suma de ochocientos mil pesos, sin que sean válidas las explicaciones dadas en su diligencia de injurada y avaladas por los alegatos de su abogado defensor, cuando señala que el dinero no le fue entregado y que en todo caso ella ordenó a su auxiliar la consignación. Ello quiere significar que su conducta encuadra dentro de la descripción legal que se hace de la conducta punible de peculado por apropiación: apropiarse de dineros del Estado, porque en todo caso recibió el dinero en cuantía de ochocientos mil pesos, en fecha cercana a su incautación, y como bien fungible que se apropio (sic) de esa suma.

La claridad de la acusación fáctica, redundante por demás, dejó por sentado desde el momento de la calificación del mérito sumarial, que el reproche que el acusador presentó en contra de la acusada tuvo que ver con la apropiación, para provecho personal, de los dineros que le habían sido confiados como elementos del delito. Bajo ese marco de imputación, fue convocada a juicio.

Por lo tanto, resulta refractario con el ejercicio de la defensa de la procesada, que la acusadora, ante la percepción del fracaso de su pretensión punitiva, según ella misma lo admite en la sustentación del recurso de apelación, optara por presentar una alternativa de condena alejada del núcleo fáctico de la acusación.

Son notables las diferencias fácticas existentes entre el acto doloso de apropiarse de los dineros tenidos bajo su custodia por la acusada, presentado como sustento de la pretensión principal por la acusadora, y la conducta omisiva que en virtud de su negligencia y falta de cuidado se le atribuyó, de manera subsidiaria, para colegir que por su culpa dio lugar al extravío o pérdida de los instrumentos monetarios.

En consecuencia, una sustancial variación de la imputación desde lo fáctico, como la que puede advertirse, incidió de manera determinante en el ejercicio del derecho de defensa de la procesada, lo que implicaría la transgresión del principio de congruencia. En estas condiciones, no es posible la variación de la calificación jurídica de la conducta y la condena por el delito de peculado culposo, según lo reclama la recurrente.

En este sentido, tampoco es viable la revocatoria de la decisión impugnada.

3. El delito de prevaricato por omisión.

Desde la resolución de acusación, quien representa los intereses de la Fiscalía, viene planteando que la procesada incurrió en un concurso de conductas punibles de Peculado por apropiación y prevaricato por omisión.

En la sustentación del recurso, la apelante arguye que el tribunal no dio respuesta a sus alegatos de conclusión en torno a este tópico, afirmación que no se corresponde con la realidad, pues en el fallo impugnado se advierte que con especial detalle el juez colegiado se refirió a cada uno de los planteamientos de la delegada del ente acusador, refiriendo de manera puntual que no se estructuró la conducta punible de prevaricato por omisión, apegándose para tal efecto a examinar los argumentos de cierre de la Fiscal, después de lo cual concluyó:

Así pues, a juicio de la Sala, los elementos contenidos en el marco jurídico del prevaricato por omisión, no concurren a cabalidad en el asunto que se examina, pues no se demostró la tipicidad estricta en el actuar de la procesada, ya que la Fiscalía no probó que la doctora L. M. R. tuviera la obligación legal, instituida en una norma expresa, de consignar los dineros en un título, y tampoco se demostró el aspecto subjetivo de la conducta, que se traduce en la conciencia y voluntad por parte de la funcionaria procesada, de marginarse de las funciones propias de su cargo.

Aclarado lo anterior, debe decirse que en relación con el delito de Prevaricato por omisión, la recurrente insiste en que se estructuró el tipo penal en tanto la acusada omitió los deberes recogidos en los numerales 5 y 11 del artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (L. 270/96) y que, de acuerdo a su razonamiento, le imponían la obligación de consignar el dinero que había llegado a su despacho como elemento de delito, constituyendo un depósito judicial.

Este es el tenor de las citadas disposiciones:

5. Realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que puede impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados. 

... 

11. Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización, y por la decorosa presentación del despacho. 

Por su parte, el artículo 414 del Código Penal describe la conducta de prevaricato por omisión, de la siguiente manera:

Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. 

Como lo ha dicho la jurisprudencia, desde el punto de vista objetivo, se estructura como un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco o de reenvío, que protege el bien jurídico de la Administración Pública. Y en cuanto a su aspecto subjetivo, se trata de un tipo penal esencialmente doloso(3).

En relación con el centro de la discusión planteada por la Fiscalía, debe acotarse que los tipos penales en blanco se caracterizan porque la conducta de acción u omisión no se encuentra definida integralmente por el legislador en la norma penal, dejando la precisión de algunos aspectos a una norma de complemento del mismo o de otro ordenamiento jurídico, penal o extra penal, que con su integración permite realizar el proceso de adecuación típica.

De allí que, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, en los tipos penales en blanco es necesario distinguir entre el núcleo esencial y el complemento. En el primero, cuya configuración es del resorte exclusivo del legislador, se describen los elementos básicos de la conducta prohibida y su correspondiente punibilidad, así como el reenvío expreso o tácito a otro precepto. En el segundo, esto es, el complemento, se determinan específicamente las condiciones en que tiene lugar aquél, ya sea de índole penal o extrapenal, con la exigencia de que tenga carácter general y sea expedido por quien tiene competencia constitucional para proferirlo.

En materia de técnica legislativa de los tipos penales en blanco, tanto el núcleo esencial como su complemento normativo, conforman una sola norma, la cual, en su integridad, estructura el tipo penal, momento a partir del cual éste tiene vigencia y poder vinculante, formando una unidad normativa que tiene plena vigencia, atada a todos los principios tutelares del derecho penal, entre ellos, de manera explícita al principio de legalidad:

El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley cierta).(4) 

Significa lo anterior que la integración o complementación de un tipo penal en blanco con preceptos jurídicos expedidas por el legislador o por autoridades administrativas no constituye, per se, una vulneración del principio de legalidad penal, siempre y cuando la norma de complemento, integrada al núcleo esencial, coincida de manera estricta con sus fundamentos principalísticos.

En este sentido, resulta de especial consideración la determinación suficiente en su contenido y la concreción de sus elementos descriptivos(5), con lo que supondrán siempre un déficit de legalidad los predicados ambiguos, abstractos e imprecisos contenidos en las normas de complemento.

En el presente caso, la Fiscalía acusó a la funcionaria R. B. por el delito de Prevaricato por omisión, bajo el supuesto de que con su conducta omisiva infringió un deber legal, contenido en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que la compelía a la conservación de los bienes dejados bajo su cuidado, constituyendo, según la interpretación que precisó la acusadora, un depósito judicial con los dineros que le fueron puestos a su disposición.

Sin embargo esa norma complementaria (nums. 5º y 11 del artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia —L. 270/96—), integrada al tipo penal del artículo 414 del Código Penal, contiene elementos de total indeterminación, vaguedad y abstracción, con lo que termina por convertirse en una simple declaración disciplinaria, de imposible connotación penal, por ausencia de los postulados del principio de legalidad y, en concreto, de sus exigencias de reserva, taxatividad y certeza del tipo penal.

Ningún mandato en concreto, que puede entenderse como una acción omitida por la funcionaria pública, y menos aquella de constituir un depósito judicial, en los términos de la acusación, se desprende de manera específica de las obligaciones de «Realizar personalmente las tareas que les sean confiadas y responder del uso de la autoridad que les haya sido otorgada o de la ejecución de las órdenes que puede impartir, sin que en ningún caso quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la que corresponda a sus subordinados» o de «Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización, y por la decorosa presentación del Despacho».

Por lo tanto, de esas disposiciones que conformaron la calificación jurídica de la imputación, no puede derivarse un mandato claro, cierto e inequívoco, sobre la obligación de la acusada para consignar en las cuentas de depósitos judiciales de la entidad los dineros que le habían sido confiados para su custodia.

Valga decir, la obligación general derivada del deber de cuidado aducida no permite, por su inconcreción, adscribir como norma complementaria, al tipo penal en blanco del artículo 414 del Código Penal, los deberes funcionales que de allí se pueden derivar. Por ello, en estricto sentido, la conducta desde su aspecto objeto se torna atípica en la medida en que el tipo penal integrado con dicha norma de complemento no reúne las necesarias condiciones de estricta legalidad que permitan lo que la doctrina denomina la previsión de la punibilidad(6) por parte de la acusada.

No en vano, la Corte de tiempo atrás ha venido reiterando en relación con el juicio de tipicidad del delito de prevaricato por omisión, que para su acometimiento «es necesario establecer primero qué norma asigna al sujeto la función y el término para su cumplimiento y, luego, verificar si el funcionario conociendo el precepto, deliberadamente omitió, rehusó, retardó o denegó el acto propio de la función, y finalmente si el comportamiento se encuentra o no justificado»(7).

En conclusión, la Fiscalía no concretó en ninguna de sus participaciones procesales orientadas a consolidar su acusación, norma de complemento que contuviera la acción demandada cuya omisión reprochó a la acusada. Tampoco, valga agregar, acreditó que la procesada tuviera conocimiento de una norma específica que la determinara al cumplimiento de la acción de constituir en un depósito judicial con los dineros que le fueron dejados a disposición, más allá del mandato general y abstracto de custodia y cuidado que, sin duda, incumplió por su negligencia.

Por último, no sobra agregar sobre el tema planteado, que en virtud del principio de congruencia, la norma complementaria integrada al tipo penal en blanco, delimita el marco de calificación de la conducta punible. Quiere ello decir que, tratándose de los tipos penales en blanco, como es el caso del artículo 414 del Código Penal, la imputación jurídica debe abarcar, además, el contenido del precepto jurídico de complemento.

Con ello se significa que, salvo que se acudiera al recurso de la variación de la calificación jurídica prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, lo que tampoco se hizo, no se podía invocar para demandarse la condena de la procesada R. B., la omisión de deberes de actuación distintos a los fijados por la Fiscalía en su resolución de acusación, puesto que, como ya se ha precisado, la norma jurídica objeto de reproche es la resultante de la integración del núcleo esencial y el complemento normativo.

Así las cosas, la exigencia del principio de congruencia jurídica tampoco se satisfaría en este caso con la referencia que hizo la representante de la Fiscalía en sus alegatos de conclusión, en el sentido de imputar a la acusada, como norma de complemento incumplida, la Ley 938 de 2004 —Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación—, por cuanto es diferente a la contenida en su acusación, la misma que, sin embargo, como tuvo oportunidad de subrayarlo el a quo, tampoco alberga un mandato de actuación preciso, relacionado con eventos como el estudiado, referido a la constitución de depósitos judiciales.

De esta manera, la Sala confirmará la sentencia absolutoria emitida en favor de L. M. R. B., en cuanto, como se desprende del estudio precedente, no obran en la actuación argumentos suficientes que conlleven a la revocatoria de la sentencia impugnada conforme ha sido solicitado por la apelante.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia impugnada mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia absolvió a L. M. R. B., de los delitos de peculado por apropiación, peculado culposo y prevaricato por omisión.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase.

Magistrados: Gustavo Enrique Malo Fernández—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Luis Antonio Hernández Barbosa—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar— Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

1 CSJ AP, 21 oct. 2015, Rad. 42339.

2 Cfr., fls. 144 y ss., cdno. 2.

3 CSJ SP, 5 oct. 2011, Rad. 30592.

4 CSJ SP, 12 dic. 2005, Rad. 23899.

5 Cfr. BERND SCHÜNEMANN. Fundamentos y límites de los delitos de omisión impropia, Madrid, Marcial Pons, 2009, págs. 308 y ss.

6 Cfr., REINHART MAURACH / HEINZ ZIPF. Derecho penal, parte general, tomo I, Buenos Aires, Astrea, 1994, pág. 157

7 CSJ SP, 2 oct. 2003, Rad. 20648. En el mismo sentido, CSJ SP, 27 oct. 2004, Rad. 22639; CSJ SP, 17 sep. 2008, Rad. 28428.