Sentencia SP13792 de septiembre 28 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP13792-2016

Radicación 46432

Aprobado Acta 305

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «El recurso

1. Demanda de casación. 

Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación relevante y la sentencia impugnada —incluido el salvamento de voto—, se acude a la causal de casación de violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad.

En desarrollo del cargo, cuestiona la demandante la validez de la trascripción de unas conversaciones telefónicas interceptadas, la cual fue presentada en juicio por el investigador de la fiscalía G.E.T. Con ese propósito, enlista una serie de reparos, así: (i) no se acreditó el agotamiento del control de legalidad posterior exigido por el artículo 237 del C.P.P./2004; (ii) se identificó la voz del acusado como uno de los interlocutores, con la sola afirmación del investigador y éste pudo haberse confundido; (iii) se omitió la incorporación de las grabaciones magnetofónicas impidiéndose así verificar que la transcripción de las mismas fuese «exacta y fidedigna»; y, por último, (iv) no se acreditó la forma en que se realizó la escucha de las conversaciones y ni siquiera se precisó cuál fue el abonado telefónico intervenido.

Aclara la recurrente que «El tema de producción de la prueba visto desde la perspectiva de la garantía material de confiabilidad en su consecución es la que atañe al principio de legalidad,…», para luego inferir que si bien en la audiencia preparatoria deben reunirse los estándares para decretar la prueba, ésta se produce es en el juicio oral y este momento «está filtrado igualmente en pertinencia y admisibilidad». De esa manera, cuando en la sentencia de segunda instancia se valoraron como pruebas la transliteración de la grabación y el testimonio del investigador, aquél considera, se desconocieron los presupuestos consagrados en los artículos 235 y 237 del estatuto procesal.

Por último, no sin antes advertir que la intervención de la Corte es necesaria para que se restablezcan las garantías fundamentales del acusado y se desarrolle la jurisprudencia, y de señalar como normas violadas los artículos «14-2 del P.I.D.C.P., 8-2 de la C.A.D.H.; 29 y 31 de la C.N.» y las demás consagradas en la Ley 906 de 2004; la demandante solicita se case la sentencia condenatoria y, en su lugar, se dicte una de carácter absolutorio.

2. Audiencia de sustentación. 

2.1. Recurrente. 

La defensora se ratificó en la causal de casación invocada adicionando que en la demanda se señalan temas de mucho interés como son la libertad probatoria, la regla de la mejor evidencia, la tarifa negativa de valoración probatoria porque en el caso se condenó exclusivamente con prueba de referencia, las interceptaciones telefónicas sin cumplimiento de los requisitos legales, el valor que se asignó a la transliteración de las conversaciones, la identificación de voces sin el respectivo cotejo y, por último, la naturaleza del testimonio del investigador líder que, sin haber participado en las actividades de campo, refiere lo que otros hicieron.

2.2. No recurrentes. 

El delegado de la Fiscalía solicitó desestimar el cargo formulado en la demanda recordando, en primer lugar, que la génesis del proceso se fundó en actos de investigación como interceptación de comunicaciones, seguimiento y vigilancia de personas, todos los cuales, afirma, fueron debidamente legalizados ante el juez de control de garantías. Reprocha que en ninguna de las oportunidades procesales pertinentes la defensa cuestionara la legalidad de la transliteración, pero al margen de lo anterior, señala que tampoco es viable esa censura porque según la decisión de febrero 12 de 2014, rad. 39069, es admisible la validez probatoria de las trascripciones telefónicas sin el audio que las soporta.

Sostiene que las citadas transcripciones ostentan el carácter de prueba porque dieron cuenta de conversaciones plasmadas en un documento digital, el cual, reconoce, constituía la mejor evidencia y no fue incorporado, pero recuerda que esta regla presenta excepciones como son las relativas a los documentos públicos (art. 434 C.P.P./2004). Al efecto, recalca que el investigador G.E.T. percibió en forma directa el contenido de esas conversaciones y produjo un documento, el cual se introdujo con el testigo que certificó las condiciones de su elaboración. Esa prueba «directa», afirma, sirvió como complemento de las pruebas de referencia (testimonio de víctima y reconocimiento fotográfico), por lo que solicita no casar el fallo impugnado.

El representante del Ministerio Público, luego de recordar el concepto de legalidad de la prueba (art. 276), advierte que al proceso no fueron introducidas las grabaciones de las llamadas interceptadas, pero si la transliteración de las mismas con el investigador que manifestó haber identificado la voz del acusado por previa escucha que de la misma había hecho.

Rememora la regla de la mejor evidencia (art. 433) para aseverar que en el presente evento no se incorporó el original de las llamadas interceptadas y no comparte que, en vez del cotejo científico de voces, se hiciera una simple comparación con muestras anteriores, pues esta última refleja una interpretación del investigador que no puede ser valorada por el funcionario judicial, pues afecta los principios de inmediación y de concentración. Respecto a esto último, estima que le otorga razón la decisión de esta Sala, radicado 30645, que obliga a una ponderación de los derechos involucrados cuando aquellos principios se atenúan. Así, entonces, concluye que la falta de un cotejo de voces que otorgara certeza y de la incorporación del material original de las grabaciones que asegurara la defensa, son razones por las cuales debe casarse la sentencia.

Consideraciones

La alegada violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad, se habría consumado en la apreciación de la transliteración de una conversación telefónica que se introdujo a juicio con el investigador criminalístico G.E.T.G. Según la demandante, el vicio ocurrió por las siguientes razones: (i) el incumplimiento de las formalidades previstas en los artículos 235 y 237 del C.P.P./2004; (ii) la identificación de la voz del acusado con la sola afirmación del citado testigo; (iii) la omisión de incorporar las grabaciones magnetofónicas que contienen el diálogo que se trascribió; y, por último, (iv) la falta de demostración de la forma como se realizó la escucha de las conversaciones y de cuál fue el número telefónico intervenido.

Tal y como lo asevera la recurrente, la grabación magnetofónica de una conversación en la que uno de los interlocutores, concluyó la sentencia, era R.C.L.; no se incorporó como prueba, tan solo lo fue la referida trascripción. Entre esas evidencias, es obvio, existe un vínculo causal, por lo que un vicio de ilegalidad de la principal (grabación) podría comunicarse eventualmente a la derivada (transliteración), como lo prevé el artículo 23 del C.P.P./2004. Ahora, a pesar de esa vinculación, cada una de tales evidencias es autónoma(2) y, por ende, no es la ausencia de una de ellas en el proceso la que por sí sola puede invalidar a la otra sino la acreditación de la ilegalidad de la primigenia, y eso, siempre que no resulte aplicable uno de los siguientes criterios: vínculo atenuado, fuente independiente, descubrimiento inevitable «y los demás que establezca la ley» (art. 455).

En todo caso, más allá de alegar que la interceptación telefónica y la evidencia que por esta se obtuvo incumplieron las formalidades previstas en los artículos 235 y 237, especialmente el del control judicial posterior exigido por el último, la demandante no justificó tal aseveración. Esta carga demostrativa le correspondía en su condición de recurrente, con mayor razón porque el medio de conocimiento en el que residiría el vicio (evidencia fuente) no fue incorporado al proceso, situación que impide a la Corte realizar cualquier examen aun cuando pudiera hacerlo de manera oficiosa. Además, basta revisar la actuación para establecer que en las instancias la defensa nunca se preocupó por demostrar la infracción legal que ahora denuncia y, peor aún, en la audiencia preparatoria no cuestionó la validez de las trascripciones cuyo ingreso solicitó la fiscalía, ni se opuso a tal petición.

Recuérdese que es la audiencia de preparación del juicio oral el escenario en el cual se puede solicitar «… la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba…» (art. 359) y, cuando una petición como la inicial resulte procedente, el juez de conocimiento «excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales,…» (art. 360). Es más, en tratándose de las evidencias obtenidas en procedimientos de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones; el artículo 238 adicionó a aquélla oportunidad la de una audiencia preliminar. En ninguno de esos momentos postuló la defensa la exclusión de la aludida transliteración y no obra elemento de juicio alguno que sustente esa tardía pretensión, por lo que se desvirtúa la ocurrencia de un falso juicio de legalidad.

Los demás reproches de la demandante no cuestionan las formas de producción de la evidencia incorporada, sino la eficacia de ésta para acreditar los siguientes aspectos: (i) la coincidencia entre el contenido de la conversación grabada y el de la trascripción presentada en juicio; (ii) la identificación de la voz de R.C.L. en aquélla; y, (iii) la determinación de las condiciones en que se realizó la interceptación. Pues bien, a continuación se examinará la veracidad de tales críticas y la posibilidad de que éstas hayan configurado un vicio en la labor de apreciación probatoria, lo cual permitirá determinar si existe evidencia directa que respalde la incriminación contenida en otras que son de referencia, como lo declaró la sentencia. Solo así podrá descartarse un falso juicio de convicción por la eventual desatención de la tarifa fijada en el artículo 381, inciso 2, como el sugerido por el recurrente en la sustentación oral.

Obsérvese que la demanda de casación se dirige a cuestionar, en últimas, la demostración de la identificación de R.C.L. como el interlocutor que, en la conversación telefónica transliterada, reconoce haber participado en un hurto. En efecto, según las críticas planteadas en el proceso no existiría conocimiento suficiente sobre (i) si el contenido del escrito incorporado es idéntico al de la grabación magnetofónica y (ii) si la voz de uno de los que allí habla corresponde a la del acusado. Ahora bien, tales reproches no fueron desestimados en el juicio de admisibilidad de la demanda porque, si bien no constituyen vicios de ilegalidad de la prueba, es necesario determinar si algunas particularidades observadas en el proceso de reconstrucción de la verdad constituyen un error de hecho o de derecho que anule la eficacia del referido elemento probatorio.

Como antes se dijo, la fiscalía no introdujo al juicio la grabación magnetofónica obtenida en una interceptación de comunicaciones, por lo que carece de objeto cualquier examen sobre la autenticidad de aquélla como el referido a las condiciones específicas en que fue recolectada o conservada. Además, si bien es cierto que el investigador del CTI que realizó la escucha, análisis y trascripción del contenido de la grabación —G.E.T.G.— no puede dar cuenta de lo ocurrido con ésta en los momentos anteriores a aquél en que la recibió porque no fue el encargado de la interceptación, también lo es que aportó información que obtuvo mediante percepción personal y directa, como la que a continuación se señala(3):

1. Que existe la grabación magnetofónica de una comunicación telefónica que tuvo lugar el 12 de marzo de 2008, a las 07:39:19 horas.

2. Que esa grabación la recibió de la sala técnica de interceptaciones acompañada de un informe sobre su contenido, en su condición de «gerente del caso» seguido contra una banda criminal dedicada a hurtar dinero de personas de la tercera edad, a la cual denominaron «l. r.».

3. Que escuchó el audio, lo analizó y, luego, procedió a trascribirlo.

4. Que la transliteración presentada en juicio por la fiscalía es la misma que él realizó y corresponde fielmente a lo que escuchó (autenticidad).

5. Que en la conversación escuchada, uno de los interlocutores afirma: «…, entonces llamé a M., me marcó al celular, M. me dijo ¿NANO con quien va? Le dije parce ya llegó R.…». (Negritas fuera del texto original)

6. Que una parte de la transliteración leída en juicio es la siguiente:

«N. Ayer lo hice con lavadora anda buen carro es que yo ya se las canté, si quiere que le dé pega consiga un carro nuevo

(…)

N. Claro, si es que se (sic) carro ¿Si me entiende? Ahh buen carrito si me entiende, ayer nos toco (sic) par tarjetitas guevón (sic), al viejo lo cogí

W. ¿Y por qué le sacó tan poquito?

N. Ahh porque él había acabado de cobrar la pensión con la de…

W. Hizo la vueltita ¿O qué?

N. ¿Quién?

W. Usted

N. No, era una de Megabanco tenía 3 pesos la de Megabanco se la pasé al LL. y la de Davivienda imagínese que él me dijo que si tenía 500 y mentiras le saqué fue 800 y ya efectivo la pensión que había sacado 300, pero xxxx iba mas de 300 mil

W. Esa de Megabanco da… da millón y medio.

N. Si pero tenía no mas (sic) 300 mil bobo; él me dijo a mi (sic) que Megabanco tenía sino 300 mil y el LL. le sacó 320 mmmm si era mas (sic) de una ¿no?».

(Negritas fuera del texto original)

6. Que, en razón de esta información, consultó en el sistema penal oral acusatorio (SPOA) las denuncias presentadas desde el día anterior (11 de marzo de 2008) y ubicaron una, presentada por T.V.Á., cuyos supuestos fácticos eran similares a los referidos en la comunicación telefónica.

Estos datos que, se reitera, fueron percibidos directamente por G.E.T.G., sin duda alguna, corroboran los que ingresaron al proceso mediante pruebas de referencia. En efecto, entre otros asuntos, en la conversación que escuchó el investigador se refiere un hecho ocurrido el 11 de marzo de 2008 («ayer») en el que «N.», utilizando un vehículo («lavadora») le sustrajo a una persona de la tercera edad («viejo») dos tarjetas («par tarjetitas») de las entidades financieras «Megabanco» y «Davivienda», las que fueron utilizadas para hurtar $320.000 y 800.000, respectivamente. Esta información coincide con el tiempo, modo y otras características (condición de la víctima y cuantía) del hurto cometido en contra de T.V.Á. Al efecto, basta observar la ampliación que éste hizo de la denuncia el 2 de abril de 2008, la que fue introducida por intermedio del fiscal que la recibió en razón de la indisponibilidad del deponente:

Tengo 63 años de edad,…eso fue el 11 de marzo, un martes, fue aproximadamente a las once de la mañana, yo iba por la parte posterior de Almacentro,…, iba por la acera cuando paró un taxi y se bajaron tres personas del taxi, uno de ellos que era el más fornido me cogió de la correa en la parte de atrás y del brazo izquierdo y me puso contra la pared y dijo que una requisa, no recuerdo bien si dijo que eran del D.A.S. o de la Fiscalía, …, el que me tenía contra la pared efectivamente me requisó y me sacó la billetera que tenía en el bolsillo trasero izquierdo del pantalón, la revisó y al abrirla vio dos tarjetas débito que yo tenía en ella,..., enseguida me subieron al taxi, me dejaron en el medio, me agacharon la cabeza y me amenazaron con una pistola,… en vista de la amenaza, muerto del miedo y pensando en mi familia, les di las claves que eran y ahí nos quedamos un momentico hasta que el otro les confirmó que sí eran y habían sacado el dinero, … Llegué al banco Davivienda y logré bloquear la tarjeta, pero ya habían sacado ochocientos cincuenta mil pesos y luego bloqueé la de Megabanco de la cual habían retirado trescientos veinte mil pesos. Antes de tirarme me robaron como trescientos veintisiete mil pesos que llevaba en efectivo y el teléfono celular…

En segundo lugar, se destaca que también por percepción directa el investigador de la fiscalía identificó las voces de las dos personas que intervinieron en la comunicación telefónica del 12 de marzo de 2008, como las correspondientes a W.A.G.V., alias «el z.» o «p. de r.», y a R.C.L., alias «R.», «N.» o «E.». Sobre el primero comentó que era el usuario del teléfono móvil interceptado cuyo número iniciaba por «311» y que siempre se refería al acusado con los remoquetes señalados. Agregó que, como líder del caso, había escuchado y analizado plurales grabaciones obtenidas en el procedimiento de interceptación, muchas de las cuales eran sostenidas por los mismos interlocutores. Además, explicó, que como resultado de esas pesquisas se había logrado la judicialización de esas personas no solo en este sino en otros procesos en los que fueron plenamente identificados.

El señalamiento del testigo G.E.T.G. respalda la identificación que realizó la víctima T.V.Á. en una diligencia realizada el 4 de abril de 2011, en presencia de una delegada del Ministerio Público, durante la cual reconoció la imagen de R.C.L. en una de las fotografías que le fueron exhibidas como uno de los autores del hurto, de quien dijo fue el que «se metió al taxi en la parte trasera y manejaba el celular y era el que me preguntaba las claves,...». Al respecto, no puede olvidarse que por virtud del principio de libertad probatoria «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole derechos humanos» (art. 373); por lo que, si bien el cotejo científico de voces sea quizás el mecanismo más idóneo para la respectiva identificación, ello no excluye que, como en el presente evento, esa convicción pueda lograrse por otros elementos probatorios(4).

Entonces, el testimonio de G.E.T.G. y la transliteración que realizó introdujeron contenidos probatorios directos que reafirman los de referencia originados por el sujeto pasivo del delito, siendo razonable el mérito que le asignó el Tribunal porque aquél aportó suficientes razones de su dicho: (i) que era el «gerente del caso» contra una banda dedicada al hurto que denominaron «l. r.»; (ii) que, en tal virtud, coordinó los seguimientos tendientes a judicializar a sus miembros, no solo en este sino en otros procesos; (iii) que escuchó muchas conversaciones telefónicas sostenidas entre ellos, en varias de las cuales intervenía el acusado; (iv) que siempre recibía los audios de la sala técnica de interceptaciones acompañada con informes de análisis de los mismos; y, por último, (v) que la identificación de los delincuentes fue corroborada en otros procesos penales que se les adelantó.

Así pues, ningún error –de hecho o de derecho- se cometió en la apreciación del testimonio y de la evidencia documental aludidos, por lo que sirven como pruebas complementarias o de corroboración de las declaraciones de referencia –incluido un reconocimiento fotográfico- rendidas por la víctima T.V.Á. Claro, más importante aún es que la conjunción de todos esos medios probatorios permite fundar la conclusión de que existe el conocimiento más allá de toda duda razonable de que R.C.L. fue uno de los coautores del delito contra el patrimonio económico por el cual resultó condenado. Recuérdese que, tal y como lo indicó la sentencia sin que haya sido cuestionado por el demandante, las declaraciones rendidas por la víctima por fuera del juicio establecieron la ocurrencia del hecho y algunos rasgos que le permitieron individualizar al acusado, así como la pertinencia de las pruebas adicionales para la demostración de esos mismos aspectos.

En conclusión, la existencia de pruebas directas (el testimonio de G.E.T.G. y la transliteración de una conversación telefónica) que respaldan el conocimiento obtenido mediante la información suministrada por la víctima por fuera del juicio oral; descartan la concreción de un falso juicio de convicción en razón de la eventual desatención de la tarifa probatoria negativa establecida en el inciso 2 del artículo 381, tal y como lo sostuvo el delegado de la fiscalía con fundamento en consideraciones similares a las aquí expuestas. Por ende, no se casará la sentencia que condenó al acusado como autor del delito de hurto calificado agravado, desestimándose así los argumentos de la demandante y del representante del Ministerio Público.

Decisión 

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia condenatoria proferida en contra de R.C.L. por el delito de hurto calificado agravado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 En anteriores oportunidades, la Corte ha admitido la validez de transliteraciones que no se acompañan por la grabación magnetofónica de la cual nacen (CSJ SP, 26 nov. 2003, rad. 19008, reiterada en el CSJ AP490-2014, 12. feb, rad. 39069).

3 Rindió declaración en el juicio oral, sesión del 11 de mayo de 2012, récord 25:00 en adelante.

4 «…, el cotejo de voces es un medio idóneo pero no el único para identificar a los partícipes en una comunicación telefónica, de manera que cuando las circunstancias del proceso impiden llevarlo a cabo, habrá de acudirse a otros medios probatorios que hagan posible establecer quién es el que interviene en ella.» (CSJ SP, 7 nov. 2012, rad. 37394; CSJ SP, 27 oct. 2004, rad. 22639; y CSJ AP490-2014, 12. feb, rad. 39069).