Sentencia SP13903-2017/49255 de septiembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Dr. Eugenio Fernández Carlier

SP13903-2017

Rad.: 49255

(Aprobado Acta 297)

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil diecisiete.

La Sala se pronuncia de oficio sobre la violación de garantías fundamentales, conforme a lo ordenado en la providencia del 24 julio de este año, mediante la cual se inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de B. E. A. S. contra la sentencia condenatoria dictada el 1 de septiembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander).

Hechos y antecedentes procesales

En relación con los primeros, se reseña en la sentencia del a quo que:

(...) [E]l día 27 de febrero de 2015, siendo aproximadamente las 19:30 horas, agentes adscritos a la Sub-Estación de Policía Los Patios fueron informados por el Comandante de Guardia y la ciudadanía, que tres sujetos que portaban armas de fuego habían cometido un hurto en el establecimiento comercial ubicado en la avenida 10 Nº 28-40 Patio Centro y luego habían huido en un vehículo de color blanco, logrando ser interceptados en el sector de la Redoma del Pinar del Río, procediendo a su registro e identificación así:

(...) B. E. A. S.... [se halló en su poder] un bolso tipo canguro que contiene un (1) celular marca Alcatel IMEI014023005140763, color negro, un (1) celular marca Lunis Ilum 5120, IMEI 356389051975516.

(...) J. A. R. C... [llevaba consigo] un (1) celular marca IPhone 5 color blanco, IMEI 013429002642896, una (1) cadena de oro y noventa mil pesos ($90.000) en efectivo.

(...) H. G. R. M. [quien] conducía el vehículo...

El vehículo en el que se movilizaban corresponde a un automóvil marca Fiat... de placa FLG-576... el cual fue registrado, hallando en la parte trasera un computador portátil marca Acer... un (1) celular marca Samsung Galaxy S5... IMEI 35330006-531912-B; detrás de la guantera un (1) arma de fuego tipo revólver, acabado pavonado, calibre 38 [marca Llama, modelo Scorpio, serie IM3815AB, apto para realizar disparos, con cuatro cartuchos] y una (1) pistola, calibre 4.5 mm [semiautomática, con diseño propio de pistolas marca Walther, funciona a través de una pipeta que se incorpora dentro de la empuñadura, para impulsar balines a corta distancia, por lo que no se clasifica dentro de las armas de fuego].

El 28 de febrero de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Santiago (Norte de Santander), superado el examen de legalidad del procedimiento de captura, la Fiscalía formuló imputación contra los aprehendidos, a quienes se les impuso media de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

Una vez radicado el escrito de acusación el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios al que se asignó por reparto, convocó a la audiencia para el 26 de junio siguiente, en la cual los procesados se allanaron a los cargos como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, en concurso heterogéneo, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 239, 240, inciso 2º, 241, numeral 10, y 365, numerales 1º y 5º, del Código Penal.

El 23 de junio de 2016 el juzgado dictó sentencia en la cual condenó a B. E. A. S., H. G. R. M. y J. A. R. C. a la pena principal de 220 meses y 15 días de prisión, como coautores de los delitos por los que aceptaron responsabilidad penal, imponiéndoles las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego, por el mismo lapso de la privativa de la libertad; a su vez, declaró la improcedencia de subrogados o mecanismos sustitutivos de la prisión, decretó el decomiso del material bélico incautado y ordenó dejar a disposición de la Fiscalía General de la Nación el vehículo retenido, de placa FLG 576.

El fallo fue apelado por los acusados B. E. A. S. y de J. A. R. C. y por sus defensores, modificándolo parcialmente el Tribunal Superior de Cúcuta, en sentencia del 1º de septiembre de 2016, en la que redujo a “(194.25) meses, es decir, 16 años y 27 días» la pena privativa de la libertad; en esa misma cantidad quedaron fijadas las penas accesorias.

Contra la decisión de segunda instancia el defensor de B. E. A. S. presentó la demanda de casación, que se inadmitió en providencia del pasado 24 de julio.

No obstante, por advertir la probable vulneración de garantías en torno de la cantidad de las penas fijadas, la Sala dispuso que una vez se cumpliera el trámite para dar cabida al mecanismo de insistencia, retornara el expediente a fin de examinar oficiosamente esos aspectos, sin lugar a que se ordenara la realización de la audiencia de sustentación regulada en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Consideraciones de la Sala

1. Previo a profundizar en los temas de base, la Corte recuerda el criterio que se adoptó en decisión CSJ AP, 23 ago. 2008, rad. 28059, en la cual se dijo:

Es de anotar que no se dispone la celebración de audiencia de sustentación, pues si de acuerdo con lo establecido en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, el debate dialéctico que allí se concibe debe darse dentro de los “límites de la demanda”, es de entender que la realización de dicha diligencia sólo procede cuando se produzca su admisión. En ese caso, dígase adicionalmente, son las partes las que fijan los temas a tratar, lo cual no acontece cuando, como en este asunto, se inadmite el libelo, sin que los sujetos procesales hayan advertido la posible vulneración de garantías fundamentales, porque en ese último evento es la intervención exclusiva de la Sala la que resulta impulsando el trámite para su eventual corrección, en cuyo marco no cabe, se repite, espacio para el debate entre las partes.

Siguiendo esa regla fue por lo que la Sala no encontró procedente la realización de audiencia de sustentación.

2. Al inadmitirse la demanda de casación la Corte llamó la atención sobre dos aspectos específicos en los cuales el Tribunal se equivocó. El primero, al ajustar el quantum de la pena de prisión impuesta por el a quo, que comportó un simple error aritmético en el cálculo final de la misma; y el segundo, respecto de la cantidad en la cual se fijó la pena privativa del derecho a la tenencia y el porte de armas de fuego, a su vez, por la inadecuada forma de determinar la misma.

2.1. En orden a evidenciar la incorrección con referencia a la pena de prisión, en primer lugar se deja indicado el proceso de individualización que desarrolló el juez de primera instancia.

Señaló el a quo, que frente al delito de hurto calificado agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 239, 240, inciso 2º, y 241, numeral 10º, del Código Penal, los extremos de punibilidad son de 12 a 28 años; tras determinar el ámbito punitivo de movilidad y los cuartos resultantes, consideró que al no concurrir causales de mayor punibilidad se ubicaba en el primer rango, entre 144 y 192 meses, seleccionando el extremo mínimo.

El mismo ejercicio llevó a cabo respecto al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, sancionado conforme al artículo 365, numerales 1º y 5º, del Código Penal, cuyos extremos punitivos van de 18 a 24 años; por los mismos razonamientos antes indicados, se ubicó en el primer cuarto, entre 216 y 234 meses, del que eligió el límite menor.

Enseguida se remitió al artículo 31, ibídem, sobre el concurso de conductas punibles, que confrontó con los procesos de individualización a los que se alude antes y estableció que el de mayor relevancia punitiva era el delito contra la seguridad pública, por lo que a partir de la pena mínima, fijada en 216 meses, aplicó un incremento de 36 meses por el concurso con el punible contra el patrimonio económico; sobre la sumatoria de esas cantidades —252 meses—, hizo la rebaja por aceptación de los cargos en una proporción de 1/8 parte —31 meses 15 días—, fijando la pena de prisión por imponer en 220 meses y 15 días; en esa misma cantidad estableció las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a tener y portar arma de fuego.

No obstante, el Tribunal consideró que no era ese el quantum punitivo merced al cual los acusados se allanaron a los cargos, precisando que:

(...) si bien los procesados se allanaron a cargos en instancia, específicamente al inicio de la audiencia en la que Fiscalía pretendía acusarlos, lo cierto es que frente al juzgador de conocimiento el representante de la Fiscalía les dio a conocer que la pena que se les impondría estaría entre 18 años y medio y 19 años de prisión, esto restándole la correspondiente rebaja por la aceptación, es decir el 12.5% de ese total; así mismo, en esa audiencia el juez de conocimiento ante la solicitud de aclaración de las condiciones de esa aceptación [que] le hiciera el primero de los interrogados, le respondió que “... partiendo de la base de que se vayan a condenar con la pena mínima, se tiene que la rebaja sería de 27 meses, o sea 2 años, 3 meses y 27 días...”, comunicándole así en su intervención a los procesados que la pena inicial por las conducta punibles que les habían imputado sería aproximadamente de 222 meses y que a ella se le restarían 27 meses, quedando un total de 195 meses, “...esto le da en años dieciséis punto veinticinco años”.

Lo anterior quiere decir, que efectivamente los procesados, cuando fueron informados del beneficio de su aceptación, se les advirtió que conforme lo establecido por el Parágrafo del artículo 301 CPP (modificado por el art. 57 de la Ley 1453), el cual limita las negociaciones entre las partes en los casos de captura en flagrancia, no se puede celebrar un preacuerdo que conlleve una rebaja de pena mayor a la que la ley confiere para estos eventos, pero se les dijo no solo por el Fiscal Delegado para el caso, sino por el juzgador de instancia, que la pena que se les impondría sería la de 222 meses de prisión y que sería a esa cifra a la que se le haría la rebaja correspondiente, pero lo que se logra observar es que el juzgado de instancia al hacer la correspondiente suma del otro tanto, en razón del concurso de delitos, adicionó un total de 36 meses al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado, por la conducta de hurto calificado agravado, cuando lo cierto es que fiscal y juzgador les prometieron que esa cantidad no superaría los 6 meses.

Así, se entiende que los procesados se allanaron concientes de una pena que al final se les aumentó en unos parámetros por fuera de los inicialmente establecidos y bajo los que ellos decidieron aceptar responsabilidad, no resultando leal, procesalmente hablando, que se pretenda imponérseles una pena superior a la que —se reitera— ellos eran concientes(sic) [que] habían aceptado; es por ello que le asiste razón a [los acusados] en este punto cuando manifiestan [que] fueron sorprendidos por la cantidad de pena que finalmente se les impuso, debiendo ser modificado dicho quantum; así, teniendo en cuenta que la pena que fijó la fiscalía y que fue aprobada por el a quo en el allanamiento es de 18 años o 216 meses por el delito de porte ilegal de armas, más otro tanto de 6 meses por el delito de hurto calificado y agravado, para un total de doscientos veintidós (222) meses de prisión, ahora, al concedérsele 1/8 de rebaja, la misma quedará en definitiva en ciento noventa y cuatro punto veinticinco (194.25) meses, es decir, 16 años y 27 días de prisión y las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación para la tenencia de armas por el mismo término. (negrilla fuera de texto).

Pues bien, supeditados al principio de la no reformatio in pejus, la Sala encuentra, en primer lugar, que la determinación de la pena de prisión contiene un error aritmético que debe ser enmendado, no en función de la legalidad de la pena, sino de lo que surge materialmente lógico, por lo cual es suficiente que la sentencia impugnada se aclare en ese punto, con efectos, igualmente, en la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En efecto, si a 222 se le reduce 1/8 parte (27.75) —que en meses corresponde a 27 meses y 22 días— quedan 194.25; al hacer la conversión en años y fracción, el resultado correcto era de 16 años, 2 meses y 5 días.

Más claro, 194.25/12=16.18; esta fracción de año multiplicada por 12 (0.18x12) arroja una cifra de 2.16 meses, fragmento último que equivale a 5 días.

En consecuencia, el cálculo real de la pena por imponer, ateniéndose estrictamente a lo propuesto por el ad quem, no equivale a 16 años y 27 día, sino a 16 años, 2 meses y 5 días de prisión, como se mostró antes, pues ese resultado es producto de un error aritmético cuya aclaración en sede de casación, por tanto, no afecta la prohibición de reforma en lo peor. Como quiera que las accesorias se sujetaron a esos mismos rangos la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y, en principio, la privación del derecho al porte o tenencia de arma, quedarían en esa misma cantidad.

2.2. Sin embargo, en segundo lugar, se advierte una irregularidad, con efecto adverso en las garantías de los procesados, ocurrida al momento de determinar el lapso durante el cual quedan privados del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego, pues de conformidad con el artículo 51, inciso 6º del Código Penal, los extremos mínimo y máximo, que determinan la legalidad de la pena y, por tanto, dentro de los que el juez está facultado a imponerla, se encuentran fijados entre 1 y 15 años.

En el caso bajo examen, al equipararse su monto con el de la pena principal, ese rango superior se excedió ilegalmente, error que la Corte debe corregir oficiosamente, para ajustar la pena accesoria a lo previsto en la ley.

2.3. Adicionalmente, con aquella finalidad, la Sala reafirma el criterio que ha venido sosteniendo, en orden a dar una solución adecuada al problema jurídico que se presenta al determinar si en la dosificación de las penas privativas de otros derechos, como la “privación del derecho a la tenencia y porte de arma” de que tratan los artículos 43 numeral 6 y 49 del Código Penal, debe aplicarse o no el régimen de cuartos, de acuerdo con el artículo 61, ibídem, concluyendo que así debe proceder el juzgador.

En ese sentido la Corte lo reiteró en reciente pronunciamiento, CSJ SP, 16 ago. 2017, rad. 49564:

Para la mayoría de la Sala, la respuesta al problema es afirmativa. Es decir, así como ocurre con la dosificación de las penas que restringen la libertad, en las privativas de otros derechos, bien sean principales o accesorias, es imperativo sujetarse al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 y demás normas concordantes del Código Penal. Lo anterior, por las siguientes razones:

2.1. El legislador de la Ley 599 de 2000 no distinguió, ni el juez tampoco tiene por qué hacerlo, entre la dosificación de las penas privativas de la libertad ni las restrictivas de otros derechos, ni entre la individualización de las penas principales (prisión, multa y privaciones de otros derechos señaladas en forma específica en tipos penales) y las accesorias (distintas a la inhabilitación que va aparejada con la de prisión).

En efecto, el rótulo jurídico del artículo 60 del Código Penal, que regula la aplicación del sistema de cuartos para el proceso de dosificación punitiva, dice “fundamentos para la individualización de la pena”. No dice “fundamentos para la individualización de la pena de prisión”, ni “fundamentos para la individualización de las sanciones principales”. En otras palabras, la expresión “pena”, al no ir acompañada de otra que la especifique o la restrinja, debe comprender las sanciones contempladas en el estatuto punitivo, incluidas las penas privativas de otros derechos a las cuales alude el artículo 52 inciso 1º de la Ley 599 de 2000.

Ello, claro está, a menos que de la norma se desprenda otra cosa, como sucede con el inciso 3º del último precepto acerca de la inhabilidad para ejercer cargos públicos en tanto sea accesoria de la prisión. Pero cuando las penas privativas de otros derechos están contempladas como principales en ciertos tipos (por ejemplo, las sanciones de los artículos 109 inciso 2º, 121 o 397 del Código Penal), o cuando el juez las impone a modo de accesorias siguiendo los parámetros del artículo 52 inciso 1º, emerge como consecuencia directa del principio de estricta legalidad dividir “el ámbito de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo”, así como observar los demás parámetros previstos en el artículo 61.

Esta última norma, por lo demás, figura en el capítulo II del Código Penal, denominado “De los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad”, que a su vez hace parte del Título IV, intitulado “De las consecuencias jurídicas de la conducta punible”. Y preceptos como los del artículo 52, que trata de las penas privativas de otros derechos, así como los referidos tanto a las penas principales como a las accesorias, al igual que los que restringen la libertad y las de naturaleza pecuniaria (arts. 34 a 42), están comprendidos dentro de ese mismo Título, en su capítulo I: “De las penas, sus clases y sus efectos”.

En otras palabras, el capítulo II del Código Penal es el que contiene todos los parámetros de dosificación que deben observarse para cualquier sanción abarcada por el capítulo I.

De hecho, el inciso 2º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000 dispone de manera explícita que “[e]n la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59”. Y el artículo 59 ordena que “[t]oda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”. De estas disposiciones deviene en tan obligatorio como necesario circunscribirse a los fundamentos del artículo 61 del Código Penal, los únicos dentro de los cuales sería posible determinar las privaciones de otros derechos desde una perspectiva cuantitativa.

2.2. La dosificación de las penas en la Ley 599 de 2000 obedece a dos aspectos esenciales: el sustento razonable y la discrecionalidad reglada. El sistema de cuartos del artículo 61 del Código Penal es la emanación lógica de este último criterio.

Así lo reconoció la Sala en el fallo CSJ SP, 10 jun. 2009, rad. 27618, y, más recientemente, en la sentencia CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41350. De acuerdo con la Corte:

[E]l proceso dosimétrico debe descansar en dos pilares fundamentales: la discrecionalidad reglada y el sustento razonable, aspectos con los cuales se busca sembrar parámetros de proporcionalidad en la concreción de la sanción al tiempo que permiten controlar la función judicial mediante el ejercicio del derecho de impugnación, pues los criterios plasmados permitirán su ataque igualmente argumentado en aras de establecer la respuesta correcta a lo debatido.

Así, el artículo 59 de la Ley 599 de 2000 señala de modo imperativo que toda sentencia debe contener la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, además, el artículo 61 establece una restricción a la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la misma al indicar la forma como debe dividir objetivamente el marco punitivo —que resulta de la diferencia entre el límite mayor y menor— en cuartos: mínimo, en caso de no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes o sólo presentarse estas últimas; medios, cuando simultáneamente concurran unas y otras; y máximo, si confluyen únicamente agravantes.

La aplicación del sistema de cuartos, entonces, no implica la supresión de la discrecionalidad judicial a la hora de imponer la pena. Tan solo define (o limita, si se quiere) el ámbito dentro del cual debe ejercerla. Se trata de una facultad condicionada, sin que la mayoría de la Sala advierta las razones por las cuales no abarcaría la dosificación de las penas privativas de otros derechos.

Esta regulación no obedeció a un capricho por parte del legislador sino a la necesidad de ajustar el arbitrio del juez en la imposición de la pena a los cauces de la seguridad jurídica, proporcionalidad e igualdad. Es decir, buscaba que, frente a situaciones objetivamente idénticas (determinadas, claro está, por las circunstancias de mayor o menor punibilidad a las cuales alude el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 para fijar los cuartos), las diferencias de criterio entre un funcionario y otro se viesen restringidas por ámbitos menos amplios que los de los extremos mínimo y máximo previstos para cada sanción.

Así, por ejemplo, en la privación del derecho a tener y portar armas de fuego, esa diferencia de criterio entre uno y otro juez llevaría a uno a imponer el mínimo de un (1) año, previsto en el inciso 6º del artículo 51 del Código Penal, y al otro el máximo de quince (15) años, a pesar de que los datos con los cuales contaban para efectuar el reproche no variasen.

Con el sistema de cuartos, en cambio, se mantiene la discrecionalidad judicial para la individualización punitiva (en todo caso indispensable por los motivos de la sentencia CSJ SP, 30 abr. 2014, rad. 41350), pero los distintos resultados de los funcionarios judiciales no figurarían, comparados entre ellos, excesivos, indulgentes o demasiado dispares.

Siguiendo con el ejemplo, en un ámbito de movilidad reducido al cuarto mínimo, el primer juez fijaría la sanción en un año (1), pero el otro no podría imponer, bajo los mismos supuestos, una superior a cuatro (4) años y seis (6) meses. Y, en el evento de que hubiese de partir del cuarto máximo, aquel debería individualizarla en once (11) años y medio, mientras que el segundo en quince (15) años. Las diferentes posturas, en estos casos, no lucirían desproporcionadas.

En este orden de ideas, la aplicación del sistema de cuartos no solo hace parte del principio de estricta legalidad de la pena, sino también es un instrumento indispensable para garantizar la seguridad jurídica, la prohibición de exceso y el principio de igualdad.

(...).

2.4. Por último, es absolutamente inane, para efectos de determinar el régimen de dosificación punitiva de las sanciones privativas de otros derechos, plantear diferencias sustanciales o de forma, ya sean reales o infundadas, entre las penas principales y las accesorias, o entre las funciones específicas que estas y aquellas cumplen en los casos concretos, o en cuanto a la incidencia que sobre unas y otras tengan ciertas circunstancias modificadoras de sus límites mínimo y máximo.

En primer lugar, es poco convincente argüir que en la dosificación de las penas privativas de otros derechos el sistema de cuartos solo opera para las sanciones previstas en la parte especial del Código Penal, pero no cuando el juez las impone como accesorias en virtud del inciso 1º del artículo 52 de la Ley 599 de 2000. Como ya se señaló en precedencia (2.1), el régimen de cuartos previsto en el artículo 60 del capítulo II del Título VI del Código Penal regula la imposición de las penas señaladas en el capítulo I de igual Título, lo que incluye a las privativas de otros derechos, ya sean principales o accesorias.

Lo único que se puede predicar de la consagración por parte del legislador de unas sanciones privativas de derechos distintos al de la libertad en la parte especial del Código Penal, y de penas de idéntica índole que pueden imponerse como accesorias, es el reconocimiento, en el segundo caso, de una facultad discrecional en el juez para establecerlas (sujeta a las circunstancias de cada caso y a los supuestos consagrados en el artículo 52 inciso 1 de la Ley 599 de 2000), así como la necesidad, en el primero, de obviar la referida potestad judicial, en tanto su imposición siempre repercutiría para la protección del bien jurídico. Pero esto de ninguna manera supedita o altera el proceso de dosificación punitiva que debe regir en la dosificación de las penas principales y accesorias.

En segundo lugar, tampoco tiene sentido justificar la modificación del régimen punitivo para las penas privativas de otros derechos aduciendo que, cuando el juez las impone como accesorias, cumplen fines eminentemente preventivos.

Por un lado, dada la pluralidad de fines de la pena en la norma que como principio rector del orden jurídico prevé el artículo 4º del Código Penal, es imposible deducir en abstracto la función que cumpliría en cualquier evento una determinada sanción, bien sea principal o accesoria, privativa de la libertad o de otro derecho. Las funciones de la pena solo se deducen de la sustentación que acerca del reproche personal realizado al autor del injusto efectúe el juez en cada caso. De ahí que no es acertado sostener que las sanciones privativas de derechos distintos a la libertad, cuando son accesorias, obedecen a fines exclusivamente preventivos.

De hecho, de los presupuestos indicados en el inciso 1º del artículo 52 del Código Penal, sería posible colegir fines diversos (“cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado [de los derechos] o haber facilitado su comisión”). Así, por ejemplo, un juez podría imponer una pena privativa de otro derecho únicamente con el argumento de que el procesado abusó del mismo, sin que por lo demás hubiese el peligro de repetirse. Es decir, la función que cumpliría dicha sanción sería de retribución justa, mas no de prevención.

Y, por otro lado, aun en el caso de ser ciertos los fines eminentemente preventivos de las penas accesorias privativas de otros derechos, ello igual no constituiría motivo razonable para concluir que, en su imposición, el juez dejaría de estar sujeto al sistema de cuartos del artículo 61 del Código Penal.

Finalmente, que los extremos de las penas privativas de otros derechos (cuando se imponen como accesorias) no se modifiquen por circunstancias que sí se predican respecto de las principales contempladas en los tipos penales (como por ejemplo, causales específicas de agravación o atenuación, ira e intenso dolor, tentativa, etc.) tampoco es razón suficiente para que su régimen de dosificación fuera distinto al del resto de las sanciones en general.

Esta situación atañe directamente a la irrelevancia de aplicar los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables de que trata el artículo 60 de la Ley 599 de 2000. Pero no conlleva la inaplicación de los fundamentos dosimétricos del artículo 61 siguiente, que regula el sistema de cuartos.

Lo importante, en todo caso, es que en la dosificación de las penas privativas de otros derechos sea operante dicho sistema, especialmente en lo atinente a las circunstancias de mayor o menor punibilidad. Y ya sea la pena privativa de otro derecho principal o accesoria, lo que el juez primero debe tener en cuenta son las atenuantes genéricas que pueda deducir del caso concreto, así como las agravantes de ese tipo que se le hayan formulado de manera inequívoca en la acusación desde un punto de vista jurídico, respecto de la conducta punible por la cual se suscita tal imposición.

En el asunto bajo examen, los juzgadores no fijaron la pena accesoria teniendo en cuentan los guarismo previstos en el inciso 6º del artículo 51 del Estatuto Punitivo, previa aplicación del sistema de cuartos señalado en el artículo 61, ibídem, lo que dio lugar a que la impuesta resultara muy superior y desproporcionada.

Lo anterior es así por cuanto era claro que en el espacio del primer cuarto la pena no se podía establecer por encima de 54 meses, pues el ámbito punitivo de movilidad entre el mínimo de 12 meses y el máximo 180, es de 168 y cada cuarto corresponde a 42, siendo el cuarto mínimo de 12 a 54 meses.

Como quiera que es evidente que se vulneraron garantías fundamentales de los procesados, la Corte, de manera oficiosa, debe enmendar los errores determinantes de la ilegalidad de la pena, mediante la reforma de la sentencia en lo pertinente.

En esas medida, ateniéndose a los criterios que tuvo en cuenta el juez de primera instancia al individualizar la pena privativa de la libertad, con fundamento en los cuales determinó que no había lugar a imponer un monto superior al mínimo del primer cuarto, que, como se dejó observado, en este caso corresponde a 12 meses, en esa cantidad se fijará la pena accesoria privativa del derecho a tener y portar arma de fuego.

En consecuencia, además de la precisión referente a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la Sala casará de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia, en el sentido de disminuir a doce meses la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego impuesta a los procesados B. E. A.S., H. G. R. M. y J. A. R. C.

Finalmente, se indicará que el fallo del Tribunal quedará incólume en todo lo demás.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. ACLARAR que la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuestas en la sentencia de segunda instancia contra los acusados B. E. A.S., H. G. R. M. y J. A. R. C. corresponden a dieciséis (16) años, dos (2) meses y cinco (5) días.

2. CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado proferida el 1 de septiembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cúcuta (Norte de Santander).

3. En consecuencia, DISMINUIR a doce (12) meses la pena privativa del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego que se les impuso a los procesados B. E. A.S., H. G. R. M. y J. A. R. C..

4. El fallo de segunda instancia queda incólume en todo lo demás.

5. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno.

Cópiese, comuníquese y cúmplase.

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con el criterio disímil que el suscrito ha mantenido, me permito reiterar la razones por las que me separo de la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado, con fundamento en la vulneración del principio de legalidad, únicamente respecto de la aplicación del sistema de cuartos, inaplicado por los juzgadores, en la determinación concreta de la pena accesoria de “privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego”.

Las razones de disenso, son en esencia las siguientes:

1. La decisión que en ese tema específico se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem.

2. Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto en forma parcial se dejan de lado los temas relativos (i) a la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) a razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 61 del CP, se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ídem.

2.1. En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (C.P. art. 43) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio. Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem).

Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de pena solo puede ser aplicada por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una “relación directa”, valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o “automáticas”1, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo2, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o “facultativas”3.

Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos —art. 61 C.P.—, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los arts. 52 inc. 1º y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas.

2.1.1. En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, “prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado”4, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tienen propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales5.

Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley —art. 52, inc. 1º C.P.— y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva6, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de un derecho o prerrogativa, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal —con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico—.

En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4º del C.P., dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo7.

Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos —generales y especiales—, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado. En tal virtud, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3º inc. 1º y 4º del C.P.), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales.

Al respecto la doctrina ha considerado que:

[E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.8

En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que estas persiguen.

En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4º del Código Penal.

En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción.

Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra “Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena”9, sostiene:

Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de “factor final de la I.J.P10”, no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer11. Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.12 (Negrilla y subraya fuera del texto original)

Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad —siempre motivada— en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración.

2.1.2. En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular —factor cualitativo—, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad —el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamental13—, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200014, determina en qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.

Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que “no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización”15.

En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas —art. 56 C.P.—, o la ira e intenso dolor —art. 57 ídem—, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo-especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el art. 52 inc. 1º del C.P.

Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia “la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”, como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de las sanciones penales, según el artículo 3º ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad16, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general.

Consecuente con lo anterior, consideramos que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto estas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal.

3. Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual nos apartamos desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo17 y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.

De tal forma que si como lo ha reconocido esta corporación, “los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000”18, dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.

En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego agravado (art. 365 C.P., nums. 1º y 5º), como en este caso, se le fija la pena partiendo de la mínima privativa de la libertad prevista en la ley, que es de 18 años, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.

Con todo comedimiento,

Fernando Alberto Castro Caballero

1 Art. 52, inc. 3º, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008.

2 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.

3 Art. 52, inc. 1º, C.P.

4 Art. 4º Código Penal.

5 Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18.

6 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.

7 Ídem, pág. 337.

8 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337.

9 Ediciones Universidad de Salamanca, 1ª Edición: mayo de 1999.

10 Individualización Judicial de la Pena.

11 “Hirsch, Günter, “Vorbemerkungen...”, Op.cit, p. 9; Gribbohm, Günter, “Vorbemerkungen...”, Op.cit, p. 103”.

12 Página 73.

13 Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras.

14 “ART. 52.—Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena”.

15 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339.

16 En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió que “ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad”, y en cita de pie de página añadió que “mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado. Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623”.

17 SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras.

18 CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725.