Sentencia SP13979-2014 de octubre 15 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP13979-2014

Rad.: 41757

Magistrado Ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

(Aprobado Acta Nº 337)

Bogotá, D. C., quince de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. La casación es un recurso extraordinario de carácter constitucional y legal que no está contemplada para constituirse en una tercera instancia del proceso penal, ni debe ser entendida como una fase propicia para controvertir libremente la valoración de la prueba que efectuó el juzgador o para detectar cualquier clase de vicio en el trámite adelantado. Se trata de un mecanismo de impugnación limitado a los posibles errores ostensibles y trascendentes que pueden cometerse en el transcurso de la actuación, sintetizados en los motivos legales que la hacen procedente, para el presente evento, los previstos en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.

Así, quien acude a la casación no debe perder de vista que la lógica del proceso se refleja en tales causales y que los deberes de una correcta postulación y debida fundamentación encuentran su razón de ser en que, por una parte, la sentencia llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad y, por la otra, el recurso es de naturaleza rogada, contexto que hace ineludible un mínimo de claridad y coherencia en la presentación del caso. Estas exigencias, lejos de obedecer al capricho del legislador o a la inflexibilidad de la jurisprudencia, se ajustan a los parámetros conceptuales que orientan la demostración de cada una de las causales aludidas, lo que explica por qué no es procedente el sustento argumentativo del recurso basado en premisas generales, vagas o encaminadas a que la Sala analice el asunto sometido a su consideración como juez de instancia, pues, se reitera, no se trata de continuar el debate fáctico y jurídico que culminó con la providencia de segundo grado.

Bajo este marco conceptual se analizarán las demandas allegadas y, para efectos metodológicos, al plantear reparos similares con alcances idénticos, su estudio será conjunto de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas:

2. Prescripción de la acción penal.

2.1. Los recurrentes plantean, al unísono, que el término de prescripción para el delito consagrado en el artículo 408 del Código Penal equivale al máximo de la pena de prisión allí contemplada, es decir, doce (12) años, a los cuales se les aplica la reducción del artículo 531 de la Ley 906 de 2004. Esta última disposición, con el propósito de descongestionar y depurar los procesos penales con miras a la entrada en vigencia del sistema acusatorio, establecía que “Los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fiados en la ley…”.

Sin embargo, ambos cargos principales pasan por alto que el inciso tercero de este canon descartaba del mecanismo “de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de […] violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación”, siendo esta una circunstancia que enerva considerar la aplicación de dicha diminuente al presente caso, en tanto no podría otorgarse la consecuencia prevista en la norma a una situación de hecho que expresamente excluye.

2.2. De igual modo, es inconsistente la interpretación que hacen los demandantes de la Sentencia C-1033 de 2006 de la Corte Constitucional que declaró inexequible esta disposición, pues sobre el particular la Sala ya ha decantado que no puede invocarse la aplicación de un mandato retirado del ordenamiento jurídico por causa de su contrariedad con el texto superior.

En estas condiciones, tratándose del citado artículo 531 se ha indicado que el alcance de la mencionada providencia contrae efectos retroactivos inclusive a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, de tal modo que “Ello significa, en términos comunes, que la Corte Constitucional entendió necesario retrotraer los efectos de su manifestación para que se entendiera que la norma nunca tuvo existencia formal o efectos materiales”, exceptuándose únicamente “aquellas declaratorias de prescripción formalizadas por la judicatura y con el sello de cosa juzgada, en el entendido que la Corte Constitucional, consciente del efecto de derrumbarlas, decidió mejor dejarlas vigentes, a manera excepcionalísima de matizar su manifestación de retroactividad de la inexequibilidad declarada” (CSJ AP, 08 may. 2013, Rad. 36629).

Entonces, en gracia a discusión, en caso de que tuviera cabida contemplarse la hipotética aplicación del artículo en comento, surge que durante la fase del sumario —en la cual se dice ocurrió la prescripción— esta no se invocó y mucho menos se decretó, por lo que no hay lugar a deprecar la vigencia de una situación jurídica que no solo carece de apoyo legal sino que además nunca llegó a consolidarse procesalmente. De contera, al partir la tesis de los demandantes de presupuestos equívocos, es palmario que sus conclusiones también están viciadas por el error.

2.3. Así, ha de decirse que teniendo en cuenta que los contratos objeto de las diligencias fueron suscritos el 2 de mayo de 2001, el 13 de febrero de 2002 y el 13 de febrero de 2003 y que la acción penal prescribe, al tenor del artículo 83 del Código Penal, en tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley que en este asunto corresponde a doce (12) años, conforme al artículo 408 ibídem(5), el fenómeno extintivo durante la investigación se configuraría, en su orden, el 2 de mayo de 2013, el 13 de febrero de 2014 y el 13 de febrero de 2015.

Por consiguiente, la capacidad sancionatoria del Estado no había fenecido para el 30 de septiembre de 2011, fecha en que cobró ejecutoria la resolución de acusación(6) y de acuerdo con el artículo 86 de la misma obra(7), esta interrumpe aquel término iniciándose de nuevo su cómputo por un término equivalente a la mitad que arrojarían como fecha de prescripción, el 30 de septiembre de 2017.

La verificación de estas fechas descarta de paso la necesidad de entrar a auscultar si es viable o no incluir el aumento del término prescriptivo por la condición de servidores públicos de los implicados deducida por las instancias, ya que sin el incremento de una tercera parte señalado en el artículo 83 del estatuto de penas, de todas formas la acción penal está vigente, circunstancia por la cual los reparos en ese sentido serán inadmitidos.

2.4. Valga anotar que tratándose de María del Carmen Murillo Rodríguez, su defensor pregona que confluye a su favor para efectos de la prescripción, adicional a la rebaja del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 —inaplicable según quedó visto—, la prevista en el artículo 30 del Código Penal, al ostentar, dice, la calidad de interviniente en el delito. No obstante, la premisa no la soporta de manera adecuada con una argumentación que devele la configuración real de esa condición, simplemente se opone a la conclusión de la judicatura que consideró que la mencionada sí fungió como servidora pública en la contratación, sin especificarse en el cargo por qué su prohijada no contaba con las calidades para incurrir en la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades por la que fue sancionada, ni las razones por las que esa situación incidía en el cálculo del término prescriptivo.

3. Nulidad.

3.1. Previo a entrar en materia, ha de recordarse que la propuesta de nulidad, como motivo para atacar por vía de casación el fallo de segunda instancia, comporta los mismos niveles de exigencia inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, “lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado” (CSJ AP, 11 feb. 2004, Rad. 20046).

Bajo esa perspectiva, tratándose de este instituto y en virtud del principio de trascendencia que lo gobierna, no basta con señalar irregularidades o que estas efectivamente se presenten en el trámite, sino que es indispensable acreditar su incidencia de manera concreta en el quebranto de los derechos de las partes, es decir, es necesario que el actor evidencie un perjuicio real con el yerro in procedendo denunciado (CSJ AP, 6 mar. 2008, Rad. 25309).

3.2. Hecha esta salvedad, se tiene que en el cargo primero subsidiario el defensor de José Orlando Blanco Sandoval invoca la invalidación de las diligencias por la ausencia de defensa técnica durante un interregno del proceso y que, en su concepto, acaeció desde la diligencia de indagatoria hasta la audiencia preparatoria. A su vez, el defensor de María del Carmen Murillo Rodríguez depreca lo propio pero por haberse quebrantado, a su juicio, el principio de investigación integral, al no verificarse las citas realizadas por su asistida en la diligencia de indagatoria.

Empero, ambos ataques aíslan tales coyunturas del contexto global en que transcurrió el devenir de las diligencias, quedando así sin demostración la configuración de una u otra situación en orden a plasmar la necesidad insoslayable de proceder a la invalidación. Es decir, no se evidencia de modo fidedigno la forma en que se quebrantó la garantía de defensa y contradicción o el debido proceso, respecto de los presupuestos que permitieron edificar el juicio de reproche contra los sentenciados, atendiendo que las postulaciones y los actos investigativos que se reclaman, a la postre, fueron materia de contraste por la judicatura, de manera que la ausencia de los mismos en el trámite no repercute con trascendencia en el fallo, toda vez que, aun con la nulidad deprecada, no se colige cómo variaría su orientación o estructura. Véase:

3.3. La jurisprudencia de la Sala ha sido constante al señalar que la ausencia momentánea de defensor no vicia indefectiblemente la actuación, pues ello dependerá de la afectación insubsanable de las garantías de los intervinientes o de las fases fundamentales de la instrucción o juzgamiento (CSJ SP, 20 oct. 2005, Rad. 19511; CSJ AP, 30 sep. 2008, Rad. 29680), contexto que aquí no se avizora en tanto la no presentación de alegatos precalificatorios o de recursos contra la resolución de acusación no se ofrece determinante para truncar el ejercicio de la defensa técnica en fases ulteriores, al punto que la discusión acerca de la calidad de servidores públicos de los implicados o la documentación que reportaba la condición jurídica de Fosfonorte S. A., fueron temas ampliamente debatidos en las diligencias:

“Sobre este aspecto fundamental cabe destacar, puesto que fue materia de inconformidad del apelante, que la calidad de servidora pública que en su momento ostentaba María del Carmen Murillo Rodríguez como sujeto activo calificado de la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, se colige a partir de la naturaleza de la Empresa de Fosfatos de Norte de Santander ‘Fosfonorte S. A.’, cuya sociedad es de economía mixta y el capital pagado por el sector oficial asciende a más del 95% […] lo que ipso facto la inhabilitaba -representante legal de la empresa en cita- para contratar, en su calidad de servidora pública, con el señor José Orlando Blanco Sandoval de quien tampoco hay discusión sobre su condición de servidor público, pues para la época de los hechos fungía como ingeniero agrónomo en el cargo de profesional especializado 3010-24 del Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, establecimiento de carácter público del orden descentralizado”(8).

Nótese, entonces, que la contradicción de estos acápites fue perenne en el trámite, también el presunto error en el que incurrió Blanco Sandoval al rubricar los contratos materia de investigación, inclusive, con posterioridad a la diligencia de indagatoria, su defensor efectuó un diagnóstico de las circunstancias por las que estimaba debía precluirse la investigación(9) retomado posteriormente en el recurso de apelación al deprecarse la emisión de fallo absolutorio, lo que denota la efectiva gestión de actividades que infirman la hipotética trasgresión significativa de la garantía(10).

De esta manera, el despliegue de actos idóneos en salvaguarda de su situación enervan la procedencia de la nulidad, en tanto “debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya se surtió (CSJ SP, 29 ago. 2002, Rad. 12300; CSJ SP, 18 nov. 2004, Rad. 20521).

3.4. Lo mismo acontece con respecto a la supuesta vulneración del principio de investigación integral, por cuanto el conocimiento que podría obtenerse de las pruebas cuya práctica se invoca por vía de la invalidación —declaración de Pio Gerardo Díaz Alvarado, del presidente de la junta directiva de Fosfonorte S. A. y del director de la Cámara de Comercio de Cúcuta—, se encuentra plasmado en la foliatura con los conceptos jurídicos suscritos por el profesional del derecho en cuestión (fls. 78 a 83 cdno original 1), la misivas allegadas por los acusados a la contraloría departamental de Norte de Santander donde relatan con detalle los antecedentes técnicos que motivaron la contratación (fls. 30 y 209 ibíd.) y el certificado de cámara de comercio de Fosfonorte S. A. (fl. 65 ídem). Por ende, las pruebas invocadas serían superfluas, toda vez que no se vislumbra la novedad que reportarían de cara a los elementos de juicio obrantes en la foliatura y sobre los cuales hubo una profusa discusión.

Desde esta perspectiva, ha de anotarse que la relevancia de los medios de prueba como soporte de las diversas decisiones adoptadas por la judicatura no puede cotejarse invariablemente a partir de términos cuantitativos sino cualitativos, ya que si los elementos de juicio presentes en las diligencias permiten arribar a las mismas, resulta innecesario el acopio de probanzas fútiles en virtud del principio de libertad probatoria y ante la ausencia de un régimen de tarifa legal en tal sentido.

3.5. Por lo expuesto, ha de decirse que no hay nulidades objetivas según lo asimilan los recurrentes, porque, se insiste, para la invalidación del trámite es ineludible constatar la existencia de un perjuicio concreto que desquicie insalvablemente la estructura del proceso o haga ilusorio el ejercicio de las garantías fundamentales, postulado metodológico que brilla por su ausencia en los cargos primeros subsidiarios al carecer de razones suficientes e idóneas encaminadas a acreditar un contexto de ese orden, lo que conduce a su inadmisión.

4. Violación directa.

4.1. En el cargo tercero subsidiario la defensa de Murillo Rodríguez invoca la violación directa del artículo 7º de la Ley 600 de 2000, aduciendo que el tribunal no aplicó el principio de in dubio pro reo en consideración a que los elementos de conocimiento recaudados no eran suficientes para deducir la confluencia de los elementos previstos en el artículo 232 ibídem para dictar condena. No obstante, las premisas elucubradas con este propósito no se acompasan con la estructura de la causal de casación en que se funda el reclamo, al abordar una polémica probatoria refractaria a las pautas que orientan la denuncia de esta modalidad de infracción, teniendo en cuenta que tratándose de esta vía de reproche no puede discutirse la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionarse la declaración de los hechos consignada en el fallo, ya que la actividad del censor debe encaminarse a demostrar el yerro en que incurrió el tribunal al seleccionar la normatividad en el caso concreto, ya bien sea por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea (CSJ AP, 13 abr. 2005, Rad. 20245; CSJ AP, 27 oct. 2005, Rad. 24200).

En ese orden, en lo concerniente a la denuncia del in dubio pro reo, era procedente acudir a la violación directa siempre y cuando se evidenciara que el juzgador admitió en su proveído la concurrencia de la incertidumbre probatoria, pero que pese a ello dictó condena, desconociendo la necesidad de aplicar el precepto sustantivo que asigna el efecto contrario al reconocimiento de dicha circunstancia.

Ahora, si lo que acontece es que el juez ignora la existencia razonable y manifiesta de la duda, por errar en la valoración de las pruebas, el sendero de ataque es la violación indirecta de la ley sustancial siendo imperioso especificar la naturaleza del vicio cometido, esto es, si de hecho o derecho (CSJ AP, 9 mar. 2011, Rad. 37364; CSJ AP, 26 oct. 2011, Rad. 37634; CSJ AP, 6 may. 2013, Rad. 40791, CSJ AP 2818-2014).

4.2. Al cotejar las variables esbozadas en la providencia impugnada en punto de la existencia del delito y la responsabilidad de la procesada, el ad quem indicó lo siguiente:

“El dolo en esta conducta, para María del Carmen Murillo Rodríguez, parte de su intervención voluntaria en el trámite, aprobación y celebración de los contratos de la referencia […] a sabiendas de la condición de servidora pública que ostentaba en su momento, incluso desde la misma constitución de la sociedad de economía mixta cuyo capital social en manos del estado superaba el 90% y desde su nombramiento como gerente en el año 2000, incumbiéndole así, como mínimo, identificar o reconocer al contratista, en este caso al señor José Orlando Blanco Sandoval, tal y como corresponde de acuerdo a las reglas del manejo de bienes ajenos y como lo demuestra la experiencia acumulada de funcionarios que saben que no solo van a comprometer el patrimonio público sino también su responsabilidad personal, debiendo observar sus funciones con eficiencia e imparcialidad”(11).

Entonces, ninguna perplejidad se tuvo acerca de los presupuestos normativos requeridos para proferir fallo de condena, por lo que aun cuando el libelista refiera que no controvierte la apreciación probatoria en la práctica sí lo hace, al criticar la valoración que de los elementos de convicción se realizó, los que considera “precarios”, y predicar con ahínco que no podía arribarse con fundamento en los mismos a la certeza, polémica ajena a la teleología de la causal en que ampara el ataque, se insiste, y esta impropiedad conceptual derivará en su inadmisión.

4.3. En cuanto al cargo segundo subsidiario postulado por la defensa de Blanco Sandoval, que denuncia la aplicación indebida del artículo 408 del Código Penal al contrato celebrado el 2 de mayo de 2001, por haberse suscrito en vigencia del Decreto-Ley 100 de 1980, exhibe una situación inane por cuanto el juzgador dedujo una unidad de acción en la contratación irregular que derivó en un juicio de reproche conjunto:

“No obstante todo lo anterior, el impugnante se muestra en desacuerdo con la pena de multa impuesta a sus defendidos, aduciendo que esta se impuso con base en la Ley 599 de 2000 cuando uno de los contratos de la referencia es del año 2001 y la pena para entonces era mucho menor a la que se establece ahora, afectándose de esta manera el principio de legalidad. Al respecto, la Sala advierte que dos de los tres contratos suscitados en el presente caso fueron celebrados en vigencia de la actual ley penal, que adecuados al tipo penal de la referencia, comporta una pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes; luego si escindimos dichos contratos, se tiene que en efecto la pena de multa se ajusta la legalidad, pues no se trata de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles que permita establecer una penalidad abstracta diferente para cada uno de ellos; así que la decisión del juez de primera instancia se halla totalmente ajustada a derecho, comoquiera que dos de esos contratos se celebraron en vigencia de la Ley 599 de 2000, si lo que se quiere es escindir el primero de los tres contratos celebrados por los procesados, tal y como lo refiere el apelante”(12).

En consecuencia, la coyuntura puesta de manifiesto resultaría irrelevante, toda vez que aun suprimiendo las consecuencias punitivas para el contrato en mención la sanción irrogada permanecería incólume, al pervivir la punibilidad impuesta con sustento en los contratos firmados en vigencia del actual Código Penal.

Entonces, el cargo será inadmitido al no evidenciar la manera en que la hipótesis que postula daría lugar a modificar la declaración de justicia efectuada en la sentencia y además porque también contrae una discusión probatoria, pese a haber sido presentado por vía de la violación directa, ya que polemiza sobre la condición de servidor público de Blanco Sandoval valorada por las instancias a partir de la documentación aportada a la foliatura.

5. Por último, en lo atinente al cargo segundo subsidiario, si bien acusa imprecisiones metodológicas de cara a la causal que invoca, la Corte superará sus defectos con el propósito de analizar el problema jurídico de fondo que plantea y lo declarará ajustado a derecho, para garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la jurisprudencia, al tenor del artículo 206 de la Ley 600 de 2000.

Por lo anterior, se dispondrá correr traslado del mismo a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal, en los términos previstos en el artículo 213 ibídem.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Orlando Blanco Sandoval y el cargo principal y los cargos primero y tercero subsidiarios de la demanda de casación formulada en nombre de María del Carmen Murillo Rodríguez.

2. ADMITIR el cargo segundo subsidiario de la demanda de casación presentada por el defensor de María del Carmen Murillo Rodríguez. En consecuencia, córrase el traslado previsto el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal —Reparto—, a efectos de que emita el respectivo concepto.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase».

(5) No obstante que al primer contrato le sería aplicable el Decreto-Ley 100 de 1980, considerando la fecha en que fue suscrito, ello es indiferente para el cálculo del término de prescripción en este asunto atendiendo que los artículos 80 y 144 de dicha normatividad, para tales efectos, contienen una regulación idéntica a la consignada en la Ley 599 de 2000.

(6) Cfr. Folio 252 c. o.

(7) Decreto-Ley 100 de 1980, artículo 84.

(8) Cfr. Folio 18 y ss. sentencia de segunda instancia / Folio 22 y ss. cuaderno tribunal.

(9) Con memorial de 17 de noviembre de 2004, el apoderado del mencionado hizo un estudio de la naturaleza jurídica de Fosfonorte S. A. sosteniendo que sus actos se regían por el derecho privado, que la firma fue inscrita en cámara de comercio “Cosa que no se hace en las entidades del Estado”, e hizo mención de la situación de su prohijado al suscribir los contratos (fl. 90 c. o.).

(10) Estas y otras actuaciones defensivas fueron compendiadas puntualmente en el fallo de segunda instancia (Cfr. Fl. 25 cdno. tribunal).

(11) Cfr. Folio 19 sentencia segunda instancia / Folio 23 cuaderno tribunal.

(12) Cfr. Folio 23 sentencia segunda instancia / Folio 27 cuaderno tribunal.