Sentencia SP13988-2017/48520 de septiembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

SP13988-2017

Radicado 48520

Acta 297

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil diecisiete.

Extractos «Demanda.

Una censura es propuesta por el Fiscal 41 Especializado de la Dirección Nacional de D.H. y D.I.H., acusando violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho en la apreciación de las pruebas, en la especie de falso raciocinio.

Observa el actor que aun cuando se ha señalado que es propio del juzgador la libre apreciación de las pruebas, esto sólo es admisible dentro de los parámetros de las reglas de experiencia, el rigorismo científico y los dictados del sentido común, sin que se pueda dejar correr libremente la imaginación para arribar a conclusiones sin fundamento en el terreno de lo meramente especulativo.

Es así que el fallo restó credibilidad a la prueba testimonial sin sustentar dicha postura y culminó también sin explicar su fundamento admitiendo la tesis urdida por los imputados pese a que la abundante prueba vertida por los vecinos y familiares de M.N.H. que en forma coherente, armónica y lógica hicieron un recuento sobre la forma como sucedieron los hechos, indicaba claramente que una vez aquél fue sometido por la autoridad se le ejecutó.

Recuerda que los integrantes del Ejército ingresaron a diversas viviendas en búsqueda de Noguera y lograron ubicarlo, de donde es insostenible afirmar que se trató de una situación fortuita imposible de prever y evitar, como se le atribuye a su muerte el cruce de disparos. Es así que con base en los testimonios de L.L.T., A.T., J.C.F. y L.J.N. logró conocerse que el Ejército llegó en inmediaciones de sus viviendas a eso de las cuatro de la mañana y luego de requisarlas avanzaron hacia aquella en que pernoctaba M.N., enterándose horas después que había sido muerto. Pero el fallo no se ocupó en valorar la razón por la cual los militares procesados dieron una versión diversa de aquella que se acompasa con las revelaciones de los demás testigos, pese a lo cual consideró que es cierto lo narrado por estos últimos, con excepción a las circunstancias mismas en que aquél fue muerto.

De este modo, entiende el actor que si el Tribunal hubiese sopesado la prueba desde el estadio de la sana crítica, de manera por tanto metódica, lógica y racional, hubiera sin lugar a dudas concluido: “i) Que los militares esa noche y con antelación a la muerte de M.N.H., se ocuparon de allanar y registrar todas las viviendas del área en su búsqueda; ii) Que en desarrollo de esa labor llegaron también hasta la casa donde él pasaba la noche en solitario; iii) Que evidentemente ingresaron a ella sin fracturar la entrada y se dedicaron a desbaratar sus camas, a tirar por el suelo los colchones, a derribar armarios y todo lo demás que estuviese dentro de ella; iv) Que tal procedimiento analizado desde la perspectiva más obvia daba margen para concluir con apego a la razón que en ese registro tuvieron la oportunidad de aprehender sin sobresaltos a quien buscaban, N.H.; v) Que los dos procesados mintieron deliberadamente cuando negaron tajantemente el ingreso de ellos o del restante personal a los domicilios del sector”, que Ballesteros mintió cuando aseguró haber visto salir corriendo a Noguera siendo ya las seis de la mañana, dado que desde horas antes ya había sido sometida a registro la vivienda en la cual se encontraba y “viii) Que el relato verídico de los testigos, de un lado, y el relato mentiroso de los procesados del otro, en relación con esta particular situación aquí tratada, daba margen para inferir razonablemente, aunado a las otras fuentes probatorias e indiciarias, la existencia del delito y la responsabilidad de estas personas…”.

Con mayor razón cuando para el actor, el estudio de las pruebas con apego a la razón y a la lógica fue omitido por el Tribunal, incurriéndose en el “falso juicio de raciocinio” acusado, lo que sostiene se evidencia al contrastar las afirmaciones del procesado B.S. y las conclusiones de la sentencia, toda vez que la secuencia fáctica pone al descubierto que la intervención de los militares se produjo previa minuciosa planeación para dar captura a N.H. No es cierto, por ende que éste fuera muerto en un pretendido intercambio de disparos y la narración que sobre este particular hicieron los imputados contradice la propia secuencia previa de los hechos que la enmarcó.

Tampoco es aceptable el argumento según el cual si los miembros de la fuerza pública hubieran sido los autores de la muerte de N.H., éste habría tenido heridas causadas por fusil y no por armas cortas, pues nada obsta para que en la madrugada de los hechos algunos militares portaran armas cortas como pistolas o revólveres, menos aun cuando la sostenida tesis de que el ciudadano fallecido lo fue por disparos de otros guerrilleros es descartable, pues se adujo que también aquéllos estaban provistos de armas de largo alcance.

Para el casacionista el ánimo de absolver a los imputados llevó a que el Tribunal aceptara la versión de B.S. de acuerdo con la cual él fue el único que observó cuando N.H. salió de la vivienda en medio del cruce de disparos con presuntos guerrilleros que se encontrarían a más de cien metros y que luego lo halló muerto junto con una escopeta vieja y una granada a su lado.

Cuestiona dicha versión atendiendo a las circunstancias que se conocían del lugar y a la posibilidad real de que N.H. fuera herido por sus propios compañeros con armas cortas encontrándose a más de cien metros de distancia, porque esto desde la perspectiva de expertos no resultaba admisible y sin embargo la sentencia no se detuvo en este hecho pese a ser insostenible pues planteaba un imposible físico y material, conforme lo detalló el juez de primera instancia, condiciones todas en las cuales el argumento expuesto contrariamente implica el falso raciocinio acusado.

Lo propio dice ocurre con la trayectoria de los disparos en el cuerpo de la víctima ya que la tesis según la cual se hicieron desde la montaña, a más de cien metros, tampoco explicaría la misma, toda vez que si se produjeron desde un plano superior no podían penetrar los proyectiles desde un plano inferior, “de abajo hacia arriba y de atrás hacia adelante” conforme se observa en la necropsia.

Para el actor, aun cuando los procesados adujeron siempre que en cumplimiento de la orden 170 Neon que tenía por finalidad capturar o neutralizar a N.H. fueron atacados por un número indeterminado de sediciosos desde el cerro y en el fuego cruzado resultó aquél muerto cuando huyó de una vivienda, los declarantes advirtieron que desde hacía un tiempo ya no había presencia guerrillera en el sector, lo cual contrasta con el falso testigo M.F.B., cuya mendacidad es evidente, además de que respecto de la versión del ataque sorpresivo “no es razonable…que ninguno de los dos bandos haya recibido algún daño y que extrañamente sólo N.H., la persona por quien iban, a quien estaban autorizados para dar de baja si era necesario, que ya se les había escapado una vez, etc., haya resultado muerto con toda limpieza, sin ningún daño colateral”.

Para el censor, resultaba de elemental comprensión que si N.H. fue, según todo lo indica, capturado en la casa de M.M., en donde pernoctaba sólo y posteriormente ejecutado, se explicara aduciendo un ataque subversivo, como se procedió y atribuyendo su deceso a disparos de la propia guerrilla, pero no cargando al muerto una escopeta vieja y una granada obsoleta como se hizo, sino desde luego un arma mucho más sofisticada.

El falso raciocinio en la valoración de las pruebas es ostensible y las conclusiones notablemente equivocadas, razón suficiente para solicitar se case el fallo y revoque la absolución, para en su lugar condenar a los procesados.

Concepto de la Procuraduría Tercera en Casación.

Previamente referirse al cargo propuesto y tras desechar una eventual prescripción de la acción penal, alude la Procuradora a algunos “aspectos conceptuales” que asume pertinentes, relacionados con el análisis del tipo penal de homicidio en persona protegida objeto de imputación, desde la perspectiva de sus elementos que conducen a identificar quiénes son objeto de tutela de acuerdo con las Convenciones de Ginebra y los protocolos adicionales, así como el influjo que en su determinación tienen los principios de distinción, precaución, protección y la noción de conflicto armado.

Sentadas estas bases, fija el marco teórico de la prueba y del estándar que acorde con las normas procesales aplicables es requerido para condenar, que recuerda debe superar el principio de presunción de inocencia como regla de juicio.

Con base en tales presupuestos, al abordar los reparos que se hacen a la sentencia del Tribunal encuentra la Delegada imperioso determinar si la víctima en el caso concreto ostentaba la calidad de persona protegida por el DIH, interrogante que sostiene amerita una respuesta negativa, dado que en su criterio el hecho no se cometió en desarrollo del conflicto armado, ni se trata de un combatiente que haya depuesto las armas, pues las investigaciones indicaron que era un miembro del Eln frente al cual se tenía una orden de captura.

Ahora bien, de acuerdo con los testimonios rendidos ante la Procuraduría Provincial de Popayán y la Fiscalía por L.L.T., A.T., M.E.N., J.S.N., J.C.F., A.A. y L.J.N., se conoce que la misión del Ejército era dar captura a M.N.H., sin que la versión sobre su muerte por razón de fuego cruzado tenga respaldo alguno, como también es sabido que desde hacía un tiempo no había presencia de grupos al margen de la ley en el lugar, sin que tenga validez alguna la teoría del Tribunal según la cual los lugareños y familiares de la víctima, por ese hecho, no sean creíbles, pues lo único cierto es que la investigación no pudo demostrar que existiera una confrontación bélica, estando fehacientemente comprobado que el occiso para la noche de autos pernoctó sólo en la casa de “M.”, es decir que no hubo a su lado miembros de su seguridad, todo lo cual para la Procuradora le da al libelo razón en que el análisis de las pruebas de primer grado aplicó las normas racionales de valoración, mas no así el Tribunal al revocar dicha decisión.

Así las cosas, para el Ministerio Público, lo que la prueba realmente indica “es que el señor M.N.H. no murió porque se hubiese colocado absurdamente en la línea de fuego de dos grupos combatientes enfrentados en batalla…su muerte se produjo porque habiendo sido capturado en principio por miembros del escuadrón militar en la casa de doña M. …, luego fue ejecutado en estado de indefensión” de donde así como el hecho no está justificado, tampoco existen dudas sobre su comisión y consecuente responsabilidad, razón para solicitar se case la sentencia y se condene a los procesados pero por el delito de homicidio agravado.

Consideraciones.

1. Bajo los supuestos de la causal primera de casación, en el sentido de quebranto indirecto de la ley sustancial derivado de errores de hecho por falso raciocinio, el Fiscal 41 Especializado de la Dirección Nacional de DH Y DIH ha impugnado la Sentencia emitida por el Tribunal Superior de Popayán el 10 de febrero de 2016 que, al revocar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad mediante la cual había condenado a los procesados Subteniente R.E.B.S. y soldado H.M.C., procedió a absolverlos de los cargos que les fueran imputados por el delito de homicidio en persona protegida.

2. Como lo reseña la censura, ciertamente cuando se afirma que en el estudio de las pruebas el juez se rige por el principio de libre apreciación, esto no significa en caso alguno liberalidad absoluta en el ejercicio valorativo de las mismas, toda vez que sólo es admisible dentro de los parámetros de las reglas de experiencia, preceptos científicos y los dictados del sentido común, de tal modo que el consiguiente resultado del escrutinio de los diversos elementos de convicción debe inexorablemente consultar la racionalidad derivada de parámetros objetivos de referencia suministrados por el contenido intrínseco esencial de cada prueba y el mérito que a partir de dicho referente debe dárseles.

3. Premisa de la cual parte el Tribunal en la decisión absolutoria impugnada es considerar que un análisis de la prueba allegada no solo debe permitir constatar la comisión del delito, sino la determinación de “todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar” en que ocurrieron los hechos, enunciado a partir del cual asegura emergen dudas que favorecen la versión de los imputados frente a los concretos cargos que por el delito de homicidio en persona protegida les fueron atribuidos.

El carácter absoluto de esta afirmación a través de la cual se evidencia un análisis aparente de las pruebas, impone recordar que ni en vigencia de la Ley 600 de 2000, bajo cuyos preceptos se rige este asunto, ni de aquellos que le sucedieron al entrar a regir la Ley 906 de 2004, resulta cierta tal acreditación. El art. 232.2 de la Ley 600 señala que “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”, al tiempo que el art. 381 de la Ley 906, desde una perspectiva epistemológica con aspiración por tanto de validez lógica y constatación científica, señala que “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado”, de donde el ideal del que parte la sentencia sobre la constatación de todas las circunstancias de los acontecimientos desborda los propios presupuestos legales y probatorios para el proferimiento de una sentencia condenatoria, si por tal afirmación se entiende que la reconstrucción de los mismos supone la constatación de hechos más allá de los límites impuestos en la ley y con base en los cuales se logra reconstruir el episodio fáctico y establecer la consiguiente responsabilidad por el mismo.

4. Observa la Corte que la sentencia impugnada en orden a exaltar la falta de prueba demostrativa de la responsabilidad de los inculpados, dice tomar como premisa fundamental en el análisis probatorio el contenido de los alegatos defensivos y las copias del fallo absolutorio proferido en segunda instancia por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación (al revocar la sanción que con destitución del cargo e inhabilidad por quince años había fallado la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos) en favor, entre otros, de B.S. y C.

Pese advertir el ad quem que el fallo sólo podía tener fundamento en “prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación”, desapercibe que la referida decisión disciplinaria fue aportada, como lo advierte sin asumir las consecuencias procesales que ello implicaba, a instancias de la defensa y al momento de sustentar el recurso de apelación incoado contra la sentencia condenatoria de primer grado. Es decir, cuando ya había fenecido cualquier oportunidad de ser válidamente aducida a la actuación, tuviera o no carácter probatorio.

Pero además, no solamente dicha extemporaneidad la hacía inestudiable, sino que sin respetar la independencia propia de las jurisdicciones penal y disciplinaria, incurre en una indebida transpolación de la propia fuente probatoria que sirvió para su adopción, es decir, que toma criterios de dicha decisión y las pruebas en que se fundó para entrar a sopesar y contrastar aquellas aducidas en desarrollo del trámite penal y de este modo afianzar el criterio determinador de su descarte, a través de juicios parcializados de valoración.

5. El ataque casacional afirma que la tesis defensiva de los incriminados se basó esencialmente en la existencia de un combate en cuyo cruce de disparos habría caído muerto M.N.H., acorde con la versión que en este sentido adujeron B.S. y C., descartando sin el menor rigor crítico la abundante prueba indicadora de que en ningún momento existió la sostenida confrontación bélica y por ende que cuanto realmente ocurrió fue una ejecución extrajudicial.

6. A este respecto recuérdese que la Orden de Operaciones 170 “Neon” del Batallón de Infantería 7 José Hilario López, con base en la cual se afirmó tenía respaldo la intervención militar en el Municipio San Pedro Alto La Sierra-Cauca el día de autos (fl. 39 cdno. 1), expresamente señalaba en el acápite 4. “Ejecución” e “Intención del Comandante”, adelantar ofensivas de “registro voluntario de viviendas”, no obstante lo cual de manera inexplicable los distintos militares vinculados por estos hechos negaron sistemáticamente haber realizado incursión alguna a viviendas, conforme fue contrariamente así narrado por los lugareños en sus testimonios, previo al momento en que precisamente arribaron hasta la casa en que pernoctaba M.N.H.

Pese a ello, sin detenerse en las razones para dicha negativa, el Tribunal da por demostrado que en principio los militares sí adelantaron tales registros, aspecto por demás de lógica elemental en orden al propio cumplimiento de la misión, que esencialmente consistía en obtener la “rendición” (captura), o en caso de “resistencia armada neutralizar” a “el Jefe de Finanzas de la Compañía Móvil Lucho Quintero de las ONT Eln”, alias “M.”, dado que sin ese previo ejercicio de búsqueda al interior de las viviendas aledañas, resultaba prácticamente irrealizable, inejecutable e imposible el cometido de su hallazgo.

Por ende, la intervención de la unidad militar estaba entonces motivada en la material aprehensión de M.N.H., sobre quien se afirmaba existente una orden judicial de captura, pero tal acción comprendía (en forma insólita considerando el rol que se decía cumplía al interior de la organización armada, esto es, de “Jefe de Finanzas”) la posibilidad de su ejecución, claro, si se resistía a la orden legítima, ya que debía ser neutralizado, es decir, dado de baja acorde con la explicación sobre tal expresión suministrada por los militares indagados.

No obstante, ninguno de los más de doce militares vinculados originalmente a la investigación admitieron haber sometido a registro las diversas moradas del sector sobre el cual ejercieron influencia desde la noche anterior al operativo y salvo B.S., que como se recuerda era el Comandante, tampoco algún militar observó el momento en el que pretendidamente N.H. salió de la vivienda en que se refugiaba para huir. Pero además, no se conoce una declaración de acuerdo con la cual aquél se hubiera enfrentado a la tropa accionando la escopeta o granada que luego de su eliminación se reportó como elementos encontrados a su lado.

7. El Tribunal reconoce que de acuerdo con los testigos L.T., J.C.F., A.A., F.V., L.N., S.S. y R.T., el Ejército llegó hasta sus moradas a eso de las cuatro de la mañana y las sometió a registro pues era evidente la afanosa búsqueda de M.N.H. y después de establecer que no se encontraba en alguna de ellas, se marcharon avanzando hacia la casa de M.M., a menos de 200 metros, a donde la víspera se había ido aquél (pues según lo atestado por B.S. ellos conocían con absoluta precisión donde pernoctaba), para enseguida escuchar unos disparos y más tarde ráfagas y explosiones.

Pese a lo anterior, echa de menos que estos deponentes precisaran “si fue un intercambio de disparos, o si todos ellos fueron dirigidos de forma voluntaria a finiquitar la vida del afectado”, aspecto de exigencia probatoria con el cual de manera inusitada les resta mérito en orden a reconstruir lo realmente sucedido en la madrugada de ese 16 de diciembre de 2005, pese a conocerse acorde con el protocolo de necropsia que a lo sumo tres impactos hicieron blanco en su humanidad (fl. 138 cdno. 1), así como que por la versión de los militares se supo que éstos habrían empleado más de 200 municiones en la ficta confrontación.

8. Dice la sentencia descartar que se trató de una ejecución extrajudicial con base en el mismo protocolo y dada la diversa trayectoria de los disparos recibidos por M.N.H., así: “1.4 Trayectoria: Adelante hacia atrás. Derecha a izquierda. Arriba hacia abajo” y “2.4 Trayectoria. Atrás hacia adelante. Izquierda a derecha. Abajo hacia arriba”, a partir de considerar “que todas ellas las produjeron balas que fueron accionadas de diferentes lugares y a diferentes alturas”, pero precisamente sin reparar en que para todos los militares que intervinieron en la madrugada del día 16 de diciembre, el fuego recibido en momentos en que realizaban la búsqueda de A.M. lo fue desde una montaña y a más de 150 metros de distancia, aspecto que hace insostenible la tesis de acuerdo con la cual fue alguno de los disparos desde ese lugar hechos, los que dieron alcance a N.H., como también improbable que en esas circunstancias tuvieran además una trayectoria de abajo hacia arriba. Pero aun admitiendo la presencia de subversivos que los atacaron dado el lugar desde el cual se afirma su presencia, no podrían ser los causantes de las heridas de que da cuenta la mencionada valoración post mortem.

Tampoco es útil en procura de la corroboración de la tesis sobre el enfrentamiento armado y entonces sobre el origen de los proyectiles que ocasionaron la muerte de M.N., sostener que si tales heridas se produjeron con armas cortas, no sean estos elementos bélicos de los que disponían los militares, sino fusiles, pues nada obsta para que en la madrugada de autos y conocido el desarrollo final de los sucesos que implicaba el propósito de culminar el operativo en forma diversa a como después quiso presentarse, llevaran consigo otros artefactos y fueran éstos los utilizados en lugar de las armas proveídas oficialmente.

Tal secuencia de los sucesos impide al Tribunal explicar la razón por la cual pese a hacer presencia desde horas de la madrugada en el sector y someter a registro diversas viviendas, pasadas las cuatro de la mañana cuando solamente quedaba efectuar requisa en la casa donde se hallaba A.M., se señala por parte de los militares que el supuesto intercambio de disparos con los subversivos se produjo a eso de las seis de la mañana, pues queda un margen de algo más de una hora en que nadie explica a qué se dedicó la tropa, máxime cuando estaban a escasos metros de la vivienda en que habitaba M.N.

9. Ahora bien, R.T. Salazar sostuvo haber visto cuando M.N. fue sometido por el Ejército y era llevado por varios soldados con su cabeza cubierta (fl. 20 cdno. 4).

La sentencia impugnada demerita dicho testimonio, una vez más, bajo el entendido que se trata de un familiar de A.M. con vinculación en sus actividades rebeldes, pero además por cuanto es el único que sostuvo dicha versión, dado que nadie más vio que M. fuera aprehendido y sacado de su morada. Agrega igualmente en forma inconexa sobre este particular, que aquél tenía orden de captura en su contra y el Ejército actuó en desarrollo de un operativo legal tendiente a su aprehensión o neutralización.

Sin embargo, ningún análisis crítico le merece al sentenciador el hecho de ser solamente B.S. quien adujo haber visto cuando A.M. salió de la vivienda en que se hallaba, como también dentro del mismo relato exculpatorio orientado a hacer notar que no fueron disparos del Ejército los que le produjeran su muerte, omite explicar la razón por la cual pese a reconocer el oficial que accionó el fusil Galil de dotación que portaba, tampoco entonces aquél fue alcanzado por tales detonaciones.

10. La versión que sin mayor detenimiento hace creíble el Tribunal, en torno al momento en el que seguramente se produjo la muerte de M.N.H., da cuenta que esto sucedió en desarrollo del fuego cruzado entre miembros de autoridades militares y de la subversión, cuando según lo narrado por B.S. que la auspicia, aquél salió corriendo dirigiéndose justamente hacia el lugar en el que recibía apoyo bélico. Desapercibe en dicho análisis la sentencia y por ende le concede respaldo a la misma sin rigor, que en su indagatoria C. fue enfático en señalar que el cuerpo de A.M. se encontró muy lejos del sitio en el cual se produjo el pregonado combate, esto es, cerca de la casa en donde se sostuvo había pasado la noche aquél (fl. 163. cdno. 2). En el mismo sentido y no obstante la ambigüedad expresada en sus versiones por la mayoría de militares (fls. 210 a 269 cdno. 2), el soldado Y.V.V. afirmó que el cuerpo de quien falleció en el operativo de dicha madrugada fue hallado a 900 metros de dicha vivienda, esto es, evidentemente, lejos del lugar aducido por Ballesteros. En este sentido es elocuente el testimonio de G.C.T. (fl. 11 cdno. 5), al explicar precisamente que el cuerpo de M.N.H. quedó a unos 300 metros de su casa y que los militares lo obligaron a prestar una yegua para bajarlo de la montaña.

11. Ahora bien, salvo descalificar dicha afirmación por asumir que los familiares de A.M. y lugareños tenían alguna clase de interés en favorecer a aquél, tampoco es tomado en cuenta por el fallo impugnado dentro del análisis de las circunstancias concurrentes con miras a determinar los hechos y por ende dentro de los parámetros de la sana crítica, que más de una decena de testigos fueron enfáticos en señalar cómo hacía varios años que en la región no había presencia de grupos armados, razón de más para asumir con base en tales deposiciones que no podía tener respaldo la difundida versión según la cual su muerte se produjo en desarrollo de a una confrontación armada con subversivos.

Pero más aún, a este respecto es relevante el relato de A.T.F., en tanto señaló que después de hacer presencia en su casa algunos militares, en búsqueda de A.M., una vez recibida llamada por radio se marcharon. Contó que eran las cinco de la mañana cuando sonaron “dos tiros” en dirección a la casa de “la señora M.”, después de lo cual sale de su vivienda y se dispone a seguir el camino vía la “Y”, pero el Ejército le impide el paso, encontrándose al intentar un desvío con “don Julio”, quien le ratificó que por tal lado tampoco el camino estaba libre (fl. 15 cdno. 5). Precisamente J.C.F.O. (fl. 24 cdno. 5), narró que hasta su vivienda llegó personal del Ejército preguntando por A.M. y después de someterla a registro se marcharon, siendo aproximadamente entre “4.45 y 5.00” que suenan “dos disparos”. Faltando quince minutos para las seis coge el camino real y “militares encapuchados” le prohíben avanzar, toda vez que fue informado que adelante “se va a presentar un combate”, misma explicación dada a F.V.B. (fl. 29 cdno. 5), cuando pretendió tomar esa ruta con su esposa y personal del Ejército se lo impidió bajo la consideración según la cual “no podíamos pasar porque había guerrilla y que casi ya se enfrentaban”, escuchándose con posterioridad disparos y explosiones con los resultados conocidos.

Desde luego, no hay otro modo de comprender la secuencia de estos relatos, sino bajo el entendido de que pese a que todos los vecinos del lugar habían escuchado sendas detonaciones minutos antes, la única manera de hacer creíble la tesis de la confrontación luego aducida, era creando un escenario de combate, como en efecto se procuró minutos después, asegurándose de que ninguno de aquéllos tuviera acceso al sitio en el que pretendidamente ocurriría, lo que no deja de sorprender e inquietar es cómo podían saber los militares que era inminente el enfrentamiento bélico si a través de sus diversos relatos se adujo que habrían sido atacados de manera sorpresiva.

Así las cosas, asiste razón al demandante en la postulación del ataque casacional en este caso, bajo el entendido que en la decisión impugnada se echa de menos el juicio analítico y razonamiento lógico en la valoración de las pruebas, motivo por el cual se casará la sentencia acorde con la solicitud en este sentido sugerida por el Ministerio Público ante esta sede, cobrando vigencia la decisión de primera instancia.

12. No obstante y dado que, según lo visto, la Procuradora Delegada dejó latente planteamiento relacionado con un eventual error en la calificación de la conducta imputada, en el sentido que concurriría el delito de homicidio agravado en lugar de homicidio en persona protegida objeto de acusación, considerando la profusa reiteración que en esta materia se ha decantado frente a los delitos de ejecuciones extrajudiciales como el que ha sido objeto de juzgamiento en este caso, brevemente la Sala se referirá al mismo.

Para hacerlo imperativo recordar que cuando el art. 135 del Código Penal, sanciona a quien con ocasión y en desarrollo del conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida por los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario, no hace otra cosa que desarrollar los principios ecuménicos consagrados en la normativa internacional que propugnan por la protección de las personas que están fuera de combate cuyo amparo de su vida tiene un plus consagrado en los Convenios de Ginebra, Protocolo II y el sistema derivado de los mismos. De manera que la controversia dogmática a que alude con una argumentación tácita el Ministerio Público carece de actualidad respecto del alcance típico del ingrediente normativo relacionado con admitirse que M.N.H. fue muerto “con ocasión y en desarrollo de conflicto armado”, no sólo en cuanto está fuera de discusión reconocer que para la época de los hechos en Colombia se adelantaba desde hacía más de cuarenta años una confrontación bélica irregular con diversos intervinientes, con incuestionable afectación de personas y bienes protegidos por el DIH, sino en tanto dadas las circunstancias de este caso debía ser comprendido dentro de los civiles pasibles de dicha protección.

El decurso de los acontecimientos como quedó evidenciado en la actuación procesal, demostró que si bien los miembros del Ejército acá juzgados actuaron en desarrollo de una orden formal con el cometido de capturar o neutralizar a M.N.H., cuya pertenencia a la guerrilla del Eln como jefe de finanzas se atribuía, es lo cierto que dicho ciudadano fue aprehendido, es decir, aun reconociendo su pertenencia a la subversión fue puesto fuera de combate, inmovilizado y sometido, quedando en custodia del batallón de infantería cuyo Comandante era el Subteniente R.E.B.S., Unidad que en lugar de ponerlo a disposición de las autoridades judiciales, lo sometió a ejecución extrajudicial, cuando para dicho momento y en tales circunstancias, era sin duda objeto de protección especial por el DIH.

La Corte, en el fallo de casación 35099 de 2011 sistematizó lo dispuesto en los diversos instrumentos internacionales contenidos en el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, así como, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, concluyendo que en la realidad colombiana se hacía inocultable la existencia de un conflicto de carácter no internacional, siendo en tal contexto objeto de protección especial la población civil, bajo el entendido que la misma está constituida por los individuos que no son miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y no toman parte en las hostilidades, o aquellos que “hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga” (art. 135.6 C.P.).

A efecto de determinar el nexo existente entre un hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno se ha encontrado indispensable observar el ámbito en que se ha producido tomando en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la de no combatiente de la víctima, el hecho de que ésta sea miembro del bando opuesto, que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos “deberes”, aspectos todos con fundamento en los cuales logra tomarse entendimiento que los civiles en esta clase de actos de ejecución dentro de zonas de conflicto y en desarrollo de Operativos con la teórica finalidad de combatir a miembros de la guerrilla por las Fuerzas Militares, son víctimas de homicidio en persona protegida bajo los supuestos típicos del art. 135 en referencia (Se citan en el mismo sentido, la Sentencia Cas. 36460/2013 y AP 43248/2014), conforme sucedió en este caso, dado que M.N.H. en las circunstancias de su aprehensión así se le considerara combatiente (asumiendo que ameritaba dicho calificativo como Jefe de Finanzas del Eln) o definitivamente negando la misma, era una persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario en términos del citado art. 135 del estatuto represor.

Cobrando vigencia la sentencia de primer grado, acorde con el numeral segundo de la misma, se reiterará las órdenes de captura correspondientes en contra de R.E.B.S. y H.M.C.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR el fallo impugnado, en orden a revocar la absolución decretada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en favor de R.E.B.S. y H.M.C.

2. Como consecuencia de la anterior determinación, dejar en firme el fallo de condena emitido en contra de los procesados R.E.B.S. y H.M.C. por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, en los términos allí expuestos, reiterándose las órdenes de captura correspondientes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».