Sentencia SP13989-2017/47691 de septiembre 6 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP13989-2017

Rad. 47.691

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

(Aprobado Acta Nº 297)

Bogotá D.C., seis de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «IV. Fundamentos de la impugnación

Mediante escrito radicado dentro del término legal(2), el defensor sustentó el recurso de apelación contra la sentencia producto del allanamiento, en el que luego de reseñar las razones esgrimidas por el Tribunal, señaló los motivos por los cuales considera que la sentencia de primer grado debe ser revocada parcialmente, arguyendo como pretensión la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena.

En síntesis, pone de presente que el a quo, por una parte, aplicó indebidamente el art. 28 de la Ley 1453 de 2011 —que modificó el art. 68 A del C.P.—, como quiera que, para la fecha en que ocurrieron los hechos, la norma a aplicar era el mencionado art. 68 A, modificado por el 13 de la Ley 1474 de 2011; por otra, esta última versión del precepto normativo, destaca, establece que si bien hay una prohibición genérica de conceder, entre otros, la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando el procesado haya sido condenado por delitos dolosos contra la administración pública, también es verdad que el parágrafo de la norma preceptúa que tal proscripción no aplica cuando existan preacuerdos o allanamiento a cargos.

De suerte que, alega, la negativa de la suspensión de la pena reclamada por supuesto incumplimiento de un requisito objetivo se basa en una lectura sesgada de la norma pertinente. Además, puntualiza, en todo caso ha de tenerse en consideración, “por favorabilidad”, el art. 63 del C.P. original del C.P., cuyos requisitos para conceder tal mecanismo, afirma, se cumplen a cabalidad.

V. Intervención de los no recurrentes

La Fiscalía solicita a la Sala revocar la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, efecto para el cual pone de presente que el a quo incurrió en un yerro “in iudicando”, cifrado en la aplicación indebida del art. 28 de la Ley 1453 de 2011, como quiera que para el 24 de agosto de 2012, dicha norma había sido modificada por el art. 13 de la Ley 1474 —Estatuto Anticorrupción— del mismo año, que entró en vigor el 12 de julio de 2011.

Debiendo regirse el análisis sobre la concesión de la suspensión a la luz de esta última norma, prosigue, el legislador exceptuó los preacuerdos, las negociaciones y los allanamientos de la prohibición aplicable a los condenados por delitos contra la administración pública.

En ese entendido, subraya, analizados la vida y antecedentes del condenado, quien carece de antecedentes penales e investigaciones por delitos contra la administración pública, así como teniendo en consideración que aquel se allanó a cargos, es procedente el beneficio reclamado.

Por último, sostiene, no es de recibo que el Tribunal acuda a la Ley 1709 de 2014 para negar el beneficio, por cuanto es una norma posterior cuya aplicación retroactiva por favorabilidad no puede reclamarse. Lo que se debe aplicar, enfatiza, es la norma vigente al momento de comisión de los hechos, prolongando sus efectos hacia futuro hasta el momento en que se dicta la sentencia.

VI. Consideraciones de la Corte

6.1 De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia atrás referida, por haber sido dictada en primera instancia por un tribunal superior de distrito judicial. Para resolver el recurso, dígase que toda apelación comporta un ejercicio dialéctico, en el que la tesis es la providencia recurrida; y la antítesis, la impugnación. De esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión del recurso. Desde luego, todo ello mediado por la fijación de las respectivas premisas normativas, a la luz de las cuales ha de resolverse la discordancia entre el fallo confutado y la apelación.

6.2. De la suspensión de la ejecución de la pena.

6.2.1 Disponía el original artículo 63 del C.P.(3) que la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia —de primera, segunda o única instancia—, se suspendería bajo la concurrencia de dos requisitos, a saber: uno objetivo, referido a que la pena impuesta no excediera los 3 años y, otro subjetivo, relacionado con los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible.

Este artículo, en su versión original, cuya aplicación reclama el recurrente, se encontraba vigente para la época en que se cometió el delito de prevaricato por omisión —24 de agosto de 2012—, por lo que debe ser la base para determinar si la ejecución de la pena de prisión puede suspenderse a favor del aquí sentenciado. No obstante, el a quo no fijó como premisa la norma en mención, sino que acudió al art. 68 A del C.P., que prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales cuando se configuren determinadas causales objetivas.

El mencionado art. 68 A fue incorporado al C.P. por el artículo 32 de la Ley 1142 del 28 de julio de 2007, cuyo contenido era del siguiente tenor:

Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Posteriormente, mediante el art. 28 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, se dispuso lo siguiente:

El artículo 32 de la Ley 1142 que adicionó el artículo 68 A de la Ley 599 quedará así:

“ART. 68A.—No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores o cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional.

PAR.—El inciso anterior no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.

A su turno, el art. 13 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011 modificó el art. 68 A del C.P. Con esta modificación, en texto de la norma era del siguiente tenor:

“ART. 13.—EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS EN LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA RELACIONADOS CON CORRUPCIÓN. El artículo 68A del Código Penal quedará así:

No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional.

Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a cargos.

Cabe precisar que, de acuerdo con el art. 135 de la Ley 1474 de 2011, esta ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias.

Bien se ve, entonces, que el a quo no solo efectuó un incorrecto análisis de la vigencia de la ley en el tiempo al aplicar el art. 28 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, cuando tenía que aplicar el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 13 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, sino que, en todo caso, cercenó el contenido del precepto prohibitivo —restricción de la suspensión de la ejecución de la pena para el prevaricato por omisión, en tanto delito contra la administración pública— al omitir que en ese aspecto regía una excepción, cifrada en la inaplicación de tal proscripción respecto de, entre otras figuras, el allanamiento a cargos (inc. 3º).

Y el yerro se advierte aún más grave cuando, a fin de ratificar la improcedencia del beneficio reclamado, el a quo invocó el art. 32 de la Ley 1709 del 20 de enero de 2014(4), que además de ser posterior a la fecha de los hechos, suprimió la causal de inaplicación de la suspensión de la ejecución de la pena cuando la sentencia se dicte en virtud de allanamiento a cargos, aspecto que descarta una aplicación retroactiva por favorabilidad.

De suerte que, inobjetablemente, el fundamento jurídico invocado por el Tribunal para negar la suspensión de la ejecución de la pena es del todo erróneo, debiendo ser removido como razón que sustente la improcedencia de dicho beneficio en el caso bajo examen.

6.2.2 En esos términos, estando claro que la sentencia condenatoria dictada en contra del ex fiscal J. M. C. G. fue proferida en virtud de la aceptación unilateral del cargo que le fue formulado por prevaricato por omisión agravado, la procedencia de la suspensión de la pena ha de analizarse a la luz de los requisitos establecidos en el art. 63 del C.P.

Debe aclararse, que es la versión primigenia de la norma la aplicable en el presente asunto(5), en la medida en que el texto normativo —posterior—, modificado por el art. 29 de la Ley 1709 de 2014, deviene perjudicial a los intereses del procesado, como quiera que la procedencia de la suspensión de la pena se condiciona a que la condena no se haya dictado por uno de los delitos incluidos en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709, dentro de los cuales figuran los dolosos contra la Administración Pública, sin que decaiga tal prohibición cuando el procesado se allane a los cargos(6).

Desde esa perspectiva, habiéndose fijado la pena de prisión en 16 meses, es evidente el cumplimiento del requisito objetivo exigido por la norma, esto es, que la pena impuesta no exceda de 3 años.

Por otra parte, en cuanto a los presupuestos subjetivos, cifrados en la valoración de los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, la Corte ha señalado que el estudio de las características individuales del procesado (incluidos, claro está, las de carácter penal) son esenciales para el reconocimiento o no de los mecanismos de sustitución de la pena privativa de la libertad, en tanto están ligados de manera inescindible a las funciones de la pena y al reproche subjetivo que el juez debe hacer dentro de la categoría de la culpabilidad (cfr., entre otras, CSJ SP 22 jun. 2011, rad. 35.943).

Desde esa perspectiva, como lo puso de presente el a quo en la sentencia, a partir de la información aducida a la actuación en el marco del traslado del art. 447 del C.P.P., con reiteración de la Fiscalía en su condición de no apelante, el ex fiscal J. M. C. G. carece de antecedentes penales, disciplinarios, fiscales y profesionales —en su condición de abogado— sin que haya sido investigado por alguna otra conducta delictiva (fls. 25-28).

Ahora, como se acredita con la declaración extra-proceso rendida por S. E. G. G., compañera permanente del sentenciado (fl. 17), este conforma una familia con la declarante y con el hijo de aquella, de 10 años de edad, con quienes convive en un mismo techo en la vereda La Balsa, sector Las Juntas de Chía (Cundinamarca). En ese ámbito, según declaraciones de J. A. P. R. y H. J. C. A. (fls. 18-19), el sentenciado es reconocido en la comunidad como una persona respetuosa que mantiene buenas relaciones con sus vecinos.

Además, se acreditó por la defensa que J. M. C. G., luego de su desvinculación del cargo de fiscal, ha continuado con su formación profesional como abogado, mediante la realización de un posgrado en derecho de la responsabilidad (fls. 29-30).

En cuanto a la conducta procesal del sentenciado, ha de destacarse que este concurrió al proceso penal, observando un comportamiento de colaboración con la administración de justicia. No solo participó de la indagación en diligencia de interrogatorio a indiciado, donde reconoció que a él le es atribuible el vencimiento de los términos para legalizar las diligencias de registro y allanamiento sin solicitar la audiencia respectiva ante el juez de control de garantías (fls. 92-93 cuaderno indagación), sino que aceptó los cargos en audiencia de formulación de imputación —sin que se hubiera impuesto ninguna medida de aseguramiento en su contra—, evitando un mayor desgaste del sistema de administración de justicia penal.

De suerte que la valoración de los antecedentes de todo orden del penado permite colegir la viabilidad de favorecerlo con el beneficio referido. La Sala estima que, en referencia a las funciones de prevención especial negativa y reinserción social del condenado, hay fundamento suficiente para afirmar que el encarcelamiento no es necesario, máxime que, habiendo dejado de ejercer el cargo de fiscal, ha de descartarse la posibilidad de que aquel lesione o ponga en peligro el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia.

No existen, entonces, razones para suponer que el sentenciado puede evadir el cumplimiento de las obligaciones que la concesión del beneficio acarrea, no solo en razón de su arraigo familiar y social, sino también porque concurrió al proceso seguido en su contra y acató los llamados que en desarrollo del mismo le hicieron las autoridades judiciales.

Tampoco hay motivos para afirmar que el doctor J. M. C. G. representa un peligro para la comunidad o que puede reincidir en el delito, pues es un delincuente primario, sin antecedentes de ningún tipo, y de todas maneras la condena, concretamente por razón de la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, implica la imposibilidad de ejercer el cargo en desarrollo del cual cometió el delito.

Así las cosas, como la gravedad y modalidad de la conducta omisiva objeto de condena —de infracción de deber funcional sin que se acreditara ningún acto de corrupción que motivara al fiscal a abstenerse de solicitar la audiencia de control de legalidad— no ofrecen razones para afirmar la necesidad de ejecutar materialmente la pena impuesta, al tiempo que la prohibición para la concesión del beneficio a quienes fueran condenados por delitos contra la administración pública no aplica en el presente caso por el allanamiento a cargos, la Sala otorgará al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, por un período de prueba de dos años, para lo cual el sentenciado deberá suscribir un acta en que se comprometa a cumplir estrictamente las obligaciones previstas por el artículo 65 del C.P., así como al cumplimiento de la pena de 6.66 salarios mínimos legales mensuales de multa, previa constitución de caución prendaria por valor de cuatro salarios mínimos mensuales legales vigentes.

La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por J. M. C. G. ante la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, allegando la póliza o el título de depósito judicial respectivos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le haga de la presente sentencia.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada, a fin de conceder a J. M. C. G. la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, en los términos y bajo las condiciones consignadas en la presente decisión, para lo cual se comisiona al a quo.

2. CANCELAR inmediatamente la orden de captura ordenada en contra del sentenciado, en el fallo de primera instancia.

En lo demás, la decisión impugnada se mantiene incólume.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Comuníquese y cúmplase».

2 Cfr. fl. 74 C. original.

3 Antes de la reforma contenida en la Ley 1709 del 20 de enero de 2014.

4 Al respecto argumentó que “igual prohibición fue reproducida por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que también modificó el artículo 68A ídem”.

5 La Sala ha señalado que en eventos de transito legislativo, como ocurre en este caso, el fallador está en el deber de analizar qué norma de las que estuvieron vigentes resulta favorable a los intereses del procesado, acorde al alcance señalado en los artículos 29 de la Carta Política y 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, aplicándola, sin que le sea dable elaborar una tercera disposición tomando partes de las llamadas a regular el asunto (cfr., entre otras, CSJ SP 12 mar. 2014, rad. 42.623; SP 5 ago. 2015, rad. 45.584; SP 2 dic. 2015, rad. 44.840, SP 24 feb. 2016, rad. 46.927 y SP 24 oct. 2016, rad. 46.892).

6 Presupuestos que, inclusive, se mantienen con la más reciente redacción de la norma, proveniente del art. artículo 4º de la Ley 1773 de 2016.