Sentencia SP1402-2017/46099 de febrero 8 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 46099

Acta 31

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., ocho de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De entrada, la Sala advierte que el cargo presentado por la demandante en casación tiene vocación de prosperar, aunque no con las consecuencias por ella solicitadas, visto que, en efecto, al tribunal incurrió en el yerro dogmático que se le atribuye.

A fin de plantear adecuadamente el debate dialéctico objeto de examen y presentar de manera razonada los motivos que soportan la decisión, entiende necesario la Sala abordar sistemáticamente los siguientes tópicos, de conformidad con el cargo planteado: (i) los hechos que se entienden probados en el proceso: (ii) la jurisprudencia de la Corte respecto del tema; (iii) el caso concreto.

(i) Lo probado

Es preciso destacar que en el trámite del proceso se vinculó a todos los miembros de la escuadra militar que intervinieron en el supuesto combate, pero la investigación se fue escindiendo —incluso el comandante del operativo falleció y ello obligó terminar en su caso el proceso—, hasta llegar a la decisión objeto de examen, que solo abarcó a PNMR.

En curso de dicha tramitación se recabaron diferentes pruebas documentales y testimoniales, en particular rendidas por los conocidos o familiares de la víctima, que si bien, no presenciaron los hechos, sí refirieron su absoluta ajenidad con grupos armados al margen de la ley y describieron las actividades lícitas que desarrollaba el día de su muerte; y los procesados, todos ellos mendaces e interesados en amparar la versión del combate, finalmente desechada.

Ante la precariedad probatoria, que impidió reconstruir lo realmente ocurrido, aunque, desde luego, desechada por vía testimonial y técnica (levantamiento del cadáver, necropsia y examen de los elementos con los cuales se dotó al occiso para simular su pertenencia a un grupo subversivo), la existencia del supuesto combate, la fiscalía optó por aceptar que, en efecto, el único que disparó fue el puntero, esto es, el soldado OCC, y que ello ocurrió, al parecer, porque en la oscuridad del amanecer confundió a la víctima con un subversivo y sin tomar las menores precauciones disparó en su contra.

Asumió la Fiscalía que una vez descubierto lo ocurrido, cuando ya en la mañana acudieron los militares al lugar donde se hallaba el cadáver, acordaron ellos maquillar la escena a fin de evitar problemas a su compañero, pretendiendo simular la existencia de un combate, para lo cual no solo cambiaron de lugar el cuerpo, sino que lo dotaron de un radio de comunicaciones, una granada de mano hechiza y un brazalete del grupo sedicioso Ejército de Liberación Nacional, ELN.

Desde la misma resolución de situación jurídica de PNMR, fue aceptado que este no disparó su arma y que la conducta ilícita a él atribuida estriba en haber preparado la escena para simular el combate.

Esto se anotó en le referida decisión(1).

“Se admite por parte de la Fiscalía que el señor OCC, quien está acusado ante el juez del circuito de la ciudad de Popayán, como responsable del delito de homicidio en persona protegida, fue la persona que disparó y le produjo las heridas mortales que acabaron con la existencia de AOS y así lo aclaró el acusado, razón por la cual su conducta se encuadra dentro de dicho capítulo, Es también razonable inferir, que los otros compañeros, como son M y P, quienes se encontraban en el lugar de los sucesos, tuvieron una acción que es reprochable, no a tal punto de la conducta endilgada al primero, pero, sí de tratar de enmascarar la situación ocurrida, por lo absurda que ellos mismos la veían. Por eso es que alteraron la escena involucrando elementos que la víctima no llevaba (….) Es sensato deducir que una vez ocurrido el hecho, se dieron a la tarea de arreglar el escenario, para ayudar por lo menos a su compañero OCC a esquivar la responsabilidad…”.

Acorde con lo demostrado, estimó la Fiscalía que lo ejecutado por PNMR, corresponde a la actuación propia del cómplice en el homicidio.

De manera similar, en la decisión de segunda instancia, que confirmó la imposición de medida de aseguramiento, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali, entendió sucedido(2):

“Si bien pues, no hay en el expediente —hasta este momento prueba alguna que acredite que el soldado PNMR disparó su arma de fuego, es inevitable concluir que el citado militar se encontraba en la escena de los hechos, a muy pocos metros del puntero OCC y que, acaecido el acto homicida, hubo una prestación de ayuda posterior a este último que surgió en el mismo momento de los acontecimientos con el indeclinable propósito de crear una condición de impunidad o al menos dificultar la investigación de ese hecho”.

La resolución a través de la cual se calificó el mérito del sumario con acusación en contra de PNMR, en calidad de cómplice del delito de homicidio en persona protegida, reiteró sin modificaciones, en lo que a su participación respecta, lo dicho en la providencia a través de la cual se resolvió situación jurídica en primera instancia, en lo sustancial transcrita líneas atrás.

Ya en torno de las consecuencias jurídicas de la participación atribuida al acusado PNMR, esto se anotó en la providencia reseñada(3).

…Concluyendo la fiscalía que la actitud asumida por M dentro del proceso es para proteger a OCC, es decir, una posición de cómplice del homicidio (…) ese compromiso no puede argüirse que se produjo con antelación, pues, el delito que se endilgó a OCC fue de homicidio en la modalidad del dolo eventual, conducta que en cuanto al aspecto punitivo no difiere de la simplemente dolosa, sino que se dio en el instante, con la consiguiente colaboración por parte de sus compañeros, que eran los testigos presenciales en ese momento y por lo tanto sus afirmaciones resultaban importantes para exculpar a OCC”. En curso de la audiencia pública de juzgamiento, al momento de su alegación oral el fiscal del caso advirtió que las pruebas practicadas en el juicio no modificaron el panorama descrito en la resolución de acusación y por ello pide la condena en contra de PNMR, dado que, si bien, se determinó al soldado OCC como quien disparó y causó muerte la muerte de la víctima “…debe considerarse que los demás compañeros suyos que estaban en el teatro de los acontecimientos obraron de tal manera para acondicionar en ese momento la escena y colaborarle a su compañero para salir bien librado…”.

En los fallos de primero y segundo grados no se hizo ningún tipo de variación sustancial al aspecto fáctico delimitado por la Fiscalía —incluso el Ministerio Publico y la defensa acogieron como ciertos esos hechos—, fijándose el objeto de discusión en el tópico jurídico, dado que el a quo interpretó la jurisprudencia de la Corte para advertir que el acuerdo de voluntades respecto de la colaboración posterior del acusado no operó previo o concomitante a la agresión mortal, al tanto que el ad quem significó que la circunstancia de haber acompañado al ejecutor material del crimen cuando disparaba, representa el elemento de coetaneidad que gobierna el acuerdo propio de la complicidad.

En cita, entonces, el decurso procesal y lo que las partes y jueces estiman ocurrido, para la Corte asoman incontrastables, como hechos demostrados y no sometidos a controversia en el proceso, los siguientes:

1. Que por ocasión de informaciones atinentes a la existencia de supuestos extorsionistas, el grupo militar al que pertenecía el acusado, acudió a zona rural, rayando el alba.

2. Que en curso del operativo dispuesto, el grupo se subdividió en tres escuadras, una de las cuales, compuesta por tres soldados, incluido el procesado aquí, y un teniente, se adentraron en los potreros a esos de las cinco y media de la mañana.

3. Que de improviso, sin mediar comunicación previa con sus compañeros o haber sido agredidos, al parecer por error o precipitud, el soldado OCC, quien encabezaba la escuadra, disparó en varias ocasiones su fusil.

4. Que minutos después, cuando el sol alumbró, los miembros del grupo acudieron al lugar al que disparó OCC y vieron allí el cuerpo inerme de un labriego.

5. Que para evitar el compromiso penal y disciplinario de su compañero, todos acordaron maquillar la escena simulando un combate, en procura de lo cual movieron el cadáver y lo dotaron de una granada hechiza, un radio de comunicaciones y un brazalete del ELN.

2. La jurisprudencia de la Corte sobre el tema.

La Sala, cabe aclarar, asume el tema de su jurisprudencia, no porque deba examinarse esta de manera exhaustiva o existan aclaraciones necesarias, ni mucho menos porque advierta obligada su modificación.

Al efecto, es necesario precisar que el tópico, cuando menos en sus aristas básicas referidas a los elementos que componen el instituto de la complicidad, ha discurrido de manera pacífica, sin variaciones de importancia sustancial.

Desde luego, se han hecho precisiones sobre aspectos concretos, de cara a los fenómenos fácticos que en cada caso particular se suceden.

Ocurre, sin embargo, y aquí radica la necesidad de verificar el contenido de dos de sus providencias y de lo que se entiende estado del arte en la actualidad, que las decisiones de primera y segunda instancias, dispares en sus efectos acerca de dicha forma de intervención en el delito, se basan precisamente en dos fallos distintos de esta corporación, que en su sentir soportan lo resuelto.

Así, el fallador de primer grado cita el radicado 34320 del 15 de mayo de 2013, cuyos apartados trascendentes, dada su vinculación con lo examinado, se resumen así:

6. Por igual, si el ad quem, compartiendo la argumentación de primera instancia, consideró que no se logró demostrar la participación de MM en los homicidios materia de proceso, no se entiende entonces de dónde extrae la conclusión de que su participación debe mantenerse como cómplice bajo el supuesto de que “él estuvo en el lugar donde fueron encontrados los cadáveres de ARL y JAC, solo para colaborarle a su superior el capitán EMAS, a fingir el supuesto operativo… desvirtuado en el proceso, tal como lo concluyó la primera instancia y confirma esta colegiatura”.

7. Indudablemente y como lo censura el demandante, los juzgadores en este asunto y en las circunstancias antes dichas incurrieron de esa forma en infracción directa de la ley sustancial, por verificarse ciertamente la concurrencia de los yerros primero y tercero a que hace alusión la demanda, ya que a pesar de reconocer aquellos que MM no participó en la ideación y ejecución de los homicidios terminaron condenándolo como cómplice ante la concurrencia de un hecho que no revela esa figura, ni mucho menos los elementos que la componen, esencialmente el acuerdo previo o concomitante, el conocimiento de las conductas a ejecutar y la voluntad dolosa de prestar alguna colaboración para la realización del hecho punible o una ulterior.

Si el artículo 30 del Código Penal describe al cómplice como aquél que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, es evidente que tales elementos, ciertamente omitidos de cualquier análisis por el sentenciador, no concurren en la actividad que frente a los homicidios ejecutó el cabo primero MM, cuando de otro lado se ha dicho que él no tuvo participación alguna en la ideación, planeación o ejecución de los delitos.

8. ¿Cómo entender que si no la tuvo, se le asigne de todas maneras la condición de cómplice? o comprender que si no participó en la ejecución de los delitos, pueda de todos modos colegirse que sí lo hizo porque posteriormente a su materialización hizo presencia en el lugar y se prestó a presentarse en calidad de interviniente en un combate que realmente no existió? ¿Cómo admitir que si no participó en la ideación y ejecución de esas muertes, se pueda afirmar que se concertó previa o concomitantemente para prestarle al capitán alguna colaboración para realizar la conducta antijurídica o una ayuda posterior? ¿Cómo aceptar que si ninguna intervención tuvo en esas fases del delito pueda concluirse que hubo algún acuerdo entre oficial y suboficial que representara una ayuda en la concreción de la conducta antijurídica?

Nada hay en la argumentación de los juzgadores de instancia, ni en las pruebas, que explique la existencia del acuerdo previo o concomitante entre el capitán y el cabo que se tradujera en una colaboración de éste. Nada explica que su presencia en el lugar de hallazgo de los cadáveres o en el hecho de ayudar a fingir un combate inexistente, sea el fruto del acuerdo previo o concomitante o que en efecto esas labores deben entenderse contribución a la realización de la conducta antijurídica si, se itera una vez más, el cabo no participó en la ideación y ejecución de las muertes, luego nada previamente sabía de su materialización.

9. Lo que se advierte del examen realizado por los juzgadores al conjunto probatorio es que el capitán A en connivencia con alias ‘XXX’ ejecutaron a esas dos personas, luego de lo cual aquél montó un supuesto operativo que le permitiera explicar esas dos bajas y aunque para la realización de éste se prestara el cabo primero M, lo cierto es que ya los homicidios habían sido ejecutados y él no tenía conocimiento de su previa ocurrencia.

Por ende, su actuación de haber intervenido en un combate que no existió o en un operativo fingido revela acaso el encubrimiento de los hechos de muerte o un perjurio en su declaración, pero en manera alguna su participación en los homicidios, no de otro modo se explica además que, acaso contradictoriamente con el contexto fáctico, el a quo haya ordenado compulsar copias contra los demás soldados que allí supuestamente intervinieron para que se les investigare por haber faltado a la verdad, pero no se haya hecho lo mismo con el cabo primero, no obstante hallarse en igualdad de condiciones que los citados soldados, quienes no fueron vinculados a este proceso”.

En el entendido, entonces, que los hechos atribuidos al acusado no revelaban acuerdo previo o concomitante, el a quo, respaldado por la jurisprudencia transcrita, desechó la existencia de complicidad en el homicidio.

De manera contraria, el ad quem, advirtió que la jurisprudencia reseñada no es aplicable al caso, pues, en su sentir, no guarda correspondencia fáctica con lo sucedido aquí, toda vez que “en el dicho precedente los homicidios habían sido ejecutados y el suboficial M “no tenía conocimiento de su previa ocurrencia”.

Estima el tribunal que para lo discutido encierra mayor identidad fáctica lo referenciado por la Corte en el radicado 26617 del 25 de abril de 2007, que debe transcribirse en extenso, dado que el ad quem tomó de allí los párrafos que soportan su tesis:

“El plexo probatorio ponderado en el fallo permitió la verificación de los siguientes hechos o circunstancias, que contrario a lo que parece sostener el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, fueron inferencias razonables logradas con arraigo a los parámetros de la sana crítica:

- Los testigos refieren alguna forma de discusión previa entre la joven víctima y tres muchachos.

- Tanto los agentes de la Policía Nacional que patrullaban el sector, como la ciudadanía, vieron correr a uno de esos muchachos, que vestía camisa roja y pantalón blanco o claro.

- El muchacho que vestía camisa roja y pantalón blanco o claro fue visto correr llevando un arma en la mano.

- El mismo joven, identificado como EALA, se refugió en una casa; lugar donde agentes de la Policía Nacional encontraron un arma de fuego oculta entre los colchones de una cama.

- Según la experticia, asa arma de fuego —revólver calibre 32— fue la misma utilizada en la comisión del homicidio.

- La distancia entre el sitio de los hechos y la casa donde se aprehendió a EALA no supera las dos cuadras.

- En ningún momento, desde que sonaron los disparos, EALA fue perdido de vista por los testigos policiales, hasta que se refugió en la residencia donde fue capturado.

- La captura en flagrancia no fue objeto de discusión.

De otra parte, el procesado aceptó el cargo por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y en el fallo se descartó por deleznable, la teoría del caso del defensor, según la cual EALA recogió y se llevó a la casa, en una acción imprudente, el revólver que alguno de los involucrados arrojó mientras huía.

En ese orden de ideas, refulge en forma nítida la participación del procesado en el crimen y no estaba desfasada la Fiscalía Seccional al imputarle el delito de homicidio en calidad de coautor, en el escrito de acusación, en la audiencia de acusación e inclusive en la apertura del juicio oral; y no se entiende por qué súbitamente en su alegato de conclusión el Fiscal Seccional con unas palabras ligeras y sin respaldo argumentativo expresó que EALA intervino por lo menos como cómplice.

Con esa nueva posibilidad que abrió el fiscal del caso, el juez de conocimiento entendió modificada la imputación y, para salvaguardar el principio de congruencia, emitió sentencia condenatoria por complicidad en homicidio.

La Sala de Casación Penal observa que el conjunto de la pruebas tenía aptitud para indicar, más allá de la duda razonable, que EALA fue en realidad uno de los coautores del homicidio de la niña MLCA, constatación que en este estadio procesal se relega al plano de una constancia histórica, toda vez que el principio constitucional que prohíbe la reformatio in pejus impide agravar la situación del procesado.

5. El artículo 30 de la Ley 599 de 2000, relativo a los partícipes, prevé que la complicidad se da también en la hipótesis en que el concierto para cooperar con el delito ajeno surja de modo concomitante a la comisión de los hechos.

En los apartes pertinentes el mencionado precepto señala:

“ART. 30.—Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.

(…)

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad”.

En fallo del 4 de abril de 2003 (rad. 12742), la Sala de Casación Penal estudió las características generales de la complicidad, poniendo de relieve que el convenio entre el autor y el cómplice puede ser anterior o concomitante a la comisión de la conducta punible, expreso o tácito, acorde con la hermenéutica del artículo 30 del Código Penal ibídem:

“a) Que exista un autor —o varios—.

b) Que los concurrentes —autor y cómplice— se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.

c) Que los dos intervinientes —autor y cómplice— se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.

d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atípica”.

En el acápite destinado a reseñar la actuación procesal se hizo referencia a la manera como el Juez Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá, en la sentencia de primer grado, dio por comprobado que EALA formaba parte del grupo homicida antes de del crimen; que la idea criminal surgió posteriormente, por acuerdo concomitante; que una persona diferente accionó el arma de fuego y que el procesado tomó la misma arma y la llevó consigo para ocultarla y entorpecer las labores investigativas.

Estas son las palabras del a quo:

“… es indudable e inevitable que el procesado estuvo en la escena de los hechos puesto que recogió —por lo menos— el arma o la recibió de manos de los otros autores, luego no es entendible que la señora H no lo vea”.

(…).

“La decisión de matar surgió en ese momento y la realizó una persona diferente al aquí acusado, esto tiene el efecto jurídico inmediato de transformar la acusación de autoría o coautoría en complicidad como lo alcanzó a percibir la misma fiscalía.

“La complicidad según el Código Penal, existe cuando alguien contribuye a la realización de la conducta o presta una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante, es decir simultáneo; es la conclusión de esta sentencia que no hubo concierto previo pero hubo una prestación de ayuda por parte de EAL a quien fue el autor y que habrá de investigar la fiscalía, una ayuda posterior que surgió en el mismo momento de los hechos, por el sólo y aceptado hecho de haber tomado el arma para ocultarla o para no dejarla en la escena como evidencia física o elemento de prueba que podía llevar a la identificación de todo o la mayor parte del grupo autor”.

6. No debe perderse de vista que EALA fue acusado como coautor de homicidio agravado (por la indefensión de la víctima); y que en la intervención final, o alegato de conclusión, el fiscal en un giro emotivo del lenguaje dijo que era tan evidente la presencia de aquél en el escenario de los hechos y tan innegable su participación en el crimen, que cuando menos, podía catalogarse como cómplice.

Es que el expediente contiene elementos probatorios para predicar la coautoría, entre ellos comunidad de designio delictivo, su conversación previa con la víctima, su presencia en el lugar del ilícito y que fue visto corriendo con el arma incriminada en las manos, sin que fuera perdido de vista desde ese instante hasta que se ocultó en la casa donde fue capturado.

Si ello es así, ante el giro que hizo dar el fiscal a la imputación, por la utilización del término “cómplice” en un momento de euforia discursiva más que de reflexión, también puede colegirse, como lo hicieron los jueces de instancia, que EALA intervino en el homicidio “por lo menos” como cómplice, dado que convergen los elementos de ese amplificador del tipo penal, puesto que, como estaba con la víctima antes y en el preciso instante del crimen, fue concomitante el concierto con el autor material, para prestar apoyo posterior al grupo homicida.

La anterior inferencia es razonable, pues está condicionada a que “por lo menos” en este caso es sostenible la teoría de la complicidad, sin que sea necesario forzar la interpretación del acopio probatorio para acomodarlo desde la autoría hasta la complicidad, máxime que el fiscal no hizo en forma expresa y motivada la modificación de la imputación de autor a cómplice, sino que, como se explicó, en su fogosa intervención se valió de la palabra “cómplice” con la finalidad de ligar de todas maneras a EALA con el delito.

7. El casacionista aísla las palabras o frases de la sentencia que le interesan, desligándolas por completo del contexto probatorio donde fueron emitidas, por eso la postulación la hace por violación directa de la ley sustancial, suponiéndose él mismo relevado de la confrontación probatoria, según lo antes anotado.

Sin embargo, el estudio armónico de la sentencia conlleva a entender claramente que EALA fue condenado como cómplice de homicidio, porque prestó una ayuda posterior al autor material del crimen, pero por acuerdo concomitante a la comisión del mismo delito.

Como se observa, es atinado el discernimiento del a quo en torno de la complicidad; y, pese a ello, el libelista pretende descalificarlo construyendo todo un discurso relativo al pretendido “favorecimiento”, a partir de la frase aislada según la cual fue posterior al homicidio la ayuda que EALA prestó al autor material, para ocultar el arma. En ese cometido, el casacionista dejó de lado toda consideración probatoria y no tuvo en cuenta que la complicidad también se genera cuando se presta ayuda posterior por acuerdo concomitante a la comisión del ilícito.

Con similares reflexiones, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, resaltando que los sucesos —el homicidio y la toma del arma por el procesado— “ocurrieron en un mismo contexto de acción”, tiempo y espacio, por lo cual la decisión de cometer el crimen estuvo acompañada por el designio concomitante de EALA, consistente en llevarse consigo el revólver incriminado, en búsqueda de la impunidad.

8. Se estima oportuno reiterar que en las sentencias de instancia las pruebas permitieron deducir que EALA sí estuvo presente en el sitio exacto del crimen y que no es verosímil la explicación consistente en que se encontró el arma, que luego llevó a la casa donde fue capturado. Y se precisa enfatizar en esos aspectos puntuales, porque el fiscal delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en su intervención, concluye lo contrario, es decir que el procesado no estuvo en lugar donde se cometió el homicidio y admite como posible que se hubiera encontrado el arma, después que la arrojó uno de los autores materiales, a quienes supuestamente no conocía.

En el estudio lógico e integral de las pruebas se verifica que son sólidas las motivaciones del fallo en punto de la complicidad en el delito de homicidio; razón adicional para que la Sala se aparte de los comentarios que el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia hizo en su intervención, sobre los cuales, la verdad sea dicha, no asumió una postura definitiva.

9. Es cierto que la ayuda posterior que prestó EALA al autor material del crimen, por acuerdo concomitante a la comisión del homicidio, consistiendo dicha ayuda en sacar el arma del teatro de los acontecimientos, de haberse conseguido ese propósito, eventualmente podía generar dificultades para la investigación de la conducta punible.

No obstante, ese efecto secundario de la conducta del procesado no tiene entidad para tornar su intervención como cómplice de homicidio, en la de encubridor por favorecimiento, según lo pregona el casacionista.

El artículo 446 del Código Penal (L. 599/2000), tipifica en estos términos del delito de favorecimiento:

“El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”.

La misma norma establece que la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, cuando el encubrimiento se realice, entre otros, respecto del delito de homicidio.

Como se manifiesta en el fallo, reflejando lo enseñado por el acopio probatorio, y sin que ello mereciera cuestionamiento alguno por parte del libelista, EALA estaba en la escena del crimen, formaba parte del grupo de jóvenes que fue observado discutiendo con la niña, en ese momento se tomó la decisión de matarla, y en forma concomitante a la decisión homicida, materializada por alguno de ellos, el procesado salió corriendo con el revólver y se refugió en una casa, donde fue capturado.

Las pruebas interpretadas en el marco de la experiencia permiten inferir que EALA corrió para ampararse en la casa de un amigo suyo, como una acción defensiva propia y tendiente a eludir las consecuencias jurídicas condignas a su propia conducta delictiva, puesto que fue visto por la comunidad del barrio donde ocurrió el asesinato, fue sorprendido en flagrancia, en ningún instante se le perdió el rastro, fue perseguido durante el breve lapso que demanda un trayecto no superior a dos cuadras, desde el sitio donde cayó el cuerpo sin vida hasta la residencia que le sirvió de refugio momentáneo; y su captura se produjo en los primeros minutos siguientes a las detonaciones del arma de fuego.

Así las cosas, no puede acogerse la tesis del defensor, a partir de unas frases del fallo que invoca fuera de contexto, en el sentido que la única intención de EALA era esconder el arma de fuego para dificultar la investigación penal; es decir, encubrir el homicidio ajeno, proteger a los autores y, en fin, conspirar contra la administración de justicia.

Dejo de lado el censor, que la condena por complicidad en el delito de homicidio se sustenta sobre la inferencia racional según la cual existió un concierto concomitante —que puede ser expreso o tácito— a la comisión de ese ilícito, entre el autor material y el resto de copartícipes, del que surgió la acción subsiguiente desplegada por EALA consistente en llevar consigo el arma para ocultarla.

El libelista, que aceptó los hechos y las pruebas como fueron valoradas en las instancias, no intentó al menos desvirtuar la existencia del acuerdo concomitante, que puede ser expreso o tácito según la jurisprudencia vigente; y en lugar de ello, se restringe a afirmar que como no se presentó un concierto previo para ocultar el arma, entonces el dolo de EALA se agota en el delito de favorecimiento.

En síntesis, el Tribunal Superior no vulneró directamente la ley sustancial, ni se distanció de los parámetros de la sana crítica al condenar al implicado en calidad de cómplice del delito de homicidio; por lo tanto, el cargo no prospera.

La Sala observa evidente que no existe ningún tipo de contradicción o desarmonía entre las providencias que soportan las decisiones contrarias de ambas instancias, advirtiendo de paso que los elementos constitutivos de la complicidad, citados en la segunda de las sentencias, conservan plena vigencia y deben servir de derrotero para determinar el tipo de participación atribuido a la persona en la conducta punible.

En este sentido, para lo que importa al debate, la Corte debe precisar que el factor fundamental a examinar para derivar existente el acuerdo previo o concomitante al delito, no lo es necesariamente la presencia del cómplice en el lugar del hecho o durante su ejecución, sino su conocimiento y voluntad, expresa o tácita, de contribuir a la conducta punible a desarrollar o en pleno desarrollo.

Vale decir, como lo que se atribuye es la complicidad en el delito específico que con dominio del hecho otro u otros ejecutan, el acuerdo de voluntades previo o concomitante debe referirse necesariamente a esta conducta punible.

Es por ello que la jurisprudencia pacífica exige, entre otros requisitos:

c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.

d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.

De esta manera, para que sea adecuada la atribución a título de cómplice lo debido demostrar no es que la persona estuvo presente cuando se ejecutó el hecho, sino que conocía su naturaleza delictuosa y tuvo la voluntad —antes o durante su ejecución— de contribuir al mismo, para lo cual se concertó con el autor o autores y acordó su particular intervención en el mismo, así esta fuese posterior.

Cabe anotar, a título de ejemplo, que si varias personas se encuentran reunidas y una de ellas, intempestivamente y sin previa concertación o aviso, esgrime una arma de fuego y causa la muerte a alguno de los presentes, solo él responde por este delito.

Incluso, en el mismo ejemplo, si alguno de los cercanos al victimario —amigo o familiar—, tan pronto se ejecuta el hecho busca ayudarlo tomando el arma homicida para esconderla, la única atribución penal que es posible despejar es la propia del favorecimiento, pues, es necesario destacar, nunca conoció ni aceptó intervenir en el homicidio y, desde luego, mucho menos concertó con el agresor, antes o durante la ejecución del delito, la posibilidad de ayudarlo en esta.

Es por esto que en el caso traído a colación por el ad quem para soportar su decisión, ninguna dificultad se advierte en la atribución de, cuando menos, la participación a título de cómplice, dado que probatoriamente se demostró cómo tres personas acudieron a dar muerte a otro, ejecutaron el crimen y luego de ello uno de los sujetos corrió llevando consigo el arma homicida.

Tan patente fue que los tres sujetos aceptaron, concertaron y ejecutaron de consuno el crimen, que la Sala advierte que el allí acusado debería entenderse incluso coautor y no simple cómplice.

Desde luego, del allá condenado se predica que no solo concertó previamente a los hechos la ejecución del delito y aúno su voluntad a la de los otros dos intervinientes, sino que intervino directamente en su materialización y después buscó ocultar el arma homicida.

Junto con lo anotado, es indispensable clarificar que la concomitancia, en su sentido natural y jurídico, necesariamente obliga que el conocimiento y voluntad plasmados en el acuerdo o concertación con el autor o autores opere, cuando menos, antes de que el delito haya sido consumado.

Acerca de la acepción “concomitante”, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, reseña en su primera acepción: “Que aparece o actúa conjuntamente con otra cosa”.

En estricto sentido, entonces, el dolo materializado en la aceptación o acuerdo de prestar una ayuda al delito, así esta sea posterior, reclama de su objetivización antes o en desarrollo de la conducta punible, pero no es posible hacerlo valer una vez ha culminado esta, así su inmediatez sea patente, no solo porque ello desnaturaliza el concepto de concomitancia, sino porque en un plano eminentemente jurídico, deriva, como es ampliamente conocido, a otra conducta punible, en particular, la de encubrimiento por favorecimiento.

Es en razón de ello que el factor a considerar no puede ser la mayor o menor cercanía cronológica o temporal de la ayuda con el hecho, pues, se debe reiterar, si este ya fue ejecutado en todos sus contornos típicos, la aceptación de prestar ayuda, así sea inmediata, desplaza su atribución penal desde la complicidad en esa conducta, hacia el favorecimiento de la misma.

En reciente decisión, la Corte reitera los conceptos puntuales que diseñan la complicidad, destacando, a su vez, cómo esa complicidad encierra un nexo causal con el hecho principal, en el entendido que su ejecutor lo realiza prevalido de la ayuda que acordó con el cómplice.

Esto señaló la Corte(4):

“La complicidad es una forma de participación en la conducta punible, caracterizada por la contribución dolosa que una persona puede prestar a otra mediante un aporte esencial en su fase ejecutiva, con actos precedentes, simultáneos e, incluso, posteriores a ella, a condición de que medie una promesa anterior determinada por un concierto previo o concomitante (C.P., art. 30, inc.3º).

Se trata de una figura accesoria a la autoría, pues a diferencia de ésta el cómplice carece del dominio funcional de los hechos, limitando su intervención a facilitar la conducta del autor en la realización del hecho antijurídico. Su actuación, en consecuencia, se limita a favorecer un hecho ajeno.

De allí que debe ser objeto de demostración la clase de contribución prestada por el cómplice, la que puede ser de índole intelectual o psíquica o de orden físico o técnico. Esta última es la que, según el juicio de reproche emitido por el Tribunal, se le endilgó a MM, consistente, de una parte, como ayuda previa, en proporcionar el arma de fuego empleada por el realizador de la conducta y, de otra parte, como auxilio posterior, en la facilitación del medio de transporte con el que los homicidas aseguraron su retirada del lugar de los hechos. La ayuda material, en tales términos, debió ser objeto de demostración dentro de la actuación procesal.

Adicionalmente, para atribuir una conducta de complicidad, se requiere de la existencia de un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por quien fue acusado como cómplice y el resultado producido por la acción principal ejecutada por los coautores, lo que se traduce en la acreditación de que la persona haya contribuido elevando la posibilidad de producción del hecho antijurídico, esto es, la demostración de un riesgo adicional, relevante y atado a la causalidad, para el bien jurídico tutelado y el incremento de la oportunidad de éxito para los ejecutores(5).

Debe precisarse, además, que, de acuerdo al tenor del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal, aunque no siempre se requiere coetaneidad con la realización de la conducta punible, en el evento de la ayuda posterior sí es indispensable que la contribución al hecho suponga un compromiso anterior o concomitante por parte del cooperador, aspecto que en este caso igualmente debió ser objeto de demostración”.

Mírese cómo, junto con lo que ya se ha dicho acerca de la complicidad, esta también debe representar, respecto del delito principal, un incremento del riesgo, que se traduce en la convicción o decisión del ejecutor principal, que sabe de antemano o durante la ejecución del delito, que cuenta con la colaboración del cómplice.

Y es ello lo que materialmente justifica la sanción al cómplice por la intervención en el hecho principal, pues, solo a partir de demostrarse que previa o concomitantemente a su ejecución acordó prestar su ayuda al autor o autores, es factible determinar la trascendencia del aporte posterior y vincularlo teleológicamente con el delito, entendido, en la cita jurisprudencial que se hace de lo explicado por Roxin, como un incremento del riesgo.

De no, esto es, si no existe ese acuerdo previo o concomitante y visto que la ayuda es posterior, pues, simplemente la misma se debe entender aislada del delito, en tanto, de ninguna manera contribuyó a su materialización —a la manera de entender, de un lado, que ninguna incidencia fáctica tuvo en el mismo, y del otro, que en nada contribuyó a la decisión del autor o autores de ejecutarlo—, o mejor, no existe nexo causal entre esta y lo realizado después.

3. Del caso concreto.

La amplia delimitación de los hechos que se entienden probados, sumada a la que se observa estructura jurídica del instituto de la complicidad, permite verificar de entrada el yerro que en su demanda propuso la defensa, pues, ya debe quedar claro que no existió en la conducta atribuida a PNMR, acuerdo previo o concomitante con el autor de los disparos, que incrementara el riesgo y, por ende, incidiera causalmente en el homicidio.

Es que, si de entrada la fiscalía acepta y asume que la acusación contra el autor material del homicidio lo rotula actuando con dolo eventual, en el entendido que por ocasión de las circunstancias del terreno y la poca visibilidad decidió intempestivamente disparar contra la figura que vio en el horizonte, no se entiende cómo puede hablarse de un acuerdo de voluntades previo o concomitante con el aquí acusado, quien, huelga anotar, no pudo prever lo sucedido, ni mucho menos anunciar que contribuiría posteriormente a ello.

En igual yerro incurre el Ministerio Público en su alegato propio de la audiencia de juzgamiento, pues, si allí advierte, como las pruebas lo indican, que el atacante actuó por error y precipitud, creyendo que la figura avistada a lo lejos podía ser un delincuente, de ninguna manera es posible significar la existencia de un actuar doloso en el cómplice, fruto de conocer previa o concomitantemente que se ejecutaba un delito, homicidio, y aceptar voluntariamente prestar una ayuda posterior al mismo.

El tribunal yerra cuando sostiene que por hallarse el procesado en el lugar de los hechos, necesariamente hubo un acuerdo, o incluso la ayuda, concomitante a los mismos.

Así, desconoce el ad quem, que la atribución del hecho principal, homicidio, reclama, además de una efectiva intervención en el mismo, de conocimiento y voluntad, dígase dolo, manifestados previa o concomitantemente al autor, para que así este ejecute la conducta convencido de su mayor éxito o posibilidad de impunidad.

En otros términos, no bastaba con que el acusado estuviese en el escenario del operativo militar, sino que se hacía necesario que antes de materializarse los disparos, o durante los mismos, este acordara con el ejecutor de los mismos prestar la ayuda posterior para maquillar la escena.

Solo así sería posible verificar el nexo causal entre el homicidio y la ayuda posterior, entendido que esa manifestación previa de voluntad, consignada en el acuerdo con el autor, incrementó el riesgo, asumido como un acicate para que este disparara.

Nada dentro del cúmulo probatorio permite asumir, así fuese adjetivamente, que el acusado previó o advirtió que su compañero dispararía el arma en tres ocasiones, o que se disponía a dar muerte a una persona.

Ninguna de las partes o funcionarios judiciales que han intervenido en el proceso ha realizado esa afirmación, entre otras razones, porque se ha asumido como demostrado que la agresión ejecutada por el puntero operó intempestiva y sin previo concierto con sus compañeros.

El fallo de segundo grado, cabe anotar, apenas se limita a realizar amplias exposiciones de la jurisprudencia de la Corte y sin más, apenas transcribiendo un corto apartado de lo dicho en injurada por el acusado, concluye que sí, que concomitantemente a los hechos acordó maquillar el homicidio, sin que ello le ameritase algún tipo de examen dogmático, de cara a lo que se entiende probado.

Incluso, si se atendiera a esa fragmentaria transcripción utilizada por el tribunal, de allí jamás se desprenden los elementos que obligarían considerar cómplice a PNMR.

Esto fue lo referenciado por el ad quem:

“Con estas explicaciones del SL. PNMR se desprende objetivamente que los hechos en los que se produjo la muerte del señor AOSC con tiros de fusil galil 5.56 ocurrió por los disparos que hizo el puntero SL. OCC, aclarando además que en el “desplazamiento el puntero pasó la vos (sic) de que adelante se encontraba gente y entonces él me pasó la vos a mí que era el contrapuntero y yo a P y así sucesivamente hacia adelante detrás de la bulla y adelante fue cuando ya sonaron los tiros y reaccionamos, tomamos posición de combate, ya no se escuchó nada más, nos quedamos hasta esperar que amaneciera para realizar el registro del área y fue cuando ya lo encontramos al señor muerto”.

No observa la Sala —aún si se creyera que estas palabras del acusado reflejan lo realmente ocurrido, cuando se sabe que rindió varias declaraciones y en todas modificó los hechos, incluso porque en la audiencia pública de juzgamiento aceptó que una vez ocurrido el homicidio decidieron ayudar a su compañero— cómo de lo narrado se desprende que hubo acuerdo previo o concomitante, evidente que, en contrario, con ello se demuestra que el actuar del puntero operó intempestivo y sin previo acuerdo o concierto con sus compañeros.

Es por esto, cabe relevar, que en la resolución de acusación proferida contra OCC, advirtió la Fiscalía —el mismo funcionario que acusó como cómplice a PNMR, es tempestivo acotar— en soporte de la determinación de responsabilidad a título de dolo eventual(6):

“Del dicho del soldado OCC se puede deducir objetivamente, que su actitud en ese momento al observar el contorno que se le ponía al frente suyo lo llevó a reaccionar empuñando su arma en contra del objetivo, sin hacer nada para evitar el resultado que podía ser precisamente, el que en última instancia fue. Se desprende del contenido de las afirmaciones suyas que miró la sombra y disparó contra ella pensando que podía dar en el blanco, corriendo ese riesgo que finalmente para su infortunio ocasionó una muerte”.

Por lo demás, si se acepta verdadero que de la muerte de la víctima no se supo de inmediato, sino cuando clareó la mañana, más difícil se ofrece advertir el compromiso de voluntades previo o concomitante a un hecho en principio desconocido.

Aquí, estima necesario precisar la Sala que los hechos examinados no se avienen con los llamados falsos positivos, sino que corresponden, acorde con lo allegado probatoriamente y lo que se ha aceptado como demostrado, a una intempestiva o impulsiva conducta de quien encabezaba el operativo militar, que disparó contra un objetivo que se hallaba distante, acorde con lo que refleja el dictamen médico-legal.

Desde luego que, cabe destacar, en determinados eventos, cuando el hecho se ejecuta de inmediato, sin desarrollo cronológico o fáctico, resulta imposible obtener el acuerdo concomitante que podría generar la responsabilidad por la vía de la complicidad.

Pero ello no significa, como entiende el fiscal en su escrito de no impugnante, que deba presumirse o artificiosamente suponerse un acuerdo correlativo inexistente, si el mismo operó cuando ya la conducta se ha materializado.

No es que resulte absurdo pensar que mientras disparaba, el puntero debió llegar a un acuerdo con sus compañeros o solicitar su ayuda posterior, sino que, precisamente, dada la naturaleza del hecho intempestivo y su esencia de inmediatez en la consumación, en este caso no hubo posibilidad de ello y, en consecuencia, surge evidente que el acuerdo para maquillar la escena ocurrió con posterioridad, independientemente de que discurrieran segundos, minutos u horas.

El que haya hechos en los cuales su inmediatez impide obtener la concomitante aceptación de ayuda, apenas significa que no en todos los eventos punibles dolosos es posible hablar de esa forma de participación en el delito, si previamente no fue acordada.

Po último, resta glosar la alegación presentada por el Ministerio Público, en la cual significa la existencia de complicidad porque, supuestamente, los compañeros del atacante supieron “de la comisión del delito, antes de que se ejecutara”, dado que, previamente el puntero avisó de la presencia de personas extrañas en el lugar.

Para la Sala es evidente que lo denotado por el hecho que destaca el Procurador, no representa el conocimiento de que se cometería un “delito”, pues, ello significaría intuir o advertir previamente que efectivamente el puntero dispararía después contra esa o esas personas, hallándolas inermes, afirmación que ni siquiera la fiscalía osó realizar a lo largo del proceso.

Se reitera, no es la presencia en el lugar la circunstancia que gobierna la definición de complicidad, sino el dolo inserto en saber que se va a ejecutar o se ejecuta un delito y el previo o concomitante acuerdo para colaborar en el mismo.

En consecuencia, la Sala entiende, a la par con la demandante, que efectivamente el tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, pues, indebidamente aplicó el inciso segundo del artículo 30 del C.P., a unos hechos que repugnan el fenómeno de la complicidad.

De la decisión

Demostrado que la segunda instancia se equivocó al aplicar a los hechos demostrados una norma que no corresponde a ellos, es pertinente afirmar que, por contera, obvió hacer valer la adecuada, en este caso, el artículo 446 del C.P., que regula el delito de encubrimiento por favorecimiento.

Sobre el particular no existe mayor controversia con la defensa, pues, desde los albores mismos de la instrucción, específicamente consignado el concepto en el escrito de apelación de la medida de aseguramiento impuesta a PNMR y luego reiterado en las distintas intervenciones procesales, la profesional del derecho que atiende los intereses judiciales del acusado ha venido pregonando, sin que ello tuviese eco, que la falta de acuerdo previo o concomitante con el ejecutor del homicidio impide referenciar la conducta dentro del universo de la complicidad, derivándola hacia el favorecimiento, incluso en seguimiento de lo confesado en sede de la audiencia pública de juzgamiento por el procesado.

En efecto, si se tiene probado que después de materializado el homicidio, todos los miembros de la escuadra acordaron maquillar la escena para simular un combate, con el ánimo de procurar impunidad para quien disparó, eliminada la posibilidad de acuerdo previo o concomitante, incontrovertible surge la tipificación del favorecimiento en cuestión, así redactado:

“El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión….”.

Desde luego, ello en consonancia con lo consignado en el inciso segundo de la norma, que agrava la conducta cuando el favorecimiento opera, entre otros, respecto del delito de homicidio.

Se entiende, acorde con lo anotado, que PNMR, debió ser acusado y condenado por el delito de favorecimiento y no en calidad de cómplice del homicidio.

Nada de ello ocurrió y basado en la imposibilidad de vulnerar el principio de congruencia, el a quo, advirtiendo que en efecto lo ejecutado correspondía al delito de favorecimiento, decidió absolver al procesado en lugar de condenarlo por la conducta punible adecuada.

Sin embargo, verifica la Corte que el sustento de lo decidido por el funcionario de primera instancia es inadecuado, o mejor, no corresponde a la realidad.

En efecto, para soportar su decisión el a quo, apenas mencionó, sin desarrollar el punto, que “…este despacho no cuenta con la facultad para variar la calificación jurídica otorgada por la fiscalía, así ella resulte menos gravosa para los intereses del procesado, dado que no se trata de acomodar el comportamiento a un género de delito sancionado con menor pena, sino de variar el aspecto fáctico que se le imputó, lo cual no resulta posible, so pena de vulnerar no solo el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, sino el derecho de defensa, dado que al procesado no se le habría permitido la controversia de ese hecho y tampoco sobre la eventual adecuación jurídica del mismo”.

Tres aspectos, entonces, aborda el funcionario judicial para no condenar por favorecimiento: (I) modificación fáctica prohibida; (ii) violación del derecho de defensa; y (iii) imposibilidad de variar la acusación.

(i) Yerra completamente el a quo cuando significa que en este caso la condena por favorecimiento implica modificar el aspecto fáctico material de lo sucedido.

Todo lo contrario, cuando se detalló lo entendido demostrado a lo largo del proceso, incluso aceptado sin miramientos por todos los que en el mismo intervinieron, se hizo patente que no existen diferencias sustanciales en lo ocurrido, sino en la significación dogmática que de ello se tiene, de cara a la complicidad y sus notas características.

Nunca se ha controvertido que el único autor material de los disparos y, consecuentemente, del homicidio, lo fue el puntero de la escuadra; ni tampoco que este actuó intempestivamente (con dolo eventual, acusa la fiscalía; por error vencible o invencible, postuló el Ministerio Público en el alegato de la audiencia pública de juzgamiento); ni mucho menos, que jamás existió acuerdo previo para la realización del hecho intempestivo.

Y si coinciden el Ministerio Público, la fiscalía y el ad quem, en referir que hubo acuerdo concomitante, ello no deriva consecuencia de que se muten los hechos arriba delimitados, o de que se tenga una diferente óptica de lo ejecutado por cada uno de los miembros de la tropa, sino en consideración al efecto jurídico que otorgan a circunstancias principales o adyacentes, como las referidas a que el aquí procesado estuviera en el lugar de los hechos; o a que se diera la voz de alerta acerca de la presencia de extraños; o, finalmente, a que lo subsiguiente, dada su inmediatez con el homicidio, se confunda con lo concomitante.

Está claro que lo diferente no son los hechos, sino la interpretación jurídica de los mismos, y por ello, de ninguna manera se vulnera el principio toral de la congruencia —necesidad de que exista siempre absoluta coincidencia fáctica—, cuando se muta la calificación jurídica de lo sucedido desde la complicidad en el homicidio hacia el favorecimiento.

(ii) Tampoco acierta el juez de primer grado cuando señala la posible vulneración del derecho de defensa en el caso concreto, pues, ostensible surge que nunca la definición de que el delito podría derivar hacia el favorecimiento fue ajena a la defensa, a la manera de entender que la condena por el mismo pueda sorprenderla o haya minado sus posibilidades de controversia.

Tal cual se anotó previamente, precisamente la estrategia de la defensa se encaminó, desde el comienzo, a soportar que lo realizado por el procesado no se aviene con la complicidad, dada la inexistencia de acuerdo previo o concomitante al homicidio, despejando posible que ello correspondiera con el dicho favorecimiento.

Es así, que en el alegato final de la audiencia pública de juzgamiento, la defensora del acusado sostuvo: “…en este caso que nos ocupa si bien por parte del soldado profesional PNMR fue efectivamente posterior no hubo un acuerdo ni previo ni concomitante que determinara su actuar, sus acciones no estaban encaminada (sic) a un fin homicida luego no había un fin común también exigido para que haya complicidad. Sin entablar un debate probatorio de los hechos, considero que la calificación jurídica de los mismos es equivocada, su actuar si bien reprochable buscaba favorecer al autor de la muerte más no contribuir con la ejecución de la misma…”.

Como se aprecia, el tema de la posible materialización del delito de favorecimiento estuvo siempre presente y en conocimiento de la defensa, que incluso lo esgrimió en sus distintas intervenciones, razón suficiente, ya despejado que no hubo variación fáctica (así lo acepta incluso en su intervención final la profesional del derecho), para concluir que la condena por el delito en cuestión no afecta el derecho de defensa o contradicción.

(iii) La Corte ha decantado, en sede del procedimiento regulado por la Ley 600 de 2000, amplia jurisprudencia que delimita la forma en que, sin vulnerar el principio de congruencia, es factible condenar por una conducta punible diferente a la que fue objeto de acusación, incluso si no se hizo uso de la facultad establecida en el artículo 404 del C. de P.P.

En reciente pronunciamiento, desde luego hoy vigente, esto se anotó(7):

“II. Recuérdese que la congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque asegura que una misma persona (dimensión subjetiva) sólo pueda ser condenada por hechos (dimensión fáctica) y por delitos (dimensión jurídica) respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Además, la imperativa correlación entre la decisión intermedia de acusar y la definitiva de condenar dota al proceso de una estructura lógica en la medida en que impone la definición de un eje conceptual alrededor del cual girará el debate, por lo que es, también, un componente fundamental del debido proceso. Es decir, la congruencia implica la delimitación del objeto inmutable del juicio que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal(8), mientras que la calificación típica que de los mismos se hace en la resolución de acusación es «provisional» según lo dispone expresamente el artículo 398, numeral 3º, del C.P.P./2000, por lo que ésta sí es susceptible de cambio o mutación durante el juicio.

Esa posibilidad de introducir variaciones a la imputación jurídica contenida en la acusación puede concretarse a través de dos mecanismos: uno, el procedimiento contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite hacerlo una vez concluida la práctica de las pruebas en la audiencia pública de juzgamiento a iniciativa del fiscal o del juez, y, dos, mediante la facultad de este último para degradar en la sentencia la entidad jurídica de los hechos materia de acusación. En relación a estas formas de modificar la calificación típica de las conductas imputadas, desde los albores de la vigencia de la precitada Ley 600 esta Corporación sentó algunas reglas fundamentales(9), de las cuales se citan las pertinentes al caso bajo examen:

(i) Que el trámite previsto en el prementado artículo 404 sólo es imperativo para aquéllos eventos en que se pretende mutar la imputación jurídica contenida en la acusación por una más gravosa,

(ii) Que el juez puede degradar la responsabilidad en la sentencia, es decir, puede condenar por un delito de inferior gravedad al del pliego de cargos o reconocer una específica circunstancia de atenuación punitiva,

(iii) Que siempre debe respetarse la «intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica», lo cual implica que no puede ser cambiado ni extralimitado. Y,

(iv) Que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado». Ello, por cuanto:

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron.

III. Frente a los específicos argumentos de la demanda que se analiza, debe precisarse que la aplicación del artículo 404 del C.P.P./2000 resultaba improcedente porque, como bien lo advirtió el delegado de la Fiscalía en sus alegaciones finales, la variación de la denominación típica que en ese momento propuso al juez para que analizara en la sentencia —de homicidio en persona protegida a favorecimiento— representaba un aminoramiento de la responsabilidad de los acusados, no sólo desde el punto de vista punitivo(10) sino teniendo en cuenta la jerarquía de los bienes jurídicos involucrados(11). De igual modo, es infundada la censura a la competencia del tribunal porque éste se limitó a desatar el objeto de la impugnación del titular de la acción penal, que no era otro que la controversia de la absolución inicial y la petición de condena por favorecimiento, por lo que respetó el ámbito material de decisión del superior fijado por el artículo 204 ibídem(12).

Vistos los requisitos para que en sede del fallo pueda ser modificada la denominación jurídica del delito, la Sala advierte plena legitimidad a ese efecto, en tanto, para resumir, no se presenta modificación del apartado fáctico y no se trata de agravar la conducta punible.

Respecto de lo segundo, cabe destacar que el delito de homicidio en persona protegida, atemperado por la calidad de cómplice, comporta pena de 180 a 400 meses de prisión, junto con multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a título de sanción principal.

A su vez, el delito de favorecimiento en un delito de homicidio, apareja pena principal de 4 a 12 años de prisión.

No se duda que por su naturaleza y sanción, el delito de favorecimiento resulta ser mucho más leve que la complicidad en el homicidio

En lugar, entonces, de absolver al procesado, la Corte lo condenará por el delito de favorecimiento en un homicidio, para lo cual procederá a realizar la dosificación punitiva correspondiente.

Como se dijo, el inciso segundo del artículo 446 del C.P., contempla pena de 4 a 12 años de prisión —sin el incremento dispuesto por la Ley 890 de 2004, ya que se trata de un asunto regido por la Ley 600 de 2000—.

No existen, por razones obvias, circunstancias de mayor punibilidad que operen en contra del procesado y hayan sido previamente despejadas, al tanto que a su favor se alza, en calidad de circunstancia de menor punibilidad, su buena conducta anterior.

Y, como la Sala no advierte de alguna particularidad que obligue incrementar el mínimo dispuesto por la norma, obviará la definición de los cuartos de dosificación y aplicará ese mínimo, 4 años de prisión.

En igual lapso se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Cabe recordar que el tribunal en el fallo, respecto de los perjuicios civiles, advirtió que no se allegó información o prueba para permitir su determinación.

Ahora bien, como quiera que del acusado no se reporta haber cometido delitos anteriormente; que la conducta punible a él atribuida no se encuentra enlistada en el artículo 68 A del C.P., modificado por las Leyes 1709 y 1773 de 2016; y que la pena impuesta no supera los 4 años de prisión; por favorabilidad se aplicará en su caso el contenido íntegro del artículo 63 ibídem, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, por cuya virtud accede sin necesidad de consideraciones subjetivas al mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de 2 años. En su favor se tomará como parte cumplida de la pena el tiempo que ha permanecido detenido por ocasión de este proceso.

A fin de garantizar las obligaciones contenidas en el artículo 65 del C.P., el acusado deberá prestar caución por el equivalente a un salario mínimo legal mensual.

Dado que el acusado se encuentra recluido en el Complejo Penitenciario Coiba de Ibagué, se comisionará al Juzgado Penal del Circuito ® (sic) de esa ciudad, para que adelante la correspondiente diligencia de compromiso con caución y expida la boleta de libertad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 10 de diciembre de 2014, en razón de la prosperidad del cargo formulado en la demanda presentada por la defensora de PNMR.

2. MODIFICAR, la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Popayán, en contra de PNMR, para condenarlo como autor del delito de favorecimiento, en lugar de la complicidad que en el delito de homicidio determinó el ad quem.

En consecuencia, imponer a PNMR la pena principal de 48 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso

3. OTORGAR a PNMR, el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un periodo de dos años y previa diligencia de caución por el equivalente a un salario mínimo legal mensual.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen».

1 Folio 106 del cuaderno 4.

2 Folio 196 del cuaderno 4.

3 Folios 276 y 277, del cuaderno 4.

4 Radicado 41758, del 18 de mayo de 2016

5 En este sentido, CLAUS ROXIN, Derecho penal, parte general, tomo II, Madrid, Civitas - Thomson Reuters, 2014, pág. 287

6 Folio 72, del cuaderno 4.

7 Sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado 44288.

8 Obsérvese que un requisito sustancial de la resolución de acusación es la demostración de la “ocurrencia del hecho”, de allí que uno de sus contenidos necesarios sea “La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen” (arts. 397 y 398-1 del C.P.P./2000).

9 Sentencias del 8 de noviembre de 2011, rad. 34495, y del 14 de septiembre de 2011, rad. 33688, ratificaron lo dicho originalmente en el auto del 14 de febrero de 2002, rad. 18457 y reproducido en las sentencias del 24 de enero de 2007, rad. 23540, y del 2 de julio de 2008, rad. 25587.

10 Según el artículo 135 del Código Penal, las sanciones para el Homicidio en Persona Protegida son: prisión de 30 a 40 años, multa de 2.000 a 5.000 SMLMV, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 15 a 20 años. Mientras que, según el artículo 446 ibídem, el favorecimiento de un homicidio acarrea una pena de 4 a 12 años de prisión.

11 La prohibición del homicidio en persona protegida busca proteger el Derecho Internacional Humanitario, mientras que el favorecimiento la eficaz y recta impartición de justicia.

12 ART. 204.—“En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. (…)”.