Sentencia SP1403-2018/50045 de mayo 2 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

SP1403-2018

Rad. 50045

(Acta 134)

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «La demanda de revisión

Por comisión otorgada por el señor Procurador General de la Nación, el Procurador 27 Judicial II Penal de Villavicencio interpuso demanda de revisión en contra de la anterior determinación al amparo de la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, conforme el examen de constitucionalidad de este precepto realizado en la Sentencia C-004 de 2003 de la Corte Constitucional, ya que con informe 72-09 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 5 de agosto de 2009, se declaró la admisibilidad de la petición presentada por la muerte del menor H.J.C. ocurrida el 15 de noviembre de 1992, trámite en el que se arribó a una solución amistosa.

Refiere que en este caso, el mencionado fue ultimado durante actividades de registro y control desplegadas por el Ejército Nacional en compañía de civiles que portando armas y uniformes de uso privativo de las fuerzas militares fungían como sus guías, desempeñando tareas ajenas a esa condición. Se trataba de “una actividad de riesgo (...) evidente por quien tenía el mando militar en el teatro de los hechos, desencadenándose entonces que el civil T.S.R., prevalido de la autorización ilegal de quien controlaba el área, ejecutara sin motivo aparente y sin justa causa al menor, conducta que desde el contenido normativo se tipifica como un homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario”.

Luego de citar los compromisos internacionales adquiridos por el Estado Colombiano para la defensa de los derechos humanos y la protección de las víctimas, reseña que esas obligaciones no fueron cumplidas pues la investigación de aquel deceso estuvo inactiva durante un lapso considerable, además, fue sometida a un trasegar en la jurisdicción ordinaria y penal militar caracterizado por la nula iniciativa probatoria en pos de dilucidar lo acontecido. Solo se contó con el traslado de las diligencias seguidas en la Procuraduría General de la Nación por otros sucesos separados en el tiempo, los abusos de la fuerza pública en el área donde se perpetró, y en el juicio las pesquisas se dirigieron a establecer la supervivencia de G.O., quien estaba secuestrado por las Farc para esa época. Esta orfandad persuasiva, se destacó en los fallos como razón prevalente para dictar la absolución.

En consecuencia, concluye, la jurisdicción castrense carecía de competencia para emitir una decisión definitiva frente a esta grave violación de los derechos humanos, por lo que depreca remover el carácter de cosa juzgada de sus proveídos y “ordenar se rehaga en su integridad el proceso desde la instrucción, con el fin de dar cumplimiento a los deberes constitucionales desconocidos”.

Aportó copias de dichas sentencias y la constancia de su ejecutoria, Informe 72-09 del 5 de agosto de 2009 en el que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaró la admisibilidad de la petición de los representantes de H.J.C., acuerdo de solución amistosa del caso 11538 suscrito entre ellos y la directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Informe 43-16 del 7 de octubre de 2016 con el que se homologó y poder para actuar suscrito por el Jefe del Ministerio Público.

(…)

Consideraciones de la Corte

1. Competencia

La Sala es competente para conocer la presente acción de revisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 75, numeral 2º, de la Ley 600 de 2000.

2. Legitimidad del demandante

Acorde con lo dispuesto en el artículo 221 de la codificación en cita, la revisión puede “ser promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan interés jurídico y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación procesal”.

Bajo esa premisa, se advierte que el representante del Ministerio Público que allegó la demanda no actuó dentro del proceso seguido en contra de G.O. por los hechos aludidos en precedencia. Sin embargo, esta Corporación ha señalado que dicha legitimidad surge de las facultades constitucionales asignadas al Procurador General de la Nación por el artículo 277 de la Constitución, las que fueron encomendadas al Procurador 27 Judicial Penal II de Villavicencio mediante poder suscrito por aquel funcionario el 15 de marzo de 2017, cumpliéndose así tal requerimiento (Cfr. CSJ SP, 17 Sep. 2008, rad. 26021, CSJ SP 16690-2015, entre otras).

3. Sobre la causal propuesta

La revisión es un mecanismo excepcional en virtud del cual se examina la remoción del instituto de la cosa juzgada cuando quiera que la decisión final de la judicatura, sentencia condenatoria o absolutoria, o las providencias de preclusión o cesación de procedimiento, a pesar estar ejecutoriadas, contienen o amparan situaciones injustas, casos en el que el ideal de justicia se sobrepone a la seguridad jurídica pues esta no puede ser obstáculo para la búsqueda de la verdad —al margen de las aproximaciones a este concepto— en concordancia con aquella aspiración axial. Por tanto, la acción de revisión y el proceso que se desarrolla con fundamento en ella busca encontrar o alcanzar ese equilibrio entre verdad y justicia, para así poner fin a escenarios que riñen con los postulados que soportan el ordenamiento normativo e insostenible en un Estado Social de Derecho.

Ahora, la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, en la que se apoya la demanda allegada, prevé que la revisión procede “cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad”. La Corte Constitucional en Sentencia C-004 de 2003, al pronunciarse sobre la exequibilidad de esta norma amplió su ámbito de aplicación a decisiones absolutorias, preclusiones o cesaciones de procedimiento de advertirse graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, si una instancia internacional o un organismo estatal hubiese constatado la existencia de hecho o prueba nueva o “incluso, si no existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al tiempo de los debates, siempre y cuando una decisión judicial interna o una decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, aceptada formalmente por nuestro país, constaten un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial las mencionadas violaciones”.

En ese sentido, pese a que dicha hermenéutica se adoptó con posterioridad a la comisión de los sucesos por los que se procede, la jurisprudencia de la Sala ha decantado que más allá de verificar la vigencia de la ley procesal para ese instante, lo relevante en este tipo de asuntos es establecer el marco constitucional aplicable para el momento de su investigación y en el sub examine, no es otro diferente al que actualmente nos rige.

En esa secuencia, el inciso 1º del artículo 93 de la Constitución de 1991, señala que los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción prevalecen en el orden interno, noción en la que se soporta el concepto de bloque de constitucionalidad conforme al cual son aplicables normas supra constitucionales no consagradas expresamente en la Carta Política, pero que se integran a ella por cuenta del status conferido a las garantías fundamentales que custodian. Entonces, si la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano adscrito a la Organización de Estados Americanos de la que hace parte Colombia, como también de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —aprobada mediante la Ley 16 de 1972 y ratificada el 31 de julio de 1973—, forzoso es colegir que esta última hace parte del ordenamiento interno por vía del bloque de constitucionalidad. (Cfr. CSJ SP, 01 Nov. 2007, rad. 26077, reiterada en CSJ 3204-2017).

De esta manera, es claro en este evento que por la fecha de comisión de los hechos (15 de noviembre de 1992) la investigación ulterior se regía por las directrices delineadas en las normas en comento, en particular las del Tratado Internacional en cita que impone a las autoridades judiciales competentes adelantar una investigación seria, imparcial y completa de los acontecimientos que signifiquen vulneración de esa clase de prerrogativas.

En esa línea de pensamiento, la Corte ha indicado que su labor en estas hipótesis se dirige a verificar: i) que la providencia cuya autoridad de cosa juzgada se pretende remover haya precluido la investigación, cesado procedimiento o dictado sentencia absolutoria a favor del procesado, ii) que las conductas investigadas correspondan a violaciones de derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario y iii) que se haya establecido mediante una decisión judicial interna o proferida por una instancia internacional con competencia reconocida por Colombia, que hay hechos nuevos o pruebas no conocidas al tiempo de los debates, o bien, que aún sin tales elementos probatorios, se declaró el incumplimiento de las obligaciones del Estado en orden a investigar seria e imparcialmente esas transgresiones (CSJ SP, 22 Jun. 2011, rad. 32407).

Confrontados estos lineamientos con las constancias aportadas al expediente, se tiene lo siguiente:

3.1. De acuerdo con los antecedentes procesales reseñados en precedencia, a favor de P.J.G.O. la justicia penal militar dictó sentencia absolutoria respecto del cargo que por el ilícito de homicidio agravado, derivado de la muerte de H.J.C., también conocido como J.A., le endilgó la Fiscalía 22 Penal Militar de Villavicencio el 9 de enero de 2003. Exoneración que se encuentra ejecutoriada, conforme obra en la constancia correspondiente(7) y en consonancia con el proveído del Tribunal Superior Militar que la ratificó, el 3 de septiembre de 2003, al conocer del asunto en sede de consulta.

3.2. En lo atinente a la muerte del mencionado joven, según lo anotó el demandante, se devela una posible infracción del derecho internacional humanitario en tanto éste hacía parte de la población civil, se trataba de un no combatiente, sujeto especial de protección, menor de edad, ultimado en condiciones que muestran indefensión cuando fue víctima de proyectiles de arma de fuego propinados durante el operativo de registro que adelantaba de manera conjunta una patrulla del Ejército Nacional con particulares armados. Así se colige de lo expuesto por varios declarantes que acudieron a la Procuraduría General de la Nación a denunciar distintos atropellos de la fuerza pública, testimonios trasladados a la actuación penal que culminó con la providencia en cita:

“El día quince de noviembre (...) llegó el Ejército ahí a la Bodega que es un caserío como de diez casitas. Llegaron como a las siete de la mañana, cuando nos dimos (sic) de cuenta ya estábamos rodeados y nos hicieron salir hacia la calle (sic) en un montón de hombres, mujeres y niños que se encontraban en ese momento. De ahí cuando eso llegaba el muchacho J.A., llegaba con un lichiguito, unos cinco kilos de café y lo descargó encima de una báscula. Cuando en esas salieron dos soldados y lo cogieron a patadas hasta que lo sacaron afuera y ahí le dispararon, yo vi cuando le dispararon. El teniente que iba con ellos dijo que el que saliera corriendo había que matarlo y luego así fue que actuaron. Enseguida sacaron al profesor J.G., lo sacaron del montón de gente reunida ahí a puros culatazos y lo hicieron tender ahí y que lo iban a matar, lo amenazaron y en seguida los obligaron al profesor G. y a otro profesor A. a llevar a J.A. a la Clínica del Castillo y ahí él murió (...). Preguntado: Cuando le dispararon a A. vio usted si él tenía armas. Contestó: No, él no tenía armas, era un chino de quince años. Preguntado: Qué razón cree usted que existía para matar a A. Contestó: Después en la Voz de la Conquista del Ariari, de Granada Meta, dijeron que habían dado de baja a un guerrillero pero él no era ningún guerrillero. Preguntado: Qué recuerda de los rasgos físicos de quienes mataron a A. Contestó: Recuerdo al teniente que es estatura como 1.60, blanquito, joven como de unos treinta años, peluquiado militar, hablaba como militar pero decente, suave, más bien fácil de tratar que fue el que dijo que el que saliera corriendo había que darlo de baja. Preguntado: Identificó usted a alguno de los responsables de la muerte de A. Contestó: A un civil que anda de militar y se llama T.S. Él es alto, moreno, gordo, se viste de militar y anda con ellos, es paramilitar. Él llevaba un fusil y disparó con una pistola. (...) Preguntado: Quién más recuerda haber visto como responsable del homicidio de J.A. Contestó: A J.S., él es paramilitar, se la pasa con los militares. Preguntado: Sabe usted (sic) para quien los paramilitares que usted ha mencionado. Contestó: A V.C. y como servidores al Ejército como guías (...) en eso de la región (sic) del Dorado dicen que hay Ejército del 21 Vargas y que están haciendo estas barbaridades, no se sabe si es que les paga V.C. o es que el Ejército los tiene allá cuidando unas minas que se llaman las calizas, hay unas amenazas contra el personero y el alcalde del Castillo”.(8)

“(...) el 15 de noviembre del año pasado, en esos de las siete y media y ocho de la mañana (...) un grupo del Ejército que entre ellos miré yo, cinco encapuchados, pero vestían prendas del Ejército Nacional, tan pronto nos allanaron nos reunieron en el frente de la casa de la señora R. aquí en Puerto Unión y allí nos pidieron documentos de identificación, el comandante de la patrulla o la persona que nos pidió la documentación nos trató mal e inclusive nos ordenó que siguiéramos con la actividad que estamos desarrollando, pero que no saliéramos del círculo del caserío porque todo estaba rodeado de Ejército, en el mismo intermedio que pedían documentos fue que hirieron (sic) a el chino de una edad aproximada de doce años, esto sucedió a la entrada del caserío, venía con una carga de café, por comentarios escuché que le habían aplicado la ley de fuga (...) en cuanto a la actividad del muchacho se dedicaba a la agricultura con sus padres. Preguntado: Sírvase decir si los hechos en donde fue herido el muchacho haya sido producto de un enfrentamiento entre éste y los miembros de la patrulla militar. Contestó: No señor, hay no hubo ningún enfrentamiento, según el comentario de los militares era de que él se iba a volar”.(9)

“ (...) estando yo el día 15 de noviembre de 1992 ocurrió el asesinato de J.A. (...) en eso de las seis de la mañana llegó el Ejército Nacional y rodeó el caserío de Puerto Unión, sacaron la gente de las casas y nos reunieron frente a la casa del señor I.G., en ese momento nos estaba tomando la identificación un teniente del Ejército sé que era teniente porque él dijo que era teniente, en ese momento llegó el muchacho J.A. de la casa del papá que queda en la vereda San Pablo, el Ejército tenía a la entrada un retén, por lo que pienso él fue requisado a la entrada, él traía un pucho de café (...) trabajaba con los papás, venía cada ocho días a llevar la carne y remesa. Nosotros estábamos y cuando nos dimos cuenta fue que con el Ejército venían unos encapuchados (...) de estas personas encapuchadas logré identificar a T.S. y al hermano Vicente Silva, cuando nos hacían las requisas fue cuando se escucharon los tiros y gritaban que no corrieran, gritaban los soldados, posteriormente el teniente se desplazó hasta donde estaba el muchacho herido y dejó a unos soldados cuidándonos y le dio la orden que el que se moviera le disparara (...) todas las veces cuando vienen por aquí, traen a un guía o varios de civiles unas veces y otras vienen uniformados igual que el Ejército, y encapuchados primera vez que los veo el día que hirieron a J.A. (...)”.(10)

“El sábado 14 de noviembre de 1992, nos desplazamos al sitio de Puerto Unión yo y H.U., profesor de la escuela Brisas del Jordán a una fiesta que se realizaba para conseguir fondos para las juntas locales, entonces amanecimos en el sitio mencionado Puerto Unión, era tipo 8:00 de la mañana del domingo 15 había bastante gente por ser día de mercado cuando llegó una patrulla del Ejército a mando de un sargento, sacaron toda la gente, niños, mujeres, hombres de las casas, nos pararon en la callecita principal del caserío, nos requisaron y nos pidieron documentos, el Ejército no dejaba mover a ninguna persona, en ese momento llegaron tres hombres con el rostro cubierto con camuflados del Ejército y armas de dotación oficial, uno de los encapuchados sin vacilar se vino hacia mí, me cogió a los culatazos sacándome de dentro la gente, me andó por ahí unos diez metros, argumentando que él me conocía que sabía que era el profesor, donde trabajaba, me hizo tender en el suelo y me quitó los papeles y me decía: se acuerda que hace quince días nos encontramos en El Dorado y que yo le decía que por acá nos las arreglábamos, en esos momentos empezaron a sonar disparos, el encapuchado me devolvió los papeles y se fue para el sitio sonde sonaban los tiros, un niño que trataba de huir le disparaban indiscriminadamente, el niño quedó herido en el suelo pero no había salido del cerco militar que nos habían tendido, entonces el encapuchado y el sargento me llamaron diciéndome profesor usted debe conocer este muchacho, yo no lo conocía, entonces el sargento volvió y tomó mis papeles, sacó todos los datos personales de ahí y me dijo: nosotros somos Ejército del Batallón XXI Vargas, el muchacho salió corriendo y hubo que dispararle por si alguno le pregunta, me (sic) volvió los papeles y me dijo que lo echara en un carro y me lo llevara para el hospital y que regresara a Puerto Unión, mi compañero y yo llevamos al niño al Hospital de El Castillo, minutos después falleció y no volvimos allá sino que nos fuimos para Granada. Preguntado: Díganos como sabe usted que las tres personas que vestían de camuflado y estaban encapuchadas portaban armas de dotación oficial, Contestó: Porque soy reservista y conozco qué es un fusil y justamente ellos portaban fusil y pistola (...) el sargento atribuía a todo el grupo los disparos hechos al niño, que si no debía nada porqué corría (...). Preguntado: Sírvase decir sí observó dentro de los miembros de la patrulla militar que realizó el operativo en Puerto Unión el día 15 de noviembre de 1992, participación de personal civil patrullar conjuntamente con la tropa. Contestó: Sospecho de pronto de un señor gordo y barrigón que le quedaba mal el uniforme, con el pantalón por encima de las botas que fue el primero que entró al caserío, portaba el uniforme y armas de largo y corto alcance (...) a ese tipo yo lo vi disparando hacia el lado del chino”.(11)

“Estamos recogiendo el envase cuando llegó el Ejército, llegaron a requisar a la gente y a pedir papeles y a mí me hicieron tender en el piso, me requisaron, me sacaron la billetera del bolsillo, me regaron lo que tenía en el pasto, me amarraron las manos de atrás y me comenzaron a preguntar que dónde estaba la demás guerrilla, que yo tenía cara de guerrillero que dónde había dejado el arma botada, me maltrataron con culata y patadas, para (sic) chantajearme me ponían el fusil en la cabeza, que si no les decía me disparaban en la cabeza (...) estaba yo tendido en el piso cuando llegó el chino Javier, al que mataron, venía con un pucho de café el hombre, que el papá lo había mandado a comprar la carne, uno de los paramilitares lo mandó a tenderse en el suelo, el chino se azoró y salió corriendo para adonde habían unas mujeres, un grupo de mujeres que estaban ahí hablando, entonces el paramilitar fue allá que aprendiera a ser hombre, el chino como no quiso salir, el paramilitar le dio otra patada, entonces el chino todo nervioso salió corriendo fue cuando le pegaron los tiros, el chino cayó ahí y entonces el que iba mandando el escuadrón del Ejército, al verlo que estaba herido llamó a los profesores y les dijo que como ellos eran profesores de ahí debían conocer bien a la gente y entonces mandó con un conductor que había allí a llevar al chino (...) después contaron los profesores que el chino cuando llegó (...) ya estaba muerto. (...) Preguntado: Sírvase decir si vio qué persona le disparó a J.A. Contestó: Pues él único que iba detrás de J.A., era el paramilitar T.S., era la persona que iba más cerquita, el comentario que escuché de las mujeres era que el mismo que lo sacó a patadas fue el que le hizo el disparo (...) iban más personas pero yo no las reconocí bien, porque todos iban con la cara tapada, con máscaras y otros con toallas (...). Preguntado: Por qué circunstancias llama usted estas personas como paramilitares. Contestó: Porque así los llama toda la gente, porque andan con los militares, usan las armas de los militares y visten como los militares. Preguntado: Sírvase decir como vestía T.S., el día 15 de noviembre de 1992 cuando fue herido J.A. Preguntado: Ese día iba vestido de camuflado e igual que los soldados”.(12)

Así, de lo transcrito, es patente la comisión de un hecho violatorio de los derechos humanos en perjuicio del menor H.J.C. cuya vida fue segada de manera arbitraria, ilegal, sin justificación admisible, por personal civil armado bajo la responsabilidad de agentes del Estado. Los funcionarios encargados —entre ellos P.J.G.O.— obviaron evitar la materialización de un riesgo antijurídico que les era imperativo conjurar de cara a su misión de proteger la honra e integridad de los habitantes de la República, por mandato de la Constitución que se funda en el respeto de la dignidad humana (arts. 1º y 2º).

3.3. Ahora, en la acción de revisión se aportó el pronunciamiento de una entidad internacional de protección de los derechos humanos que permite constatar que no se adelantó ningún tipo de averiguación penal consistente por ese homicidio. Es decir, de la verificación del legajo remitido a la Corte con ocasión de la demanda, se vislumbra que esa actuación mientras estuvo en la jurisdicción ordinaria se limitó a la consecución de documentos relativos a la acreditación del fallecimiento del menor.(13) Solo por requerimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores y por razón de la presentación de una querella internacional,(14) la Fiscalía General de la Nación, el 8 de octubre de 1995, inició verificaciones internas para establecer la existencia de alguna investigación y así pudo conocerse de un trámite preliminar, no sin antes recibir oficios en los que se comunicaba la ausencia de registros sobre el particular.(15) Luego, si bien se ordenó la recopilación de pruebas, la gestión investigativa no trascendió a la obtención del proceso disciplinario adelantado por el Ministerio Público,(16) única fuente de información con la que se pudo reconstruir el itinerario ilegal de varias patrullas del Ejército Nacional en la zona rural de El Castillo (Meta) para finales de 1992 y que arrojó como saldo varios homicidios, ejecuciones extrajudiciales, entre ellas la de J.A.

Con posterioridad, las diligencias se circunscribieron a recíprocas remisiones por competencia suscitadas entre la Fiscalía y la justicia penal militar en las que se discutía la hipotética relación que podía tener ese hecho con el servicio castrense, so pretexto de la existencia de una orden de operaciones que dio lugar al patrullaje en el que acaeció. Finalmente, su conocimiento fue asumido por la última, en la cual se profirió el fallo absolutorio ya aludido en acápites precedentes.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con informe 72-09 del 5 de agosto de 2009, declaró admisible la petición presentada por la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz en contra de Colombia por el incumplimiento estatal de sus agentes a los derechos a la vida, a la integridad personal, protección judicial y a las garantías judiciales previstas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Allí se anotó:

“7. Los peticionarios indican que H.J.C. nació en San Pedro de Borbur, departamento de Boyacá, el 12 de noviembre de 1977 y que poco después fue llevado al Municipio de El Castillo, Inspección de Medellín del Ariari, zona que se caracterizaba por un alto nivel de violencia y enfrentamientos entre la guerrilla y la Fuerza Pública. Indican que en El Castillo, donde su familia se dedicaba a labores agrícolas, era conocido como J.A. por el nombre del compañero de vida de su madre, H.A.O.

8. Indican que el 15 de noviembre de 1992, cuando tenía 15 años de edad, J.A. fue enviado por sus padres a vender varios kilos de café al caserío de Puerto Unión. Ese mismo día el Batallón 21 Vargas del Ejército se encontraba realizando retenes, control de identificación de los pobladores y allanamientos en el caserío. Se alega que algunos de los uniformados llevaban pasamontañas o capuchas que les cubrían el rostro. Alegan que las requisas generaron temor en el niño ya que “eran muy raras sus salidas sin la compañía de sus padres a lugares relativamente urbanizados” y que al observar que una persona era objeto de maltratos en el retén “empezó a moverse nerviosamente de un lado para el otro y al salir corriendo recibió disparos por la espalda”. Señalan que miembros del Ejército exigieron a un civil al que habían requisado, J.G.O.G., a llevar al niño que permanecía herido en el suelo al hospital de El Castillo. Indican que aproximadamente a las 11:00 AM. tras instantes de entregarlo a los médicos del Hospital, J.A. falleció.

9. Indican que en la tarde del 15 de noviembre de 1992 los padres de J.A. se trasladaron a Medellín del Ariari y que al solicitar explicaciones sobre lo sucedido un miembro del Ejército les dijo que “si salió corriendo sería porque algo debía”. Se les indicó también que se había adelantado una colecta para adquirir el ataúd y que ya estaba todo previsto para las exequias, las que se realizaron el 16 de noviembre de 1992.

10. Los peticionarios alegan que el sufrimiento padecido por los padres de J.A. los llevó a desentenderse de las diligencias relacionadas con el acta de levantamiento del cadáver y demás trámites. Mencionan que la Procuraduría General de la Nación recopiló testimonios que comprometen de manera directa la responsabilidad de miembros de la Fuerza Pública, a pesar de lo cual, transcurridos cinco años, sólo se sancionó disciplinariamente a dos miembros del Ejército con 30 días de suspensión del cargo. Señalan que tienen conocimiento de que por los hechos se radicó la indagación previa ante la Fiscalía General de Oriente el 1º de abril de 1996.

11. En vista de lo anterior, los peticionarios alegan que el Estado ha violado los derechos previstos en los artículos 4º, 5º, 7º, 8º, 10, 11 y 25 de la Convención Americana y que los hechos materia de su reclamo permanecen en la impunidad (...).

(...) 24. En el presente caso el Estado considera que se han adelantado los procesos establecidos en la legislación interna para aclarar los hechos en los que se vio involucrado un miembro del Ejército Nacional. Por su parte, los peticionarios consideran que los hechos materia del reclamo permanecen en la impunidad.

25. La Comisión observa que por los hechos se radicó la indagación previa ante la Fiscalía General de Oriente el 1º de abril de 1996 y que el 5 de agosto de 1996 se inició la investigación previa ante la justicia ordinaria —más tarde la justicia regional— la cual fue remitida a la justicia penal militar el 30 de abril de 1999 (respecto de T.S.) y el 9 de mayo de 2001 (respecto del Sargento G.O.). El 29 de mayo de 2003 el Juzgado Penal Militar de Brigada dictó sentencia absolutoria, la cual fue confirmada el 3 de septiembre de 2003 por el Tribunal Militar.

26. La Comisión se ha pronunciado en forma reiterada en el sentido de que la jurisdicción penal militar, no constituye un foro apropiado y por lo tanto no brinda un recurso adecuado para investigar, juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, presuntamente cometidas por miembros de la Fuerza Pública u otros agentes del Estado(17). Consecuentemente, el procesamiento ante el fuero militar de miembros del Ejército involucrados en conductas denunciadas en el reclamo bajo estudio no constituye un remedio idóneo en los términos del artículo 46(1)(a) de la Convención Americana.

27. En vista de lo anterior, la situación denunciada por los peticionarios se enmarca dentro de la excepción al agotamiento de los recursos internos prevista en el artículo 46(2)(b) de la Convención que establece dicha excepción se aplica cuando “no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos”, por lo cual el requisito previsto en materia de agotamiento de recursos internos no resulta exigible”.(18)

Con posterioridad, el 7 de octubre de 2016, la Comisión publicó el informe 43/16 acerca del caso 11.538 en el que se arribó a una solución amistosa. En este se consignó:

“3. El 6 de mayo de 2015 las partes sostuvieron una reunión de trabajo con el acompañamiento de la Comisión, durante la visita de trabajo al país del comisionado J.J.O.H., Relator para Colombia. En dicha reunión, las partes firmaron un acta de entendimiento para la búsqueda de solución amistosa. El 2 de marzo de 2016, las partes suscribieron un acuerdo de solución amistosa. En dicho acuerdo, el Estado reconoció la responsabilidad internacional por la violación de los derechos consagrados en los artículo 4 (derecho a la vida), 14 (derecho a la honra) 2, 19 (derecho del niño) en perjuicio del niño H.J.C. (J.A.), así como de los artículos 5 (derecho a la integridad personal), 8 (derecho a las garantías judiciales), y 25 (derecho a la protección judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

4. En el presente informe de solución amistosa, según lo establecido en el artículo 49 de la Convención y en el artículo 40.5 del Reglamento de la Comisión, se efectúa una reseña de los hechos alegados por el peticionario y se transcribe el acuerdo de solución amistosa, suscrito el 2 de marzo de 2016 por el peticionario y representantes del Estado colombiano. Asimismo, se aprueba el acuerdo suscrito entre las partes y se acuerda la publicación del presente informe en el Informe Anual de la CIDH a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (...).

(...) 14. El 2 de marzo de 2016 en la ciudad de Bogotá, Colombia, el Estado, representado por J.M.L.P., Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado colombiano, y el peticionario, representado por la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, representada por D.R. y L.A., suscribieron un Acuerdo de Solución Amistosa en cuyo texto se establece lo siguiente:

Acuerdo Solución Amistosa

Caso 11.538 H.J.C. (J.A.)

El día 2 de marzo de 2016 en la ciudad de Bogotá D.C., J.M.L.P., Directora de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien actúa en nombre y representación del Estado colombiano, y a quien en los sucesivo (sic) se denominará “el Estado colombiano” y por la otra parte, la Comisión Interclesial de Justicia y Paz, representada en este acto por D.R. y L.A., quienes actúan como peticionarios de este caso, y a quien en adelante se denominará “el peticionario”, suscriben el presente acuerdo de solución amistosa en el caso 11.538 H.J.C. (J.A.) tramitado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “en adelante CIDH”, el cual se regirá por las siguientes clausulas:

Primero: Reconocimiento de responsabilidad

El Estado colombiano reconoce la responsabilidad internacional por la violación de los derechos consagrados en los artículos 4º (derecho a la vida), 14 (derecho a la honra), 19 (derecho del niño) (sic) en perjuicio del niño H.J.C. (J.A.), así como de los artículos 5º (derecho a la integridad personal), 8 (derecho a las garantías judiciales), y 25 (derecho a la protección judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “en adelante la CADH”, en perjuicio de la víctima y sus familiares, por los hechos ocurridos el día 15 de noviembre de 1992 en el caserío Puerto Unión, jurisdicción de Medellín del Ariari en el departamento del Meta, en los cuales murió el niño H.J.C., como consecuencia de los disparos recibidos en los retenes de control que se estaban realizando en la zona por el Ejército Nacional.

Segundo: Medidas de Justicia

La Procuraduría General de la Nación, dentro del marco de sus competencias, interpondrá la acción de revisión de la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2003, proferida por el Juzgado Cuarto Penal Militar de Brigada de Villavicencio Meta, confirmada por el Tribunal Superior Militar el 3 de septiembre de 2003, una vez se emita el Informe de artículo 49 de la CADH (...).

(...) 15. La CIDH reitera que de acuerdo a los artículos 48.1.f y 49 de la Convención Americana, este procedimiento tiene como fin “llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convención”. La aceptación de llevar a cabo este trámite expresa la buena fe del Estado para cumplir con los propósitos y objetivos de la Convención en virtud del principio pacta sunt servanda, por el cual los Estados deben cumplir de buena fe las obligaciones asumidas en los tratados. También desea reiterar que el procedimiento de solución amistosa contemplado en la Convención permite la terminación de los casos individuales en forma no contenciosa, y ha demostrado, en casos relativos a diversos países, ofrecer un vehículo importante de solución, que puede ser utilizado por ambas partes.

16. En ese sentido, cabe resaltar que la efectividad del mecanismo de solución amistosa reposa de manera principal en dos pilares fundamentales: la voluntad de las partes de llegar a una solución amistosa del asunto y el cumplimiento de las medidas de reparación que contempla el acuerdo de solución amistosa, las cuales deben garantizar el respeto de los derechos humanos reconocidos en los instrumentos regionales.

17. En el presente caso, la Comisión Interamericana ha seguido de cerca el desarrollo de la solución amistosa alcanzada y valora altamente los esfuerzos desplegados por ambas partes durante la negociación del acuerdo para alcanzar esta solución amistosa que resulta compatible con el objeto y fin de la Convención.

18. La CIDH observa que de conformidad a lo establecido en el acuerdo de solución amistosa, las partes han solicitado conjuntamente a la Comisión que adopte el informe contemplado en el artículo 49 de la Convención Americana, a fin de iniciar los trámites referidos a la aplicación por parte del Estado de la Ley 288 de 1996; así como para ejercer la acción de revisión de la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2003, proferida por el Juzgado Cuarto Penal Militar de Brigada de Villavicencio Meta, confirmada por el Tribunal Superior Militar el 3 de septiembre de 2003. (...)

(...) 21. En atención a lo anterior, y tomando en especial consideración la solicitud conjunta de las partes respecto a la aprobación del acuerdo de solución amistosa, la CIDH decide continuar el seguimiento de todos los compromisos asumidos en el acuerdo hasta su total implementación con posterioridad a la emisión del presente informe.”(19)

En cuanto a las soluciones amistosas pactadas ante la instancia internacional de protección de los derechos humanos en comento, la Corte ha anotado:

V. Naturaleza y alcance de las Recomendaciones y la Solución Amistosa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el ordenamiento interno.

Valga destacar que la Comisión Interamericana es un órgano de protección de los derechos humanos dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De ahí que su función primordial es la de emitir informes que contienen recomendaciones.

En torno al efecto vinculante de las recomendaciones, la Convención establece que la Comisión estará atenta, dentro de un plazo determinado, al cumplimiento de las medidas que deben adoptar los Estados involucrados, luego del cual evaluará si se tomaron o no las medidas adecuadas y si se publica o no el informe respectivo.

Como se advirtió en el fallo de revisión del 1º de noviembre de 2007 dentro del radicado 26077, es claro que la publicación del informe no soluciona el problema de violación de derechos humanos que fue planteado por el solicitante y si de esto se sigue que la Comisión Interamericana deba remitir el asunto a la Corte Interamericana —donde, emitida una sentencia, ésta sería de obligatorio acatamiento—, concluye la Sala que el alcance de las recomendaciones es bastante limitado (...).

(...) “Se trata, entonces, la recomendación, de una sugerencia respetuosa, contenida en un informe, que se le hace al Estado parte, sin que tenga carácter obligatorio, en tanto, la propia Convención omitió definir un alcance diferente o especial, distinto del natural y obvio atrás referenciado (...)”.

(...) Por su parte, en lo que respecta a las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Constitucional mantiene idéntica postura, en la medida en que ha considerado que las mismas, constituyen actos jurídicos unilaterales y, por lo mismo, carecen de efecto vinculante y se limitan a proponerle a sus destinatarios un determinado comportamiento (...).

(...) Respecto a la solución amistosa ante la Comisión Interamericana, recuérdese que constituye otro mecanismo que ha permitido la protección internacional de los derechos humanos.

Es decir, es un instrumento que permite logros considerables en la adecuación del Estado a sus obligaciones internacionales.

En cuanto a la oportunidad y características del procedimiento de solución amistosa, el artículo 48.1 (f)(20) de la Convención establece que la Comisión, al recibir una petición o comunicación, procederá a ponerse a disposición de las partes interesadas con el fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos.

En tales condiciones, la solución amistosa constituye un mecanismo crucial para la solución de casos individuales, ofreciendo incentivos tanto a los representantes de las víctimas como a los Estados, así:

a) La utilización de la solución amistosa permite a las víctimas lograr una amplia y efectiva reparación de la violación alegada en el caso concreto.

b) En algunos casos permite llegar a soluciones más generamos en términos de su alcance que aquellas típicamente previstas por la Comisión o la Corte.

c) Para los Estados, por otra parte, el proceso de solución amistosa de los casos tiene la ventaja de prever la posibilidad de cumplir con sus obligaciones internacionales en los casos en los que se ha incurrido en una violación no remediada a nivel interno.

En otras palabras, la solución amistosa les permite a los Estados garantizar los derechos protegidos en la Convención sin verse sometidos a una condena internacional (...). En síntesis, se puede concluir que la solución amistosa sí obliga al Estado a tomar las medidas necesarias con el fin de proteger los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo con lo acordado por las partes y aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. (CSJ SP, 19 Ago. 2009, rad. 26657, resaltado en el texto).

En este caso, dándole cumplimiento al acuerdo de solución amistosa consignado en el Informe 43-16 del 7 de octubre de 2016, punto 2, la Procuraduría General de la Nación presentó la acción de revisión.

La Corte, con base en su jurisprudencia le dio paso a la misma y en efecto avizora una vez cumplido el trámite correspondiente, la confluencia de las variables que dieron paso a que el Estado Colombiano aceptara responsabilidad internacional en los hechos que culminaron con la muerte del menor H.J.C., al no acatar el artículo 8º, numeral 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en lo atinente a la existencia de un tribunal competente independiente e imparcial, ni el artículo 25, relativo a que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido que le ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la Convención. Véase:

3.3.1. En primer lugar, la justicia castrense no era la competente para asumir el conocimiento de este asunto, en el que se incurrió en flagrante violación de los derechos humanos de un adolescente. Respecto del fuero penal militar, el cual habilita la intervención de esa especialidad para investigar y juzgar los delitos cometidos por sus integrantes, la Corte Constitucional, en la Sentencia de exequibilidad C-358 de 1997, señaló:

“7. Además del elemento subjetivo —ser miembro de la fuerza pública en servicio activo—, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar, el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.

No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.

La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el Auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez:

“Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso.

Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento. Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero” (...)”.

En las diligencias seguidas por el Ministerio Público, se obtuvo copia de la orden de operaciones “131630 nov.92” suscrita por el Comando del Batallón Vargas en Granada (Meta) que dio paso al patrullaje donde ocurrió el aciago suceso. El documento, fue la piedra angular para que en el trámite que culminó con sentencia absolutoria el accionar de los militares se catalogara propio del servicio y de conocimiento por parte de la jurisdicción castrense. En este aparece lo siguiente:

“Orden de operaciones 50 “Pegaso”-BR7-BIVAR-S3-375

1. Situación

a. Enemigo: Bandoleros de la XXVI cuadrilla de las autodenominadas Farc, que tienen su accionar subversivo en el área general (sic) del Castillo y dedicados últimamente al robo de ganado, especialmente en el área de Cubarral, están en capacidad de hostigar, atacar y emboscar patrullas militares que desarrollan operaciones de control militar de área con el fin de apoderarse de material de guerra, intendencia y causar bajas a las tropas para causar golpe de opinión.

2. Misión

El Batallón de Infanteria 2 Batalla Pantano de Vargas a partir del 131700-nov-92, ejecuta operaciones de registro y destrucción en el área general de la inspección de El Dorado, para localizar y destruir campamentos de la XXVI cuadrilla de las Farc.

3. Ejecución

a. Concepto de la operación

Consiste en ejecutar operaciones de registro y destrucción con el primero y segundo pelotón de la compañía “A”, mediante las maniobras de emboscada y golpe de mano, en las diferentes fincas aledañas a las veredas La Cumbre, La Cima, La Cristalina, La Macarena, Puerto Unión, para localizar y destruir campamentos de la XXVI cuadrilla de las Farc, que han incrementado el robo de ganado, secuestros y extorsiones.

b. Maniobra:

1. Desplazamiento táctico motorizado Granada - El Dorado.

2. Un pelotón adopta el dispositivo de seguridad y el otro ejecuta el registro de matas de monte donde al parecer existen campamentos.

Instrucciones de coordinación

-Cada pelotón llevará (...) dos guías conocedores del área (...)”.(21)

El silogismo al que se acudió para atribuirle a la justicia penal militar la competencia respecto del homicidio de J.A., fue que al cumplirse en lo formal el procedimiento de rigor para que miembros del Ejército ejecutaran labores de registro en Puerto Unión, junto con “guías conocedores del área”, el suboficial G.O. cumplía ese mandato dispuesto por sus superiores.

Empero, en la orden de operaciones transcrita no se contempla de forma expresa que se autorizara a los guías —civiles— portar armamento, uniformes o armas de fuego de uso privativo de los cuerpos de seguridad oficial ni se dio aval para que adelantaran labores exclusivas de las fuerzas militares, como el registro de personas, en las condiciones reportadas por los aludidos declarantes. Esta facultad, incluso, si se lee detenidamente la mencionada orden, también estaba restringida a los integrantes de la patrulla, pues en ella se consignó entre las instrucciones de coordinación “no se deje detectar por los moradores del área, son parte de las milicias bolivarianas” y “no exponga innecesariamente a sus hombres. No se distraiga, de buen ejemplo”.(22)

Ahora, estas atribuciones conforme obra en dicho expediente, se prohijaron por los comandantes de la patrulla, según se colige de la versión rendida por E.C.T., subteniente del Ejército para la época con veintidós años de edad y a cargo del segundo pelotón de la compañía “A” del Batallón 21 Vargas, del que hacía parte el sargento segundo P.J.G.O.:

Preguntado: Recuerda haber participado en la operación Pegaso. Contestó: La operación consistía en ir a buscar un campamento y parte de un ganado robado, de acuerdo a unas denuncias que habían puesto en la Inspección del Dorado. Consistía en hacer registros en todo el sector de Puerto Unión, La Cumbre, La Cima, La Cristalina, La Macarena, más o menos era la ruta. Preguntado: Cómo se desarrolló la operación. Contestó: Comenzamos por Cubarral, allá llegamos en camión. Éramos dos pelotones de treinta y nueve soldados, el mío tenía dos suboficiales y el otro tres suboficiales. En Cubarral se recibieron cuatro guías que conocen la región. Uno le decían R., otro T., otro T. y le decía marihuana porque era flacuchento y el otro A., son gente de por allá en El Dorado que tienen fincas y llevábamos la denuncia con las marcas del ganado robado, eran como unas ocho marcas. Empezamos a subir ya con los guías. Yo trabajé con R. y A., porque R. y T. eran los que más conocían el área (...) Llegamos cerca a Puerto Unión y uno de los guías, R., dijo que ahí ya quedaba cerca. Ahí yo mandé a cerrar el otro paso (...) cuando yo iba había dos niños en un caballo y les pregunté que qué hacían y dijeron que iban para la casa. En ese instante sonaron unos disparos. Enseguida yo me quité el equipo y empecé a avanzar hacia al pueblo para ver qué era lo que había pasado. Cuando estaba aproximadamente a doscientos metros del lugar venía un carro, jeep UAZ y yo mandé a hacer el alto al carro, iban tres personas y el conductor. Yo dije que me parecía raro que después de los disparos pasara gente y les dije que se bajaran para una requisa y uno de los que iba ahí me dijo que llevaban un herido, sin embargo yo miré y el que decían que estaba herido yo lo vi bien. Entonces les dije que me mostraran donde estaba herido (...) y uno de los que iban le levantó la camisa por la espalda y ahí vi que estaba herido, enseguida el cabo M. le colocó el apósito y enseguida le dijimos al conductor que siguiera y lo llevara al hospital (...). Se habló con la gente del lugar sobre los hechos o sea de por qué había un herido y dijeron que cuando entró la patrulla hubo gente que salió corriendo y se escucharon unos disparos y automáticamente la tropa se abrió y cuando se hizo el registro se vio al muchacho tirado ahí y se encontraron cartuchos de nueve milímetros, unos ocho cartuchos. Yo al verlo pregunté si algún soldado había disparado y los que estaban cada uno en su lugar decían que no. Al ver el herido cuando iba en el vehículo vi que no era un proyectil de 7.62 porque el proyectil de 7.62 entra por un lado y al salir hace un hueco muy grande (...). Le pregunté a la gente si sabían quién era el herido y todo el mundo negaba conocerlo a excepción de un muchacho que estaba tomando con él, le pregunté cómo se llamaba y me dijo que J.A. Al poco tiempo llegó el vehículo que había llevado al herido y le pregunté cuál había sido la situación y dijo que estaba bien (...). Después le pregunté a la gente si se le había dado mal trato por parte de la tropa y todos decían que no. Entonces hice una constancia de buen trato donde varia gente firmó, inclusive el matarife donde estaban las pieles (...).Preguntado: Diga cuál fue la escuadra que entró primero al pueblo. Contestó: Era la escuadra del sargento G., en esa escuadra iban los civiles. Preguntado: Cuántos tiros oyó usted. Contestó: Como cuatro. Preguntado: Los civiles con los que usted iba que armas tenían. Contestó: Arma corta, yo le vi a uno un revólver y otro una pistola. Preguntado: Cómo manejó usted la relación con los civiles guías. Contestó: Al igual que con los soldados yo tenía mando sobre ellos, a mí me dio la orden el comando del Batallón, o sea el Coronel V., a través de la orden de operación donde dice que dos guías por patrulla, los cuales los recogí en Cubarral, el carro iba en la avenida cuando pararon los carros en la base de Cubarral (...) ellos me hicieron el pare y yo (sic) me timbré, el primer vehículo paró y dijeron que ellos eran los que iban a acompañar de guías. A mí me había dicho mi Coronel: usted llega al Dorado y ahí recoge unos vaqueros de ahí del sector. Preguntado: Cómo se aseguró de que eran sus guías. Contestó: Porque yo llevaba setenta y dos soldados para reducirlos (...).Preguntado: El civil T. a qué se dedica. Contestó: Tiene fincas, es ganadero y según tengo entendido tenía un billar en El Dorado, yo no lo había visto antes. Él tenía como cincuenta y dos años y era bastante gordo pero él se fue con el otro pelotón. Yo cuando lo vi pensé que cómo se le ocurre venir, pero era (sic) verraco y le decían M. Yo casi siempre los ponía adelante y los uniformé para que no los distinguieran tan fácil (...).Preguntado: Qué clase de gente eran los civiles guías. Contestó: Es gente dolida porque les han robado mucho ganado, por ese sector ya había habido operaciones con un teniente R. que le hirieron dos soldados (...)”.(23)

En ampliación, el uniformado señaló:

Preguntado: Armas cortas quién las llevaba. Contestó: Los civiles guías. Preguntado: Por qué razón se les permitió llevar armas a los civiles. Contestó: Yo lo permití porque cuando salí del Batallón y los recogí ya las llevaban y tampoco los iba a llevar desarmados a que los mataran miserablemente en un contacto (...).Preguntado: Qué información le daban los guías sobre Puerto Unión. Contestó: Ninguna, pasamos por ahí porque era un punto de paso para subir a La Cumbre (...).Preguntado: Según los testimonios de autos el día 15 de noviembre del año pasado, cuando la tropa entró a Puerto Unión, llevaba civiles uniformados y armados como soldados. Qué dice usted al respecto. Contestó: Según leyó usted dice que llevaba armas iguales a los soldados y yo no iba a quitarle el arma a un soldado para dejarlo desprotegido, cuando a mí me interesa defender la seguridad de mis soldados (...).Preguntado: Según se dice en el expediente algunos de sus hombres ingresaron a Puerto Unión encapuchados o con toallas verdes en la cara. Contestó: Todo el personal de soldados tienen toalla verde y por lo general la cargan sobre los hombros para secarse el sudor. Uno que otro se la pone en la cabeza, para protegerse del sol (...)”.(24)

Por su parte, el sargento G.O. relató:

Preguntado: Cómo se llevó a cabo esa operación Pegaso. Contestó: La orden fue seguir la huella de ganado y tratar de alcanzar ese ganado robado, entonces como uno no sabe de eso, cuatro personas se ofrecieron, esas cuatro personas eran de la región, que conocen la región, aquí lo que nos dijeron fue que en el área nos encontrábamos con los cuatro guías, o sea personas que nos orienten, iban dos por pelotón (...) llegamos a un caserío llamado Puerto Unión como íbamos en (sic) son de operaciones y sabíamos que el personal que íbamos siguiendo iba armado, entonces la orden que recibo yo con mi escuadra es llegar y tomar un dispositivo de seguridad en el pueblo, los dos guías que iban conmigo subieron por la parte de atrás del pueblo, con unos soldados prestando seguridad, al (sic) dentrar yo al pueblo, yo fui el primero que entré y habían tres establecimientos llenos de gente, entré con las frases normales con las que siempre llegamos y dice la frase somos tropas del Batallón Vargas y les dije me permiten una requisa, el que estaba atendiendo el bar saltó hacia atrás por una parte y salió corriendo, un soldado me gritó que alguien salió corriendo, yo hice cuatro tiros al aire y el individuo se detuvo, lo trajeron los soldados y le pregunté que por qué corría, manifestó que le había dado miedo, hablé con toda la gente (...) estaba hablando con dos profesores que eran de la región cuando un soldado me informó sargento traen a un herido, enseguida fui a donde estaba el herido, le pregunté al herido que qué le había pasado, me dijo que le habían disparado, pero no me dijo quién, ni cómo, ni dónde, el tipo se veía bien y me tocó decirle que en qué lado tenía las heridas y me señaló la espalda y le miré dos orificios pequeños que emanan sangre y le coloqué una aposa o apósito, le practiqué primeros auxilios, los profesores me solicitaron llevarlo a un puesto de salud o a un hospital, utilicé uno de los vehículos que había en el caserío y lo llevaron, de ahí no volví a saber nada hasta que terminó la operación. Cuando me comentaron que había muerto, lo escuché por radio (...). Preguntado: Qué supo usted de los móviles de la muerte del señor A. Contestó: Nunca supe los móviles. Preguntado: Los civiles que los acompañan iban armados, en caso positivo qué clase de armas portaban. Contestó: Los que iban conmigo yo no les vi armas, pero yo creo que tenían que llevar alguna pistola o revólver porque para meterse en esa zona tan crítica, tenían que ir armados, de pronto llevaban una pistola o un revólver, pero que a mí me conste que yo les haya observado no. (...).Preguntado: Sírvase manifestar dónde se encontraban los guías cuando ustedes ingresaron a Puerto Unión. Contestó: Como lo dije al principio, ellos quedaron en la parte de atrás del pueblo (...).Preguntado: Según los testimonios de autos, el día 15 de noviembre del año pasado, cuando la tropa entró a Puerto Unión, llevaba civiles uniformados y armados como soldados. Qué dice usted al respecto. Contestó: Totalmente falso (...).Preguntado: Cuando hicieron los tiros al aire en Puerto Unión, los civiles guías también dispararon. Contestó: No estoy enterado, yo estaba en la mitad del pueblo (...).Preguntado: Cuánto se demoraron o ser visibles en el sitio de Puerto Unión los civiles guías. Contestó: A ellos los dejé a todo momento fuera del pueblo. Eso es política de cada quien, por seguridad para ellos, porque uno como va a meter en un pueblo a un tipo de esos a que le pase algo (...)”.(25)

En ampliación, el uniformado señaló:

“(...) Preguntado: Los guías civiles iban descubiertos o con las caras tapadas. Contestó: Cuando yo los dejé atrás estaban descubiertos. Preguntado: Cuánto tiempo permanecieron en Puerto Unión ustedes. Contestó: Todo el día, como hasta las tres o cuatro de la tarde que nos fuimos. Preguntado: En ese tiempo en algún momento entraron los civiles guías al pueblo. Contestó: Sí ellos estuvieron en el pueblo pero en la parte de afuera, en la salida del pueblo. Preguntado: Quiénes de sus hombres acompañaron a los civiles guías. Contestó: La cuarta escuadra. Preguntado: Es posible que esos civiles hubieran entrado desconociendo las órdenes de ustedes. Contestó: Sí, ahora, los soldados no se meten con ellos ni dan órdenes, quienes los dirigimos somos los comandantes. Preguntado: Cuál fue su orden a los guías civiles antes de entrar al pueblo. Contestó: Que esperaran en las afueras. Preguntado: Es posible que alguno de los civiles hiciera disparos ese día. Contestó: Es posible, pero yo no los vi porque estaba por otro lado durante la requisa (...).Preguntado: Luego de la operación Pegaso ha vuelto a ver a los guías civiles del Dorado. Contestó: No. Preguntado: Es costumbre en el Ejército tener guías civiles. Contestó: Para mí era la primera vez que trabajaba así, pero más que todo hay es ex guerrilleros que trabajan con la tropa. Preguntado: Alguno de los guías de esa operación Pegaso, había pertenecido a la guerrilla antes. Contestó: No sé. Sé que eran de la región del Dorado (...) Preguntado: Es normal que el Ejército colombiano planee operaciones para recuperar ganado. Contestó: Cuando es zona roja, son las órdenes que da el Batallón. Preguntado: Los ganaderos de esa zona han reportado el hurto de ganado. Contestó: Sí. Nosotros íbamos por unas cabezas pero no sé de quiénes eran las vacas. Preguntado: Sabe usted si existen autodefensas o paramilitares en esa zona de El Castillo, El Dorado. Contestó: Se ha oído en Dorado, Cubarral, San Martín, pero no tengo conocimiento”.(26)

Por su parte, T.S.R. indicó:

“Me incorporé a la tropa en el municipio de El Dorado y de ahí nos desplazamos hacia la vereda La Meseta para pasar el río Cumaral y para llegar a Puerto Unión, en ese momento yo me desvié con unos soldados para no entrar a Puerto Unión, siguiendo la tropa su camino, a los quince minutos escuché unos disparos, enterándome posteriormente que habían disparado a un muchacho que no se había detenido a las voces de alto. Hechos los disparos, nos retiramos. del sitio a seguir en busca del operativo del ganado, el cual divisamos, pero nos fue imposible rescatarlo porque lo cuidaba la guerrilla, en vista de esa situación nos devolvimos por Puerto Esperanza, jurisdicción de El Castillo, dándose así por terminada la operación (...).Preguntado: Se encontraba usted armado y los demás guías. Contestó: No. Preguntado: De quien recibía usted orden directamente durante el desarrollo del operativo. Contestó: Del oficial. Preguntado: Usted hacía parte de la escuadra que comandaba el sargento segundo G.O.P. Contestó: Sí hacía parte, pero yo no (sic) dentré a Puerto Unión (...). Qué respuesta da usted, ante la afirmación de que usted hacía parte de un grupo paramilitar que tenía sede en El Dorado. Contestó: No porque no sé de dónde sacan esos comentarios, que realmente uno vive sino trabajando. Preguntado: Cómo explica usted señor T. de que se indique que fue usted el que disparó contra el joven J.A. Contestó: No de ninguna manera, yo no entré a ese sitio (...).Preguntado: Fue por decisión del Coronel O.V.V. quien dispuso que usted se integrara al operativo. Contestó: No fue por el teniente (...)”.(27)

Con esta contextualización y pese a lo narrado por los mencionados, al margen de la existencia de la aludida orden de operaciones la legitimidad que podía ostentar la discrecionalidad con la que en la marcha se manejó tan delicada situación en este caso, el acompañamiento de guías civiles armados, surge discutible y mucho más porque al interior del Ejército existía un protocolo para tal asunto, el cual, de modo ostensible, se pretermitió para aquel momento. Así se percibe, de lo dicho en el proceso disciplinario por uno de los miembros de la sección de inteligencia del Batallón de Infantería XXI Vargas, quien refirió:

Preguntado: Recuerda si usted tuvo información sobre la operación Pegaso en noviembre de 1992. Contestó: Respecto a ese punto le puedo decir que la función de la sección segunda es la de elaborar un anexo de inteligencia, o sea informaciones relacionadas con el enemigo. Por lo tanto respecto de la operación Pegaso se elaboró el respectivo anexo de inteligencia. Preguntado: Existe alguna copia de ese anexo. Contestó: Como le dije la vez pasada solo hago un original por seguridad y eso pasa a manejarlo el tres en la orden de operaciones (...).Preguntado: Existe alguna lista de informantes. Contestó: Sí hay una lista de informantes. Preguntado: Podríamos consultar ese libro. Contestó: Sí, es el libro de asignación de códigos de fuentes y agencias, el cual pongo a su disposición. Se deja constancia de que se consultó el libro mencionado con cien folios, útiles el siete, el diecinueve, veinte, veintiuno. Igualmente se deja constancia de que faltan folios uno a seis. Preguntado: Recuerda usted si en la operación Pegaso participó algún civil como guía o informante. Contestó: No le puedo asegurar con exactitud, pero a lo mejor se utilizaron guías. Esa pregunta la debe contestar el tres. Preguntado: La sección segunda estudia los antecedentes de los informantes o guías. Contestó: Claro, se analiza la situación. Se piden las anotaciones que haya en la institución o en otros organismos de seguridad. Preguntado: Recuerda si la sección segunda estudió antecedentes de algún civil con relación a participar en la operación Pegaso. Contestó: No. Preguntado: Es posible que el comandante del Batallón ordene en una operación que se utilicen guías o informantes sin consultar los antecedentes de ellos en la sección segunda. Contestó: Está dentro de lo posible (...) depende de la información porque si él está muy convencido de la información los utiliza. Preguntado: En el área de El Castillo es muy buena la información. Contestó: Sí, muy buena. (...).Preguntado: Recuerda si en la sección segunda se tuvo conocimiento del nombre de un señor T. o J.S. Contestó: De pronto sí, pero no lo recuerdo exactamente”.(28)

Es más, la prueba testimonial aportada al legajo da cuenta que T.S.R., al parecer el autor material de los disparos que terminaron con la vida de J.A. quien fue impactado por la espalda(29) y murió desangrado(30) (como de manera convergente relataron varios declarantes ante la Procuraduría General de la Nación), era un reconocido paramilitar, a pesar de su negativa. Tal antecedente, según lo transcrito en precedencia, necesariamente debía estar al alcance de los organismos de seguridad del Estado, entre ellos el Ejército, si se constata la validación de esa referencia efectuada por la Fiscalía en las diligencias:

“S.R.T. C.C. X.XXX.XXX de Acacias, figura como integrante del grupo militar “Los Carranceros”, zona de influencia la región del Ariari, nacido 3 de febrero de 1941, piel trigueña, 1.72 estatura, proceso 1055 sindicado por la muerte de W.R.A., I.H.M., hechos ocurridos en la Inspección de San Isidro del Ariari, jurisdicción del municipio de El Castillo, el 4 de septiembre de 1988, inició el Juzgado Tercero de Orden Público el 28 de diciembre de 1988”.(31)

Así, no se requiere de mayor esfuerzo para advertir la ligereza con la que la Fiscalía consideró el homicidio que perpetró un particular armado y encapuchado en perjuicio de H.J.C., campesino menor de edad, desarmado, cuando éste intentó huir de la requisa que con maltratos hacía el Ejército; un acto del servicio respecto de los militares involucrados bajo la prédica que su obrar estaba cobijado por un mandato operacional que consintió realizar el patrullaje donde ocurrió el atentado criminal en compañía de “guías”. Se encasilló su deceso como una acción fortuita, incidental, desconociéndose que G.O. para ese instante hacía parte de un operativo de control del orden público poco ortodoxo, de consuno con este individuo.

Escenario que de ninguna forma se compadecía con una hipótesis llamada a ser asumida por la jurisdicción castrense, incluso así lo apreció el funcionario de esa especialidad que inicialmente recibió el caso, porque la misión pública y constitucional a cargo del Ejército Nacional, por antonomasia, repele el desarrollo de maniobras conjuntas con personal civil armado.(32) De hecho, la población civil que habitaba en la zona de los acontecimientos estaba en capacidad de percibir el modo en que un patrullaje de esas condiciones, se alejaba del procedimiento regular:

“Resulta que a esa región cuando incursiona el Ejército, la mayoría de las veces va acompañado con gentes de paramilitares del Municipio del Dorado. Es así como al entrar el Ejército a los campesinos nos da miedo y muchos abandonamos la casa inmediatamente. Luego, al encontrar las casas solas, se llevan los elementos que ven como de más importancia, como gallinas, loritos, televisor, máquinas de coser, cuando pasan por donde hay cercos trozan los alambres. Preguntado: En cuántas oportunidades y con qué frecuencia se han presentado estas incursiones. Contestó: Eso llegan de vez en cuando, que yo recuerde que hayan entrado con paramilitares unas tres veces. La última vez fue entre el 15 al 20 de enero, no me acuerdo bien de las fechas (...).Preguntado: Conoce usted a las personas que califica como paramilitares, cuál es la razón para que los llame así. Contestó: Porque son civiles y andan con armamento de uso privativo del Ejército, yo sé porque son idénticas a las que llevan los soldados. Conozco a T.S. y otro señor R.R. Ellos viven en el municipio (sic) del Dorado, pero no sé a qué se dedicarán. Preguntado: Cuántas personas civiles acompañan al Ejército en estas incursiones. Contestó: Que yo haya visto ellos dos, porque puede ser más, pero como van vestidos con uniformes, no se puede saber. Preguntado: Conocía usted a estas personas con anterioridad a cuando aparecieron con el Ejército. Contestó: Si señor, porque el señor R. estuvo trabajando antes en Alto Cumaral, en agricultura, de jornalero, a T. lo conocí cuando la vida era normal, ahí en El Dorado, como que tiene finca ahí (...) Preguntado: Desde hace cuánto se viene haciendo presencia en su municipio por parte del Ejército. Contestó: Hace algo más de unos seis años, pero con civiles solo últimamente (...).Preguntado: Sabe usted si en la zona donde usted vive opera algún grupo guerrillero Contestó: Pues por ahí dicen los vecinos, la gente que por ahí andan, pasan, la guerrilla, ha habido combates con el Ejército (...).Preguntado: Sabe usted si las personas que usted señala como paramilitares tienen vínculos laborales o de negocios con alguna otra persona de esa región. Contestó: Pues los comentarios es que esos señores trabajan con ese señor C., V.C., yo he oído decir que él llega al Dorado, pero no sé si es dueño de algo ahí, se rumoraba que podía existir una mina de esmeraldas pero ya por el lado de Cumaral, a este lado lo que hay es minas de calizas, pero son apenas rumores (...)”.(33)

“En realidad cuando el Ejército entra normalmente sin las personas encapuchadas o paramilitares se portan formalmente, charlan con uno y se ríen tratándolo a uno como un ciudadano, pero cuando entran con los paramilitares lo tratan mal a uno y lo que es hombres, el esposo de uno, sus hijos, no los esperan porque en realidad les ponen muchos problemas llegando al caso que hay veces que golpean a la gente tratándolos a todo momento que cualquier ciudadano que logren coger dicen que son guerrilleros”.(34)

Por consiguiente, es palmario que este asunto debió tramitarse por la jurisdicción ordinaria y por eso carecían de competencia el Juzgado Cuarto Penal Militar de Brigada de Villavicencio y el Tribunal Penal Militar para avocar su conocimiento. La intervención de la justicia castrense por el efecto nocivo que ello contrae para el principio del juez natural, materializó una manifiesta violación de esta garantía fundamental dentro del amplio espectro que al término han dado esta Corte, la Constitucional y la Interamericana de Derechos Humanos, (CSJ SP 19 Ago. 2009, rad. 26657).

En este sentido, cobra vigencia el principio referido a que la jurisdicción penal militar es de alcance restrictivo, razón por la cual la grave afrenta a los derechos humanos propiciada por personal del Ejército los relevaba de avocar este asunto. Por ende, ante la controversia suscitada sobre el particular, la discusión tenía que zanjarse a favor de los jueces comunes si es que se apreciaban esbozos de incertidumbre en lo atinente a la naturaleza del delito cometido, factor indicativo de que no estaba plenamente demostrada la configuración de aquel carácter excepcional en las condiciones esbozadas en la citada sentencia de la Corte Constitucional.

3.3.2. De otro lado, en este caso concurren aristas adicionales que se dirigen a evidenciar la inexistencia de una investigación seria e imparcial de los hechos, toda vez que como lo anotó el demandante la gestión investigativa fue nula y de no ser por el requerimiento internacional, desde la perspectiva penal, de seguro ningún trámite se hubiese adelantado, al punto que en esta jurisdicción los únicos elementos de juicio de interés recaudados fueron los recopilados por la Procuraduría General de la Nación en la actuación disciplinaria por los mismos, la cual culminó con fallo de treinta (30) días de suspensión en el cargo respecto del Teniente E.C.T. y del Sargento Segundo P.J.G.O., proveído emitido por la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares el 8 de julio de 1997 y confirmado por el jefe del Ministerio Público el 14 de noviembre siguiente.(35)

Para verificar el asidero del anterior aserto, basta observar con que pese a que la Fiscalía libró múltiples oficios a diversas autoridades militares con miras a obtener información sobre el tema —luego de obtener referencias que asociaban la muerte de J.A. a un operativo desplegado por el Batallón 21 Vargas—, estas negaron la existencia de maniobras desplegadas por ese componente para tal fecha:

“En atención a u oficio (...) de fecha 28-oct-96, me permito informar a ese despacho que revisados los archivos correspondientes con la unidad táctica de la jurisdicción por la que se pregunta, se estableció que tropas de esa unidad no (sic) realizó operación alguna para el día 16-Nov-92 caserío Puerto Unión, jurisdicción Inspección Medellín del Ariari, El Castillo (Meta)”.(36)

“En respuesta a su oficio (...) trata solicitud labores militares del 15-nov-92 en el caserío de Puerto Unión, jurisdicción de Medellín del Ariari, se informa a ese Despacho que revisados los archivos en la Séptima Brigada, Batallón de Infantería 21 Vargas no se encontraron antecedentes de las operaciones militares para la fecha en mención”.(37)

“En atención a su oficio (...) trata información operacional del mes de noviembre de 1992 en el caserío Puerto Unión, Inspección Medellín del Ariari, El Castillo (Meta), me permito informar que revisados (sic) el diario operacional del año/92, no aparece registrada operaciones en ese sector”.(38)

Fue la visita especial que delegados del Ministerio Público realizaron en el Batallón Vargas la que permitió obtener copia de los documentos relacionados con el asunto, esto es, la orden de operaciones Pegaso, el listado de miembros del segundo pelotón de la compañía “A” que participaron en aquel patrullaje, entre otros datos, de los cuales vale la pena reseñar los informes que acerca del procedimiento suministraron sus ejecutores puesto que resultan refractarios a la realidad, confrontados con los antecedentes a los que se ha hecho mención.

Así, en el radiograma 4387 del 18 de noviembre de 1992, remitido por “Covivar” a “COBR7” se informa: “En Operación Pegaso Día 15-nov-92 10:30 horas sitio conocido como puerto unión inspección del Medellín del Ariari jurisdicción municipio el castillo en hostigamiento patrulla bivar (sic) resulto herido particular J.A. indocumentado X posteriormente en desarrollo operación sector el dorado fue capturado “S” auxiliador Farc y recuperadas 17 cabezas de ganado con las marcas buscadas X TC. V.V. Cobivar X”.(39) Y en el libro de operaciones de ese destacamento, aparece: “17 Nov 92. 1200. Hace programa el S3 con las unidades Farol St. Gómez reporta (...) 2 A ST Castellanos reportó en Caño Cumaral informa que fue hostigado, como resultado un civil herido enviado a Medellín del Ariari, puesto de salud. Se encontraron municiones arma corta sitio de los hechos pieles con hierro o marca que figuran como perdidas (...)”.(40)

Con posterioridad, en la justicia penal militar, las gestiones investigativas tampoco fueron proactivas, es decir, encaminadas a dilucidar responsabilidades. Se circunscribieron a formalizar la vinculación a la actuación de G.O. mediante declaratoria de persona ausente, pues se encontraba retenido por las Farc para esa época—,(41) endilgándosele en principio el delito de abuso de autoridad, impropiedad que llevó a la invalidación parcial de las diligencias seguidas bajo esa denominación jurídica.(42) Así mismo, esa jurisdicción recibió copia del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá el 30 de noviembre de 2000, con el que se negó la demanda de reparación directa elevada por el abogado de la progenitora de H.J.C., en contra de la Nación-Ministerio de Defensa.(43)

Ahora, esta orfandad probatoria derivada de la nula iniciativa para ello, paradójicamente, fue traída a colación por el Tribunal Superior Militar para fundamentar la absolución:

“No comparte el colegiado el concepto del Ministerio Público ad quem, cuando sin fundamento probatorio se dice que se debe reprochar la actitud desobligante del enjuiciado quien confió toda una operación al guía que recibía órdenes suyas, permitiéndole tomar decisiones que (sic) a mutuo propio desencadenaron en el hecho trágico y que en consecuencia se le debe acreditar responsabilidad, pues dejó el compromiso institucional en manos de quien no era superior, estando obligado el oficial al deber de cuidado, quien actuó de manera negligente en su función de mando.

Si bien respeta la Sala la postura de la distinguida Procuradora ad quem, esta tan solo resultaría ser válida y se tornaría de recibo (...) en el evento hipotético de que estuviese acreditado dentro del paginario que el sargento G.O. tuvo un contacto inmediato con la situación, lo que infortunadamente no logró probarse, pues no está demostrado que le asistiera el deber de salvamento según las capacidades físicas que este tuviera a su disposición en el momento en que el guía T.S. le dispara al menor, pues no es claro dentro del interrogatorio a que son sometidos los testigos por los investigadores de la Procuraduría, de las reales y verdaderas circunstancias que rodearon el caso particular, que hasta el momento procesal no han podido determinar si se configura realmente la omisión, pues no está probado lo pertinente a los medios de que disponía el suboficial para controlar a T.S., de quien se dice era un paramilitar, el cual registraba antecedentes de este orden, que como lo acreditan la orden de operaciones y la versión del Teniente E.C.T., tal guía les fue impuesto por el mismo Comandante del Batallón Teniente Coronel V.V., autoridad militar esta que no obstante disponer el operativo y el empleo de guías de quienes se dice por los testigos estar comprometidos en actividades de paramilitarismo, ni siquiera es oído en declaración dentro del proceso, limitándose todo el actuar instructivo al traslado de las pruebas realizadas dentro de la investigación disciplinaria que la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos realizara (...) quedando todo el fundamento para llevar a corte marcial al hoy implicado sargento G., en una confusa investigación disciplinaria de la Procuraduría, dentro de la cual y de manera simultánea se interroga a los testigos del hecho sobre dos situaciones diversas, la primera acontecida el 15 de noviembre de 1992 que es la que ocupa nuestra atención y la segunda del 20 de diciembre del mismo año, que nada tiene que ver con la muerte de J.A.

Lamentable se torna el proceder omisivo de los funcionarios que dentro de los trámites de la primera instancia estuvieron al frente de lo que difícilmente puede llamarse investigación (...).

(...) Lo cierto es que no se cumplió con las exigencias legales de una investigación integral en los términos descritos por el artículo 469 del hoy código penal militar, que impone al investigador inquirir con igual celo y esmero no solo los hechos y circunstancias que establecieran la responsabilidad del procesado, sino también en aquellas que le eximían de la misma o la atenúen, quedando entonces muchos vacíos (...)”.(44)

3.3.3. Desde esta perspectiva, se tiene que el caso en la justicia penal militar al igual que mientras estuvo a cargo de la justicia ordinaria, no fue sometido a un ejercicio probatorio riguroso que permitiese dilucidar las aristas de interés para su adecuada solución. Por consiguiente, surge que no hubo una investigación seria e imparcial en los términos que señalan los estándares internacionales y bajo la égida de la definición decantada por la jurisprudencia.

Adicionalmente, en este aspecto, junto con la vulneración del principio del juez natural por la ajenidad con el servicio castrense que revestían los actos que derivaron en la muerte de J.A., se conculcaron criterios de ponderación objetiva porque los motivos enarbolados por el Tribunal Militar para descalificar la versión de los testigos presenciales del ataque en su contra, riñen con la literalidad de las versiones que suministraron al respecto:

“(...) del análisis efectuado por la Sala al contexto probatorio, se advierte que no se dan los ingredientes necesarios para que los testimonios acusadores o de cargo resulten creíbles o de alguna manera comprometan al suboficial, ahora bien que como se expuso en las consideraciones precedentes, las declaraciones de los deponentes y pobladores del lugar donde acontecen los hechos, son imprecisas y por cierto marcadas de contradicciones y falta de objetividad. Pues para que un testimonio resulte creíble, debe existir idoneidad no solo en la capacidad física y síquica del deponente sino también en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos, pues bien lo acreditan las declaraciones de los habitantes del lugar donde muere J.A., que cuando se les pregunta a éstos, años después de ocurrido el insuceso, resultan hablando de la matanza que se presentó el día 20 de diciembre de 1992, y hablando de este segundo episodio criminal, refieren detalles que no tienen nada que ver con lo sucedido, sino con el otro hecho donde se le capitaliza la autoría del crimen a T.S.

Es que en lo que tiene que ver con la facilidad del engaño o error, por hallarse los pobladores del lugar y personas cercanas al obitado queriendo aparecer como testigos presenciales, resulta innegable que el hecho de haber agredido un derecho propio perturba grandemente la consciencia de un ser humano haciéndole perder la serenidad y esa calma necesarios para la percepción exacta de las cosas (...). Resulta entonces que las inconsistencias de los deponentes lo que hacen es contribuir a que la Sala asuma como dudosas y no creíbles las atestaciones de los que dicen ser testigos (...)”.(45)

De esta manera, estas premisas de corte subjetivo se alejan del contenido material de lo reportado por los declarantes y además de los postulados de la sana crítica como método de formación del conocimiento, toda vez que según lo señaló la Corte en un asunto en el que también auscultó una grave afrenta a los derechos humanos, “el nexo con los afectados, como la residencia en el lugar del acontecimiento, no puede ser parámetro único, como lo tuvieron los jueces, para apreciar la credibilidad de un testimonio. En el contexto propuesto, resultaría imposible determinar lo realmente acaecido en espacios exclusivos como las cárceles o establecimientos de prostitución, por citar algunos ejemplos, en donde evidentemente los testigos de lo acaecido tienen que ser los delincuentes, las prostitutas y sus clientes, personas que, por regla general, no serían “santas”. (...) Por el contrario, en supuestos como el investigado resulta incontrastable que quienes estaban en mejores condiciones para percatarse de lo acaecido eran precisamente los pobladores, las personas arraigadas en la región (...)” (CSJ SP, 12 Sep. 2007, rad. 24448).

Así las cosas, se avizora que no hubo un examen jurídico que acometiera de forma idónea la valoración de las pruebas obrantes en el expediente y mucho menos coherente con la naturaleza del fuero penal militar. De igual modo, solo se abordó tangencialmente la controversia sustancial suscitada en las diligencias frente al criterio que soportó la convocatoria a juicio, asociado al control de una fuente de riesgo por parte del sargento G.O., temática ampliamente estudiada en estos contextos por la Corte Constitucional y sobre la que no hubo mayores consideraciones en las decisiones de instancia:

“La jurisprudencia constitucional ha señalado que la fuerza pública es garante cuando se presenta la creación de riesgos para bienes jurídicos o el surgimiento de deberes por la vinculación a un órgano estatal (...).

(i) Los riesgos para los bienes jurídicos se presentan no solo por la tenencia de objetos, sino también de “personas que se encuentran bajo nuestra inmediata subordinación”, de modo, que el superior en mando tiene la obligación de tomar medidas necesarias para impedir que individuos que estén bajo su efectivo control desplieguen conductas que violen los derechos fundamentales (...).

(ii) En relación con las autoridades, ha sostenido esta Corte que adquieren dicha posición cuando “se trata de ciertos deberes irrenunciables en un Estado Social y Democrático de Derecho”; pero como el Estado no puede responder en el ámbito penal, “el juicio recae en el titular de la función correspondiente”. Por ello, para que el miembro de la fuerza pública sea garante se necesita que “en concreto recaiga dentro de su ámbito de competencia (material, funcional y territorial) el deber específico de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos” (...).

(iii) Respecto de la fuerza pública, la Constitución le ha asignado una posición de garante (...), en razón a que les corresponde el deber constitucional de proteger a la ciudadanía, teniendo como fin la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio, el orden constitucional y asegurar la convivencia pacífica (...).”(46)

3.3.4. En ese orden, desbordadas jurisdicción y competencia y verificada la violación evidente de la seriedad e imparcialidad judicial, surge nítido que el presente caso reúne los presupuestos para acceder a la revisión reclamada conforme la hermenéutica vigente de la causal rescisoria invocada, en consonancia con el incumplimiento del Estado Colombiano de obligaciones internacionales, su reconocimiento de responsabilidad por ello y los compromisos asumidos en el convenio de solución amistosa transcrito, respecto de los cuales la Comisión Interamericana de Derechos Humanos declaró estar atenta a su observancia. Acuerdo que ha de honrarse no solo en virtud del principio pacta sunt servanda,(47) sino porque se compadece con los lineamientos constitucionales y legales vinculados con el deber de las autoridades públicas de proteger y promover una cultura respetuosa de las garantías fundamentales.

En consecuencia, se dejará sin efectos el fallo absolutorio proferido por la justicia penal militar a favor de P.J.G.O.

4. Momento desde el cual opera la invalidación

Esta Corporación en relación con el instante a partir del cual procede la rescisión de la actuación en este tipo de hipótesis, ha sostenido lo siguiente:

“Sobre el punto, ya la Sala ha manifestado en ocasiones anteriores su posición, señalando que la potestad del funcionario instructor competente, se materializa trascendente en la posibilidad de cerrar la investigación y formular la acusación, actos que no pueden ser ejecutados legítimamente por persona distinta (...).

(...) En consecuencia, la decisión de nulidad no tiene por qué abarcar la investigación en su desarrollo, sino apenas los momentos procesales en los cuales se demanda de competencia objetiva del fiscal, vale decir, el cierre instructivo y consecuente calificación del mérito de la instrucción (...)” (CSJ SP, 19 Ago. 2009, rad. 26657).

Entonces, retrotrayendo las diligencias a la fase de instrucción, el funcionario de la Fiscalía General de la Nación a quien corresponda el asunto estará en condiciones de desplegar gestiones investigativas que razonablemente permitan obtener elementos de juicio tendientes a dilucidar con mayor precisión lo ocurrido, verbi gratia, recaudar pruebas adicionales a las ya obrantes en el trámite —las que conservan validez—, escuchar en injurada a G.O. e incluso de considerarlo procedente, puede vincular a otras personas cuya eventual conducta en el resultado ilícito esté llamada a ser objeto de escrutinio, de no haberse procedido de conformidad.

Valga aclarar que la decisión adoptada por la Sala no comporta un juicio de compromiso penal predeterminado respecto de la posible responsabilidad de quienes puedan verse implicados, pues ello escapa a los propósitos de la acción de revisión, siendo tal labor competencia de los funcionarios de la jurisdicción ordinaria a los que se les asigne el conocimiento del caso (CSJ SP 342-2018).

5. De la prescripción.

En punto de la prescripción de la acción penal, deberá la Fiscalía que asuma la conducción de la investigación tener en cuenta las reglas expuestas por la Corte acerca de la forma como debe computarse el término prescriptivo, luego de la prosperidad de la acción de revisión:

“(...) 1. Ejecutoriada una sentencia condenatoria, decae cualquier posibilidad de prescripción pues el proceso ha concluido dentro de los lapsos establecidos en la ley. Es decir, resulta inocuo, a partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo de la acción.

2. Si se acude a la acción de revisión, entonces, no opera el fenómeno de la prescripción por cuanto se trata de reexaminar un proceso ya terminado.

3. Si la acción prospera y se retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la caída de la sentencia, es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es posible reanudar, para proseguir, el término de prescripción contando el tiempo utilizado por la justicia para ocuparse de la acción de revisión, precisamente porque el fallo rescindente no ‘prolonga’ el proceso ya finiquitado, sino que da lugar a un ‘nuevo proceso’.

4. Por consiguiente:

4.1. Si respecto del fallo —obviamente en firme— se interpone la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.

4.2. Durante el trámite de la acción en la Corte o en el Tribunal, tampoco se cuentan términos para efectos de la prescripción.

4.3. Si la Corte o el Tribunal declaran fundada la causal invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual, en general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco es posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya se había obtenido antes de la firmeza del fallo, para efectos de la prescripción, como si jamás se hubiera dictado.

4.4. Recibido el proceso por el funcionario al cual se le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí sí se reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.

El motivo, se repite, es elemental: la acción de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede romper la inmutabilidad e irrevocabilidad del fallo, no afecta otros temas, entre ellos el de la prescripción”.

En tales condiciones, el término de prescripción debe contabilizarse desde la recepción del proceso por parte de la Fiscalía General de la Nación, sin que sea posible descontar el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la providencia proferida por el Tribunal Superior Militar, ni el que tomó la Corte para decidir la presente acción de revisión”. (CSJ SP 16690-2015).

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR FUNDADA la causal de revisión invocada por el Procurador 27 Judicial Penal II de Villavicencio.

2. DEJAR SIN EFECTOS las Sentencias de instancia del 29 de mayo y 3 de septiembre de 2003, proferidas por el Juzgado Cuarto Penal de Brigada y el Tribunal Superior Militar, respectivamente, a través de las cuales se absolvió a P.J.G.O. del delito de homicidio agravado, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

3. REMITIR EL PROCESO A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, según se indicó en esta determinación, para que prosiga la investigación de las circunstancias en las que ocurrió el homicidio del menor H.J.C.l., también conocido como J.A., y a fin de que las autoridades competentes, de ser el caso, sancionen a los responsables.

Contra esta decisión no procede ningún recurso

Notifíquese y cúmplase».

7. Cfr. Fl. 30 cuaderno Corte.

8. Declaración de Héctor Efraín Gómez del 24 de marzo de 1993 (Fl. 9 y ss. cuaderno de anexos).

9. Declaración de G.E.C. del 28 de marzo de 1993 (Fl. 40 ibídem).

10. Declaración de L.G.P. Parra de la misma fecha (Fl. 56 ídem).

11. Declaración de J.G.O. Gallego del 12 de abril de 1993 (Fl. 47 id).

12. Declaración del menor R.C.G. del 20 de junio de 1993 (Fl. 175 id).

13. Cfr. Fl. 1 y ss. cuaderno original 1.

14. Cfr. Fl. 49 ibídem.

15. La referencia fue suministrada por la Coordinación de Fiscalías Seccionales de Granada el 7 de noviembre de 1996, señalando que las diligencias suscitadas por la muerte de H.J.C. estaban suspendidas desde el 20 de octubre de 1993 (Fl. 87 ídem).

16. Las copias del expediente respectivo, se recibieron el 20 de enero de 2008 (cfr. Fl. 177 id).

17. CIDH, Informe 64/01 Caso 11.712, Leonel de Jesús Isaza Echeverry y otro, 6 de abril de 2001, párrafo 22; Informe 63/0, Caso 11.710 Carlos Manuel Prada González y Evelio Antonio Bolaño Castro, 6 de abril de 2001, parr. 41; Caso Almonacid Arellano y otros. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C 154, párr. 131 y Corte I.D.H., Caso Palamara Iribarne. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C 135, párr. 143; Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C 109, párr. 167; Caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C 90, párr. 52 y Caso Durand y Ugarte. Sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 117.

18. Cfr. Fl. 56 y ss. cuaderno Corte. Esta información aparece publicada en: https://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Colombia11538.sp.htm#_ftn7

19. Cfr. Fl. 63 y s.s ibídem. Esta información puede consultarse en: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2016/COSA11538ES.pdf

20. Artículo 48
1. La Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos:
a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investigación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias;
e) podrá pedir a los Estados interesados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados;
f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad.
Artículo 49
Si se ha llegado a una solución amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los Estados Partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación, al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos. Este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible.

21. Cfr. Fl. 60 id.

22. Cfr. Fl. 61 id.

23. Exposición libre del 30 de marzo de 1993 (Fl. 52 y ss. ibídem).

24. Cfr. ampliación del 12 de mayo de 1993 (Fl. 161 id).

25. Exposición libre del 12 de mayo de 1993 (Fl. 165 y ss. id).

26. Cfr. ampliación del 28 de junio de 1993 (Fl. 192 id).

27. Declaración rendida ante la Personería Municipal de El Dorado el 15 de julio de 1996 (Cfr. Fl. 321 y ss. id).

28. Cfr. Fl. 157 y ss. id.

29. Conforme su protocolo de necropsia los disparos recibidos en el tórax tuvieron “trayectoria derecha izquierda, infrasuperior, posteroanterior (...)” y “trayectoria izquierda derecha, infrasuperior, anteroposterior” (Fl. 96 c.o 1).

30. En el formato de atención de urgencias diligenciado por el centro de salud de El Castillo, aparece que “fallece por anemia aguda” (Fl. 85 cuaderno de anexos).

31. Cfr. oficio 15254 del 17 de julio de 1998, remitido por el CTI de Villavicencio, sección de información y análisis (Fl. 200 c.o 1).

32. Se remite la Corte al principio general de monopolio estatal de las armas y de la fuerza consagrado en los artículos 22 A y 223 de la Carta Política.

33. Declaración de Gustavo Romero del 24 de marzo de 1993 (Fl. 3 y ss. cuaderno anexos).

34. Declaración de Olga María Triana Sánchez (Fl. 51 y ss. ibídem).

35. Cfr. Fl. 349 y ss. ídem.

36. Oficio 007101 recibido el 13 de noviembre de 1996, suscrito por el segundo comandante de la Séptima Brigada del Ejército (Fl. 113 c.o 1).

37. Oficio 12503 recibido el 11 de junio de 1997, suscrito por el segundo comandante del Ejército (Fl. 152 ídem).

38. Oficio 2650 recibido el 18 de mayo de 1998, suscrito por el segundo comandante de la Séptima Brigada del Ejército (Fl. 211 id.).

39. Cfr. Fl. 95 cuaderno de anexos.

40. Cfr. Fl. 97 ibídem.

41. De hecho en la sentencia de primer grado, se hizo especial énfasis de esta circunstancia en el acápite de identidad del procesado: “El sargento G.O. fue secuestrado por las Farc en Currulao Antioquia el 2 de junio de 1997 y es liberado el 5 de mayo de 2003 en el área de Urrao Antioquia como consecuencia de operación militar y en hechos que son de público conocimiento donde perdieron la vida el gobernador de Antioquia Guillermo Gaviria, su asesor de paz y ex ministro de defensa Gilberto Echeverri y ocho militares más que allí se encontraban secuestrados y en donde milagrosamente se salvaron tres militares, entre ellos el mencionado sargento”. (Cfr. Fl. 158 c.o. 2)

42. Cfr. resolución del 11 de abril de 2002, proferida por la Fiscalía 22 Penal Militar de Apiay (Fl. 5 y ss. ibídem).

43. Cfr. Fl. 110 y ss. ídem.

44. Cfr. Fl. 12 y ss. Sentencia Tribunal / Fl. 208 y ss. id.

45. Cfr. Fl. 16 / Fl. 212 id.

46. Cfr. Sentencias SU-1184 de 2001 y T-1003 de 2012.

47. Conforme el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.