Sentencia SP14144-2015/42388 de octubre 14 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14144-2015

Rad.: 42388

Magistrado Ponente

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Aprobado acta No. 366.

Bogotá, D. C., catorce de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

Como lo propone el Procurador Segundo delegado para la Casación Penal, la Corporación abordará inicialmente el estudio de los cargos postulados por el defensor en la demanda, para luego examinar la posibilidad de casar oficiosamente la sentencia impugnada.

1. Cargo primero: incongruencia.

Apoyado en el numeral 2º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la defensa sostiene que el fallo no está en consonancia con la incriminación elaborada en el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, la cual equivale a la resolución acusatoria, pues, aunque la imputación allí contenida correspondía al delito de peculado por apropiación en favor de terceros previsto en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, en condición de interviniente, el juzgado de conocimiento, en decisión confirmada por el Tribunal, condenó a su prohijado con base en el inciso 2º de esa disposición, es decir, agravando el hecho por la cuantía.

Pues bien, lo primero que debe destacarse es que, en efecto, como lo sostuvo el representante de la sociedad, el demandante carece de interés para postular en casación esa circunstancia, en tanto, a pesar de que la supuesta inconsistencia entre la acusación y el fallo se presentó desde el pronunciamiento de primera instancia, la defensa se abstuvo de impugnarla, convalidando en tal forma lo decidido por el a quo.

En otras palabras, jamás expresó su inconformidad frente al hecho de que a su prohijado se le haya deducido una circunstancia de agravación punitiva que, desde luego, incidió negativamente al momento de la imposición de las sanciones correspondientes al delito de peculado por apropiación.

Acorde con lo anotado, es necesario reiterar que carece de interés el memorialista para discutir en sede de casación lo concerniente a la calificación jurídica deducida por las instancias, habida cuenta que controversia en este sentido nunca la planteó a través del recurso de apelación, dado que, se abstuvo de impugnar la sentencia proferida por el juzgado penal del circuito respecto de ese tópico, lo que indefectiblemente conduce a concluir que si no lo hizo, fue porque estuvo de acuerdo con su decisión.

Sobre el particular, basta traer a colación pronunciamientos de la Sala, que reiteran la pacífica jurisprudencia que al respecto se ha proferido, en estos términos:

«La Corte ha señalado de manera reiterada que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa, criterio desde luego extensivo y aplicable a la casación.

En ese orden de ideas, la no interposición o sustentación debida del recurso de apelación respecto de la sentencia de primer grado es señal de conformidad del sujeto procesal con el contenido de tal providencia, razón por la cual carecerá de interés jurídico para impugnar la de segunda instancia quien invoque a última hora un agravio con el fin de legitimarse en esta sede.

En otras palabras, si cualquiera de las partes se abstiene de interponer o sustentar en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, estando en condiciones de hacerlo, se ha de entender que se muestra conforme con la decisión proferida y el ad quem no puede, por su iniciativa, entrar a examinar su situación, como así también la Sala lo ha precisado en relación con el sistema penal acusatorio(2).

Igualmente, se ha sostenido que ese imperativo sólo está exceptuado frente a las siguientes hipótesis:

1. Cuando aparezca demostrado que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia.

2. Cuando el fallo de segundo grado modifique su situación jurídica, de manera negativa, desventajosa o más gravosa.

3. Cuando se trate de fallos consultables que causen perjuicio, para los eventos en que aún resulte procedente.

4. Cuando el sujeto procesal proponga nulidad por la vía extraordinaria.

La falta de interés para recurrir, para los eventos en que se ha dejado de impugnar la sentencia de primera instancia, con las salvedades planteadas, se predica de todos los sujetos procesales, partes e intervinientes, sin privilegio distinto del que pueda surgir normativamente.

A partir del anterior marco conceptual, precisa la Sala que la defensa no cumplió con la obligación de interponer recurso de apelación contra el fallo de primer grado en relación con el tema específico que plantea en el segundo reparo del libelo casacional, al indicar que se incurrió en violación directa de la ley sustancial derivada de la inaplicación del descuento de la mitad de la pena a favor de sus defendidos previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no obstante que desde el comienzo de la actuación aceptaron su participación en los hechos -dicho sea de paso el único argumento inteligible de esta disertación-, circunstancia que evidentemente lo margina de la posibilidad de efectuar reproche alguno sobre ese aspecto por vía del recurso extraordinario de casación.

En efecto, una revisión de los argumentos que expuso la defensa en procura de sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, permite advertir que no existe la necesaria identidad temática para tener como satisfecho el presupuesto del interés que franquee el acceso al medio extraordinario de impugnación, pues en aquella oportunidad los puntos que concentraron la atención del impugnante y, por ende, del Tribunal al resolverlo en uso de su competencia limitada, giraron en derredor de que se incurrió en yerro al dosificar la pena porque solamente se concedió un descuento de una quinta parte cuando debió ser de la tercera y porque no se debió partir del rango máximo del primer cuarto de la pena, en consideración a que no concurrían circunstancias de agravación punitiva.

Así las cosas, como la inconformidad del impugnante en casación versa sobre un aspecto que no fue objeto del recurso de apelación que el defensor instauró contra la sentencia de primer grado y que, por lo mismo, tampoco fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de segunda instancia, es evidente su falta de interés jurídico para alegarlo en casación.

Por otro lado, es claro, además, que no le es permitido alegar en su favor la conjugación de una cualquiera de las cuatro hipótesis referidas en precedencia como excepción a la carga de impugnar la sentencia de primer grado sobre el mismo tópico que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación, en cuanto la de segundo grado confirmó, en lo que fue objeto de impugnación, el fallo recurrido.

Como el requisito del interés para recurrir es un presupuesto para acceder al medio extraordinario de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 184 del estatuto procesal penal, la decisión que razonablemente corresponde adoptar, de acuerdo con la misma preceptiva, es la de inadmitir el reparo, sin que de su contenido surja la necesidad de emitir pronunciamiento de fondo para cumplir alguno de sus fines superando esta falencia» (entre otros, en CSJ AP, 23 enero 2008 Rad. 27278; CJS AP, 9 marzo 2011; Rad. 35822; CSJ AP, 27 julio 2012, Rad. 39245; CSJ AP, 13 nov. 2013, Rad. 45525; CSJ AP1088, 15 marzo 2015, Rad. 45399; y CSJ AP2151, 29 abril 2015, Rad. 45628).

Acorde con lo anotado, en el presente asunto es evidente que la segunda instancia no se pronunció sobre la violación del principio de congruencia.

En el fallo de primer grado, vale destacar, el juez A quo aplicó, sin exponer razón alguna, la agravante por la cuantía determinada para la conducta punible de peculado por apropiación en el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.

La decisión en comento no fue apelada por el incriminado ni su defensor, motivo por el cual no se alude al tópico en la sentencia del ad quem, la cual se limitó a responder las inquietudes del apelante –el apoderado de la pete civil- en torno a varios aspectos punitivos.

Ahora, el casacionista pretende que a través del extraordinario recurso se pronuncie la Corporación sobre el quebrantamiento de la citada prerrogativa, careciendo de interés para el efecto, pues, su alegación en ese sentido no remite a nulidades producto de supuesta vulneración de garantías fundamentales –recuérdese que el libelista aboga por la emisión de fallo de reemplazo-, como tampoco se advierte que se haya obstaculizado el ejercicio de la alzada en sede de primera instancia, ni que su situación haya sido infundadamente agravada con la providencia de segundo grado.

En consecuencia, como no se cumple con la exigencia de legitimidad referida al interés para impugnar en casación, se impone desestimar el cargo primero postulado por el recurrente.

2. Cargo segundo: violación directa.

A diferencia de lo ocurrido en el anterior reparo, en esta ocasión el censor sí tiene legitimidad e interés para recurrir en casación la sentencia del Tribunal, en lo concerniente a la revocatoria del beneficio de la prisión domiciliaria decretado por esa instancia, ya que se trata de una situación con la que se desmejoró la situación procesal del sindicado W... A... Á... B....

Es así como apoyado en la causal primera de casación, denuncia que en la sentencia del ad quem se violó directamente la ley sustancial, en concreto los artículos 186 y 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, al dejar de lado la falta de interés para apelar por parte del apoderado de la parte civil y acoger, por consiguiente, su pretensión de revocar en mencionado beneficio sustitutivo, que fuera otorgado por el juzgado de conocimiento.

En ese orden de ideas, el problema jurídico consiste en determinar si el representante del Seguro Social, constituido como parte civil en este asunto, estaba facultado o no para impugnar ese aspecto declarado en la providencia de primer grado.

Pues bien, el tema ya fue resuelto por la Sala, en la CSJ SP, 6 dic. 2012, Rad. 36771, al determinar que la parte civil carecía de interés jurídico para solicitar la revocatoria de la prisión domiciliaria otorgada en la sentencia de primera instancia a una procesada, “por ser un asunto que no guarda relación con él”. Para la Corte, es absolutamente necesario que en estos casos se demuestre que sufrió un agravio concreto con la decisión que recurre.

El análisis allí contenido es del siguiente tenor:

«Según el demandante, el Tribunal desconoció el alcance de los artículos 186 y 204 de la Ley 600 de 2000, cuando desató el recurso de apelación contra la sentencia interpuesto por la Fiscalía y la parte civil, sujetos procesales que carecían de interés para impugnar el otorgamiento a la acusada de la prisión domiciliaria.

Es principio de derecho procesal general, que la interposición de los recursos legales se vincula con el interés jurídico para ejercitarlos, el cual surge para el sujeto procesal que sufre agravio concreto con la decisión cuya revocatoria o reforma pretende con la impugnación.

El mismo encuentra desarrollo legal en el artículo 186 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con el cual “los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico”, el cual a su vez permite distinguir entre quien está legitimado para actuar en el proceso de quien lo está en la causa.

Como el agravio o perjuicio inferido por la decisión judicial a la parte es la causa que la legitima para recurrirla, debe determinarse la existencia del nexo o vínculo entre aquella con el contenido de la sustentación para establecer el interés jurídico del sujeto procesal.

De otro lado, el interés jurídico constituye el límite de la competencia del superior, la cual se extiende únicamente a los aspectos que se encuentran estrechamente vinculados con el objeto de la impugnación, artículo 204 de la misma ley, debido a que nadie acude a los recursos para desmejorar su situación sino para buscar que el agravio causado con la decisión recurrida sea reparado.

De ese modo, tiene razón el recurrente al advertir que la parte civil carecía de interés jurídico para solicitar la revocatoria de la prisión domiciliaria otorgada en la sentencia de primera instancia a la procesada, por ser un asunto que no guarda relación con él.

En efecto, a partir de la Sentencia C-228 de abril 3 de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 137 de la Ley 600 de 2000, bajo el entendido que la parte civil además del derecho al resarcimiento del daño causado con la conducta punible, le asiste los de obtener la verdad de los hechos y de que se haga justicia.

Desde entonces, se reconoce que las víctimas o perjudicados con el delito, además del derecho a participar dentro del proceso penal, tienen el de impugnar las decisiones para lograr la protección judicial efectiva de sus derechos.

De modo, que aun cuando el resarcimiento económico dejó de ser el único interés de la parte civil, su legitimación en el proceso penal a partir de su derecho a la verdad y la justicia, surge de la acreditación de un daño o agravio así este no sea de carácter patrimonial, en la medida que esos derechos no son absolutos.

La Sala ha dicho que “si la parte civil apela un fallo de carácter condenatorio invocando la necesidad de que se ampare su derecho a la verdad o a la justicia, es apenas natural que precise cuál es el agravio concreto que tal determinación le ha causado, es decir, cómo el fallo sancionatorio afecta uno de aquellos derechos, puesto que, como también es de elemental rigor entender, en principio una determinación de dicha naturaleza está llamada a realizar esos intereses superiores que podrían legitimar su intervención procesal”(3).

Ahora bien, también se ha dicho que el fallo condenatorio colmaría las expectativas de la parte civil, pero que si este no satisface sus intereses de verdad y de justicia, tendría interés jurídico para pedir su modificación en aspectos que pudieran causarle agravio, como aquellos relacionados con la forma de atribución de responsabilidad o con una sanción mayor(4)».

Acorde con lo anotado, se tiene que en el presente asunto, desde la presentación de la demanda de constitución de parte civil, el apoderado del Instituto de los Seguros Sociales anunció que además de buscar el resarcimiento económico, propendería también por los derechos “a obtener justicia y verdad, dentro de una concepción amplia de protección de sus derechos”.

En esa medida, no habría discusión, en principio, frente a la posibilidad de impugnar los aspectos inherentes a las consecuencias punitivas del delito.

Sin embargo, revisado su memorial de impugnación de la sentencia de primera instancia, encuentra la Sala que no ilustra acerca del perjuicio o agravio causado con el otorgamiento de la prisión domiciliaria, en tanto, sus afirmaciones concernientes a que es posible que el sindicado evada el cumplimiento de la pena, además de genéricas no cuentan con respaldo probatorio.

Por lo demás, está claro que esos son factores objetivos que debió tomar en consideración el funcionario judicial al momento de determinar la viabilidad o no de conceder el mecanismo sustitutivo en cuestión. Por ello, si de verdad el representante de la parte civil buscaba entronizar una crítica seria a la sentencia, era menester abordar de lleno los argumentos que soportaron la citada decisión en aras de establecer su contrariedad con la norma o vicios propios del mecanismo casacional.

Desde esa perspectiva -y tal como ocurrió en el precedente de la Sala anteriormente traído a colación-, la parte civil carece de interés para impugnar la decisión de disponer la ejecución de la pena de prisión en el domicilio del procesado, lo cual le impedía al Tribunal Superior de Santa Marta ocuparse de la misma.

En síntesis, se tiene que le asiste razón al actor cuando acusa a esa Corporación de haber violado directamente la ley sustancial, por la interpretación errónea de los artículos 186 y 204 de la Ley 600 de 2000.

El cargo, por tanto, prospera.

Consecuente con ello, la Corte casará parcialmente el fallo de segunda instancia, con el fin de dejar sin rigor el numeral primero del mismo, a través del cual revocó el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar “negar el subrogado penal de la prisión domiciliaria”.

Lo anterior quiere significar, que quedará incólume lo decidido por el A quo en ese apartado de su providencia, en la que se concede al acusado Á… B… “el subrogado de la Prisión Domiciliaria como sustitutiva de la Pena de Prisión, conforme a lo previsto por el artículo 38 del C.P.”.

3. Casación oficiosa.

A pesar de que el cargo primero de la demanda será desestimado, la Corte no puede pasar por alto que la irregularidad allí denunciada sí tuvo ocurrencia.

En esa medida, siendo claro que resultó afectada la garantía de la congruencia en desmedro de los intereses del procesado W... A... Á... B..., se activa la facultad oficiosa de la Corporación para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia.

Ahora bien, de manera pacífica y reiterada, la Sala(5) ha sostenido que la congruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con la resolución de acusación o el acta de formulación de cargos, en los aspectos personal, fáctico y jurídico. En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia.

La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos, siempre y cuando no agrave la situación del procesado con una pena mayor. Y, además, la congruencia se predica de la sentencia respecto de la resolución de acusación y no frente a algún otro acto procesal.

Por consiguiente, la definición en la resolución de acusación o su equivalente del apartado fáctico, así como la de su denominación jurídica concreta, garantiza la efectiva contradicción y respeta adecuadamente el principio de congruencia. De ahí que la jurisprudencia de la Corte(6).

«… [h]a sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito».

En el presente asunto no se conservó la congruencia entre la acusación y la sentencia en lo que atañe al tópico jurídico, pues, al sindicado Á… B… se le agregó, en la segunda, una circunstancia de agravación punitiva que no fue tenida en cuenta en la primera. Véase:

El delito atribuido en este asunto es el de peculado por apropiación en favor de terceros, tipificado en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, en estos términos:

“El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

Tal es la norma a la que apeló el ente instructor desde la resolución del 28 de octubre de 2011, a través de la cual definió la situación jurídica de Á… B…, a quien aseguró preventivamente por su posible participación en el ilícito de peculado por apropiación en favor de terceros, en calidad de interviniente, de conformidad con lo previsto en los artículos 397 y 30 del Código Penal.

A pesar de que en el proveído se transcribe la disposición en mención, en ningún momento se precisa en cuál de los tres incisos se encuadra el comportamiento del investigado.

Posteriormente, cuando el incriminado exteriorizó su deseo de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, la Fiscalía elaboró acta de formulación de cargos con ese propósito, en la cual le atribuyó el ilícito de “PECULADO POR APROPIACIÓN tipificado en el artículo 397 del C. Penal, en su calidad de INTERVINIENTE”.

Tampoco en esta oportunidad dedujo circunstancia de agravación punitiva alguna, con lo cual era fácil entender que el inciso a tenerse en cuenta era el primero de la norma en cuestión.

Ello escapó al entendimiento del juzgado de conocimiento, que hizo el siguiente análisis:

“Para el caso concreto, igualmente es necesario tener en cuenta que la formulación de cargos por la Fiscalía 19 Delegada se hizo respecto de la conducta punible de Peculado por Apropiación; en calidad de interviniente, cargos a los cuales se acogió el procesado, razón por la cual y en atención a lo establecido en el artículo 30 del Código Penal, en armonía con el artículo 60 del C.P., se debe efectuar una rebaja adicional en una cuarta (1/4) parte de la pena prevista en el tipo penal, que en este caso sería de cincuenta y cuatro (54) meses.

De igual forma el inciso segundo, del artículo 397 del Código Penal aumenta la pena hasta la mitad, lo cual en concordancia con el artículo 60 del C.P., implica que el máximo de la pena son Doscientos Setenta (270) meses, sin embargo, haciendo el análisis antes efectuado, en atención a la calidad de interviniente del procesado, el máximo de la pena será de Doscientos dos meses y medio (202.5) de prisión”.

Como puede apreciarse, sin motivación alguna y apartándose de la calificación jurídica contenida en el acta de formulación de cargos, el juzgador A quo decidió arbitrariamente aplicar el inciso 2º del citado artículo 397, conduciendo ello a incrementar la pena del sindicado.

Lo anterior fue avalado por el Tribunal, pues, aunque no se refirió al tópico en su fallo, guardó silencio frente a la citada irregularidad, desconociendo que su deber era corregirla.

Lo paradójico del asunto es que en la providencia de segunda instancia, el ad quem negó la petición de la parte civil apelante, en el sentido de incluir una circunstancia de mayor punibilidad, advirtiendo que acceder a dicha solicitud, conculcaría el principio de congruencia.

En suma, habiéndose advertido que en las instancias se desconoció el principio de congruencia, la Corte casará parcial y oficiosamente la sentencia demandada, con el fin de clarificar que la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros impuesta al sindicado, procede con base en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, y no con fundamento en el inciso 2º de dicho precepto, como ilegalmente determinaron aquellas.

La anunciada determinación conduce a revisar la dosificación punitiva, comparándola con el nuevo marco punitivo, tarea que se desarrollará de manera completa, ya que el juzgado de conocimiento no delimitó los cuartos de movilidad punitiva, pues, se limitó a decir que el primero iba de “54 a 91.12 meses de prisión”.

En efecto, de acuerdo con lo estipulado en el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, la pena de prisión oscila entre de noventa y seis (96) y doscientos setenta (270) meses.

Con base en el inciso final del artículo 30 ibidem, como en favor del acusado se dedujo la calidad de interviniente, “se le rebajará la pena en una cuarta parte”, proporción que siguiendo los lineamientos del numeral 1º del artículo 60 Ejusdem, se aplica tanto al mínimo como al máximo.

La rebaja respectiva determina que la sanción oscile entre 72 meses y 202 meses y 15 días de prisión.

Los cuartos respectivos serían los siguientes: el primero, de 72 meses a 104 meses y 19 días; los medios, de ese guarismo a 137 meses y 8 días, y de ésta proporción a 169 meses y 27 días; y el máximo de 162 meses y 27 días a 202 meses y 15 días de prisión.

Como puede verse, el primer cuarto fijado por la Corte dista mucho del establecido por el juzgado penal del circuito, el cual fijó, sin explicarlo, de 54 a 91.12 meses de prisión. Allí, fijó la pena en 90 meses de prisión, para luego aplicar una rebaja punitiva del 40% por el acogimiento a sentencia anticipada, lo que determinó una sanción privativa de la libertad de 54 meses de prisión, la cual se dejará incólume en aras de respetar la prohibición de reforma peyorativa, pues, si optara la Corte por tasar la pena que legalmente correspondería, ésta sería mayor a la establecida por las instancias.

4. Decisión.

Como consecuencia de lo antes analizado, la Corporación adoptará las siguientes decisiones:

(i) Por falta de interés para impugnar en casación, se desestimará el cargo primero postulado por el recurrente en su demanda.

(ii) Declarará la prosperidad del cargo segundo del libelo y, por consiguiente, casará parcialmente el fallo de segunda instancia, con el fin de dejar sin rigor su numeral primero, a través del cual revocó el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar “negar el subrogado penal de la prisión domiciliaria”. De esta forma, quedará incólume lo decidido por el a quo en ese apartado de su providencia, en la que se concede al acusado Á… B… el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria.

(iii) Por la vulneración del principio de congruencia, casará parcial y oficiosamente el fallo demandado, con el objeto de precisar que la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros impuesta al sindicado, procede con base en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, y no con fundamento en el inciso 2º de dicho precepto. Las penas impuestas por el A quo se mantendrán, para no quebrantar la garantía de la no reformatio in pejus.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Por falta de interés para impugnar en casación, DESESTIMAR el cargo primero postulado por el recurrente en su demanda.

2. DECLARAR que el cargo segundo del libelo prospera y, por consiguiente, CASAR PARCIALMENTE el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, el 7 de diciembre de 2012, con el fin de dejar sin rigor su numeral primero, a través del cual revocó el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, para en su lugar “negar el subrogado penal de la prisión domiciliaria”. Queda en firme, en consecuencia, lo decidido por el A quo, concediendo al acusado Á… B… el beneficio sustitutivo de la prisión domiciliaria.

3. Por la vulneración del principio de congruencia, CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE el fallo demandado, con el objeto de precisar que la condena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros impuesta al sindicado, procede con base en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal, y no con fundamento en el inciso 2º de dicho precepto. Las penas impuestas por el a quo se mantendrán.

4. En lo demás se mantiene el fallo incólume.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

2 Cfr. Sentencias del 11 de abril y 18 de julio de 2007, Radicados Nos. 26.128 y 26.255, en su orden.

3 Casación, agosto 10 de 2006; radicación 22289.

4 Auto de casación, noviembre 11 de 2009; radicación 32564.

5 Entre otros, en CSJ AP, 30 jun. 2004, CSJ AP, 12 marzo 2008, Rad. 28258; y CSJ SP, 17 nov. 2010, Rad. 33759.

6 CSJ SP, 13 sept. de 2006, Rad. 21596.