Sentencia SP14488-2015/42339 de octubre 21 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 42339

Aprobado Acta 373

SP14488-2015

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Legis considera conveniente que los datos de partes, terceros, intervinientes, etc. sean reemplazados por las iniciales de los nombres y apellidos o por XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Primer Cargo (Principal)

La pretensión de nulidad del demandante se sintetiza en la negativa de los juzgadores de instancia de acceder a la prescripción de la acción penal, atendiendo a los efectos benéficos que para el procesado pudieran surgir a partir de la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004, no obstante la existencia de pronunciamiento de la Corte Constitucional que declaró esa norma contraria a la Carta, y que los hechos materia de este proceso ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000.

Concretado en tales términos el alcance de la censura, observa la Sala que la intención del demandante se limita a tratar de imponer su propia interpretación sobre una sentencia de exequibilidad, en orden a que se declare prescrita la acción penal con base en una norma que fue excluida del ordenamiento jurídico, pese a que el propio Juez Constitucional declaró sin condicionamientos, que nunca había estado vigente.

Contrario a lo aducido por el demandante, es absolutamente claro que el mencionado artículo 531 resulta inaplicable tanto antes como después del pronunciamiento de la Corte Constitucional, incluso desde la promulgación de la Ley 906 de 2004 que contiene este precepto, toda vez que el Tribunal Constitucional señaló que “... empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta...”, lo cual significa que la Corporación hace referencia a situaciones jurídicas consolidadas, es decir, a aquellas en donde la extinción de la acción penal por prescripción ya había sido decretada judicialmente y tal decisión había cobrado ejecutoria formal y material.

Así las cosas, de acuerdo con lo declarado en los fallos de instancia, la conducta materia de investigación y juzgamiento empezó a ejecutarse desde el 27 de marzo de 2000, y como no fue posible en esta oportunidad determinar el momento preciso en que cesó el mantenimiento en error del servidor público, necesariamente ha de concluirse que la lesión del bien jurídico se prolongó en el tiempo hasta la fecha de ejecutoria del auto de cierre de investigación del respectivo proceso, para el caso específico, hasta el 23 de febrero de 2006, fecha a partir de la cual se contabiliza el término de prescripción de la acción penal, toda vez que el fraude procesal es un delito permanente.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la disposición sustancial aplicada al caso, esto es el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, establece una pena máxima de 8 años de prisión por la realización de dicho comportamiento, es evidente que a tenor de lo dispuesto por el artículo 83 ejusdem, durante la fase de instrucción el término de prescripción se consolidaría el 23 de febrero de 2014, si previamente no se hubiere proferido resolución de acusación y esta se encontrare ejecutoriada, lo cual en el presente caso ocurrió el 29 de octubre de 2010, interrumpiendo así el fenómeno prescriptivo.

En tales condiciones, la petición de declaratoria de prescripción de la acción penal con fundamento en la aplicación del artículo 531 de la Ley 906 de 2004 en manera alguna puede ser resuelta favorablemente, debido a que se trata de una norma que no estaba llamada a regular este caso, por manera que no se evidencia la trasgresión del debido proceso.

Si se considera que la citada disposición tuvo vigencia entre la fecha de su publicación —el 1º de septiembre de 2004— y la declaratoria de inexequibilidad con la expedición por parte de la Corte Constitucional de la Sentencia C-1033 —ocurrida el 5 de diciembre de 2006, lo cierto del caso es que evidentemente para la época en que estuvo vigente, en el presente evento no logró consolidarse el fenómeno de la prescripción como una causal extintiva de la acción penal.

En este punto es del caso destacar que si bien la Corte Constitucional a través de la mencionada sentencia que declaró inexequible el artículo 531 a partir de la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004, le confirió efectos retroactivos al fallo, también es indiscutible la precisión efectuada respecto a que tales efectos retroactivos solo pueden ser aplicables a los procesos en que no se haya concretado la prescripción o la caducidad especial. Sobre el particular, es necesario citar el aparte correspondiente:

“... Ahora bien en aplicación de reiterada jurisprudencia(1) y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004. Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta...” (Corte Constitucional, Sentencia C-1033 de 2006).

No asiste entonces la razón al demandante en su interpretación del fallo de inexequibilidad de la Corte Constitucional, en cuanto le otorga un muy particular sentido a la retroactividad que expresamente pregonó el Alto Tribunal, contrario al planteamiento expresado con anterioridad por la Sala, concretamente en pronunciamiento del 11 de mayo de 2011, radicado 35501, donde expresamente se puntualizó que:

“... en la Sentencia C-1033, del 5 de diciembre de 2006, la Corte Constitucional, en protección de los derechos de las víctimas de los delitos y el principio de igualdad, declaró la inexequibilidad de la norma en cuestión, pero fue más allá, al referenciar que ‘en aplicación de reiterada jurisprudencia y dado que se trata de la regulación de un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así declarada lo será desde la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004’.

Ello significa, en términos comunes, que la Corte Constitucional entendió necesario retrotraer los efectos de su manifestación para que se entendiera que la norma nunca tuvo existencia formal o efectos materiales.

Vale decir, en correcta sindéresis constitucional, que así la decisión fuese posterior a la vigencia de la norma, es de estimar que ella, durante el tiempo que discurrió entre su vigencia y la inexequibilidad, no produjo efectos jurídicos, o mejor, no debió producirlos.

Es este, precisamente, el efecto jurídico concreto que produce la expresa manifestación de retroactividad, en el entendido que cuando ella no se hace, como ya suficientemente se conoce de doctrina constitucional, ha de asumirse haber producido plenos efectos la norma durante su lapso de vigencia, lo que faculta para solicitar el reconocimiento del derecho que ella apareja, en los casos de consolidación de los mismos durante ese periodo de gracia, aún si esa solicitud opera posterior a la inexequibilidad.

En contrario, si ocurre que el derecho se consolidó o adquirió durante ese periodo de gracia, pero la decisión de inexequibilidad opera retroactiva, pues, simplemente, no es posible hacerlo valer, dado que, se repite, esa retroactividad necesariamente implica como efecto material, que se deba entender no nacida a la vida jurídica la norma, o de otra manera, imposibilitada de generar derechos o consolidar situaciones jurídicas.

El equívoco en que incurren el recurrente y el Ministerio Público, surge del apartado final del párrafo de retroactividad consagrado en la decisión de la Corte Constitucional, donde se advierte: ‘Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta’.

Allí, en lo citado, por parte ninguna se dice que la retroactividad no opera sobre situaciones consolidadas, o sobre derechos supuestamente adquiridos previamente. No, expresamente se anota que solo permanecen en pie las decisiones en las cuales ‘se haya ya concretado la prescripción’.

El término ‘concretado’, como así lo hace ver la decisión de segunda instancia, necesariamente remite a aquellas declaratorias de prescripción formalizadas por la judicatura y con el sello de cosa juzgada, en el entendido que la Corte Constitucional, consciente del efecto de derrumbarlas, decidió mejor dejarlas vigentes, a manera excepcionalísima de matizar su manifestación de retroactividad de la inexequibilidad declarada sobre la norma.

Es que, si se siguiera la tesis del impugnante, ampliamente ratificada por el Procurador Delegado, sencillamente se vaciaría de contenido la decisión de retrotraer el fallo de inconstitucionalidad, pues, eso que ahora se intenta significa, ni más ni menos, que la norma estuvo vigente y produjo efectos hasta la declaratoria de inexequibilidad.

Palabras más, palabras menos, cuando la Corte Constitucional señala que la declaratoria de inexequibilidad opera retroactiva al momento en que inició la vigencia de la norma, está manifestando que con base en ella nunca se pueden exigir derechos, dado que ni siquiera nacieron.

Y, se reitera, en consonancia con ello, si la Corte Constitucional decidió dejar con plenos efectos las decisiones concretas tomadas previamente, ello lo único que significa es que no podrán ser demandadas ni revocadas las cesaciones de procedimiento basadas en esa prescripción extraordinaria, que se ejecutoriaron con antelación a la declaratoria de inexequibilidad.

Acorde con lo anotado, como está claro que previo a la Sentencia C-1033 de 2006, no se había solicitado la declaratoria de cesación de procedimiento por prescripción extraordinaria, ni mucho menos expedido o ejecutoriado la decisión judicial que así lo reconociese, resulta absolutamente improcedente, al día de hoy, reconocer un derecho que nunca se tuvo, conforme la retroactividad que comporta la sentencia de inexequibilidad...”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial referido y sin que fuera necesaria la declaración judicial de un fenómeno prescriptivo que no logró concreción, lo que resulta nítido es que el fallo que puso fin a las instancias ordinarias del trámite en esta oportunidad, no resulta contrario al ordenamiento jurídico, por manera que ni desde la perspectiva de la legislación aplicada al caso, ni de la realidad que la actuación ofrece, se establece que hubiere prescrito la acción penal en este evento, con lo cual la pretensión del demandante carece de sustento fáctico o jurídico, lo cual obliga a desestimar el cargo, en cuanto en verdad no está encaminado a la aplicación favorable de una norma que había sido declarada inexequible, sino a la intención de que se declare una situación jurídica que no logró perfeccionamiento.

2. Segundo Cargo (Primero Subsidiario).

Denuncia el casacionista que la sentencia fue emitida en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, por ausencia total de un profesional del derecho que asistiera durante el curso de la actuación al procesado.

La lectura atenta de lo que expuso la libelista, efectivamente exhibe que la pretensión de que se case la sentencia se queda en una mera declaración de propósitos, cuando intenta el demandante dar por demostrado que los funcionarios de instancia incurrieron en violación del derecho de defensa de su asistido, como quiera que es fácil advertir sin mayores esfuerzos, que apenas parte de una generalización respecto a lo que en su sentir correspondía ejecutar a quien lo antecedió en la labor defensiva.

El derecho a la defensa ciertamente es una de las garantías más importantes del proceso penal propio de un Estado de Derecho y la comúnmente llamada defensa técnica, a realizar por un abogado, comprende las funciones de consejo y asesoramiento, solo que en el plano de lo concreto, no se muestran razonables las censuras del libelista sobre la falta de una adecuada asistencia profesional, debido a que las referencias que hace a la ausencia de impugnación de las determinaciones y a la falta de solicitud de práctica de pruebas, denotan que su intención se reduce a simple discrepancia con las consideraciones judiciales.

De igual forma, el supuesto abandono a que se vio sometido el procesado porque los profesionales encargados de la defensa no solicitaron pruebas, no acudieron a la Fiscalía a notificarse de las decisiones trascendentales ni a conocer el estado del proceso y no impugnaron las decisiones adoptadas por los funcionarios, se trata de un aspecto que también carece de la connotación de una irregularidad sustancial que lleve a la invalidez de la actuación, debido a que al gozar el abogado de absoluta discrecionalidad para adoptar la estrategia que estime adecuada para salvaguardar los intereses de su asistido, ningún obstáculo encuentra si decide no pedir pruebas, o si se abstiene de acudir a la controversia probatoria o incluso si acoge el total silencio como maniobra defensiva, eventualidades que dependen en gran medida de las alternativas que brinde la misma investigación, así como de la finalidad buscada por el defensor.

Así, no es de recibo pretender que por el simple hecho de que el profesional del derecho que asume la defensa en las postrimerías del proceso considere que sus antecesores no tenían la suficiente capacidad para hacer una defensa acorde con las circunstancias que rodeaban la investigación, o por estimar que existían otras posibilidades de argumentación que mejor se ajustaban al caso, ni mucho menos lo extenso o escaso del lapso por el cual se prolongue su intervención, se constituya en eventualidad que pueda aceptarse como constitutiva de nulidad, pues se trata de consideraciones estrictamente personales del recurrente, insuficientes para soportar un pronunciamiento de invalidez.

La simple enunciación de la ausencia de idoneidad de los defensores a que hace referencia la demanda, en realidad no tiene la entidad que intenta poner de relieve, en cuanto no acreditó que de las eventualidades resaltadas se hubiera derivado una real afectación del derecho de defensa, es decir, no acreditó mediante disertación dialéctica las consecuencias nocivas para la situación jurídica o las garantías fundamentales de su representado y la manera en que se habrían visto modificadas de haber contado con la representación de un profesional del derecho diferente, toda vez que es claro que la falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado durante su investigación y juzgamiento, en manera alguna puede válidamente comportar la violación al derecho de defensa.

Cosa absolutamente distinta es que se tenga por el demandante una perspectiva diferente de la estrategia que pudo haber realizado su antecesor, pero lejos se está de considerar esa falta de coincidencia alegato válido para anular la actuación por ausencia de defensa técnica.

En tales condiciones, en eventos como el sometido a estudio no es suficiente plantear el abandono de la gestión encomendada, sino que, atendiendo a los principios de instrumentalidad y trascendencia que rigen el instituto de las nulidades, resulta necesario demostrar la incidencia de la alegada inercia en el resultado del proceso, es decir cómo de haberse allegado otros elementos de juicio o impugnado las decisiones emitidas, existiría en concreto la razonable posibilidad de que la situación del procesado sufriera sustancial modificación de manera favorable a sus intereses, finalidad no alcanzada por el demandante en esta oportunidad, ya que sus razonamientos no dejan de ser afirmaciones meramente especulativas nacidas de su particular visión de los hechos, que revelan su claro propósito de discrepar de lo acreditado en el proceso.

Por el contrario, así como acertadamente lo advirtió el Juzgador de segundo grado, las garantías esenciales del procesado se mantuvieron incólumes, toda vez que es claro que la falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado durante su investigación y juzgamiento, en manera alguna puede válidamente comportar la violación al derecho de defensa.

La pasividad defensiva alegada por el demandante, no constituye desconocimiento del derecho a la defensa técnica, sino la propuesta de una estrategia defensiva diversa a aquella por la que optó el profesional del derecho, y en tales condiciones, la ausencia de razón en los planteamientos del Libelista, llevan el cargo a su fracaso.

3. Tercer cargo (segundo subsidiario).

Pretende el demandante que se declare al invalidez de lo actuado desde el cierre de la investigación, por cuanto el funcionario instructor omitió interrogar al procesado en la indagatoria acerca de los hechos constitutivos del delito por el cual resultó condenado, al no haberse indicado de manera correcta todos los aspectos de la imputación fáctica y no haberse señalado la imputación jurídica de la conducta.

Sabido es que la indagatoria como medio de defensa básico, además de elemento probatorio, debe tener por finalidad ofrecer al sindicado la oportunidad de que manifieste todo aquello que estime pertinente en orden a explicar el comportamiento ilícito que se le atribuye. Tales son las razones que imponen el acatamiento de formalidades esenciales en su desarrollo, esto es, que se reciba libre de todo apremio, sin la gravedad del juramento, asistido el indagado por un defensor, y que deba ser interrogarlo “sobre los hechos que originaron su vinculación”.

En tales condiciones, resulta indiscutible que dejar al procesado sin oportunidad de que intervenga en el proceso para exponer lo que estime pertinente frente a los hechos, genera la invalidez de todo lo actuado, en cuanto dicho actuar disminuye drásticamente las posibilidades de defensa material.

Tampoco puede pasar desapercibido el valor que tiene la indagatoria como medio de vinculación del sindicado a la actuación, y por consiguiente que su inexistencia indefectiblemente socava la estructura del proceso y genera nulidad, en cuanto de conformidad con el esquema previamente establecido en orden a garantizar que el procedimiento obedezca a una estructura armónica, tal vinculación se trata de un acto que se convierte en presupuesto de validez de sucesivos episodios procesales, solo que en el plano de lo concreto, no se muestra razonable la censura del libelista y su intención de que se invalide la actuación.

Lo anterior por cuanto en el evento en examen ninguna garantía fundamental del sindicado fue vulnerada, toda vez que contrario al pensamiento del libelista, el ordenamiento jurídico procesal penal en ninguno de sus preceptos equipara a la indagatoria a una diligencia de formulación de cargos, sino que simplemente exige que al indagado “...se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional...”.

En la diligencia recibida por el funcionario instructor, se indicó expresamente a OJGL que “... a usted se le adelanta la presente investigación con fundamento a (sic) las piezas procesales obrantes en autos de donde se colige que usted puede estar incurso en el delito de FRAUDE PROCESAL...”.

Bajo estas condiciones, la queja relativa a la omisión en el acto de inquirir de no mencionar al procesado la “imputación jurídica” por el delito contra la Administración de Justicia por el que se adelantó el sub judice, carece de sustento, en cuanto expresamente se hizo referencia a que se procedía por el delito de fraude procesal.

Adicionalmente, se interrogó al indagado acerca del mencionado comportamiento delictivo, momento a partir del cual ofreció a la justicia un relato respecto de lo acontecido, continuando el interrogatorio en relación con los hechos materia de investigación, con lo cual se cumplió a cabalidad con la finalidad de la exigencia contenida en el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, lo que indica que tampoco la glosa acerca de la ausencia de interrogar “...al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación...”, consulta la realidad procesal.

Se observa del texto de la diligencia de inquirir, que se hace alusión a los “hechos” que se consideraron constitutivos de fraude procesal, por cuanto al respecto se registró en esa oportunidad:

“... PREGUNTADO: a usted se le adelanta la presente investigación con fundamento a (sic) las piezas procesales obrantes en autos de donde se colige que usted puede estar incurso en el delito de FRAUDE PROCESAL al prestarse para de manera fraudulenta adelantar en la oficina de trabajo el día 2 de marzo de 2000 un acta de conciliación en la que reclamaba la suma de $16.171.623 como dineros que supuestamente le adeudaba FUNDENOR a sabiendas que dicha acta era solo una maniobra que estaba empleando CJAY para evitar por parte del Banco de Colombia el embargo de bienes de FUNDENOR, pues esta conciliación que se suscribió por su parte y las empleadas EDD y MCCA con la representante legal para ese momento de FUNDENOR señora IECG, nunca se iría a pagar y así se podría adelantar demanda de reclamación laboral en esa jurisdicción, como ciertamente se hizo, pues a la fecha en el Juzgado Cuarto Laboral cursa el ejecutivo 2001-0258. Que puede aclararnos al respecto y decir en su defensa...”.

Ahora, posterior a ese interrogante, se le hace otro del siguiente tenor:

“...Según los dichos de EDD y MCCA la conciliación que se celebró el día 27 de marzo de 2000 en la Oficina de Trabajo entre ellas dos y usted como empleados de FUNDENOR y la señora IECG como Gerente de FUNDENOR, fue proyectada por CJAY para por concepto de deudas privilegiadas levantar el embargo que el Juzgado Sexto Civil de Bucaramanga tenía sobre el Centro Comercial Banderas ubicado en el municipio de Los Patios y propiedad de FUNDENOR. Que puede usted decir al respecto...”.

Más adelante, se le indaga respecto a que:

“... En el acta de conciliación se consignó como fecha para cancelar los dineros que se habían acordado con la señora IE el día 5 de abril de 2000, pero según el dicho de MC tanto ella como E y usted sabían de antemano que ese día solo debían presentarse usted y no la señora IE para que de esta manera esa Acta pasara a ser (sic) Mérito Ejecutivo y de esta manera se podía elaborar la correspondiente demanda laboral y así alcanzar el fin propuesto por CJA. Frente a esta afirmación claramente MC lo involucra a usted como conocedor amplio del fin de esa ya referenciada acta. Que nos puede aclarar al respecto...”.

Estos cuestionamientos, entonces, denotan con claridad que sí se interrogó a OJGL en relación con los hechos que originaron su vinculación.

Además, distinto a lo entendido por el impugnante, la obligación legal para entonces no exigía de la elaboración de una imputación fáctica, sino de “... interrogar por los hechos que daban lugar a la vinculación...”, y en el caso concreto así ocurrió, según quedó evidenciado con la transcripción de las preguntas correspondientes.

Así las cosas, la censura sustentada en la consideración de que el procesado no fue enterado en su indagatoria de los hechos objeto de juzgamiento carece de sustento, de donde se concluye que no le asiste razón al demandante en la formulación de la censura, pues lejos está de predicarse que el derecho de defensa de su representado haya resultado comprometido, motivo por el cual el reproche no está llamado a prosperar.

4. Cuarto cargo (tercero subsidiario).

Denuncia en esta oportunidad el casacionista la invalidez de la sentencia de segundo grado, por haber sorprendió a su representado con un cargo que nunca le fue imputado en la indagatoria ni en la acusación, como tampoco fue objeto de debate en la audiencia de juicio oral, irregularidad que en su opinión atenta contra la garantía fundamental de contradicción, toda vez que no contó su poderdante con oportunidad de defenderse eficazmente de dicha circunstancia.

En ese sentido, es necesario recordar que el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, de una parte, porque el pliego de cargos es el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, y de otra, porque a partir de la acusación el procesado puede desplegar los mecanismos de oposición inherentes al ejercicio de su derecho de defensa, amen que con base en esta obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución.

En este caso, no se postula la nulidad de la actuación por error en la calificación jurídica de la infracción o porque el delito de acuerdo con las pruebas aportadas correspondiera a otro, sino tan solo se discute la falta de armonía entre la acusación y los fallos respecto de la situación fáctica.

Ciertamente, la congruencia implica la conformidad entre la sentencia y la acusación, fundada en la relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto fáctico, como en el personal y jurídico. La personal exige que exista conformidad entre los sujetos a que se refiere la acusación y los de la sentencia; la fáctica hace referencia a la identidad que debe existir entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, es el núcleo esencial de la acusación y no puede ser cambiado ni extralimitado; y la jurídica impone la correspondencia entre la calificación expuesta en la acusación y la sentencia.

La congruencia fáctica es una condición absoluta, en la medida que los sujetos y los supuestos de hecho de la sentencia deben ser necesariamente los mismos de la acusación; en cambio, la jurídica es relativa, por cuanto el desarrollo de la jurisprudencia en nuestro país ha permitido que el fallador pueda condenar por una especie delictiva distinta de la imputada en el pliego de cargos, pero siempre y cuando pertenezca al mismo género (Título y Capítulo), y la situación del procesado no se vea desmejorada a consecuencia de una sanción mayor.

En materia de delitos el principio de legalidad, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tiene dos connotaciones: en sentido amplio, se le conoce como principio de reserva legal, y consiste en que es atribución exclusiva del legislador la de definir previamente los hechos punibles, y en sentido estricto, se traduce en el principio de tipicidad o taxatividad, según el cual las conductas punibles deben ser no solo previamente, sino taxativa e inequívocamente definidas en la ley, de manera que la labor del juez penal se reduzca a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por el órgano legislativo.

Este principio se erige en una de las principales conquistas del constitucionalismo moderno, toda vez que garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos al permitirles conocer previamente cuándo y por qué motivos pueden ser objeto de penas privativas de la libertad o de otra naturaleza, a la vez que constituye un límite a toda clase de arbitrariedad o intervención indebida por parte de las autoridades penales respectivas. En otras palabras, este principio salvaguarda la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.

En el presente asunto, en verdad no sobra precisar que efectivamente los juzgadores de instancia se equivocaron al adicionar como una de las diversas actuaciones irregulares ejecutadas por el acusado OJGL, que “... el día 29 de abril de 2002, siendo para la época representante legal de la persona jurídica FUNDENOR y teniendo conocimiento previo de la existencia del acuerdo privado INCLUSO por él firmado el 16 del mes de mayo de 2000, por medio de la (sic) cual MCCA, EDD y OJGL, manifestaron haber recibido el pago de los sueldos hasta el mes de abril de 1999 de manos de la representante legal de la persona jurídica FUNDENOR, IEC, quedando apenas lo saldos pendientes sobre lo conciliado anteriormente las sumas de $602.000; $800.000 y $696.000; se notificó personalmente del mandamiento ejecutivo proferido sin proponer ningún mecanismo de defensa a favor de la persona jurídica que representaba dejando vencer el término, lo que originó la providencia de fecha 21 de mayo de 2001, que ordenó seguir adelante la ejecución...”, toda vez que tal eventualidad no le fue atribuida en la acusación, tampoco puesta de presente en la diligencia de indagatoria, tal y como lo señala el demandante.

Sin embargo, es claro que dicha inconsistencia no cuenta con la entidad suficiente para demandar la nulidad de lo actuado, esencialmente, por cuanto dicho agregado no afecta la imputación básica por la cual GL fue indagado y acusado formalmente, toda vez que, como lo señala la representante del Ministerio Público, en el contexto de las sentencias de instancia “... fueron incluidos también los diversos momentos que caracterizaron el acontecer de este delito de carácter permanente, resaltando siempre, a través de su texto, el proceder primordial que le fuera endilgado consistente en que bajo su condición de acreedor laboral de una pretensión falsa, formulara un reclamo ante la oficina de trabajo como un aporte en el plan criminal de defraudar los intereses de Bancolombia a través de unas demandas que se hicieron efectivas, posteriormente, en el Juzgado Cuarto Laboral...”.

Ciertamente, es evidente que analizadas exhaustivamente las circunstancias relatadas consecuente y cronológicamente en la providencia calificatoria, se vislumbra que el núcleo esencial de la imputación fáctica tenida en cuenta en las sentencias de instancia, sí formó parte de la acusación.

Así, se tiene que los cargos emitidos por el funcionario instructor en contra de GL, se concretaron a lo siguiente:

“...acudió a la Oficina de la Inspección del Trabajo al reclamo de salarios y prestaciones sociales del año 99 por sugerencia de CJAY, para que obstaculizara la acción del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Bucaramanga del cumplimiento (sic) de la obligación del crédito hipotecario de la (sic) cual se derivaba el embargo de los locales del Centro Comercial Banderas de Fundenor, se corrobora con el acta de conciliación O (sic) aparece reclamando $16.171.633 y resulta contradictorio que después acepte en posterior conciliación del 16 de mayo/00 ante la gerente IE solo le adeudaban $696.000,oo el hecho de asistir a la diligencia de la Inspección del Trabajo, incubado ya el propósito de mentir diciendo que se le negaba su pago y estimando unos valores que no son verdaderos lo compromete en la acción ilícita, expedencialmente (sic) de acuerdo a la conciliación se le debía menos, se percibe el propósito de engaño al Inspector del Trabajo, fíjese con lo planeado por todos los procesados de asistir a la diligencia para afirmar el no pago de las prestaciones e incrementadas (sic) sirvió de fundamento basilar para la demanda laboral que no obstante el procesado no la presentó pues ya fungía de gerente de la entidad, concursó en la obtención del acta para ese fin y hubo (sic) su intención dolosa de esgrimir ese medio para lograr el propósito deseado de CJ, su actuación fue premeditada al comparecer a una diligencia en la cual se programó a sabiendas que lo que se expondría allí no gozaba de sinceridad porque se mentiría ante el Inspector afirmando que se le debían unas sumas que aunque fueran ciertas pero no en la cantidad esbozada, no se había negado su pago, y se esgrimió tal infundio con el fin de obtener el requisito de la preconciliación para alcanzar la jurisdicción laboral...”.

Dicha imputación fáctica igualmente fue asumida en las sentencias de instancia, ya que el Juzgador de primer grado al analizar la responsabilidad de GL en el delito, argumentación que conforma unidad jurídica inescindible con el fallo de segunda instancia, sostuvo que sus manifestaciones de inocencia no eran de recibo frente a las pruebas recaudadas, por cuanto “... los derechos conciliados en el acta Nº 345 con el señor OJG no corresponde ni por asomo a lo que legalmente tenía derecho por el tiempo de servicio a término fijo, situación en la que el procesado se coloca voluntariamente y con pleno conocimiento de su conducta ilícita y, que luego con el ofrecimiento y posterior nombramiento de gerente de la misma empresa, suscribe el documento por los valores reales a su derecho prestacionales (sic); comportamiento que para nada elimina su responsabilidad penal frente al fraude procesal...”.

Posteriormente, argumentó el mencionado funcionario que “...son estas especiales circunstancias probatorias las que permiten inferir a este operador jurídico, que fue a partir de dicha idea criminal desde luego dolosa, por medio de la cual se incurre por parte de los acá procesados en el punible de Fraude Procesal, ya que al determinar CJA en que se instaurara una demanda laboral y usando para tales efectos a los señores M, E y O para que acudieran a la Oficina del Trabajo y así cumplir con el requisito procedimental de la Conciliación, ateniéndose a la mendacidad de que no solo no se les había cancelado cuando ello no correspondía a la realidad, sino que además, procedieran a reclamar valores superiores a los adeudados por parte de FUNDENOR, tal y conforme se desprende del dicho de ED y MC y luego presionarlas para que instauraran la demanda a fin de que los efectos de los pagos de dichos valores influyeran decisivamente en el proceso ejecutivo al tiempo que CJ tenía conocimiento de que dichos inmuebles que pretendía “rescatar” de la medida cautelar habían sido entregados en virtud de un “Contrato de Uso o Comodato” a unas terceras personas con el fin de que lo ocuparan y usufructuaran...”.

En la misma providencia el Juzgador de primer grado, en orden a dar respuesta a los argumentos esgrimidos por el defensor de OJGL, expresó que “...este participó con las señoras ED y MC en la infracción penal, pues si tuvo pleno conocimiento que sus compañeras no tenían contrato laboral, desde un principio, y esto fue lo que lo llevó a suscribir el acta Nº 0345, por conceptos y valores que no correspondían a la verdad, incluso en su caso, que si bien es cierto que tenía un contrato de trabajo, no le correspondían los valores plasmados en la misma, es decir $16.171.633, suma que terminó aceptando y que luego como paladín de la justicia, solo aceptó $696.000; sucediendo sí, en cambio, que lo que se ajusta a la lógica y las reglas de la experiencia, es que el señor OJ renunció a la suma de $16.171.633, porque le sobrevenía el nombramiento como Gerente de FUNDENOR...”.

Fue precisamente sobre tales aspectos que versó la argumentación del defensor, al igual que las razones expuestas para acudir al recurso de apelación, es decir, ninguna incertidumbre se generó respecto a los hechos y el delito por el cual se procedía.

Se trató, entonces, de una equivocación en cuanto a la mención por parte del Tribunal Superior de algunos aspectos que no hicieron parte de la acusación, pero en manera alguna puede calificarse dicha inconsistencia como un quebrantó al principio de congruencia que debe existir forzosamente entre la acusación y el fallo definitivo, pues de todas formas el examen del contenido de la totalidad de la argumentación esgrimida por los Juzgadores de instancia, permite identificar que se hizo referencia expresa al núcleo esencial de la imputación fáctica objeto de la investigación acorde con los cargos formulados en la acusación, aspectos que además fueron debatidos por el defensor en su escrito de sustentación del recurso de apelación contra el fallo de condena.

Debe hacerse claridad, eso sí, respecto a que la condena procede por la conducta consistente en haber acudido OJGL voluntariamente y con pleno conocimiento de su conducta ilícita, a formular un reclamo ante la oficina de trabajo, pese a que se trataba de una pretensión falsa, constitutiva únicamente de un aporte esencial en el plan criminal de defraudar los intereses de Bancolombia a través de unas demandas que posteriormente se hicieron efectivas en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, según quedó claramente establecido en la sentencia de primera instancia.

En tales condiciones, el cargo no está llamado a prosperar.

5. Quinto cargo (cuarto subsidiario).

Denuncia el libelista la violación directa de la Ley sustancial por aplicación indebida del artículo 453 de la Ley 599 de 2000 y la consecuente falta de aplicación del artículo 182 del Decreto-Ley 100 de 1980, concretamente por desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto los hechos atribuidos a su representado, según el contenido de la diligencia de indagatoria y lo admitido por el juzgador en el pronunciamiento mediante el cual puso fin a la actuación en primera instancia, ocurrieron en el año 2000, toda vez que se le endilga la conducta dolosa de haber celebrado y obtenido acta de conciliación ante el Inspector de Trabajo el 27 de marzo del mencionado año.

En relación con tal aspecto, se tiene que de conformidad con lo preceptuado en el preámbulo de la Constitución Política y atendiendo a los fines constitucionales del proceso penal, ninguna duda existe acerca de que corresponde a la autoridad judicial alcanzar el valor de la justicia, finalidad que ha de cumplirse dentro de un marco jurídico y con estricto apego al principio de legalidad, que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano.

En el plano de las garantías sustanciales y procesales, el principio de legalidad de las penas (nulla pœna sine lege) se materializa y concreta en que la sanción que se debe aplicar por el juez natural, ha de corresponder a aquella prevista en la ley escrita, cierta y previa a la realización del hecho que se investiga, trámite que se debe cumplir al interior de una actuación judicial adelantada según las orientaciones del debido proceso.

Tampoco se debe perder de vista que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna adquiere carácter constitucional de derecho fundamental, unido de manera inescindible al debido proceso, que no admite excepciones legales.

La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos con identidad en el objeto de regulación.

Es bien sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno, y en tal sentido, cuando el quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa.

Ahora bien, en relación con la aplicación del principio de la ley penal más favorable cuando en los procesos de consumación de las conductas punibles de ejecución permanente, como es el caso del fraude procesal, se sucede tránsito de legislación en el monto de la pena, se impone reiterar el criterio expuesto por la Corte, en los siguientes términos:

“... encuentra la Colegiatura que tratándose de delitos permanentes cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa, se impone aplicar esta última normatividad, de acuerdo con las siguientes razones:

Primera, no tienen ocurrencia los presupuestos para dar aplicación al principio de favorabilidad por vía de la ultractividad de la norma vigente para cuando inició el comportamiento, pues dicho principio se aplica cuando dos legislaciones en tránsito legislativo o coexistentes se ocupan de regular de manera diferente, entre otros casos, las consecuencias punitivas de un mismo comportamiento determinado, de modo que se acoge la sanción más beneficiosa para el procesado.

Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola.

Segunda, si en materia de aplicación de las normas penales en el tiempo rigen los principios de legalidad e irretroactividad, en virtud de los cuales, la ley gobierna los hechos cometidos durante su vigencia, es claro que si se aplicara la norma inicial más beneficiosa, se dejaría impune, sin más, el aparte de la comisión del delito que se desarrolló bajo la égida de la nueva legislación más gravosa.

Tercera, si de acuerdo con el artículo 6º de la Carta Política, las personas pueden realizar todo aquello que no se encuentre expresa, clara y previamente definido como punible, es evidente que cuando acomodan su proceder a un tipo penal sin justificación atendible, se hacen acreedoras a la pena dispuesta en el respectivo precepto.

Cuarta, obsérvese que si a quienes comenzaron el delito en vigencia de la ley anterior se les aplicara la ley benévola de manera ultractiva con posterioridad a su derogatoria, obtendrían un beneficio indebido, pues si otras personas cometieran el mismo delito en vigencia de la nueva legislación se les impondría esa pena más grave, trato desigual que impone corregir la inequidad, con mayor razón si en virtud del principio de proporcionalidad de la pena, el delito cuya permanencia se haya extendido más en el tiempo debe tener una sanción superior a la derivada de un punible de duración inferior.

Quinta, si uno de los propósitos de la lex previa se orienta a cumplir con la función de prevención general de la pena, en el entendido de que cuando el legislador dentro de su libertad de configuración normativa eleva a delito un determinado comportamiento está enviando un mensaje a la sociedad para que las personas se abstengan de cometer tal conducta, so pena de estar llamadas a soportar la sanción anunciada, no hay duda que el aumento de punibilidad de un delito como producto de la política criminal del Estado, supone para quienes se encuentran en tal predicamento dos posibilidades: Una, dejar de cometer la conducta antes de que empiece a regir la nueva punibilidad, v.g. liberar al plagiado en el delito de secuestro, abandonar el alzamiento en armas en el punible de rebelión, o dejar el grupo acordado para cometer delitos en el ilícito de concierto para delinquir, respondiendo únicamente de conformidad con la pena establecida en le ley para tal momento vigente.

La otra, continuar con la comisión del delito permanente dentro de su autonomía y posibilidad efectiva de determinación, pero, desde luego, asumiendo los nuevos costos punitivos más gravosos dispuestos por el legislador, pues no se aviene con una política criminal coherente que el incremento de penas para los delitos permanentes ya iniciados no se traduzca efectivamente en su imposición, con lo cual se estimularía la prolongación en el tiempo de tales comportamientos con la correlativa afrenta persistente para el bien jurídico objeto de tutela.

(...).

De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala en primer lugar, que cuando se trata de delitos permanentes iniciados en vigencia de una ley benévola pero que continúa cometiéndose bajo la égida de una ley posterior más gravosa, es esta última la normativa aplicable, pues en tal caso no se dan los presupuestos para acoger el principio de favorabilidad, sino que opera la regla general, esto es, la ley rige para los hechos cometidos durante su vigencia.

En segundo término, si la situación es inversa, esto es, el delito permanente comienza bajo la vigencia de una ley más gravosa, pero posteriormente entra a regir una legislación más benévola, también se aplicará la nueva ley conforme con la anunciada regla, en cuanto expresión de la política criminal del Estado...” (Pronunciamiento del 25 de agosto de 2010, Rad. 31407, ratificado en decisiones del 1º de junio de 2011, Rad. 36227; y del 27 de julio del mismo año, Rad. 36720, entre otras).

En tales condiciones, contrario a lo argumentado por el demandante y al planteamiento expuesto por la delegada del Ministerio Público, razón tuvieron los falladores de instancia para dosificar la pena derivada del delito materia de acusación a partir de los parámetros punitivos fijados en la Ley 599 de 2000 y no en los reglados en el Decreto-Ley 100 de 1980, motive por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

1 “Ver entre otras las sentencias C-619/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández S.P.V. Rodrigo Escobar Gil, Eduardo Montealegre Lynnet, Álvaro Tafur Galvis A.V. Jaime Araújo Rentería A.V. Lucy Cruz de Quiñones, C-421/06 M.P. Álvaro Tafur Galvis. A.V. Jaime Araújo Rentería”.