Sentencia SP14496-2017/39831 de septiembre 27 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. José F. Acuña Vizcaya

SP14496-2017

Rad.: 39831

(Aprobado Acta 319)

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los acusados M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A., así como por el apoderado de la Contraloría General de la República, reconocida como víctima en el presente asunto, contra el fallo anticipado de segunda instancia proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

1. Antecedentes

1.1. Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente:

Transmilenio obtuvo el diseño de un sistema de transporte masivo urbano para pasajeros en Bogotá, definiendo las fases en las que se desarrollaría, entre ellas, la número 3 que comprende la Boyacá, Calle 26 y Cras. 10ª y 7ª.

El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, ente encargado de atender las obras de desarrollo urbanístico dentro del plan general de desarrollo y con base en el convenio interadministrativo 20 de 2001 que celebró con Transmilenio S.A. inició el trámite de licitación pública para adecuación de obras y mantenimiento de la malla vial de la fase III de Transmilenio. Para tales efectos celebró los siguientes contratos:

Contrato 137 de 2007 celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Transvial, adjudicado con resolución del 26 de diciembre del citado año, tuvo por objeto para el sistema Transmilenio la adecuación de la calle 26 y posterior mantenimiento en el tramo entre la transversal 76 y la carrera 42B y el trayecto cuatro de la carrera 42B a la carrera 19. El valor de este contrato fue de $315.580.224.330, adicionado el 28 de diciembre de 2008.

Para el contrato Nº 137 el IDU entregó un anticipo de $85.751.927.394 y según informe del CTI de 27 de abril de 2010 el contratista Unión Temporal no destinó en la obra $44.537.839.609 (registro 1.16.00 y ss. y 1:17:00 y ss.). Mediante resolución 889 de 26 de marzo de 2010 se declaró la ocurrencia del siniestro y se hizo efectiva la garantía otorgada con la póliza de seguro 000008696 expedida por Segurexpo de Colombia S.A.

La UT Transvial la conformaban Condux S.A., Tecnología de Ingeniería Avanzada S.A., Megaproyectos S.A., Maquinaria e Ingeniería, Construcciones Mainco S.A., Bitácora Soluciones y Cía. Ltda., Translogistic S.A., firma que cedió el contrato al Grupo Empresarial Vías de Bogotá, GEVB, el 3 de marzo de 2010, representada por A. C. C.. Las últimas cuatro empresas pertenecen al denominado “Grupo N.”, registran el 80% de la participación de la UT Transvial.

Los hermanos M. E. y M. N. V. y su primo G. A. N. M. tenían el control conjunto de las citadas empresas, poder de decisión, unidad de propósito y dirección.

Contrato 71 de 2008 celebrado con la Unión Temporal GTM para obras de conservación de la malla vial del Distrito Suroccidente. El valor inicial fue de $87.398.750.260, la adición número uno se hizo por $5.049.996.209 y la adición 2 por $938 millones. Las diligencias dan cuenta de dos cesiones parciales, una de la Constructora INCA Ltda de 30 de agosto de 2009 a favor de la Sociedad H&H Arquitectura S.A. por concepto de las ofertas mercantiles 17 y 18 de 16 de marzo de 2009 y otra cesión de 30 de abril de 2010 de Translogistic S.A. con la Sociedad H&H Arquitectura S.A. y el Grupo Franco y Obras y Proyectos S.L. sucursal Colombia.

En el contrato 71 el IDU entregó el anticipo al contratista Unión Temporal GTM, representada legalmente por M. A. G. A. en calidad de contratista, del que según los informes del CTI números 596790 y 596792 de 1º de abril de 2011 se hizo un manejo inapropiado en cuantía de $15.224.739.249, además MNV S.A., recibió anticipos de ofertas comerciales por $1.058.450.944, $530.000.000 y $ $435.000.000, Gas Kapital recibió por ese mismo concepto $447.250.000 y $1.069.350.531.

La Unión Temporal GTM fue conformada por las empresas Grandi Lavory, Finicosit SPA, Translogistic S.A. y Constructora Inca Ltda.

Contrato 72 de 30 de diciembre de 2008 suscrito con la Unión Temporal Vías de Bogotá para obras de conservación de la malla vial del Distrito Sur por un valor de $100.487.124.278. Mediante otro sí de 26 de abril de 2010 se hizo cesión del contrato al Consorcio Vías del Distrito conformada por Constructora INCA Ltda. y Ortiz Construcciones y Proyectos S.A.

En el contrato 72 de 30 de diciembre de 2008 se encuentra por justificar un anticipo recibido por GEOS Consulting por $2.503.987.620, Tecniciviles por $1.118.084.352, Gas Kapital por $600.000.000 y Rodríguez Londoño por valor de $851.956.802. El representante legal fue J. L. B. R., quien otorgó poder para firmar el contrato a L. F. G. V.

La Unión Temporal Vías de Bogotá está integrada por las empresas Costco Ingeniería Ltda., Bitácora Soluciones Cía. Ltda y Carena Spa. Empresa Di Construzioni.

La interventoría se hizo con base en los contratos 93 a cargo del Consorcio Pro 3 (para el contrato 71), el 91 a favor de TMK (para el contrato 72) y el 174 de 2007 para el convenio 137.

Se adujo por la Fiscalía que las propuestas para los contratos 137, 071 y 072 se soportaron con documentos falsos al alterar los balances y el patrimonio de Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A. y la Empresa Piaza, se cambiaron los estados financieros de Carena SPA Empresa Di Construzioni y se entregaron dádivas en dinero a funcionarios para obtener la adjudicación.

M. E., M. F. y G. A., tenían el manejo, coordinación, poder de decisión, dirección y unidad de propósitos económicos y registraban una importante suscripción en las UT y Consorcios, como las UT Transvial, UT GTM y consorcio Vías de Bogotá, estas compañías entre sí realizaban contratos de mutuo, negocios jurídicos, se facilitaban avales y préstamos para cumplir obligaciones financieras y así cubrir las operaciones y diversificar riesgos. Aquéllos tenían el control de las empresas MNV S.A., Gas Kapital S.A., Capital Energy Ltda., Aguas Kapital Bogotá S.A.-ESP, entre otras, así se declaró en la Resolución 126-007070 de julio 8 de 2010 de la Supersociedades.

Se sostiene por el ente acusador que G. A. tenía dirección, manejo, coordinación y disposición de las compañías que integran en un alto porcentaje la UT GTM, Consorcio Vías de Bogotá, Consorcio Pro 3 y en los contratos 071 y 072, quien participó en las operaciones ejecutadas en las diversas empresas para el éxito del plan trazado con los N. según se dijo en el párrafo anterior. Aquél a diferencia de los demás coautores aparece como contratista y representante en los contratos 071 y de interventoría 093 en la Empresa Pro 3.

Se invoca por la Fiscalía como soportes de sus aseveraciones en relación con los contratos aludidos, las ampliaciones de los interrogatorios de M. E., M. F. y G. A. N., M. A. G., F. Rafael Hernández, el informe de Supersociedades de abril 27 de 2010, de la Ingeniera Marta Patricia Restrepo, Wilson Galeano y la abogada Ivonne Brito Ramírez, los informes del CTI números 596826 de marzo 31 de 2011, de 27 de abril de 2010 (sic).

1.2. Los días 5, 7, 8 y 11 de abril de 2011, la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, en audiencias preliminares de formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento en contra de los indiciados. La imputación se efectuó por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, —previsto en el inciso segundo del artículo 397 del C.P., en calidad de intervinientes1; a su vez en concurso heterogéneo con fraude procesal —definido por el artículo 453 del C.P.—, en calidad de coautores; concierto para delinquirn — de que trata el artículo 340 del C.P., en calidad decoautores; cohecho por dar u ofrecer —descrito en el artículo 407 del C.P.—, en calidad de coautores y; falsedad en documento privado –definido por el artículo 289 del C.P.—, encalidad de coautores.

Salvo en relación con el delito de concierto para delinquir, con respecto a las demás conductas se imputaron las circunstancias de mayor punibilidad definidas en los artículos 58.92 y 58.103, así como la de menor punibilidad de que trata el artículo 55.14 del C.P.

En la sesión de la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo la tarde del 8 de abril de 2011, todos los imputados, con la asistencia y en presencia de la delegada del Ministerio Público y de sus respectivos defensores, aceptaron su responsabilidad penal como intervinientes pero únicamente por el concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado -previsto en el inciso segundo del artículo 397 del C.P., con las circunstancias de mayor

punibilidad definidas en los artículos 58.9 y 58.10, así como la de menor punibilidad de que trata el artículo 55.1 del C.P.—, no sucediendo igual con respecto a las demás conductas que les fueron imputadas, lo que determinó la ruptura de la unidad procesal para la continuación del trámite ordinario respecto de éstas.

El juez de control de garantías por medio de un exhaustivo y completo interrogatorio personal, verificó que todos y cada uno de los imputados aceptaron los cargos formulados por el concurso de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía de manera libre, consciente, voluntaria, sin presión ni apremio de ninguna índole, debidamente informados, asesorados por sus defensores, y sin que se advirtiera la violación de sus derechos fundamentales, después de lo cual aprobó el allanamiento y posteriormente, a solicitud de la Fiscalía, en la sesión llevada a cabo el 11 de abril de 2011, les impuso de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

1.3. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 293 del estatuto procesal penal (L. 906/2004), el caso fue llevado ante el Juez 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, para la individualización de la pena y el proferimiento de la correspondiente sentencia, ante cuya autoridad la Fiscalía presentó escrito de acusación por los referidos comportamientos.

En audiencia celebrada el 3 de agosto de 2011, el juez de conocimiento verificó de nuevo la legalidad del allanamiento, estableciendo que éste fue libre, voluntario y que los imputados fueron asistidos en forma permanente por profesionales del derecho, por lo cual también le impartió aprobación y ante la certeza del sentido condenatorio del fallo que habría de proferirse, corrió los traslados correspondientes para la individualización de la pena.

Posteriormente, el 15 de diciembre de 2011 el juez de conocimiento dictó la respectiva sentencia de primer grado, en la cual, tras reconocer la concurrencia de las circunstancias genéricas de menor punibilidad previstas los numerales 1º5 y 7º6 del artículo 55 del C.P. y declarar la inaplicabilidad al caso de las circunstancias de mayor punibilidad de que tratan los numerales 9º y 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000, condenó a los acusados M. E. N. V., M. F. N. V. y G. A. N. M. a las penas principales de 90 meses de prisión y multa en cuantía de $10.042’.500.000.00, como intervinientes penalmente responsables del concurso de delitos de peculado por apropiación.

Condenó asimismo al acusado M. A. G. A., a las penas principales de 72 meses de prisión y multa en cuantía de $8.230.073.944.00, como interviniente responsable del delito de peculado por apropiación, cometido en concurso.

A todos los acusados les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad fijada para cada uno de ellos, al tiempo que no les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones.

1.4. Contra este fallo, la Contraloría y el IDU, en condición de víctimas reconocidas en la actuación, y los defensores de los acusados, recurrieron en apelación.

1.5. El Tribunal Superior, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 1º de junio de 2012, confirmó parcialmente el fallo recurrido, pues lo modificó para incluir como circunstancia de menor punibilidad a favor de los acusados la colaboración de éstos con la justicia, de conformidad con lo previsto por el artículo 55.10 del C.P., y las de mayor punibilidad de que tratan los numerales 9º y 10 del artículo 58 del P.P., referidas a la posición distinguida que los acusados ocupan en la sociedad, y el haber obrado en coparticipación criminal, con la aclaración que con respecto a G. A. no opera la citada agravante del numeral 9º, y, tras advertir que dada la concurrencia simultánea de circunstancias de menor y de mayor punibilidad, lo procedente para individualizar la pena es ubicarse en los cuartos medios, que para el caso oscilan entre 3.899 y 7.374 días de prisión, en tal sentido, decidió condenar a los acusados G. A. N. M., M. E. N. V. y M. F. N. V. a 14 años, 11 meses y 15 días de prisión. Asimismo, condenó a M. A. G. A. a la pena de 10 años y 6 meses de prisión.

De igual modo, resolvió “condenar con el carácter de pena principal y a perpetuidad a la inhabilitación del ejercicio de funciones públicas y a celebrar contratos de manera directa o por interpuesta persona con el Estado a M. A. G. A., M. E. N. V., M. F. N. V. y G. A. N. M., e igualmente se les inhabilita para el ejercicio de derechos públicos por un lapso igual al que les correspondió por pena privativa de la libertad”.

Dispuso, finalmente, “mantener incólumes las demás decisiones del fallo de primer grado”.

1.6. Contra la sentencia de segunda instancia, tanto el defensor de los acusados M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A., como el apoderado de la Contraloría General de la República, oportunamente interpusieron recurso extraordinario de casación, mediante la presentación de las correspondientes demandas7, las cuales fueron admitidas por la Sala8, llevándose a cabo la correspondiente audiencia de sustentación de que trata el artículo 184 de la Ley 906 de 20049.

2. Las demandas.

2.1. Del defensor de los acusados M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A.G. A.

Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, con apoyo en las causales primera y segunda de casación, cuatro cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal.

En el primer cargo, formulado como principal, con apoyo en la causal segunda de casación el demandante sostiene que la sentencia impugnada fue proferida en juicio viciado

nulidad “por cuanto no tuvo en cuenta que debido a la imprecisión, vaguedad, ambigüedad y confusión de los cargos imputados, no era dable impartir aprobación al allanamiento a cargos que se había hecho desde la audiencia preliminar y que con retractación aceptaron los procesados ante el Juez 38 de Conocimiento”.

Señala que en la audiencia preliminar celebrada el 7 de abril de 2011, “el fiscal divagó en el tema de la cuantía del peculado al punto que el Juez hubo de reclamarle precisión, pero ni así se obtuvo tal claridad”.

Observa que con respecto a M. E. N. V., se discurre entre el valor de los anticipos entregados a cada una de las empresas que conformaron las uniones temporales, el valor del siniestro deducido, los dineros que se consideran amortizados, legalizados, mal invertidos o desviados hacia fines distintos de los legalmente establecidos, para finalmente redondear que el valor de los tres peculados supera los 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes y precisar que la suma excede de cincuenta y un mil millones de pesos, suma con la cual, a criterio del libelista, se pueden hacer todas las infinitas combinaciones que la misma permite para ser repartida entre tres contratos.

Ello, en opinión del demandante, “deviene ineludiblemente en la imprecisión sobre el objeto material del peculado por apropiación, pues de la atenta lectura de la imputación (que en tratándose de sentencia anticipada funge también como acusación), no puede colegirse de manera inequívoca de cuánto dinero es que se habría apropiado el indiciado”.

Esto mismo se presenta en el caso de M. F. N. V., respecto de quien tampoco se pudo concretar “de cuánto dinero es que se habría apropiado”, como igual ocurre frente a la situación del señor G. A. N. M., toda vez que la vacilación de la Fiscalía en la imputación deja abierta la posibilidad para que se legalicen los dineros entregados como anticipo, lo cual, a criterio del demandante, indica que el Fiscal no estaba seguro de si hubo o no apropiación ni sobre el valor de lo mal invertido, desviado o apropiado.

Señala que la situación no mejora respecto de M. A. G. A., pues se terminó por confundir el tema relativo al objeto material, toda vez que en la primera oportunidad a M. E. y a M. F. N. V. se les dijo que habían manejado irregularmente el anticipo del contrato 137 en cuantía de 69.245’234.154.00, en la audiencia de verificación del allanamiento se dijo que lo fue por $44,537.839.309, suma coincidente con la que se le imputó a G. A. N. M. en la audiencia preliminar.

Sostiene que con respecto al contrato 071 se presentan diferencias en las cuantías determinadas en la audiencia preliminar, con las señaladas en la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, después de lo cual anota que

“tratándose aquí, de un proceso tramitado por la vía del “allanamiento a cargos” previsto en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, el cual, dentro del rito estructural a seguir, en vía de cumplir con el debido proceso, exige la previa comunicación de que los hechos con relevancia jurídica debe presentarle la Fiscalía al, hasta entonces indiciado, constitutivos de la imputación, comunicación a la cual éste tiene derecho a conocerla, no sólo como un simple cumplimiento formal de procedimiento, sino que el destinatario de esa acción penal, pueda iniciar su defensa”.

Considera que la formulación de la imputación es un acto trascendente en el curso de la actuación procesal, básicamente para efectos “de la congruencia que tiene que guardar con la subsiguiente etapa acusatoria, y en una u otra forma, con el desenvolvimiento mismo del juicio”, como igual sucede en los casos del allanamiento a cargos, pues es en relación con los cargos formulados que procede el allanamiento, sobreviniendo el consiguiente fallo, que necesariamente ha de ser condenatorio.

Estima que en la audiencia de imputación, al indiciado debe precisársele, además de la imputación fáctica, la imputación jurídica, “esto es, la tipificación de esos hechos en el marco normativo prohibitivo de la Ley Penal”, la cual debe ser precisa, sin que exista “excusa o justificación alguna para que esa claridad de la imputación no deba ser precisa en estos casos, ya que el hecho de que el indiciado renuncie al proceso ordinario, y de suyo, a algunas de las garantías que éste suscita, no puede implicar el desconocimiento de la preexistencia típica correspondiente al delito por el cual se allana”, en consideración que apoya en jurisprudencia de la Sala sobre dicho particular.

En el presente caso, dice, resulta evidente que el Fiscal “no pudo determinar con precisión los hechos objeto de imputación”, a talpunto que fueron los apoderados de las víctimas “los que prácticamente dirigieron al Fiscal, interpelándole para corregirle, adicionarle, suprimirle, surgirle (sic), en fin para adecuarle el marco jurídico y hasta el mismo fáctico de la imputación, quedándose al margen el mismo Juez Cuarto Penal Municipal de Garantías, quien luego de requerir al Fiscal para que precisara y concretara jurídicamente los cargos, intervino en “pro de la legalidad” para que lo hiciera “correctamente”, viéndose precisado, luego de todas estas laxas intervenciones, a solicitar al representante de la Fiscalía a que “ahora con sus propias palabras” y para que quede en el registro, concluyera cuál era la imputación jurídica que atribuía a los indiciados”.

Sostiene que al Fiscal “se le olvidó” concretar la conducta típica objeto de censura, pues en el curso de las audiencias realizadas, “en ninguna se les imputó autoría alguna por haberse APROPIADO de los dineros de los anticipos objeto de la investigación, refiriendo la imputación en todo lo largo de estas audiencias a la “falta de legalización” de los anticipos, sucediendo lo mismo respecto a la cuantía de esos dineros, que en ningún momento fue precisada, llegando, luego de los imperativos requerimientos del juez de garantías para que fuera precisado el objeto material del delito, a dar unas cifras “aproximadas”, aduciendo, acto seG. , que eran aproximadas porque no se sabía si luego serían “legalizadas””.

A su criterio la conducta que debió imputarse a sus asistidos, era la de apropiarse de los dineros de los anticipos del IDU, y respecto de ella es que debían decidir si se allanaban o no, pero como esto no fue lo que se hizo, jurídicamente no se les imputó ningún delito, pues “la conducta objeto de ser adecuada típicamente es la prevista en el denominado “verbo rector”, o, en otros términos, la conducta objeto de la “prohibición típica”, esto es, la de APROPIARSE, no la de falta de legalización de unos bienes o de unos dineros, que como el mismo fiscal lo advirtió, podían ser posteriormente legalizados o justificados”.

Añade que el Fiscal tampoco concretó el objeto material del delito, en cuanto dejó de determinar el valor de lo apropiado

“no siendo posible tipificar una determinada conducta como peculadora en una cantidad “aproximada”, pues a su turno, ese mismo valor de los bienes objeto de apropiación va a incidir en su devolución para efecto de las atenuantes previstas en la misma norma, y como si esto fuera poco, en la multa a imponer”.

En estas condiciones, sus representados se allanaron a cargos, sin que ello signifique que por haberlos aceptado, el Estado pueda convalidar la actuación así llevada a cabo, en donde no se precisó el valor del objeto material de cada uno de los peculados.

Estima que esta situación no varió con la postura asumida por el nuevo Fiscal, toda vez que la confusión se mantuvo en la audiencia de verificación del allanamiento, realizada ante el Juez 38 Penal del Circuito, en la medida en que no se concretó la imputación, ni la cuantía de los objetos materia de la apropiación, a tal punto que terminó imputando unas cantidades diversas de las atribuidas por el Fiscal anterior.

Concluye entonces sosteniendo que en el presente caso se violó el debido proceso, en cuanto a su propia estructura y el derecho de defensa, toda vez que se dictó sentencia sin que jurídicamente existiera el allanamiento a cargos, por desconocimiento de una concreta imputación fáctica y jurídica, situación que lo lleva a solicitar a la Corte casar el fallo impugnado, y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de imputación iniciada el 7 de abril de 2011.

Con relación al primer cargo subsidiario, también postulado con apoyo en la causal segunda de casación, el censor denuncia que el fallo impugnado fue proferido en un proceso viciado de nulidad, y sólo en lo que respecta al ciudadano M. E. N. V., toda vez que en la sentencia del Tribunal, no se tuvo en cuenta que “este procesado se retractó de la inicial imputación, al señalar en la verificación de allanamiento a cargos que “aceptaba siempre y cuando ...”, “si se accedía a...” , evidenciando así la confusión que mantenía sobre el tema y que desnaturaliza la espontaneidad, claridad, simpleza y concreción que debe caracterizar tan importante manifestación”.

Indica que en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos llevada a cabo el 3 de agosto de 2011 ante el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, resulta claro que el señor M. E. N. V. si bien inicialmente dice aceptar los cargos, tal expresión no tiene la connotación jurídica de aceptación o allanamiento a cargos, porque para ello debe ser “abierta, llana, tranquila e incondicional manifestación de sometimiento a la imputación que le ha hecho el titular de la acción penal, sin que pueda considerarse que el condicionamiento que le puso el señor N. V. a su manifestación es meramente accidental, accesoria o de poca monta, porque se está refiriendo ni más ni menos, que a la concreción del objeto material del delito, y para ser más precisos al mismo delito, en cuanto al hecho punible como unidad no puede jurídicamente subsistir eliminando de su estructura el objeto material del mismo”.

Estima que la manifestación condicionada del allanamiento a cargos, fue expuesta por este procesado en la audiencia de verificación de los mismos, es decir, en un momento oportuno para hacerlo, en el que no se exige que la retractación sea motivada, en apreciación que apoya en jurisprudencia de la Sala sobre dicho particular.

En razón de lo anterior, considera que el Juez 38 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento, no ha debido impartirle legalidad a dicho allanamiento, sino ordenar la separación de la investigación respecto de M. N. para que mediante el funcionario correspondiente se continuara en forma independiente con la misma.

Anota que si bien es cierto la audiencia de verificación del allanamiento no puede constituirse en un medio de constatación de la aceptación de los cargos, para terminar abusándose de la misma, también lo es que en casos como este, en que la confusión del Fiscal en la imputación de los cargos, las aclaraciones pedidas por las partes e inclusive del juez de garantías, le imponían al juez de conocimiento que requiriera al Fiscal para que enterara a los imputados nuevamente sobre los cargos que se les había formulado y respecto de los cuales se habían allanado.

Lo anterior, en opinión del demandante, “resultaba imprescindible para que existiera claridad y seguridad al respecto, hasta el punto que es en esa audiencia de verificación del allanamiento cuando el Fiscal deja claro que el ente acusador no estaba imputando las circunstancias genéricas de agravación que se terminaron consignando en esa inicial audiencia”.

Con fundamento en estas y otras consideraciones formuladas en el mismo sentido, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de imputación.

En cuanto tiene que ver con el segundo cargo subsidiario, esta vez formulado con apoyo en la causal primera, el demandante sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, “al considerar que de acuerdo al alcance hermenéutico de esta norma, no es posible la retractación de cargos en la audiencia de verificación de los mismos, lo cual condujo a dicha corporación, a la hora de proferir el fallo de segundo grado, a la indebida aplicación de los numerales 9º y 10 del artículo 58 del Código Penal”.

Sostiene que la interpretación correcta de la citada disposición, es la realizada por la jurisprudencia de la Corte que, a su modo de ver resulta aplicable al caso, según la cual la retractación frente a un allanamiento a cargos es posible hasta antes de que el Juez de conocimiento precise que el mismo ha sido ha sido libre, voluntario y espontáneo.

Indica que en la audiencia de imputación el Fiscal señaló que no imputaba los referidos agravantes genéricos, pero terminó por incluirlos sin una debida sustentación, quedando la confusión sobre la real relevancia jurídica de esos agregados, pues en la audiencia de verificación del allanamiento, el nuevo Fiscal sostuvo que la Fiscalía no atribuyó circunstancias de mayor punibilidad y sí la de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales.

Sostiene que lo que ocurrió fue “una clara, expresa y voluntaria retractación de los entonces indiciados”, y no, como lo afirma el Tribunal, un simple desliz de este funcionario, pues el nuevo Fiscal dejó en claro que la posición de la Fiscalía era la de concretar la imputación únicamente por el concurso de peculados agravados por la cuantía, y que no se extendía a las referidas agravantes genéricas de punibilidad.

Considera que es en tales condiciones “que los indiciados se retractan de la confusa imputación de las agravantes en mención, confusión que no solo tuvieron ellos, sino los mismos abogados, que constantemente intervinieron para dejar sus correspondientes constancias al respecto, hasta el punto que hasta la misma Fiscalía se vio en la necesidad de hacer esa clarificación debidamente fundamentada, y así fue aceptada por el juez de conocimiento; de ahí que ante la precisión fiscal clarificando que la imputación no incluía esas genéricas agravantes cada uno de los indiciados manifestaron expresamente aceptar esa imputación como la que era objeto de sus allanamientos, pues así estaban expresando su voluntad de retractarse en ese sentido del inicial allanamiento a cargos”.

Después de hacer algunas consideraciones adicionales sobre el particular, estima que por haber interpretado erradamente el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, condujo a que se aplicaran indebidamente los numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P.

“ante la evidente existencia de la parcial retractación de los cargos imputados”, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo impugnado a fin de suprimir las referidas circunstancias genéricas de agravación.

Con relación al tercer cargo subsidiario, formulado al amparo de la causal primera de casación, el demandante sostiene que el Tribunal omitió la aplicación del artículo 401 del Código Penal, lo que dio lugar a la imposición de una pena ilegal, toda vez que desconoció que habiéndose reintegrado lo apropiado, debía reconocerse el derecho de los procesados a la rebaja punitiva señalada en la norma, pese a haberse admitido sin ninguna discusión que la compañía de seguros pagó ese concepto por los contratos 137, 071 y 072.

Después de transcribir un aparte del fallo de segunda instancia en donde se alude al punto, sostiene que en el curso de la actuación procesal todos los intervinientes pudieron tener por acreditado el hecho del reintegro del 100% en los Contratos 137 y 071, así como de más del 80% para el contrato 072, pues, según dice, ello se evidencia de algunas de las intervenciones que transcribe.

Sostiene que los precedentes jurisprudenciales citados por el Tribunal para no reconocer la diminuente, corresponden a hechos y marcos normativos bien diversos del que es materia de juzgamiento en este caso, al punto que en la primera de las decisiones en cita se trataba de una compañía aseguradora vinculada como tercero civilmente responsable en un delito de homicidio culposo, y la segunda se refería al caso de un agente retenedor en el que el legislador sólo previó la posibilidad de que fuera el propio autor del delito quien extinguiera la obligación tributaria por pago o compensación.

En el caso del peculado, es el propio legislador quien estableció que la atenuación punitiva se daría si el agente por sí o por tercera persona reintegra lo apropiado y ello ocurre antes de iniciarse investigación o antes de proferirse fallo de segunda instancia. Acota que en el presente asunto, el tema en discusión no es si Segurexpo es víctima o tercero civilmente responsable, sino de establecer si dicha aseguradora pagó -como una de las formas de extinguir las obligaciones definidas por el Código Civil—, que ella es un tercero y que dicho pago se hizo antes de iniciarse la investigación, independientemente de que luego intente recuperar el dinero que pagó por su asegurado o cuestionar la cuantía de lo pagado.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo censurado, y realizar la correspondiente reducción punitiva.

2.2. Del apoderado de la Contraloría General de la República.

El profesional del derecho que atiende los intereses del mencionado organismo, comienza por resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, y después de hacer un relato de lo actuado en las instancias, con apoyo en la causal primera de casación, un cargo postula contra la sentencia del Tribunal.

Sostiene que el fallo es violatorio “de la ley procedimental, por una interpretación errónea de los artículos 351 de la Ley 906 de 2004”(sic), de modo que al restringirla en su sentido y alcance, condujo a que se ignorara el artículo 250 de la Carta Política, el denominado Bloque de Constitucionalidad en lo relativo a la protección de las víctimas, y a que se dejara de considerar el artículo 4º del Código Penal, respecto de las funciones de la pena, en lo atinente a la prevención general, retribución justa y prevención especial.

Señala que así en este caso el allanamiento a cargos hubiere acontecido en la audiencia de formulación de imputación, la reducción de la pena no necesariamente ha de ser de la mitad ya que la norma se refiere es que la reducción será “hasta de la mitad de la pena imponible”.

En este caso, dice, los derechos de las víctimas resultaron conculcados, toda vez que se aplicó una rebaja del 50% de la pena, sin tener en cuenta que los acusados no han pretendido la reparación de la víctima de la criminalidad, y sí en cambio “tratan de justificar la devolución del anticipo, con un contrato firmado con una compañía de seguros”, que no busca resarcir voluntariamente los perjuicios causados a la víctima, sino eludir la obligación de dejar las cosas como estaban en un principio.

Considera que las decisiones de los juzgadores desconocen el artículo 4º del Código Penal, en cuanto la rebaja de pena no ha debido ser del 50% sino de una proporción menor, acorde con la magnitud del daño ocasionado.

Sostiene que “al no analizar el juez de primera instancia, la conducta postdelictual de los señores N. y G., incurre en una falta de motivación en la concesión del 50% de la rebaja de la pena imponible y, si bien es cierto se puede creer en una discrecionalidad del juez, ésta debe justificarse porque no es automática”.

Después de reproducir el texto de las disposiciones que estima transgredidas, con la pretensión de demostrar su aserto, afirma que la imposición de la pena no sólo debe responder a los principios que la rigen, sino que también se deben considerar los perjuicios ocasionados a las víctimas del delito, así como la protección del derecho a la verdad y a la justicia como principio de la dignidad humana.

Considera que en el caso sub judice, en la sentencia materia del recurso extraordinario, no se hace ninguna manifestación para determinar la aplicación del máximo porcentaje de rebaja, sin que se analicen las conductas postdelictuales de los implicados, ni la prevención general que debe tener la sanción en un caso de tal trascendencia pública, la colaboración con la justicia, la reparación del daño, o el conocimiento de la realidad de los hechos, etc.

Enseguida, con apoyo en algún pronunciamiento de la Corte sobre los criterios para individualizar la pena y las diferencias existentes entre los acuerdos y el allanamiento a cargos, sostiene que en este caso emblemático no resulta posible que se conceda una rebaja tan alta en la pena, pues como no se ha hecho la devolución de las sumas malversadas, se debe realizar la reducción punitiva en un porcentaje diferente del fijado en la sentencia.

Finalmente, después de aludir a jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho de las víctimas a participar en el proceso penal, solicita casar parcialmente la sentencia recurrida, y dictar la correspondiente de reemplazo en que se aplique una rebaja de pena menor al 50%.

Audiencia de sustentación

En la audiencia de sustentación oral del recurso extraordinario, se presentaron las siguientes intervenciones:

1. Del defensor de los acusados señores M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A.

El profesional del derecho que defiende los intereses de los acusados, insiste en los mismos argumentos presentados en la demanda en relación con cada uno de los cargos allí formulados contra la sentencia del Tribunal, y como consecuencia de ello reitera su solicitud de casar el fallo ameritado.

En dicho sentido anuncia que los reparos formulados contra el fallo del Tribunal tienen como propósito que se case la sentencia impugnada y se tome la decisión que en derecho corresponda.

Menciona que en el cargo único principal, postulado con fundamento en la causal segunda de casación, demanda la sentencia de segunda instancia por haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, y solicita se decrete esa ineficacia de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, en particular, porque a su modo de ver se realizó una imputación fáctica de manera vaga, imprecisa y poco circunstanciada, en contra de lo dispuesto por la Sala de Casación Penal en reiteradas decisiones.

En el caso concreto de esta nulidad que se depreca, dice, en la audiencia de formulación de la imputación resulta evidente la vacilación de la Fiscalía, pues constantemente expresa términos ambiguos, como así sucede con el adverbio aproximadamente, para referirse siempre al objeto material del delito, o que aún “hay unas cifras todavía por justificar”, o que “no se han legalizado”, pero sin utilizar la expresión correspondiente para adecuar la conducta al tipo penal de peculado, que en su criterio es “la apropiación”.

Considera que evidentemente esa imprecisión de la Fiscalía, contraría lo que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha venido señalando en relación con las imputaciones que se formulan ante los Jueces de Control de Garantías, las cuales deben ser claras y precisas.

Manifiesta que en la demanda se enuncian en concreto las equivocaciones en que incurrió la Fiscalía al formular la imputación. Por eso, en el cargo principal solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de todo lo actuado, para que se vuelva a realizar la audiencia de imputación con la precisión requerida.

Anota que en la demanda postuló asimismo un primer cargo subsidiario, el cual tiene que ver concretamente con el caso de M. E. N. V., en el que, también con fundamento en la causal segunda, demanda la sentencia de segunda instancia por haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, toda vez que el Tribunal Superior de Bogotá no aceptó la retractación de su representado y confirmó parcialmente la decisión de primera instancia.

Indica que en el registro se observa que M. E. N. V. aceptó los cargos condicionalmente y no de forma pura y simple como debió ser, pues al aceptar los cargos utilizó las expresiones “siempre y cuando”, “y se accedía a”, pues tal y como lo manifestó, no estaba de acuerdo con el monto que la Fiscalía señalaba como objeto material de la apropiación.

Señala que cuando a M. E. N. V. le preguntaron si aceptaba los cargos, dijo: “yo acepto sólo sobre los cargos, sobre el monto del peculado no. Tengo inconvenientes por dos razones fundamentales, porque nosotros estamos devolviéndole el dinero al IDU que nos correspondía, de manera que si eso queda claro, pues, o sea señor juez, así sí los acepto”.

A su modo de ver, queda perfectamente claro, en los términos de esta persona, que hizo una aceptación de cargos condicionada en la medida que aceptaba los cargos pero no aceptaba la cuantía ni el monto que le estaba señalando de manera imprecisa la Fiscalía y porque él consideraba que esas sumas de dinero que allí le estaban imputando, las había pagado una compañía de seguros, con ocasión de la póliza que ellos habían adquirido.

Sostiene que allí queda claro que su asistido M. N. hizo una aceptación condicionada de esos cargos y además que la manifestación no tiene la connotación jurídica de tal, pues, contrario a lo que refiere el artículo 283 del CPP, no fue un reconocimiento libre, consciente y espontáneo de la imputación hecha por el titular de la acción penal, sino que se sometió al condicionamiento sobre un elemento estructural del tipo penal de peculado por apropiación, que es, como ya lo dijo, el objeto material.

No obstante, en contravía de los lineamientos de la Corte, en donde se concluye que sí es posible retractarse, el juzgador de segunda instancia no aceptó la retractación, argumentando que la misma no es posible bajo su interpretación del artículo 293 del CPP por falta de oportunidad y de justificación.

Así las cosas, en criterio del recurrente, queda claro que se violó el debido proceso porque se desconoció que el señor M. N. se había retractado de esa aceptación en los términos del artículo 293 del CPP y a pesar de que la Sala de Casación Penal ha tenido de alguna manera una variante jurisprudencial en las últimas decisiones, a la defensa le resulta perfectamente claro que el artículo 293 del CPP, permite la retractación hasta la verificación por parte del juez de conocimiento.

Solicita por tanto casar la sentencia y decretar la nulidad de lo actuado frente a la imputación formulada a M. E. N. V.

En relación con el segundo cargo subsidiario, formulado con fundamento en la causal primera, acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado garantías fundamentales por interpretar erróneamente el artículo 293 del CPP, al considerar que no es viable la retractación al allanamiento en la audiencia de verificación, lo que conllevó a la indebida aplicación de los numerales 9º y 10 del artículo 58 del Código Penal.

Sostiene al efecto que en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía formuló cargos por el delito de peculado por apropiación sin incluir las circunstancias de mayor punibilidad de los numerales 9º y 10 del artículo 58 del Código Penal.

Sin embargo, dice, fue el apoderado de Segurexpo —que en ese momento actuaba en la audiencia como víctima posteriormente excluida por el Tribunal—, quien solicitó al juez de control de garantías que se imputara ese delito de peculado con esas causales de mayor punibilidad y a regañadientes la Fiscalía incluyó esas circunstancias en la imputación, pese a que en el curso de la audiencia había dicho que el delito de peculado se imputaba sin circunstancias de mayor punibilidad.

Con posterioridad a esa audiencia de imputación, en la verificación del allanamiento, el juez de conocimiento, ante la vaguedad de lo que ha pasado en la audiencia de imputación, ante la falta de precisión, al momento de entrar a hacer la verificación, le dice al señor Fiscal que precise los cargos que les está imputando a los implicados, y es allí cuando el Fiscal nuevamente sostuvo que el organismo acusador no atribuyó circunstancias de mayor punibilidad y señaló que se tendría en cuenta la circunstancia de menor punibilidad prevista por el numeral 1º del artículo 55 del C.P., referida a la carencia de antecedentes penales.

Considera que el caso es bien particular pues no se trata de que se hubiese presentado una retractación cuando ya los imputados habían aceptado cargos, es que en este evento, es el Juez de conocimiento el que entra, ante la ambigüedad de la audiencia de imputación, a verificar qué era lo que la Fiscalía realmente estaba imputando, y allí la Fiscalía aclara, precisa, que desde la audiencia de imputación no ha imputado con causales de mayor punibilidad y vuelve y lo dice y lo reitera ante el juez de conocimiento, de tal suerte que esos cargos imputados, si forzosamente fueron incluidos en la imputación y se tratara de una retractación, pues hasta este momento, de acuerdo con el artículo 293 del CPP, era propio que ellos se pudieran haber retractado y simplemente el juez de conocimiento les volvió a preguntar a los señores N. y G. si aceptaban los cargos que les había precisado la Fiscalía para ese momento, y en ese caso todos contestaron al unísono que sí aceptaban los cargos pero en las condiciones en que ese día el señor Fiscal se los había aclarado y se los había precisado.

En ese orden de ideas, considera que la Fiscalía no solamente lo ratificó en esa audiencia, sino que en posteriores solicitudes de la defensa ha certificado por escrito que la Fiscalía mantiene su posición de no haber imputado cargos en el caso del peculado por apropiación a los señores N. con las causales de mayor punibilidad.

Por esa razón, solicita que se case la sentencia, teniendo en cuenta que existe además el precedente de la Sala ya referido en donde se concluye que sí era viable la retractación de la aceptación de los cargos hasta ese momento mencionado en la norma.

Indica que igualmente respecto de la aplicación de las circunstancias de mayor punibilidad no alegadas por la Fiscalía, la jurisprudencia de la Corte ha sido persistente en indicar que se viola el principio de congruencia cuando el Juez incluye circunstancias de agravación no deducidas en el calificatorio o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron.

Con fundamento en estos argumentos, la defensa solicita casar la sentencia demandada profiriendo el fallo de sustitución sin incluir las precitadas circunstancias de mayor punibilidad.

Señala que el tercer cargo subsidiario postulado en la demanda, hace relación a la falta de aplicación del artículo 401 del C.P. por cuanto las sentencias de instancia desconocen abiertamente el reintegro de los valores de los anticipos en los contratos en los cuales se dijo que hubo un mal manejo.

Precisa que los falladores dejaron de aplicar el artículo 401 del Código Penal, toda vez que habiéndose reintegrado lo apropiado, esto es configurado el supuesto de hecho de la norma en comento, a los procesados se les ha debido reconocer la consecuencia jurídica allí prevista.

Sobre el particular advierte que el reintegro de la totalidad de los dineros por parte de la aseguradora, con la cual los señores N. por mandato legal han debido adquirir una póliza que garantizara el buen manejo del anticipo, fue un hecho indiscutido por las partes en la audiencia de imputación de cargos y certificado por la Fiscalía General de la Nación en documento que se allegó a la Corte previamente a que se admitiera el recurso.

Pero además, destaca que sobre este reintegro el mismo Tribunal advirtió que “sin discusión se ha admitido que la compañía de seguros pagó ese concepto por los contratos 137, 071 y 072, lo que implica un reconocimiento y prueba del daño patrimonial ocasionado por las conductas por las que fueron condenados”, con lo cual aun cuando deja claro que hubo un reintegro total de los dineros y que implícitamente la obligación frente al Estado se extinguió por el pago, afirma que ello es prueba del daño patrimonial, que de haberlo ocasionado, se causó no al Distrito, porque el Distrito recibió la totalidad de sus dineros presuntamente apropiados, sino a la misma aseguradora que se subrogó en la obligación y actualmente es acreedora en el proceso liquidatorio de las empresas de su defendido.

Menciona que la compañía Segurexpo pagó el total de los anticipos sobre los cuales se reclama esos dineros y hoy está reconocida como acreedora en la Superintendencia de Sociedades en la liquidación de las empresas.

Anota que a lo largo de la actuación procesal tanto los apoderados de Segurexpo como el Fiscal tuvieron por acreditado el hecho del reintegro del 100% en el contrato 137 y 071, y de más del 80% para el contrato 070, pese a lo cual en el fallo se afirma que no hubo reintegro por que no fue voluntario.

No obstante, considera que el artículo 401 del CP, establece que ese reintegro puede llevarse a cabo de manera directa o por un tercero, lo que indica sin lugar a dudas, que opera independientemente de que exista un contrato con una compañía de seguros y la compañía de seguros haga el pago, pues la compañía de seguros, es un tercero que ha hecho el pago.

Por tal motivo, solicita a la Corte dar aplicación al artículo 401 del C.P., para que el reconocimiento de ese pago pueda tener injerencia en un menor quantum punitivo de la pena.

Demanda en consecuencia, casar la sentencia y con base en el cargo principal declarar la nulidad de lo actuado, pero si no se accede a ello, se reconozca la prosperidad de los cargos subsidiarios, los cuales considera son totalmente válidos.

2. Del apoderado de la Contraloría General de la República, en su condición de víctima reconocida en el proceso.

El profesional del derecho que defiende los intereses de la Contraloría, en uso de la palabra manifestó que le solicita a la Corte se haga justicia en este caso, porque en los términos en que los juzgadores de instancia profirieron la sentencia, otorgaron beneficios por la aceptación de cargos en la imputación, los cuales a su modo de ver resultan exagerados.

Después de aludir a algún pronunciamiento de la Corte sobre este particular, sostiene que en la tasación de la pena se debe tener en cuenta la conducta posdelictual para que se haga acreedor de ese 50%, pues si bien es cierto la valoración de dicho comportamiento se halla dentro de la discrecionalidad de los jueces, está regida por unos parámetros, al punto que esa conducta debe reflejar el arrepentimiento, la intención de dejar las cosas tal como estaban antes del delito y es así como en este caso a la fecha de la audiencia no ha habido un reintegro voluntario de las sumas apropiadas.

Estima que en el caso no ha habido esa voluntad de reparación de las víctimas, por lo que a su modo de ver en la sentencia se está otorgando un 50% de rebaja en la pena de la cual no se hacen merecedores los señores M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A.

Solicita en consecuencia a la Corte que case parcialmente la sentencia, en cuanto a la concesión de la rebaja de pena del 50% de la pena imponible y adecuar a lo dispuesto por los artículos 351 del CPP y 4 del C.P.

3. Del Fiscal Tercero Delegado ante la Corte.

Como sujeto procesal no recurrente, el Fiscal Delegado manifiesta que en primer lugar se referirá a los argumentos del abogado defensor, y seguidamente a los del representante de la Contraloría General de la República.

En relación con la demanda formulada por el defensor, específicamente en cuanto concierne al primer cargo principal, manifiesta que en su concepto este cargo debe ser desestimado, no sin antes advertir que como la imputación se formuló por cinco tipos de delitos diferentes: por peculado por apropiación, falsedad en documento privado, fraude procesal, concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer y como quiera que solamente la demanda postula algún tipo de inconformidad con relación al cargo de peculado por apropiación formulado en ese momento, su intervención se circunscribirá a ese específico punto, pues el resto de cargos siguieron un trámite procesal diferente en el que los procesados se allanaron a la imputación y ya fueron condenados.

Ya en cuanto hace a la censura relacionada con la supuesta vaguedad o imprecisión que conlleva a la nulidad de la imputación por el delito de peculado por apropiación agravado, indica que los días 7 y 8 de abril de 2011 ante el Juez Cuarto Penal de Bogotá con función de control de garantías, el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, presentó una imputación concreta, expresa, clara, precisa y circunstanciada.

Anota que con relación a los hechos jurídicamente relevantes que tienen que ver con el delito de peculado, dicha conducta les fue imputada a cada uno de los indiciados en calidad de intervinientes y comprendió un concurso material de tres delitos de peculado por apropiación, acontecidos en los contratos 137 de 2007, de la Fase III de Transmilenio, y en los contratos 071 y 072 de 2008, de la conservación de la malla vial, en los cuales se les informó lo siguiente: i) que se presentó una disposición indebida y un manejo irregular de los anticipos entregados; ii) se les especificó la cuantía apropiada; (iii) la adecuación jurídica correspondiente al delito de peculado por apropiación agravado, que se encontraba contenido en el artículo 397 del Código Penal, y por último (iv), se estableció la posible pena por este delito, pues se había imputado en concurso material homogéneo.

Señala que para arribar a esta conclusión, la Fiscalía hizo una revisión minuciosa del disco compacto contentivo de los audios de la audiencia de formulación de imputación del día 7 de abril de 2011, de la cual se pueden destacar los siguientes momentos: i) al minuto 45:32, el Fiscal de ese momento inicia la formulación de imputación y ubica los hechos para el juez de control de garantías de una forma general, yendo con los antecedentes del proceso contractual de la Fase III de Transmilenio y los contratos que interesaron para ese momento identificados con los números 071 y 072 de las obras de malla vial.

Conforme se puede escuchar, dice, esta primera parte tiene que ver con la ambientación general y con fijar puntualmente qué fue lo que ocurrió dentro de estos contratos y cómo los anticipos fueron apropiados. En relación con la imputación fáctica el Fiscal informó que los hechos tienen una comunidad de elementos que involucran de manera conjunta a los señores M., M. y G. N. y en algunos aspectos a M. G. A., por lo cual en un comienzo trataría los hechos de manera general y después de forma particular para cada uno de los indiciados.

Señala que a continuación el Fiscal, con relación a los contratos 137, 071 y 072 de 2008, precisa que los señores N. tuvieron la calidad de intervinientes en el delito de peculado por apropiación y que adicionalmente estas personas tenían el control material conjunto de las compañías, por tanto eran controlantes conjuntos, tenían el manejo, la dirección, la coordinación, y la disposición de sus compañías y de los contratos.

Posteriormente, sobre la participación individual de cada uno de los imputados, en relación con M. E. N. V., el fiscal dijo que se le atribuía la calidad de interviniente en el delito de peculado por apropiación, y específicamente durante toda la imputación le realiza una imputación fáctica y jurídica por separado, expresándole la conducta ilícita, la cuantía o monto del delito de peculado por apropiación con ocasión del contrato 137 de la Fase III de Transmilenio, indicándole que se debe al indebido manejo irregular del anticipo en cuantía de 44.537’839.609.00, incluso desde ese momento anuncia un informe del CTI en el que coloca a disposición a las partes y se fija el monto de lo apropiado. Y respecto a los contratos 071 y 072, igualmente suma los delitos de peculado y señala que ascienden a la suma de 15.224’739.249.00.

Por tanto, anota el Fiscal Delegado, que ante la pregunta del señor juez de garantías de ese momento de a cuánto asciende el monto total de los peculados el Fiscal concluye que la suma excede los 51.000 millones de pesos, de suerte que la imputación jurídica y fáctica no solamente se hizo a los señores N. y al señor G. en general, sino al señor M. E. N. V. en particular, y les señaló la calidad de interviniente, la posible pena a imponer, al punto de expresar que hubo un manejo irregular del anticipo y que se trataba del delito de peculado por apropiación agravado, contenido en el artículo 397 del Código Penal cuyo texto incluso leyó.

Advierte que esto mismo ocurrió con el señor M. F. N. V., a quien el Fiscal también lo individualizó, le imputó la calidad de interviniente de un delito de peculado, le hizo la imputación respectiva jurídica y fáctica. También le fijó la cuantía en el mismo valor que al señor M. N., igualmente presentó el informe del CTI que especificaba los montos. Igual ocurrió con los contratos 071 y 072 de 2008, y por último, también le expresó, que hubo un manejo irregular de ese anticipo y que eso configuraba el delito de peculado por apropiación.

Señala que tal situación asimismo se presentó con respecto a G. A. N. M., expresándole también el valor de los anticipos apropiados, el monto, identificándolos e individualizándolos, uno por el contrato 137 y los otros por los contratos 071 y 072.

Y con relación a M. A. G. A., anota que el Fiscal le precisó que su calidad de interviniente sólo se circunscribía a los contratos 071 y 072, separándolo del contrato 137 por considerar la Fiscalía en ese momento que no había participado en la apropiación del anticipo del contrato 137.

Así pues el Fiscal Delegado concluye que en la formulación de imputación la Fiscalía realizó un análisis y un control riguroso, pues a cada uno de los imputados se le comunicaron los cargos, se le informó la conducta representativa del verbo rector apropiar, y a pesar de que no se expuso específicamente apropiar, se mencionó constantemente la realización de actos de disposición del anticipo, el manejo irregular de los anticipos de los contratos, la no inversión de estos dineros en la obra, o el empleo de estos dineros para otros contratos, compras con los dineros del anticipo, préstamos con los dineros del anticipo y gastos por parte de los procesados. Esto indica claramente, que la conducta fue expresada con claridad a los imputados en representación del verbo rector apropiar.

Anota que igualmente, fue reiterada la mención que la Fiscalía hizo sobre la cuantía de cada uno de los tres peculados imputados, a tal punto que incluso mencionó el informe de Policía Judicial del CTI y la calidad de interviniente en cada uno de ellos.

En su criterio la actuación indica que realmente no existió vaguedad, ambigüedad alguna, tampoco imprecisión en la formulación de imputación. Tanto es así que la audiencia de formulación de imputación se interrumpió por un día, a petición de uno de los indiciados, el señor G. A. N. M., quien solicitó al juez de control de garantías, se le concediera tiempo adicional para examinar con su defensor los cargos y decidir si se allanaba o no a los mismos. El juez de control de garantías le otorgó ese tiempo y continuó al día siguiente 8 de abril de 2011, y reiniciada la audiencia los indiciados en compañía de sus abogados defensores manifestaron su voluntad de allanarse únicamente por el delito de peculado por apropiación que les fuera imputado.

Por tanto, dice, ese entendimiento de los cargos frente al delito de peculado, y frente a los otros delitos, fue avalado por los abogados defensores en ese momento y por los mismos procesados quienes tuvieron el tiempo suficiente para conocer, discutir y valorar los hechos que claramente les comunicó la Fiscalía, y de esta forma decidieron libre y voluntariamente allanarse a los cargos.

En opinión del Fiscal Delegado los imputados no sólo se allanaron a los cargos ese día, sino que el día 3 de agosto de 2011, durante la audiencia de verificación y allanamiento a cargos no hicieron ningún reparo frente a la conducta desplegada, frente a las circunstancias de modo tiempo y lugar, sino que se dedicaron a hablar de las circunstancias de mayor punibilidad, a las que se referirá en el cargo correspondiente.

Luego considera la Fiscalía que esta solicitud de nulidad presentada por parte de la defensa, debe ser despachada desfavorablemente, atendiendo además los principios generales que orientan las nulidades, que si bien es cierto como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en diferentes radicados, no tienen expresa consagración legal en el actual Código de Procedimiento Penal, Ley 906, como sí la tenía en la Ley 600, también es cierto que estos principios rigen aún las nulidades.

Así las cosas la Fiscalía estima que no sólo no se presentó ninguna violación al debido proceso ni al derecho a la defensa pues la imputación se hizo de manera clara, sino que adicionalmente en este asunto considera que si existió algún reparo, éste fue avalado por los mismos procesados y por los abogados defensores, quienes al momento de la audiencia de imputación no hicieron reproche alguno a la precisión de la misma, que igualmente al momento de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos tampoco solicitaron nulidad alguna, y en la impugnación de la sentencia, no se refirieron específicamente a esta causal de nulidad, teniendo adicionalmente la carga de referirse a los principios que orientan las nulidades pues el cargo que pretende la nulidad no es de libre postulación. Por tanto, con relación a ese primer cargo, la Fiscalía considera que el mismo no debe prosperar.

Con relación al primer cargo subsidiario, en el cual asimismo se demanda la nulidad, en armonía con lo ya expuesto la Fiscalía solicita que no se case el fallo, pues no existe ningún tipo de nulidad en cuanto a la sentencia impugnada toda vez que no vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa, porque adecuadamente se presentaron los cargos, se tuvo como válida la formulación de imputación presentada para cada uno de los imputados.

Además con respecto a M. E. N. V. en la audiencia de formulación de imputación se advierte que este procesado entendió los cargos y se allanó de forma libre y voluntaria.

Considera la Fiscalía que en la verificación de la imputación que se realiza el 8 de abril de 2011, M. E. N. V. realmente no hace uso de la retractación, pues por parte alguna advierte de manera expresa, directa y sin ningún tipo de confusión, que se esté retractando, ni presenta ninguna voluntad de retractación, al tiempo que la defensa ante el juez de conocimiento tampoco manifiesta o pone de presente que su cliente M. E. N. V. se esté retractando del allanamiento a cargos.

La Fiscalía estima que esos condicionamientos que al inicio coloca sobre el monto o sobre las condiciones, son subsanados finalmente cuando el juez le informa que la aceptación es pura y simple, que la aceptación es libre, consciente y voluntaria, y de esta forma finalmente termina la audiencia con aceptación de cargos, e igualmente su defensor para ese momento en ningún momento presenta algún tipo de reclamación sobre ese allanamiento a cargos. Por lo anterior, considera la Fiscalía que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

Frente al segundo cargo subsidiario postulado en la demanda, de igual modo la Fiscalía considera que la imputación fue clara, concreta, comprensible, válida pues además, una vez escuchados los audios no se encuentra que exista retractación alguna y, además, que con relación a la aplicación de los numerales 9 y 10 del artículo 58 del C.P. para ese momento el Fiscal del caso en la audiencia de verificación de allanamiento a cargos en efecto le manifestó al Juez de conocimiento que los cargos fueron atribuidos sin circunstancias de mayor punibilidad y solamente teniendo en cuenta una circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1º del artículo 55 referida a la carencia de antecedentes penales en perspectiva constitucional.

Con relación al tercer cargo subsidiario, considera la Fiscalía que se encuentra totalmente de acuerdo con lo que indicó el Tribunal Superior de Bogotá en su decisión de segunda instancia en el capítulo 8º de la parte considerativa de la providencia impugnada, en la cual se afirmó con abundante referente jurisprudencial, que el pago hecho por la compañía de seguros Segurexpo no tenía la capacidad de ser considerado como reintegro de lo apropiado con ocasión del delito de peculado.

De esta suerte, el argumento que acoge la Fiscalía y que considera válido, es que el pago hecho por la compañía de seguros Segurexpo no tiene la capacidad de considerarse como reintegro del delito de peculado, pues este pago no deviene de la voluntad reparadora del sujeto activo de la conducta punible, sino del contrato comercial de seguros, que en ningún caso podría considerarse está amparando la apropiación ilícita del monto del anticipo como conducta punible, pues de ser así el mismo contrato de seguros tendría un objeto ilícito en la medida en que estaría amparando la comisión de un delito por parte del propio autor o sujeto activo.

De otra parte, y con relación al mismo punto del reintegro, la Fiscalía informa a la Sala que con posterioridad a la actuación procesal reconoció reintegro sobre los contratos 071 de 2008 y 072 de 2008 en el marco de la acusación formulada contra el ex contratista Héctor Julio Gómez González, pero no por el pago de Segurexpo, sino porque sus empresas continuaron en la ejecución de las obras luego de que las compañías del grupo N. cedieran la participación de dichos contratos a terceros contratistas.

Señala que frente al contrato 071 de 2008 hubo un reintegro parcial del anticipo a través de su amortización, de la siguiente forma: es decir en el contrato 071 la Fiscalía imputó a título de peculado la suma de 6.678 millones de pesos aproximadamente, los cuales fueron reintegrados mediante la inversión en obra en valor de 5.409 millones de pesos, según el oficio terminado en 21721 del 5 de febrero de 2013 emitido por la Dirección técnica de mantenimiento del IDU. Así que para este contrato 071 la Fiscalía consideró que a través de la ejecución de la obra hubo un reintegro parcial del monto del anticipo en aproximadamente 80%.

Y sobre el contrato 072, la Fiscalía para ese momento consideró que hubo un reintegro total a través de la ejecución de obra, pues el contrato 072 de 2008, que finalmente fue cedido a otra Unión Temporal de la que hacía parte la empresa del señor Héctor Julio Gómez González, el día 30 de octubre de 2012, conforme se indica en el acta 153 de terminación del contrato, finalizó las obras en su totalidad, por tanto el anticipo fue amortizado totalmente por ejecución de obra.

Así las cosas, la Fiscalía consideró al momento de la acusación del señor Héctor Julio Gómez González, que se presentó reintegro por ejecución de obra en los contratos 071 y 072.

Ahora, en relación con la demanda presentada por el apoderado de la víctima reconocida en el proceso, el Fiscal Delegado considera que la misma debe desestimarse, como asimismo la pretensión formulada por el apoderado de la Contraloría General de la República, toda vez que en su opinión hubo una interpretación ajustada del artículo 351 del CPP, y consecuentemente la determinación punitiva fue debidamente sustentada y justificada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal Superior de Bogotá, contiene una fundamentación explícita, y de determinación cuantitativa y cualitativa de la fijación de la pena.

Igualmente considera la Fiscalía que en ese margen que tenía el juzgador para determinar cuál era el beneficio, tenía una movilidad entre la tercera parte más un día y la mitad, y el Juez de Primera Instancia como el Tribunal, se movieron dentro de ese lapso y consideraron llegar hasta la mitad en la determinación del monto de reducción de la pena, pues hicieron un estudio juicioso sobre la rebaja punitiva que debía entregarse a los señores N. por el allanamiento a cargos.

La Fiscalía es del criterio que el beneficio que otorga la ley para el allanamiento a cargos no está ligado a la reparación, pues en relación con ésta la rebaja puede verse reflejada en otro tipo de beneficios, tales como una circunstancia de menor punibilidad, una circunstancia de atenuación, una rebaja de pena particular, pero a su criterio la rebaja de hasta el 50% está ligada exclusivamente a evitar el desgaste judicial innecesario y en el caso de los señores N., no se puede negar que fueron citados a audiencia de imputación, acudieron a la primera audiencia de imputación e inmediatamente se allanaron a cargos en esa primera audiencia, permitiendo una condena en una forma rápida por lo cual no existía ningún motivo para no otorgarle una rebaja de pena en el monto así fijado.

Por tanto, y por estas razones, considera igualmente el Fiscal Delegado que también debe desestimarse el cargo contenido en la demanda presentada por el apoderado de la Contraloría General de la República.

4. De la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal.

En uso de la palabra manifiesta que la intervención del Ministerio Público se lleva a cabo con fundamento en el artículo 277.7 de la Carta Política, exclusivamente en aras de defender el orden jurídico y las garantías fundamentales de las partes o intervinientes.

Advierte que se referirá en primer término a la demanda de la defensa, en la medida que, dada la trascendencia, ésta plantea cargos que podrían conducir a la nulidad de la actuación desde la audiencia de formulación de imputación, y con posterioridad lo hará frente a la demanda planteada por el apoderado de las víctimas.

Indica que en el primer cargo principal de la demanda formulada por la defensa, se considera que hubo falta de precisión en la determinación del injusto que afecta entre otras la garantía de la congruencia e impide el ejercicio del derecho de defensa y por ello entonces depreca la nulidad incluida la audiencia de formulación de imputación iniciada el 7 de abril de 2011.

Después de mencionar que en un Estado de derecho el debido proceso sólo se puede ejercitar si efectivamente existe una adecuada información sobre la imputación, conforme se precisa en la Convención de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se indica por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se desarrolla en el artículo 29 de la Constitución Política, y ha sido precisado por la Corte Constitucional, para denotar que a quien sea procesado se le debe posibilitar que comprenda en forma detallada la naturaleza y causa de la acusación.

Indica que este derecho al debido proceso ha sido también desarrollado por la Corte Constitucional al plantear que ni las normas de derecho internacional ni la Carta Política establecen un procedimiento específico, formalidad o ritualidad para brindar dicha información, pero que sí el legislador ha establecido una audiencia en particular con ritualidades especiales, al punto de señalar que se debe hacer en presencia del imputado y su defensor, ante juez de control de garantías y en ella se debe suministrar al implicado de manera detallada y clara, tanto los supuestos fácticos como las normas que conforman el cargo imputado.

En torno a las características de la formulación de la imputación y del allanamiento a cargos, la procuradora delegada advierte, en primer lugar, que la aceptación se debe expresar de manera informada, es decir, frente a unos cargos concretos y con respecto a hechos jurídicamente relevantes, de donde se desprende que es deber de la Fiscalía precisar de manera completa todos y cada uno de los elementos que integran la conducta desplegada por el agente, y las normas en las cuales se hace la adecuación típica, a saber: las circunstancias de tiempo, modo, lugar; las acciones omitidas o efectuadas por el sujeto; el tipo básico; los elementos amplificadores del tipo; las circunstancias de mayor o menor punibilidad genéricas y las agravantes específicas; de modo que la proposición ha de ser completa, tanto fáctica como jurídicamente, de manera que no conduzca al imputado a errores frente a los delitos por los que se le está investigando, y que tenga en consecuencia una debida información.

En segundo término, considera que la aceptación de esos cargos por el imputado debe ser pura y simple, es decir, no puede condicionar su allanamiento a modificaciones en las premisas fácticas ni normativas de los cargos que le fueron informados por la Fiscalía.

En tercer lugar, estima que la imputación fáctica determina el marco para la imputación jurídica y las consecuencias punitivas, de suerte que no puede modificarse por el Fiscal a su arbitrio, quedando atado a las premisas fácticas que estableció en la audiencia preliminar de imputación.

Y por último, sostiene que el allanamiento expresado ante el juez de garantías en audiencia preliminar debe ser aprobado por el Juez de conocimiento, previa verificación de que no existió violación de derechos fundamentales; que se cumplió con el debido proceso; y que se trata de una decisión libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y asesorada por la defensa; lo cual implica el interrogatorio personal al imputado por parte del juez de conocimiento.

Así las cosas, señala que si en un acto de imputación, la Fiscalía no es lo suficientemente clara como para que el imputado pueda entender cuáles son los cargos que se le imputan, y que le impida al imputado saber a qué pena estaría eventualmente enfrentado, la aceptación de los cargos formulados en tales condiciones, estaría eventualmente viciando su consentimiento por error en el elemento esencial del objeto aceptado.

En este caso, dice, la demanda plantea que esa garantía se resquebrajó por parte de la Fiscalía por una imputación poco clara, sobre las sumas que conformaban el objeto de cada uno de los peculados que a título de concurso homogéneo se imputó a los cuatro procesados. Para poder establecer si el cargo prospera, la procuradora delegada manifiesta que escuchó cuidadosamente las dos sesiones que conformaron la audiencia de imputación y pudo establecer los siguientes aspectos:

Como primer punto destaca que en la fase inicial de la audiencia de imputación, el fiscal alude a un marco fáctico que va de lo general a lo particular, en el cual menciona claramente todos y cada uno de los elementos fácticos que luego van a precisar las conductas que va a imputar individualmente. Es decir, explica claramente en qué marco del desarrollo urbano de la ciudad capital estaban incluidas las obras de Transmilenio y los contratos de conservación de la malla vial.

Indica que luego detalla claramente el objeto de todos y cada uno de los contratos frente a los cuales se van a hacer las imputaciones, los valores globales de dichos contratos, los valores unitarios de obra frente a los contratos 071 y 072 y asimismo el valor de cada uno de los anticipos entregados para los contratos, como el valor determinado por el IDU como incumplimiento en el manejo de los contratos, marco general que hace parte de la imputación, y que establece claramente cuáles fueron las acciones efectuadas por las compañías contratantes, la forma de integración del grupo de empresas que hacía parte del Grupo N., quiénes eran los integrantes de las uniones temporales y, asimismo, cómo no se destinaron los anticipos para verse reflejados en la elaboración de las obras.

Señala que tratar de entender después la individualización de los cargos formulados a cada uno de los imputados sin este marco previo efectuado por el Fiscal, es descontextualizar la imputación. Por eso, si se escucha o se lee el acta de la audiencia sin ese cuadro previo, se la entiende incompleta y poco clara.

Como segundo punto, la procuradora delegada pone de presente que el fiscal, después de realizar ese marco general, se dedica a establecer las imputaciones individuales y frente a cada uno de los contratos, especifica el manejo irregular del anticipo. Y si bien se observa que enuncia de manera antitécnica los montos de los anticipos, cuando el juez, frente a esta imputación le pide que concrete el monto de los peculados, el Fiscal dice claramente que corresponde a una suma que excede de 51.000 millones de pesos.

Considera que si bien es cierto en las imputaciones individuales no se menciona por el Fiscal un monto global concreto de la sumatoria de los peculados concursados, sí es posible desde el marco general que inició la imputación y que estableció los elementos de conocimiento referidos por el acusador, establecer en concreto el monto de los cargos imputados.

Es más, menciona que el Fiscal entregó a los defensores, a las víctimas y a los imputados, uno de los elementos de conocimiento que descubría en ese momento así la ley no se lo exigiese de manera particular, como sucedió con los informes del CTI efectuados por peritos contables, en los cuales se establecía claramente el elemento fáctico considerado por la demanda como impreciso, es decir los montos de cada uno de los peculados, elemento de conocimiento que dado el largo receso que tuvieron los imputados para determinar si se allanaban o no, era posible haberse examinado detalladamente y por lo tanto no predicar vaguedad en la imputación.

En todo caso, en opinión de la delegada, como los montos señalados como anticipos, desde el marco general de la imputación, excedían con creces los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para que la punibilidad se estableciese en el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal, y como además excedían el monto máximo para la multa, la relativa indeterminación, si es que la hubo, por demás resulta intrascendente para anular la imputación.

De la forma como se efectuó la imputación, itera, así se hubiesen mencionado de manera antitécnica los montos de los peculados, para la Delegada es claro que los imputados podían conocer los contratos frente a los cuales se les hacía la imputación, los montos de los contratos y los montos de los preacuerdos.

En criterio de la procuradora delegada, con respecto a la imputación formulada en este caso, hay claridad en las premisas fácticas y en las jurídicas, de modo que no existe una indeterminación tal que permita predicar la violación al derecho fundamental de conocer la imputación y que haga incurrir a los imputados en error sobre los elementos esenciales de las conductas aceptadas, pues ellos supieron claramente, por haberles sido así endilgados, que admitían el manejo ilegal de los dineros producto de los anticipos, de los contratos 137 de 2007 para adecuación de la calle 26 dentro de la Fase III de Transmilenio, los contratos 071 y 072 de 2008 para mantenimiento de malla vial, en cada caso sabían cuál era el monto de los anticipos irregularmente manejados, que estos montos excedían con creces los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como el monto máximo para la multa, de modo que no podían llamarse a engaño sobre la determinación punitiva que estas circunstancias fácticas implicaban.

Por ello en criterio de la Delegada del Ministerio Público, el cargo principal no está llamado a prosperar.

Frente al primer cargo subsidiario, la procuradora delegada manifiesta que una vez escuchados los registros de la audiencia de verificación de allanamiento para efectos de la individualización de pena, le resulta claro que al ser requerido M. E. N. V. sobre las condiciones de su aceptación a cargos, expresa una aceptación sí, pero de los nuevos términos precisados por la Fiscalía que son parcialmente diferentes en la medida en que la Fiscalía se retracta de las circunstancias de mayor punibilidad inicialmente imputadas y una aceptación condicionada a que se admitan las sumas por él especificadas que difieren con las señaladas por el ente acusador.

Así las cosas, lo que se tiene es una retractación de M. E. N. V. a su allanamiento inicialmente expresado, el casacionista pretende que se le dé aplicación en este caso al criterio según el cual el imputado puede retractarse del allanamiento hasta cuando haya sido examinado por el juez de conocimiento, pero si se acoge el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia, la retractación sólo es posible frente a una aceptación de cargos con violación de garantías o derechos fundamentales o vicios en el consentimiento.

Estima que como existen posturas disímiles sobre un mismo tema, resulta de vital importancia que la Corte en esta sentencia reitere una de ellas, en tanto que el Ministerio Público aboga por la tesis contraria a la de la facultad de retractación, pues una cosa es la nulidad por vicios en el consentimiento o por quebrantamiento de garantías fundamentales y otra diversa es propiciar una actitud contraria a los criterios que rigen el instituto, cuál es el de un premio punitivo por la economía procesal, la participación en la solución del conflicto y la pronta y cumplida justicia, que no se vería reflejado si hay retractación.

Sostiene que si el allanamiento ata a la Fiscalía a las premisas fácticas y jurídicas de su imputación, igualmente ata al imputado a su aceptación. Además, si se permite la retractación para los casos en el que el allanamiento se produce ante el juez de control de garantías, se estaría generando una diferencia injustificada, en cuanto se daría un trato preferencial para los allanamientos cuando se producen ante el juez de conocimiento.

Considera que cuando la retractación va a hacerse por el imputado, es deber de este o de su defensa, exponer fundadamente las razones de dicha retractación, pues surge del principio de preclusividad de los actos procesales que esta posterior retractación sólo sea admisible cuando se aboca un motivo que lo invalida, toda vez que no resulta posible la retractación sin justificación alguna en tanto menoscaba la eficacia del procedimiento en detrimento de la administración de justicia y con violación de la lealtad con que deben actuar las partes en el proceso.

Consecuencialmente, como en este caso se presenta o se pretende que se tome como retractación una aceptación condicionada de los nuevos cargos precisados por la Fiscalía, en criterio del Ministerio Público la causal de nulidad predicada frente a este único procesado no tiene vocación de prosperar, pues su primera manifestación en la audiencia de formulación de imputación se hizo de manera pura, simple, informada, y debidamente asesorado por su defensor, luego no había lugar a retractación de la misma.

En cuanto hace al segundo cargo subsidiario, la procuradora delegada manifiesta que se acoge a lo planteado por la jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia, según la cual la retractación no es posible durante el interregno que va entre la expresión del consentimiento y la verificación del mismo por parte del juez de conocimiento, cuando el juez de garantías ya ha establecido que fue libre y voluntaria.

Así las cosas, estima que la sentencia proferida debía incluir los cargos formulados por la Fiscalía pues la imposibilidad de retractación opera tanto para los imputados como para el ente acusador.

Señala que si bien en la audiencia de verificación de allanamiento el nuevo fiscal que asumió el caso manifestó oralmente que no se habían imputado tales circunstancias genéricas de mayor punibilidad, concretando así nuevamente los cargos, lo cierto es que éstas fueron adicionadas a la imputación inicialmente formulada, al igual que se adicionó una causal de menor punibilidad como resultado de las aclaraciones y adiciones efectuadas por la Fiscalía ante la intervención de los representantes de las víctimas, todas ellas efectuadas en la audiencia de imputación del 7 de abril del 2011.

La procuradora delegada recuerda que el Fiscal agrega que los señores N. carecen de antecedentes, pero lo que imputa como causal de atenuación punitiva no lo especifica respecto del imputado G. Luego el Fiscal manifiesta que adiciona la causal de agravación del numeral 9 del artículo 58 del C.P. para los señores N., porque le resulta aplicable y porque quiere evitar más protagonismo del apoderado de las víctimas.

La procuradora delegada informa que el Fiscal también adicionó la imputación con la agravante del numeral 10 del artículo 58 y precisa que tales circunstancias adicionadas hicieron parte de la imputación como asimismo se vio reflejado en el escrito de acusación remitido por la Fiscalía al Juez de conocimiento para efectos de la verificación del allanamiento a cargos y aparecen consignadas a folios 4 y 30 del respectivo libelo.

Como bien lo interpretó el Tribunal en su sentencia, tal retractación no era válida al haber sido aceptado por parte de los imputados desde la audiencia preliminar la atribución de las referidas circunstancias genéricas de mayor punibilidad, y por ello se debían ver reflejadas en la tasación de la pena, al igual que las también adicionadas circunstancias de menor punibilidad relativas a la carencia de antecedentes.

En consecuencia, en criterio del Ministerio Público, este cargo subsidiario tampoco está llamado a prosperar.

En relación con el tercer cargo subsidiario que el libelista postula, la procuradora delegada considera que el mismo tampoco está llamado a prosperar pues el pago de las pólizas tomadas para el manejo de los anticipos contractuales ante la ocurrencia del riesgo asegurado, es decir, por el mal manejo de los anticipos recibidos, no obedece a una actitud voluntaria de los autores de la conducta punible para pretender aminorar o resarcir el daño causado con la conducta delictiva, que es en últimas lo que se premia por el legislador con la rebaja punitiva del artículo 401 del Código Penal, sino dichos pagos obedecen a previsiones del legislador para asegurar, frente a eventuales malos manejos de fondos públicos involucrados en los contratos, la suscripción de dichas pólizas.

Considera que el pago por parte de la aseguradora no obedece a la libre voluntad del autor del punible para aminorar el daño, sino por el contrario, es una de las obligaciones del contratista, y si bien, por ese medio el perjuicio causado por el punible se aminora frente al erario, no por ello el pago ha de imputarse a título de resarcimiento del objeto material del peculado por parte del autor. Tanto es así, que la aseguradora puede subrogarse en dichas sumas, cuando efectivamente los fondos sean resarcidos por el penalmente responsable.

Por ello, en criterio del Ministerio Público, no deberá prosperar este cargo subsidiario con fundamento en el pago hecho por la aseguradora. Precisa sin embargo, que asunto diferente es que la Corte eventualmente considere que existe resarcimiento parcial frente a lo manifestado en la audiencia por la Fiscalía con relación a los contratos 071 y 072 de ejecución de obra por parte de los cesionarios de dichos contratos.

De otra parte la procuradora delegada se refiere a la demanda de casación presentada por la Contraloría General de la República para manifestar que si bien es cierto las víctimas en los procesos penales no sólo tienen interés en el resarcimiento económico de los perjuicios efectuados con el punible, sino que además los mueven los intereses de obtener la verdad de los hechos y de que se haga justicia, también lo es que en el evento de sentencias condenatorias con fundamento en una aceptación de cargos que permite establecer la verdad de lo ocurrido, sólo excepcionalmente cabría interés a la víctima en impugnar una sentencia en la que se demuestre que se está estableciendo una pena ostensiblemente injusta o se está por esta vía incurriendo en impunidad.

Y es que aduciendo que el delito cometido en este caso afecta a todos los miembros de la sociedad, y de manera particular a los residentes en la Capital de la República, no se puede hacer del proceso penal un instrumento de retaliación contra los procesados, ni se puede subrogar una entidad las facultades que tiene el depositario de la acción penal, que es la Fiscalía, así se estén defendiendo fondos del erario.

Sostiene que en el contexto de una sentencia es posible predicar que ésta no desarrolla una idea material de justicia cuando en ella se reconocen circunstancias de atenuación que no se configuran en la conducta imputada, o también cuando la pena es abiertamente irrisoria, pero en el caso la sentencia demandada impone a los acusados, aún con la rebaja por allanamiento a cargos del 50%, las siguientes penas: para G. A. N. M., M. E. N. V. y M. F. N. V., de 14 años, 11 meses, 15 días de prisión y multa en cuantía de 10.042’500.000.00. Para M. A. G. A., prisión de 10 años y 6 meses y multa de 8.230’073.994.00, penas que no resultan ínfimas.

Según la procuradora delegada, el apoderado de la Contraloría reclama que el descuento otorgado a los procesados en virtud del allanamiento a cargos sea inferior al 50%, debido a la no restitución de los montos objeto del peculado, pero deja de considerar otros factores para efectos de la rebaja, como el ahorro del proceso penal, la presentación personal de los imputados ante la justicia, regresando incluso de un país que no tiene establecida extradición para sus nacionales y la aceptación de responsabilidad desde el momento de la formulación de imputación, factores que deben ser igualmente valorados a efecto de establecer el descuento.

Recuerda que el demandante considera que resulta contrario a los fines de la pena, el porcentaje de descuento otorgado en este caso, no obstante, debe también ponderarse que resulta contrario a los intereses de una solución negociada de los procesos penales propios del sistema acusatorio, que se desestimulen los preacuerdos o las aceptaciones voluntarias de responsabilidad, vía allanamiento a cargos, con una tendencia a disminuir los beneficios otorgados por la Ley para este tipo de casos.

Estima que mientras más complejo es el asunto en el cual el imputado acepta responsabilidad, mayor es su contribución al esclarecimiento de los hechos, por lo cual la administración de justicia debe reflejar esa mayor contribución con una adecuada rebaja de la pena, por lo que en criterio de la procuradora delegada, para este caso, de mantenerse vigente la aceptación de cargos expresada por los imputados, al no prosperar los cargos de la demanda de la defensa, resulta compatible con la justicia el descuento punitivo otorgado por los jueces de instancia, de un 50% de la pena, y, de contera, el cargo de la demanda de la Contraloría General de la República en calidad de víctima, no estaría llamado a prosperar.

En consecuencia, la petición de la Procuraduría a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es no casar la sentencia demandada, ni por los cargos de la demanda de la defensa, ni por los cargos de la demanda de la Contraloría.

6. Del Apoderado del IDU como víctima reconocida en el proceso.

El apoderado del IDU, en su condición de sujeto procesal no recurrente y de víctima reconocida en el proceso, en uso de la palabra manifestó que coadyuva la demanda presentada por la Contraloría General de la República, y en cuanto a la demanda presentada por la defensa, se remite a los alegatos profundos que en extenso han hecho las partes que le antecedieron.

7. De la defensa de los acusados, señores M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A., en respuesta a la demanda presentada por la Contraloría General de la República.

Este defensor, en uso de la palabra, manifestó que la Contraloría General de la República solicita a la Corte en su demanda, se case la sentencia por no hallarse satisfecha con el quantum de la pena.

Señala al respecto que la Constitución Política de Colombia prevé que la Contraloría General de la República tiene la vigilancia de los recursos públicos, y el desarrollo de las normas constitucionales en materia fiscal ha establecido en todos los procesos fiscales que una vez se haga el pago de los supuestos faltantes de responsabilidad fiscal los procesos fiscales se archivan. Ese no es ni un proceso sancionatorio, ni disciplinario, ni penal, ni de ninguna naturaleza, simplemente es un proceso de carácter fiscal.

A su modo de ver hay una falta de legitimidad de la Contraloría General de la República en la presentación de la demanda, primero porque una vez que Segurexpo hizo el pago, independientemente de si éste fue voluntario o no, dicha parte no tenía más alternativa que retirarse de los procesos penales.

Sostiene además, que la Contraloría General de la República ha dicho que está interviniendo como víctima en el proceso pero sin tener legitimidad para ello, y está refiriéndose al quantum punitivo desconocimiento que la Corte ha manifestado que las víctimas no tienen injerencia en la determinación del quantum punitivo de la pena.

Indica que pese a ello hay una verdadera intervención de la Contraloría frente al quantum punitivo de la pena, y está pidiendo que discrecionalmente se fije una pena mayor, pero no indica cuáles serían los criterios aplicables al caso. La demanda no recoge ningún criterio adicional que indique las razones por las cuales no se podía otorgar el 50% de la rebaja de la pena y deja de considerar que a diferencia de la retractación, en el allanamiento no se exige ninguna valoración frente al tema de la reparación. La exigencia está en los preacuerdos y negociaciones con la Fiscalía, en los cuales se establece que para poder aprobar esos preacuerdos, la ley establece que necesariamente haya una reparación en por lo menos el 50%.

Solicita en consecuencia, no casar la sentencia por los motivos que la Contraloría General de la Republica aduce.

Se considera:

1. Por razón del orden lógico que a la casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte aprehenderá primero el estudio de los reproches formulados por el defensor de los acusados contra la sentencia de segunda instancia adoptada por el Tribunal, en los que denuncia transgresiones al debido proceso, así como la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 293 del CPP y la falta de aplicación del artículo 401 ejusdem y, posteriormente, de ser el caso, abordará la censura formulada por la Contraloría General de la República en su condición de víctima reconocida en la actuación, quien se queja de lo que considera interpretación errónea del artículo 351 ejusdem.

2. Respuesta a las demandas.

2.1. Del defensor de los acusados M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A.

2.1.1. Primer cargo principal. Nulidad por imprecisión en la formulación de imputación.

Como se recuerda, en el resumen que se hizo de la demanda, el casacionista sostiene que en el caso de sus asistidos se presentó una violación del debido proceso, por cuanto, debido a la imprecisión, vaguedad, ambigüedad y confusión en los cargos imputados, no era dable impartir aprobación al allanamiento a cargos.

En torno a la garantía fundamental del debido proceso, la Corte —CSJ AP 5 dic. 2002, Rad. 18683— ha indicado que el artículo 29 de la Carta Política prevé que nadie podrá ser juzgado sino conforme a ley preexistente, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la “plenitud de las formas propias de cada juicio”. La Constitución igualmente se refiere a otros principios que complementan esta garantía, tales como el de favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, la asistencia profesional de un abogado, la publicidad del juicio, la celeridad del proceso sin dilaciones injustificadas, la aducción de pruebas en su favor y la posibilidad de controversia de las que se alleguen en contra del procesado, el derecho de impugnación de la sentencia de condena —salvo que se trate de casos de única instancia—, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho así se le dé una denominación jurídica distinta.

También ha señalado que el concepto de debido proceso se integra por el de “las formas propias de cada juicio”, esto es por el conjunto de reglas y preceptos que le otorgan autonomía a cada clase de proceso y permiten diferenciarlo de los demás establecidos en la ley.

De este modo, dentro de la categoría de formas propias de cada juicio, la ley procesal ha previsto al menos dos tipos específicos de proceso: uno ordinario que comporta el adelantamiento de la totalidad de las fases de investigación, imputación, acusación, juicio oral, sentencia y ejecución; y el otro, de índole abreviada, fundado en la renuncia voluntaria, debidamente informada y con asistencia de un defensor, por parte del imputado o acusado, al derecho de no autoincriminarse y al de tener un juicio público, oral contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas, en el cual pudiera, personalmente o por conducto de su defensor, hacer comparecer e interrogar a los testigos y peritos de cargo y de descargo, ello, con la finalidad de aceptar su responsabilidad penal en la conducta delictiva a él imputada a cambio de una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle para el caso de ser hallado penalmente responsable a la culminación ordinaria del juicio oral.

De esta suerte, si la decisión del indiciado es admitir libre y voluntariamente su responsabilidad penal en la realización de la conducta jurídicamente relevante que se le ha puesto de presente en la audiencia de formulación de imputación, indispensable resulta que la misma se lleve a cabo ante el juez de control de garantías, con la asistencia del indiciado y su defensor, sea de confianza o designado por el sistema de defensoría pública, en la cual, por parte de la Fiscalía se le comunique su calidad de imputado, tras considerar que de los elementos materiales probatorios, evidencia física, o de la información legalmente obtenida, se pude inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta de trascendencia penal que es materia de investigación criminal.

Acorde con lo normado por el artículo 288 del CPP, desde el punto de vista formal el fiscal tiene por carga expresar oralmente toda la información con que cuente, relativa a la individualización e identificación concreta del imputado, así como de su lugar de domicilio. De igual modo, es deber de la Fiscalía hacer una relación clara y sucinta de los hechos de trascendencia jurídica, en un lenguaje fácilmente comprensible para una persona de inteligencia media, debiendo advertirle al imputado que la ley le otorga la posibilidad de allanarse a la imputación a cambio de obtener, salvo casos excepcionales taxativamente previstos, una rebaja en el monto de la pena que le correspondería si decide no aceptar los cargos y vencido en el juicio criminal.

En tal sentido con base en dichos preceptos, resulta indiscutible que si bien la ley no establece fórmulas sacramentales para realizar el acto de comunicación por parte de la Fiscalía, es lo cierto, que la imputación debe realizarse ante el juez de control de garantías con la presencia del imputado o su defensor, sea de confianza y a falta de éste, el que fuere designado por el sistema de defensoría pública, e incluir clara y precisamente información suficientemente ilustrativa con respecto al cómo, cuándo, dónde y quiénes llevaron a cabo, comportamientos jurídica y penalmente relevantes, y las razones por las cuales de los elementos materiales probatorios recaudados, de la evidencia física recogida o de la información legalmente obtenida, se infiere razonablemente que el destinatario de la imputación es autor o partícipe de la conducta típica, reprochable y punible que se investiga.

Con respecto a la audiencia de formulación de imputación, la Corte, SP 8 jun. 2011, Rad. 34022, conforme es puesto de presente por el impugnante, indicó que:

Consecuente con lo anterior, resulta indiscutible que la Fiscalía General de la Nación, a través de sus delegados, tanto en el acto procesal de formulación de la imputación como en el de la acusación, tiene la obligación de expresar los hechos jurídicamente relevantes, de manera precisa y clara con el fin de que el procesado y su asistencia técnica conozcan sin asomo de duda el concreto comportamiento (de acción u omisión) acaecido en el mundo real y la manera como el mismo se acomoda en los preceptos que definen la hipótesis normativa constitutiva del delito endilgado (relativos, entre otros aspectos, a formas de participación, modalidad de ejecución, circunstancias de agravación o atenuación, etc.) y las correspondientes consecuencias (naturaleza y magnitud de las sanciones a imponer).

El cumplimiento estricto de ese requisito, como ya se advirtió, asegura el eficaz y efectivo ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento claro de los hechos de connotación jurídico-penal atribuidos y sus correspondientes consecuencias, permite que debido a esa comprensión, desde la imputación, libre y voluntariamente pueda el procesado allanarse voluntariamente a los cargos o preacordar o negociar con la Fiscalía la aceptación de responsabilidad frente a los mismos con miras a lograr una rebaja de la pena, o continuar el trámite ordinario para discutir en el juicio los supuestos fácticos condicionantes de la hipótesis delictiva allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aduzcan en su contra.

En relación con el concepto de hecho jurídicamente relevante de que trata la norma en comento, asimismo la Corte —SP3168-2017, 8 mar. 2017, Rad. 44599— precisó que:

Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.

La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga10.

En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe11.

Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.

También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera.

Así, por ejemplo, si se avizora una hipótesis de coautoría, en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, se debe consultar el desarrollo doctrinario y jurisprudencial de esta figura, en orden a poder diferenciarla de la complicidad, del favorecimiento, etcétera.

Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales.

En el presente caso, observa la Corte que, conforme es puesto de presente por la Fiscalía y la delegada del Ministerio Público, ningún menoscabo al debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental pudo haberse presentado en la audiencia de formulación de imputación.

De la revisión de los registros se concluye que a la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo ante el juez de control de garantías, comparecieron personalmente los indiciados M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A., quienes en todo momento estuvieron asistidos y asesorados profesionalmente por sus defensores de confianza, a cuya audiencia también compareció el Ministerio Público, ninguno de los cuales presentó objeción o dejó constancia alguna de haberse transgredido el debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental.

En uso de la palabra la fiscalía individualizó a los imputados por sus nombres, datos de identificación y domicilio de cada uno, después de lo cual realizó un recuento general de las incidencias del proceso de contratación materia de investigación, para descender de manera concreta no solo respecto de cada uno de los contratos celebrados con la administración del Distrito Capital en relación con los cuales durante su celebración y ejecución se presentaron irregularidades de trascendencia penal, sino los tipos penales que consideró realizados por los imputados, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida, como fueron concierto para delinquir, peculados por apropiación, cohecho por dar u ofrecer, fraudes procesales y falsedades en documentos privados, las cuantías sobre las que recayó cada uno de los peculados, la participación que en la realización de la conducta tuvo cada uno de los indiciados, incluyendo las circunstancias que atenuaban y agravaban la punibilidad y la prevención a los investigados sobre la posibilidad de allanarse a los cargos a fin de obtener la correspondiente rebaja en la pena, conforme a las previsiones del artículo 351 del CPP.

Después de formulada la imputación, el juez leyó el catálogo de derechos que asistían a los imputados a partir de ese momento, así como las consecuencias jurídicas de dicha actuación, y a petición de uno de ellos, decretó un receso para dialogar con su defensor, el cual se prolongó hasta el día siguiente, en cuya sesión, el Juez de garantías interrogó a los imputados si se allanaban a los cargos que les fueron formulados y de viva voz cada uno de ellos manifestó aceptar libre y voluntariamente su responsabilidad penal en el concurso de delitos de peculado materia de imputación, mas no así con relación a las demás conductas materia de investigación.

El Juez de garantías verificó la legalidad del allanamiento a cargos, y le impartió la correspondiente aprobación.

Lo cierto del caso es que, como con acierto es puesto de presente en el fallo de segundo grado,

En la audiencia de formulación de imputación entre las modalidades fácticas que se dan por probadas con el allanamiento la Fiscalía atribuyó a los procesados la celebración de contratos recíprocos con las empresas que integraron las uniones temporales y los Consorcios (UT Transvial, UT GTM y Consorcio Vías de Bogotá) para avalarse entre sí, hacerse préstamos y cumplir obligaciones financieras para diversificar los riesgos, con esta premisa se sostuvo que en el contrato 137 existió un manejo irregular del anticipo por valor de $44.537.839.609, en el contrato 071 la ilicitud se cuantificó en $15.224.739.249, que MNV S.A. recibió anticipos de ofertas mercantiles por $1.058.450.944, $530.000.000 y $435.000.000 que no fueron invertidos, lo propio ocurrió con $477.250.000 y $1.069.350.531 entregados a GAS Kapital S.A. En el contrato 072 no se justificaron los anticipos recibidos por GEOS Consulting por $2.503.987.620, Tecniciviles por $1.118.084.352, Gas Capital por $600.000.000 y Rodríguez por $851.956.802.

En la audiencia de imputación la Fiscalía les endilgó a M. E., M. F. y G. A. N. que tenían manejo, coordinación, poder de decisión, dirección y unidad de propósitos económicos en diferentes empresas en las que registraban una importante suscripción, como las UT Transval, UT GTM y Consorcio Vías de Bogotá, compañías que ejecutaban entre sí contratos y negocios jurídicos para cubrirse, control y manejo que se vinculó en particular con las empresas MNV S.A., Gas Kapital S.A., Capital Energy S.A., Translogistic S.A., Bitácora Soluciones Compañía Ltda, Aguas Kapital Bogotá S.A.-ESP, citándose como soporte probatorio, entre otros, la Resolución 126-007070 de julio 8 de 2010 de la Supersociedades.

No se allegó al proceso prueba que demuestre lo contrario a cada una de las afirmaciones referidas en los párrafos anteriores y con base en las cuales la Fiscalía imputó el concurso de peculados por apropiación a los procesados, haciéndose la salvedad que la conducta de G. A. se vincula únicamente con lo ocurrido con los contratos 071 y 072.

El hecho de que la Fiscalía no hubiere accedido a la pretensión del juez de garantías de que totalizara el monto del detrimento patrimonial del IDU con ocasión de los delitos de peculado atribuidos en la imputación, no significa en modo alguno que la imputación careciera de la claridad y concreción exigidas por el ordenamiento, máxime si el fiscal fue insistente en indicar que los medios de conocimiento en que se fundó para hacer esas inferencias los ponía a disposición de los indiciados y sus defensores, que entre ellos se encontraban las ampliaciones de interrogatorio en las cuales admitían la desviación de los recursos a fines distintos de su inversión en las obras contratadas, que se trataba de un concurso de delitos de peculado en cuantías que individualmente consideradas superaban con creces los doscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes, y que, en todo caso, la totalidad de las apropiaciones llevadas a cabo excedían de cincuenta y un mil millones de pesos, como sin ninguna dificultad puede verificarse al registro de 1h 24’10” de la sesión de audiencia preliminar llevada a cabo el 7 de abril de 2011.

Para que no quede ninguna duda sobre la claridad y precisión de la imputación fáctica y jurídica, plausible se ofrece traer a colación los aspectos que se estiman relevantes de lo acontecido en la citada audiencia, en la cual, el Fiscal, dado el cúmulo de irregularidades de trascendencia penal advertidas, se dedica a presentar un panorama general sobre las distintas obras contratadas por el Distrito Capital para satisfacer algunas de las necesidades de movilidad y de servicios de transporte público masivo de pasajeros, para posteriormente precisar las incidencias ocurridas en su ejecución, en cuanto hace a la manera como los indiciados ejercieron actos de disposición de los recursos públicos, como si fueran propios:

En esta audiencia de formulación de imputación la Fiscalía cumplirá con lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, cuyo contenido establece que para la formulación de imputación el Fiscal deberá expresar oralmente el tema de la individualización concreta del imputado, con inclusión de su nombre y datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones, la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible, aspecto que no implica un descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física ni de la información, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de la medida de aseguramiento, haciendo desde luego claridad que los elementos materiales probatorios que hemos traído para, con los cuales se podrán efectuar inferencias razonables de cara a los injustos penales por los cuales se va a hacer imputación fáctica y jurídica se colocarán a disposición de las partes en esta audiencia para que los sujetos procesales tengan a bien conocer. Igualmente la posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y obtener la rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.

Señor juez, conforme al artículo 288 primero del Código de Procedimiento Penal, en esta sala de audiencias se encuentran los indiciados M. E. N. V., M. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A..

(...)

De cara a la imputación fáctica del 288.2 señor juez es necesario ubicar los hechos de lo general a lo particular, así:

Según la licitación IDU 22 de 2007, Transmilenio hizo un proyecto que diseñó e implantó un sistema de transporte masivo automotor de pasajeros urbano para la ciudad de Bogotá, concebido por la administración Distrital para ser desarrollado en el corto plazo y es el eje central sobre el cual se estructura la solución al problema de movilidad que hoy afecta a todos los ciudadanos de Bogotá. A partir de las troncales priorizadas en el documento Conpes 3093 y en el estudio de Logictrans realizado en el año 2002 transmilenio se ha construido su plan marco donde definió las fases en las cuales se desarrollaría la totalidad del sistema Transmilenio, y entre éstas se definió la Fase III de la Avenida Boyacá, calle 26 y carreras 10ª y 7ª.

La Fase III de Trasmilenio fue priorizada a partir de los resultados del modelo de transporte constituido por la Matriz Origen-Destino de Transporte Público, las rutas del transporte colectivo y los corredores de Transmilenio donde se obtiene la demanda y ahorro de tiempo de cada corredor.

Desde la administración del Alcalde Luis Enrique Garzón se seleccionó cuáles de las troncales de la Fase III debían realizarse primero teniendo como prioridad el aspecto social. En esa medida el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, ente descentralizado del orden distrital, en forma de un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, creado a través del Acuerdo Distrital número 019 de Octubre 6 de 1972, encargado de atender la ejecución de obras públicas de desarrollo urbanístico ordenadas dentro del Plan General de Desarrollo y los planes y programas sectoriales de Bogotá, adelantó el proceso de selección de contratistas con presupuesto de Transmilenio S.A., en virtud de lo establecido en el convenio interadministrativo número 020 de 2001 suscrito entre el IDU y Transmilenio S.A. para la cooperación interinstitucional en la ejecución de las obras de infraestructura física para el sistema Transmilenio.

En pantalla se encuentra un organigrama del IDU que se encontraba vigente para Diciembre del 2005. En el siguiente cuadro el organigrama diseñado según el Acuerdo 2 de 2009.

Estos contratos se ubican dentro de esta contratación, Contratos de Fase III de Transmilenio, Contratos de valorización y Contratos de malla vial.

Los contratos del sistema de Transmilenio Fase III, contratos de obra que interesan a esta audiencia son el Contrato 137 de 2007, cuyo objeto fue la adecuación de la calle 26, Avenida Jorge Eliécer Gaitán, Sistema Transmilenio y el posterior mantenimiento en el tramo 3, comprendido entre la Transversal 76 y la carrera 42b y el tramo 4º comprendido entre la carrera 42b y la carrera 19 grupo 4. El valor de ese contrato fue de $315.580’224.330.00. La adición por obra adicional fue de diciembre 28 de 2008. El contratista fue la Unión Temporal Transvial conformada por las firmas Condux S.A., Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A., Megaproyectos S.A., Maquinaria e Ingeniería y Construcciones S.A., Mainco S.A., Bitácora Soluciones y Cia. Ltda., Translogistic S.A., firma que cedió el contrato al Grupo Empresarial Vías de Bogotá —GEVB— el 3 de marzo de 2010. Representante legal A. C. C.. La Interventoría fue el Consorcio Intercol. El plazo fueron 86 meses así: preconstrucción: 4 meses, construcción tramo 3º: 16 meses, tramo 4º: 22 meses y mantenimiento: 60 meses.

En este contrato se entregó un anticipo de $85.751’927.394.00 y el IDU a través de la resolución 889 del 26 de marzo de 2010 declaró la ocurrencia del siniestro dentro de este contrato y ordenó hacer efectiva la garantía única contenida en la póliza número 8696 expedida por Segurexpo de Colombia S.A. en su amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo y se fijó la suma de $69.245’.234.154.00, suma que fue cancelada por la compañía de seguros.

De igual manera, otro de los contratos que interesan a esta audiencia son los contratos de la malla vial, contratos de obra, el número 71 de 2008, es un contrato que se pactó a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial, arteria intermedia local, Distrito de Conservación del grupo 3 Sur oriente Bogotá, el valor fue de $87.398’.750.260.00. A su vez el 072 de 2008 para ejecutar a precios unitarios las obras y actividades para la malla vial arterial intermedia y local del Distrito de Conservación del Grupo 4 Sur Bogotá, por valor de 100.487’.124.278.00.

El contrato 71 del 30 de diciembre de 2008, el objeto fueron obras para la malla vial del distrito de conservación suroccidente, el contratista fue la Unión Temporal GTM conformado por Grandi Lavory, Finicosit SPA, Translogistic S.A. y Constructora Inca Ltda., que en su momento está legalmente representada por M. A. G. A. en calidad de contratista. La interventoría el Consorcio Pro 3. El valor fue 87.398’.750.260.00, la adición 1 fue por $5.049’.996.209.00, la adición 2 estuvo por 938’.000.000.oo, el plazo fueron 42 meses contados a partir de la fecha de la suscripción del acta de iniciación entre el contratista, el interventor y un representante del IDU, 2 meses para la etapa previa y 40 meses para la etapa de obra. La cesión parcial de la participación de Translogistic S.A. en el 40% en la UT GTM a las sociedades H&H Arquitectura S.A. el 35%, y el 5% al Grupo Franco y Obras y Proyectos SL Sucursal Colombia.

El contrato 072 del 30 de diciembre de 2008, cuyo objeto fue la realización de obras para la malla vial del distrito de conservación sur. El contratista fue la Unión Temporal Vías de Bogotá, integrada por Consco Ingeniería Limitada, Bitácora Soluciones Cía Ltda., Carena Spa., Empresa di Construzioni y representada legalmente por J. L. B. R. quien otorga poder para la firma del contrato a L. F. G. V., la interventoría fue el Consorcio CCU. El valor fue de $100.487’.124.278.00. Con fecha 26 de abril de 2010, se estableció la cesión del contrato Vías del Distrito conformada por Constructora Inca Ltda y Ortiz Construcciones y Proyectos S.A., para un plazo de 42 meses.

Estos contratos de malla vial, tuvieron a su vez contratos de interventoría, como fueron los contratos 093 de 2008 suscrito por el Consorcio Pro 3, por un valor de $8.078’.717.127.00, y el contrato de interventoría 91 de 2008, que corresponde al Contrato 72 de 2008, fue suscrito por el Consorcio TMK y el valor fue de 8.593’.771.469.00.

Hay que llamar la atención que el contrato 071 de 2008 y el contrato 093 de 2008, o sea un contrato de obra y un contrato de interventoría, fueron suscritos por la misma persona, esto es por M. A. G. A. De eso se dio cuenta el IDU.

Los contratos antes mencionados, esencialmente, ostentan irregularidades en las propuestas presentadas números, 137 de 2007, 071 y 072 de 2008, por falsedades en documentos soportes, asimismo entrega de dineros, dádivas a funcionarios públicos para su adjudicación, manejo inadecuado del anticipo y atrasos injustificados en su ejecución.

El Contrato 71 de 2008, su interventoría tiene como representante legal al mismo contratista de obra, a cargo de M. A. G. A.

Los aspectos indicados se fundamentan en la evidencia obtenida por la Fiscalía, la cual se relacionará en cada imputación fáctica y jurídica de los indiciados, que se presenta a continuación.

Las evidencias, desde ahora, se advierte a las partes, que se colocan a disposición a efectos de establecer su aducción, producción, incorporación en forma lícita y legal, para efectos de establecer que sobre los mismos no hay lugar a plantear exclusiones por vía de evidencias ilegales o por vía de la exclusión de evidencias ilícitas y se colocan a disposición bajo el entendido que con las mismas es dable construir inferencias lógico-razonables de cara a la atribución de los injustos de que se ocupa esta audiencia.

La imputación fáctica. La Fiscalía, bajo el entendido que hay una comunidad de elementos fácticos que involucra de manera conjunta las conductas de M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y en algunos aspectos a M. A. G. A., en esa medida se hará de manera correlacionada a todos ellos sin entrar a analizar persona por persona, primero de manera general y después en aspectos particulares.

Los hermanos M. E. N. V. y M. F. N. V. y el primo G. A. N. M., tenían el control del conjunto y matriz de las empresas MNV S.A., Gas Kapital S.A., Capital Energy S.A., Translogistic S.A., Bitácora soluciones Cía Ltda., Aguas Capital S.A. ESP, entre otras empresas, como fue declarado en la Resolución 126007070 de julio 8 de 2010, de la Superintendencia de Sociedades que está actualmente en firme. En tal virtud, aquellos ejercieron funciones, valga decir, desplegaron conductas de control, conductas de poder de decisión, y ostentaban unidad de propósitos y dirección, finalidades con objetivos económicos comunes tendientes a desarrollar obras de infraestructura a nivel nacional registrando una participación importante en la suscripción de uniones temporales y consorcios como ocurre en el caso de la UT Transvial, UT GTM, y Consorcio Vías de Bogotá 2009.

Es de advertir que estas compañías, realizaron entre sí contratos de mutuo, negocios jurídicos, se avalaban entre sí, se hacían préstamos entre sí, con el fin de cumplir obligaciones financieras, actividad que les permitió diversificar los riesgos. Soporte de esto lo constituyen las copias de actas de junta directiva, juntas de socios y asambleas de accionistas de estas compañías.

Esas compañías se direccionaron para la consecución de la finalidad propuesta como matriz que en este caso se encuentra conformada por los controlantes conjuntos, señores G. A. N. M., M. F. N. V. y M. E. N. V., quienes tenían manejo, dirección y coordinación de lo que ocurría al interior de las mismas.

En la situación particular de la tramitación, celebración, ejecución y cesión del contrato número 137 de 2007, y contratos 071 y 072 de 2008, los señores M. N. V., M. F. N. V. y G. A. N. M., como tal ejercieron facultades de dirección, coordinación y disposición, ello desde la conformación de la propuesta de la UT Transvial, la UT GTM y el Consorcio Vías de Bogotá 2009.

Bajo ese entendido fáctico y operacional, se entiende la efectiva, la probable y posible responsabilidad de disposición de los dineros públicos encargados como anticipo a la UT Transvial en el contrato número 137 de 2007, a la UT GTM en el contrato número 071 de 2008 y al Consorcio Vías de Bogotá en el contrato 072 de 2008 ante la condición ostentada es dable atribuir a los señores M., M. y G. N. la calidad de intervinientes en el delito de peculado por apropiación, pues establecieron relaciones jurídicas respecto de esos dineros públicos que les fueron entregados en calidad de anticipos, y allí hay una calidad de intervinientes en el peculado por apropiación, haciendo claridad que a la señora Liliana Pardo en una audiencia anterior se le atribuyó la calidad de autora de peculado por apropiación a favor de terceros.

En esa medida, existiendo un autor y un coautor de un delito de peculado, es dable la participación de otros a título de intervinientes toda vez que no tienen la calidad de servidores públicos.

A continuación, se presentará la imputación fáctica y jurídica de cada uno de los indiciados, lo cual como se observa y se observará y se detallará, resulta común para los mismos.

M. E. N. V., en los contratos números 137 de 2007 Fase III de Transmilenio, 071 y 072 de 2008 de la malla vial; la interventoría del contrato 071 de 2008, contrato 093 de 2008, intervino, participó como controlante, tenía la dirección, coordinación y disposición en las compañías que integran en alto porcentaje la UT Transvial, la UT GTM, la UT Vías de Bogotá y el Consorcio Pro-3, al lado de M. N. V. y G. N. V.

En el Contrato número 137, con conocimiento, se dispuso para su adjudicación se alteraran balances y patrimonio de Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A., a la Empresa Piazza, mediante Resolución del IDU 228 de diciembre 26 de 2007 se le adjudicó ese contrato a la UT Transvial. Ese aspecto que se acaba de reseñar, es puntual para la imputación fáctica y jurídica del injusto de fraude procesal que más adelante se detallará.

Con conocimiento y voluntad también participó del manejo irregular del anticipo, en suma de $44.537’.839.609.00 del contrato número 137 de 2007. Esto se explica en el Informe del CTI del 27 de abril de 2010, que se pone a disposición de las partes, que fue suscrito por los contadores públicos Javier Cárdenas Morantes y Myriam Gálvis Gómez.

M. E. N. V., se tiene que el IDU en el contrato número 137 de 2007, fijó como siniestro por manejo irregular del anticipo la suma de $69.245’.234.154.00 resoluciones del 28 de julio de 2010 y marzo 26 de 2010. Esos dineros fueron pagados por Segurexpo.

Adviértase que en los Contratos 071 y 072 de 2008, tienen una similar disposición y dirección de la UT GTM y de la UT Vías de Bogotá 2009, y eso se dio desde la propuesta. En el contrato 071 de 2008 se alteró la documentación de Carena SPA Empresa di Construzzioni, lo cual se hizo en el cupo de crédito, se cambiaron los estados financieros y mediante resoluciones del IDU de diciembre 26 de 2008 son adjudicados estos contratos a dichas firmas. Allí tenemos otro fraude procesal.

En esos contratos igualmente se presentó un manejo irregular de los anticipos. En el contrato 071 de 2008 aparecen sin legalizar $15.224’.739.249.00. MMD S.A. recibió anticipos de ofertas mercantiles por valor de $1.058’.450.944.00, $530’.000.000.00 y 435’.000.000.00, los cuales en obras no fueron invertidos.

Gas Kapital S.A. recibió anticipos de ofertas mercantiles por valores de $477’.250.000.00 y 1.069’.250.531.00 los cuales tampoco fueron invertidos en la obra.

M. E. N. V., en el contrato número 072 DE 2008, se ha establecido que se encuentran pendientes por justificar, a nombre de las firmas Geos Consulting por valor de $2.503’.987.620.00, Tecnociviles por valor de $1.118’.084.352.00, Gas Kapital por valor de $600’.000.00 y Rodríguez Londoño por valor de $851’.956.802.00.

Asimismo distinto del contrato número 137 de 2007, se observa que se entregaron dádivas al doctor Inocencio Meléndez Julio, quien era Subdirector Técnico Legal del IDU para efectos de ser favorecidos en la selección de los contratos 071 y 072 de 2008. Este aspecto que se acaba de reseñar apunta al delito de cohecho por dar.

La imputación jurídica

La Fiscalía considera que la imputación jurídica puntual opera en vía de un concurso y atribuye a M. E. N. V. el delito de peculado por apropiación en concurso entre sí, artículo 397 en calidad de interviniente, con la agravante del inciso segundo la cual trata del monto.

El juez pregunta: ¿cuando habla del monto lo puede precisar?): con la precisión de que “si lo apropiado supera un valor de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(A solicitud del juez la Fiscalía precisa el monto en una suma que excede 51.000’.000.000.00 (1:23:15).

Y aunque resulta ser cierto, como se plantea por el defensor en la demanda, que el Juez preguntó al Fiscal si podía precisar el monto del peculado, esto de ninguna manera significa que en la audiencia de formulación de imputación el Fiscal hubiere incurrido en alguna irritualidad con capacidad de viciar la legalidad de la actuación, toda vez que ya había precisado que la apropiación indebida de los recursos oficiales se presentó con relación a los dineros entregados como anticipo por la administración municipal a través del IDU en desarrollo de los contratos de obra pública celebrados materia de investigación y que no fueron invertidos en la ejecución de las obras contratadas, agregando que se trataba además de un concurso de delitos de peculado por razón de cada uno de los anticipos entregados en cada contrato, por lo que no resultaba jurídicamente procedente entrar a totalizar el monto de todos ellos y, de otra parte, el fiscal fue expreso en indicar, que en todo caso cada una de las apropiaciones excedió los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo esto lo realmente importante para efectos de la calificación jurídica de la conducta por razón de la cuantía.

Si bien también resulta claro que el Fiscal no fue muy técnico al momento de expresar en palabras las cuantías a que hizo alusión en la audiencia de formulación de imputación, es lo cierto que dicha situación carece de la entidad que el casacionista pretende atribuirle, toda vez que las cifras aparecen concretamente consignadas en los informes de los investigadores del CTI y demás documentos de que se sirvió el Fiscal para fundamentar la imputación, los cuales, y sin que fuera estrictamente necesario, fueron puestos a disposición de la defensa y demás intervinientes en la audiencia, de suerte que ninguna ambigüedad pudo haberse presentado.

Lo anterior hace evidente que la audiencia de formulación de imputación, no solamente cumplió la totalidad de los requisitos formales, sino también los de índole sustancial, además de haber sido fáctica y jurídicamente formulada en lenguaje comprensible, de manera que no puede ahora llegar a sostenerse válidamente que el Fiscal no fue claro ni preciso en el cumplimiento de su deber.

Observa la Corte, que el recurrente hábilmente pretende acreditar la configuración de presuntos vicios ocurridos en la audiencia de formulación de imputación, con la equívoca actuación del nuevo fiscal que asumió el caso en la audiencia de individualización de pena y sentencia llevada ante el juez de conocimiento, en relación con las cuantías de las ilicitudes y la imputación de circunstancias de mayor punibilidad ante el juez de garantías, sin percatarse que el objeto de dicha audiencia no era, ni podía ser, el de formular imputación, o introducir modificaciones a la misma ante el juez de conocimiento, pues una tal posibilidad ya había tenido cumplimiento ante el juez previamente establecido por la ley para dicho efecto y su repetición ante el juez de conocimiento no se halla prevista por el ordenamiento, sino simple y llanamente, presentar a manera de acusación el escrito que contiene la imputación de cargos con su correspondiente aceptación por parte de los indiciados y la aprobación por el juez de garantías, para efectos de anunciar el sentido del respectivo fallo de mérito, la determinación de la pena por la conducta realizada, y proferir la correspondiente sentencia con que se pusiera fin a la instancia acorde con lo libre y voluntariamente aceptado, como así fue entendido por el nuevo defensor de los acusados y ahora demandante en casación al comenzar dicha diligencia, al punto de manifestar al minuto 18 que su intención no era en manera alguna dilatar la realización de la audiencia tras advertir que de parte de los acusados hubo un allanamiento a los cargos formulados por la Fiscalía en condición de intervinientes, sin que llegase a sugerir siquiera que dicha actuación se hallaba viciada de nulidad alguna.

De igual modo, para la Corte resulta irrelevante que en la audiencia de formulación de imputación el Fiscal no hubiere utilizado el término “apropiarse”, correspondiente al verbo rector de la conducta imputada, pues dicha omisión no tiene la virtualidad de viciar la validez de la diligencia llevada a cabo, toda vez que no solamente una, sino varias veces, aludió a los términos en que la ley define el delito de peculado por apropiación agravado cuando la cuantía de lo apropiado supera la suma de doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo cual como recurso de último momento no resulta válido aducir que los indiciados no sabían que estaban siendo imputados por haberse apropiado ilícitamente en provecho propio o de un tercero de recursos públicos en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales vigentes.

También repetidamente, con apoyo en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información obtenida durante la investigación, con respecto a cada uno de los indiciados señores M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. Y M. A. G. A., el Fiscal fue claro en indicar que en las cuantías referidas, que el Distrito Capital a través del IDU entregó como anticipos de las contrataciones materia de investigación, hubo desvío de dineros a fines no autorizados, que los recursos dinerarios no fueron invertidos en las obras pactadas, sino que sobre ellos por parte de los indiciados se ejercieron actos de disposición para ser utilizados a fines distintos al objeto de cada uno de los contratos, como si fueran propios o, como lo dio el Fiscal en la audiencia de imputación, los acusados “ejercieron facultades de dirección, de coordinación y de disposición y bajo ese entendido fáctico y funcional, o bajo ese entendido fáctico y operacional, se entiende, la efectiva, la probable y posible responsabilidad de disposición de los dineros públicos entregados como anticipos a la UT Transvial en el contrato número 137 de 2007, a la UT GTM en el contrato 71 de 2008 y al Consorcio Vías de Bogotá en el Contrato 072 de 2008”, como así se escucha en el audio a 1 hora y 12 minutos de la udiencia de formulación de imputación celebrada el 7 de abril de 2011.

Al parecer, la inconformidad del casacionista radica en el hecho de que en la audiencia de imputación hubieren intervenido los apoderados de las víctimas reconocidas como tales al comienzo de la diligencia, y que a instancias de ellos el fiscal hubiere accedido a incluir en la imputación las circunstancias de mayor punibilidad relativas al haber actuado en coparticipación criminal y la posición distinguida que los indiciados ocupan en la sociedad, pero no explica la razón o razones por las cuales los apoderados no podían hacer dicha solicitud ni se toma el trabajo de recordar que fue precisamente a instancias del apoderado de la víctima que la Fiscalía reconoció la aplicación al caso de la circunstancia de menor punibilidad relacionada con la carencia de antecedentes penales y no accedió a imputar la causal del numeral 1º del artículo 58 del Código Penal, según la cual constituye motivo de mayor intensidad punitiva el ejecutar la conducta sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común.

Olvida el recurrente, de una parte, que la intervención de las víctimas en la audiencia de formulación de imputación sólo tiene sentido si se les respeta el derecho a ser oídas después de haber acreditado el interés que les asiste en razón de los perjuicios ocasionados con la conducta delictiva, que el artículo 137 de la Ley 906 de 2004 faculta a la víctima para intervenir en todas las fases de la actuación penal, y que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-209 de 2007, amplió su radio de acción para otorgarle incluso la misma facultad que la fiscalía ostenta, en torno a la solicitud de imposición de medidas de aseguramiento como en tal sentido ha sido declarado por la Corte CSJ AP2424-2016, Abr. 20 de 2017, Rad. 47223.

Pero sea cual fuere la interpretación que el recurrente tiene en torno a las facultades de la víctima dentro del proceso penal, lo cierto del caso es que finalmente en el presente evento la imputación la formuló el fiscal y fue el fiscal quien en el curso de la audiencia hizo las correcciones y adiciones que estimó procedentes de acuerdo con las inferencias realizadas a partir de los medios recaudados y las manifestaciones de los apoderados de los intervinientes en la actuación.

Como quiera entonces que ninguna irregularidad trascendente se observa por la Corte en la audiencia de formulación de imputación que comprometa la validez de la audiencia de formulación de imputación, en total acuerdo con lo expresado sobre dicho particular por la señora Procuradora y el Fiscal Delegado en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, el cargo, en consecuencia, no prospera.

2.1.2. Primer cargo subsidiario. Nulidad del allanamiento a cargos por parte de M. E. N. V.

Según el demandante, en la sentencia recurrida se dejó de considerar que debido a la imprecisión, vaguedad, ambigüedad y confusión en los cargos imputados, y más puntualmente respecto al objeto del delito de peculado por apropiación, en la audiencia de verificación de la legalidad del allanamiento a cargos, este indiciado “se retractó de la inicial imputación al señalar en la verificación de allanamiento a cargos que aceptaba siempre y cuando, si se accedía a” evidenciando así la confusión que mantenía sobre el tema y que desnaturaliza la espontaneidad, claridad, simpleza y concreción que debe caracterizar esa importante manifestación.

A este respecto cabe denotar que el error del recurrente radica en considerar que la audiencia de formulación de imputación, el allanamiento a cargos y la aprobación del mismo, no se surtió íntegramente y con la plenitud de las formalidades legales ante el Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Bogotá, sino que no sólo la imputación sino el allanamiento a cargos y su aprobación, se repitieron ante el Juez 38 Penal del Circuito de conocimiento, también de Bogotá.

Deja de considerar el libelista, que la sentencia cuya remoción pretende, fue proferida bajo la forma de terminación anticipada del proceso en el marco de la justicia consensuada, después de la cual, no resulta posible -una vez verificado por el órgano jurisdicente que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que se llevó a cabo de manera libre, voluntaria y debidamente informada—, arrepentirse de lo pactado.

Sobe el particular plausible se ofrece recordar que en aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que la limitación al derecho a controvertir los aspectos aceptados o concertados con la Fiscalía, se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema pueda ser operable, pues de permitirse que el implicado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable.

La Corte ha indicado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de irretractabilidad12, que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que “una vez realizada la manifestación de voluntad por parte del imputado, en forma libre, espontánea, informada y con la asistencia del defensor, de modo que sean visibles su seriedad y credibilidad, no sería razonable que el legislador permitiera que aquel se retractara de la misma, sin justificación válida y con menoscabo de la eficacia del procedimiento aplicable y, más ampliamente, con detrimento de la administración de justicia”13.

Tiene señalado la Corte que la aceptación o el acuerdo no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado; también lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo aceptado por el acusado o lo convenido entre las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el fallo anticipado se produce con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para pretender su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada.

Conforme ha sido precisado por la Corte (Cfr. CSJ A P, 26 feb. 2014, rad. 38806), esta situación no cambia con lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, por medio de la cual se modificó el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, pues si bien su tenor literal indica que la retractación será válida en cualquier momento, un correcto entendimiento da lugar a sostener que después de la aprobación del allanamiento a cargos o del acuerdo por parte del juez de garantías o del de Conocimiento, según sea el caso y el momento procesal en que el allanamiento a cargos se lleva a cabo, no resulta posible la retractación pura y simple en orden a retrotraer el trámite, sino la solicitud de declaratoria de ineficacia de lo aceptado o convenido, previa invocación y demostración que la aceptación de cargos o el acuerdo con la Fiscalía no se realizó de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de un defensor, sino que, por el contrario, se presentaron vicios en el consentimiento o hubo violación de garantías fundamentales.

En tal orden de ideas, ha de entenderse que el parágrafo a que se alude en el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, lo único que hace es precisar que por excepción, una vez aprobado por el juez de garantías o el de conocimiento, el allanamiento a cargos o el acuerdo celebrado entre Fiscalía e imputado, no procede la retractación sino la solicitud de nulidad de lo aceptado o acordado con la Fiscalía, y que su prosperidad sería viable sólo en la medida que el interesado acredite en las instancias ordinarias del trámite procesal, o en sede del recurso extraordinario de casación, que la determinación del imputado o acusado, estuvo viciada o que hubo transgresión de sus derechos fundamentales.

En el presente evento, lo actuado evidencia que el imputado M. E. N. V., debidamente informado y asistido por su defensor, aceptó libre y voluntariamente en la audiencia preliminar de imputación, los cargos que la Fiscalía le formuló por el concurso de delitos de peculado por apropiación —agravado por la cuantía— definido por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones e incrementos punitivos establecidos en el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, con las circunstancias de mayor punibilidad definidas en los artículos 58.9 y 58.10 del C.P., así como la de menor punibilidad de que trata el artículo 55.1 ejusdem.

Esto significa que M. E. N. V. conocía la realización de conductas típicamente antijurídicas que le fueron imputadas, que admitía la responsabilidad por dicho delito, que aceptaba que se le condenara por el mismo, y que renunciaba al derecho de tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado e imparcial; también, a la garantía de no autoincriminarse, a la facultad de presentar pruebas en su favor y a controvertir las evidencias recaudadas y las que eventualmente el órgano acusador pudiera allegar en su contra; así como a discutir el fallo en relación con los aspectos unilateral y voluntariamente admitidos, es decir, su responsabilidad penal por los cargos que le fueron imputados, a cambio de una sustancial rebaja en la pena para el caso de que el proceso culminara por la vía ordinaria, careciendo, por tanto, de interés jurídico para impugnar las sentencias por estos motivos, pero manteniendo la posibilidad de controversia, aunque circunscrita eso sí, a la validez del allanamiento o del acuerdo con la Fiscalía, a las decisiones que tienen que ver con la pena, la forma de su ejecución, y eventualmente, la indemnización de perjuicios.

Si bien la Corte ha sido enfática en sostener que la intervención del juez de control de garantías, o el de Conocimiento, en los casos de allanamiento a cargos, según el momento procesal en que este se presente, no se limita a la verificación de aspectos formales con miras al proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de culpabilidad que conlleven o sean resultado de la transgresión de derechos y garantías fundamentales del procesado, es claro que esta no es la situación que concurre en el presente caso.

En este evento cabe poner de resalto, que el hoy acusado M. E. N. V., de manera libre, voluntaria y asistido por un defensor, aceptó su responsabilidad penal como interviniente en la conducta de apropiarse en provecho propio de bienes del Estado, cuya administración y custodia se le había confiado por razón de su condición de contratista de obra con Distrito Capital a través del Instituto de Desarrollo Urbano, por lo que no puede aducir ahora, en sede de casación, sin un motivo válido ni medio de convicción alguno que le sirva de respaldo, que no fue libre ni voluntario el allanamiento a los cargos que le fueron formulados, o que no entendió a cabalidad las consecuencias jurídicas de su decisión, ni cuál sería el monto de la pena por la conducta realizada ni la rebaja a que tendría derecho por concepto del allanamiento, o alegar incluso que en favor suyo opera la diminuente punitiva cuya aplicación inopinadamente se reclama en la demanda, pues todo ello fue suficientemente aclarado antes de manifestar su consentimiento, como así se verifica en los registros de la respectiva audiencia preliminar.

Así, a partir del minuto 5:17:50, de la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo ante el Juez de control de garantías el 7 de abril de 2011, consta lo siguiente:

El juez manifiesta que procede a ilustrar a los indiciados sobre la primera parte de la audiencia en la cual el Fiscal formula una imputación y que a continuación les va a preguntar si aceptan la responsabilidad penal por el delito o los delitos imputados porque pueden hacerlo de manera parcial, pero para ello les puede dar un receso, y si de todas maneras tienen alguna inquietud y quieren formularla al Fiscal, con gusto les dará el uso de la palabra.

Primero les va a explicar qué estaba haciendo el señor Fiscal, como figura jurídica la formulación de imputación, segundo les pone de presente los derechos como investigados, y tercero les va a preguntar si van a aceptar o no que cometieron el o los delitos, porque si lo desean pueden aceptar uno, pueden aceptar todo o no aceptar ninguno, habla en sentido general y no dirigido a que los indiciado digan o hagan algo.

Entonces, qué estaba haciendo el señor Fiscal, pues formulando una imputación, lo cual significa que la Fiscalía les comunica que los está investigando por determinados hechos y determinados delitos, como es un acto de comunicación, no admite controversia, y en este caso de lo que se trató fue de corregir errores y el señor Fiscal accedió a hacer unas adiciones y unas aclaraciones. El fiscal les indica que los está investigando por estos delitos, y los investigados pueden estar de acuerdo o no y si no están de acuerdo pueden decir que no aceptan. La Fiscalía lo que está diciendo es que eso en realidad sucedió y lo hace con soporte en unos elementos materiales probatorios.

La Fiscalía dice que los está investigando para que los imputados en esta audiencia, digan si van a aceptar que cometieron el o los delitos o no los quieren aceptar, si aceptan los delitos, están confesando que los cometieron, entonces el juez que va a dictar la sentencia, con esa confesión que haga cada uno de los imputados, más los elementos materiales probatorios que tiene la Fiscalía y cada imputado el Juez va a dictar una sentencia condenatoria.

Si aceptan la consecuencia principal es que los van a condenar el o los delitos que acepten, sin no aceptan o si dicen por uno y los otros no, por los otros delitos van a un juicio y allá podrán defenderse.

Posteriormente, luego de haberse suspendido la audiencia a solicitud de uno de los imputados quien pidió tiempo para dialogar con su defensor sobre los términos de la imputación, en la continuación de la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo la tarde de siguiente día, consta que

(0:05:32) El despacho pregunta a los defensores de los indiciados sobre si puede proceder a interrogar a los indiciados para saber si van a aceptar o no los cargos que les fueron imputados, a lo cual los defensores manifiestan que sí.

Seguidamente advierte los indiciados que les va a formular la pregunta a cada uno de ellos, para que manifiesten si van a aceptar o no que cometieron el o los delitos, les recuerda que pueden aceptar un delito, pueden aceptar todos los delitos o decir que no aceptan ninguno, pueden decirlo de viva voz o pueden quedarse callados, con ejercicio del derecho de guardar silencio, si dicen que aceptan les advierte el funcionario que él tiene que verificar a través de unas preguntas si la aceptación cumple todos los requisitos, una vez verificados la aprueba y después no se podrán retractar.

(0:06:15) Así, comienza con el imputado G. A. N. M. a quien le pregunta en relación con los cargos que le formuló la Fiscalía, esto es en relación con los hechos y los delitos si desea aceptar que los cometió, si desea no aceptarlos, o si desea guardar silencio, ¿qué manifestación quiere hacer?, a lo cual responde: “Señor Juez, me allano al peculado, y a ningún otro de los delitos aquí formulados. Gracias”. El Juez pregunta: “¿al peculado en el entendido que es peculado en concurso homogéneo agravado?” contestó: “Si”.

(0:06:48) De igual modo a M. F. N. V. le pregunta si en relación con los cargos que le formuló la Fiscalía, en relación con los hechos, con los delitos, desea aceptarlos que los cometió, desea no aceptarlos o si desea guardar silencio, qué manifestación quiere hacer?, a lo cual responde: “Señor juez acepto el cargo de peculado por apropiación y no acepto el resto de los delitos”.

(0:07:06) Así mismo, a M. E. N. V. le pregunta si en relación con los cargos que le formuló la Fiscalía, en relación con los hechos, con los delitos, desea aceptarlos que los cometió, desea no aceptarlos o si desea guardar silencio, ¿qué manifestación quiere hacer?, a lo cual responde: “Señor juez de la misma manera, acepto los cargos de peculado y no acepto los otros”.

(0:07:30) Finalmente, a M. A. G. A. le pregunta si en relación con los cargos que le formuló la Fiscalía, en relación con los hechos, con los delitos, desea aceptarlos que los cometió, o si desea no aceptarlos, desea guardar silencio, ¿qué manifestación quiere hacer?, a lo cual responde: “Señor juez acepto el cargo de los peculados y no acepto los otros cargos que se me formulan”.

El Juez manifiesta que teniendo en cuenta que los señores procesados aceptaron los cargos, por lo menos un delito, tiene que verificar que la aceptación cumpla todos los requisitos por lo que les va a preguntar. Una pregunta la recorre con todos, y luego les hace la otra pregunta, para verificar si la aceptación cumple con todos los requisitos.

(0:08:07) Entonces señor G. ¿esa aceptación del cargo que ha hecho usted del delito de peculado la está haciendo usted libre de presión, de amenaza, de constreñimiento? A lo cual respondió “Si Señor Juez”.

Señor M. en el mismo sentido: Sí señor Juez”.

Señor M.: ¿alguien lo está presionando, alguien lo está obligando?: No señor Juez, nadie me está presionando.

Señor M.: ¿alguien lo está obligando o presionando para que acepte?: No señor Juez.

Señor G.: ¿Es consciente usted que al decidir acepto los cargos la consecuencia es que el Juez que va a dictar la sentencia lo va a condenar por ese delito?: Sí.

¿Es consciente de la pena que tiene prevista ese delito?: Sí.

Señor M. F.: ¿Es consciente Usted que la consecuencia de aceptar los cargos es que el Juez cuando va a dictar la sentencia lo va a condenar por ese delito de peculado?: Sí señor juez.

¿Es consciente usted de cuál es la pena que tiene prevista el delito?: Sí señor Juez.

Señor M. E.: ¿Es consciente usted que la consecuencia de decir acepto es que lo van a condenar por ese delito de peculado?: Sí señor juez.

¿Es consciente de cuál es la pena que tiene prevista ese delito? Sí señor Juez.

Señor M. A.: ¿es consciente usted que la consecuencia de aceptar los cargos es que le van a dictar sentencia condenatoria? Sí señor Juez. Es consciente de la pena que tiene prevista el delito: sí señor juez.

Señor G. : ¿Usted padece alguna enfermedad mental? No señor Juez. ¿Usted en estos momentos está bajo los efectos de alguna sustancia alucinógena, alcohólica o estupefaciente?: no señor juez.

Señor M. F.: ¿Usted padece alguna enfermedad mental?: No señor Juez. ¿Usted está en estos momentos bajo los efectos de alguna sustancia alucinógena, alcohólica o estupefaciente?: No señor juez.

Señor M. E.: ¿Usted padece alguna enfermedad mental?: No señor Juez. ¿Usted está bajo los efectos de alguna sustancia alucinógena, alcohólica o estupefaciente en este momento?: No señor Juez.

Señor M. A., ¿padece alguna enfermedad mental?: No señor Juez. ¿Usted está en estos momentos bajo los efectos de alguna sustancia alucinógena, alcohólica o estupefaciente?: No señor Juez.

Señor G.: ¿Usted es consciente que cuando dice acepto el cargo del delito de peculado está renunciando al derecho a guardar silencio, al derecho a no autoincriminarse, y al derecho a un juicio público, oral, concentrado y contradictorio, donde usted podía presentar pruebas en relación con ese delito para que el juez lo absolviera?: Sí señor juez.

En el mismo sentido señor M. F.: ¿Usted está consciente que renunció al derecho a guardar silencio, a no autoincriminarse y a un juicio oral en relación con ese delito?: Sí señor juez.

Señor M. E.: ¿está consciente que renunció al derecho a guardar silencio, a no autoincriminarse y a un juicio en relación con ese delito de peculado que aceptó?: Sí señor Juez.

Señor M. A., en el mismo sentido, ¿es consciente de la renuncia a esos derechos? Sí señor juez.

Señor G. A., ¿su abogado lo asesoró acerca de los beneficios y las consecuencias de aceptar los cargos? Sí señor Juez. ¿Alguien le ha prometido algo diferente a la rebaja de la pena de hasta la mitad para que acepte los cargos o el cargo de peculado? NO.

Señor M. F.: ¿su abogado lo asesoró acerca de los beneficios y las consecuencias de aceptar los cargos? Sí señor Juez. ¿Alguien le ha prometido algo diferente a la rebaja de la pena de hasta la mitad para que acepte los cargos? NO.

Señor M. E.: ¿Alguien le ha prometido algo diferente a la rebaja de la pena de hasta la mitad para que acepte los cargos? NO señor Juez. ¿Su abogado lo asesoró acerca de los beneficios y las consecuencias? Sí señor Juez

Señor M. A.: ¿Su abogado lo asesoró acerca de los beneficios y las consecuencias de aceptar los cargos? Sí Señor Juez. ¿Alguien le ha prometido algo diferente a la rebaja de la pena de hasta la mitad para que acepte los cargos? No señor Juez.

(0:11:40) El Juez, teniendo en cuenta que el juzgado ha podido verificar que la aceptación parcial de cargos hecha por los procesados se hizo de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informados y asesorados por sus defensores, EL JUZGADO APRUEBA ESA ACEPTACIÓN DE CARGOS, técnicamente se dice que se allanaron a la imputación. Como la aceptación de cargos es parcial, se dispone romper la unidad procesal, se debe sacar copia de la carpeta, para enviar el asunto relacionado con la aceptación de cargos por el peculado en la modalidad de concurso agravado a los jueces de conocimiento reparto con el fin de que se proceda por parte de ellos una vez la Fiscalía presente el escrito de acusación, a dictar la respetiva sentencia anticipada y en relación con los otros cargos, para que el juez de conocimiento respectivo, diferente, adelante el juicio respecto de los otros delitos.

Entonces, ante la sinrazón de la protesta, el cargo no puede prosperar.

2.1.3. Segundo cargo subsidiario. Violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 293 del CPP.

Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el casacionista considera que el Tribunal interpretó erróneamente el contenido y alcance del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, y ello determinó la aplicación indebida de las circunstancias de mayor punibilidad de que tratan los numerales 9 y 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000.

No toma en cuenta el censor, como ya fue referido por la Corte al estudiar el cargo que precede, que una vez el Juez de control de garantías ha verificado que el allanamiento a cargos se ha realizado con la plenitud de los requisitos legales y sustanciales para impartirle aprobación, no resulta posible retractarse de lo manifestado, salvo que demuestre que tal aceptación se llevó a cabo con menoscabo del debido proceso, el derecho de defensa u otra garantía fundamental, cuestión que aquí no se presenta como ha sido visto.

Asiste por tanto, toda la razón a la procuradora delegada cuando sostiene que la retractación no resulta posible en el lapso que hay entre la manifestación de aceptar libre y voluntariamente los cargos imputados por la Fiscalía, su aprobación por el juez de control de garantías, y la formulación de acusación con base en el allanamiento a cargos ante el juez de conocimiento, pues el allanamiento a cargos no solo resulta vinculante para el imputado y el fiscal, sino para el juez de conocimiento quien no tiene más alternativa que proceder a dictar la sentencia de condena, de conformidad con lo admitido por el acusado, salvo que observe violación de garantías fundamentales y se acredite que el allanamiento no fue libre, voluntario, o debidamente informado.

En este caso, bajo el errado entendimiento de que la audiencia ante el juez de conocimiento tenía por objeto verificar de nuevo la legalidad del allanamiento ya declarado por el juez de garantías y no la de presentar por parte de la Fiscalía la imputación y su aceptación a manera de acusación, y por parte del Juez el anunciar el sentido del fallo, individualizar la pena y dictar la sentencia correspondiente, después de que el juez le solicitara al nuevo fiscal que procediera a precisar los cargos objeto de allanamiento, dicho funcionario, luego de precisar que la Fiscalía les imputó a los acusados el concurso de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, contrariando los términos de la imputación y su aceptación ante el juez de garantías, erradamente manifestó que la Fiscalía no les atribuyó circunstancias de mayor punibilidad y sí la referida a la menor punibilidad por carecer de antecedentes penales, situación aprovechada por la defensa para reabrir el debate no sólo en torno a dicho particular aspecto, sino también con respecto a la cuantía de la apropiación, y la diminuente punitiva por reintegro de lo apropiado, sin tener en cuenta que la audiencia de individualización de pena y sentencia no es manera alguna una audiencia de imputación ni se equipara con ésta, no sólo en relación con su objeto y finalidades, sino con respecto al funcionario que por mandato legal debe llevarla a cabo.

De ahí la impropiedad del demandante al sostener que sus representados aceptaron la responsabilidad penal a título de intervinientes del concurso de delitos de peculado por apropiación sin circunstancias de mayor punibilidad pero sí la de menor punibilidad relativa a la carencia de antecedentes penales, cuando lo cierto es que las manifestaciones realizadas al comienzo de la audiencia ante el juez de conocimiento por parte del fiscal, la defensa y los apoderados de las víctimas, ninguna incidencia podían tener con respecto a los términos de la imputación y el allanamiento a cargos realizado ante el Juez de control de garantías y aprobado por éste, menos aún, si ninguna de las partes intervinientes puso en tela de juicio la validez de lo actuado o demostró el menoscabo de garantías fundamentales que hicieren inexorable el tener que declarar la ineficacia de dicha decisión judicial, con lo cual, como es puesto de presente por el Fiscal Delegado, si es que alguna irritualidad pudo haberse presentado, la misma resultó convalidada y por lo mismo descarta toda posibilidad de que la Corte acoja la censura que la defensa presenta.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

2.1.4. Tercer cargo subsidiario. Violación directa de la ley. Falta de aplicación del artículo 401 del C.P. “lo que condujo a la imposición de una pena que resulta ilegal”.

Según el casacionista, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 401 del C.P., que establece una rebaja en la pena para el delito de peculado por apropiación cuando antes de iniciarse la investigación o de proferirse la sentencia de segunda instancia, el sujeto agente, por sí o por tercera persona, reintegra lo apropiado o su valor actualizado con intereses, pese a quedar plenamente establecido que ante la ocurrencia del riesgo la aseguradora Segurexpo pagó al IDU los valores detallados en la póliza.

En este reparo, no se discute que los acusados hicieron un uso indebido, al disponer, como si fueran propios, de los recursos públicos provenientes de los anticipos otorgados con ocasión de los contratos 137 de 2007 y 071 y 072 de 2008, celebrados entre el IDU y la Unión Temporal Transvial, Unión Temporal GTM y Unión Temporal Vías de Bogotá, respectivamente, en cuantía que, según la acusación ascendió a $66.661.984.820.00, correspondiente al valor de lo apropiado por parte de los señores M., M. y G. N., en tanto que respecto de M. G. A. en lo concerniente a los contratos 071 y 072, lo apropiado alcanzó la suma de $21.946.863.853.00.

Tampoco se pone en tela de juicio, que Segurexpo pagó al IDU la suma de $69.000.000.000.00, ante la ocurrencia del siniestro por concepto de lo ilícitamente acontecido con el anticipo y ejecución del contrato Nº 137 de 2007.

Observa la Corte, sin embargo, tal como con acierto es puesto de presente por el Tribunal en la sentencia objeto del recurso y el Ministerio Público durante su intervención en la audiencia de sustentación oral, que en este caso la aplicación de la referida circunstancia de atenuación punitiva deviene improcedente, toda vez que dicho pago de la aseguradora no obedeció a un acto voluntario de reintegro de lo apropiado, o su valor actualizado con intereses, sino simple y llanamente al cumplimiento del compromiso adquirido por la aseguradora con ocasión del contrato de seguro para garantizar el adecuado manejo del anticipo de dineros oficiales que la ley de contratación estatal exige, de tal suerte que quienes se apropiaron indebidamente de tales recursos públicos, ni personalmente ni por interpuesta persona con anterioridad a la formulación de imputación y el fallo de primer grado devolvieron cantidad alguna al erario y sí en cambio, aumentaron su patrimonio económico con los dineros provenientes de la conducta ilícita.

A este respecto cabe resaltar, conforme fue declarado por los juzgadores de instancia e indicado en el AP675-2017, 8 feb. 2017, Rad. 48313 que pronunciamiento que ahora se reitera, que la Corte de tiempo atrás tiene establecido que para la operancia de la referida circunstancia de atenuación, el reintegro debe corresponder a un acto voluntario y oportuno del sujeto agente:

Ahora bien, en relación con la forma del reintegro que derive en la rebaja de pena, reiteradamente la Corte ha precisado que el mismo debe corresponder a una manifestación de voluntad del agente, como lo advirtió el a quo. Así lo ha señalado la Sala:

Que el reintegro lo haga el agente, por sí o por tercera persona, indudablemente significa que entre la acción de reintegrar y el sujeto activo de la infracción existe una relación, bien sea directa o mediada por un tercero que, en todo caso, actúa por él, sea como mandatario o no, pero no independientemente de él.14[1]

Esa relación se predica en todos los supuestos contemplados por la norma, esto es, tanto si el reintegro es total como si es parcial. La diferencia entre uno y otro radica en que, como lo ha señalado la Corte, en el primero la disminución de pena opera ipso iure, pero en el segundo la rebaja se hará de manera proporcional según el monto del reintegro y teniendo en cuenta las circunstancias del artículo 61 del Código Penal.

De esta distinción surge, justamente, un argumento que apoya la tesis que acaba de exponerse sobre el vínculo sujeto activo-reintegro, pues si se admitiera que la reparación puede ser hecha por cualquier persona o inclusive que fuera producto de la actuación de las autoridades de policía —que recuperen la totalidad o parte de lo apropiado— o de las acciones judiciales que hubiere emprendido la entidad afectada, no se vería razón que justifique que si en estos últimos eventos la acción externa al procesado logra el reintegro total, éste se beneficie automáticamente con la rebaja prevista en la ley; pero si la misma acción no es plenamente satisfactoria se deban examinar la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes y la personalidad del procesado. (Negrilla fuera de texto).

Precisamente, si lo que se pretende con la previsión legal es “crear un estímulo punitivo para tratar de lograr que el Estado recupere, al menos parcialmente, los bienes de los cuales fue despojado”, como lo reconoce el demandante, debe existir una relación causal estímulo-reintegro que no es predicable cuando éste lo hace una persona ajena por completo a quien habría de beneficiarse de la rebaja punitiva15.

En decisión posterior, la Sala en ese mismo sentido expuso:

La restitución a que se refieren los artículos 139 del Código Penal de 1980 y 401 de la Ley 599 de 2000, y que se erige en una importante manera de rebajar la pena, conlleva la inequívoca manifestación de la voluntad, por parte del implicado, en aminorar las consecuencias del delito de peculado. (Negrilla fuera de texto).

(...).

La recuperación de la deuda compensada no se generó por decisión voluntaria... tendiente a hacer menos gravosas las consecuencias del punible, en una especie de acto de contrición; sino que esa eventual recuperación del dinero, opera por ministerio de la ley, en virtud de las sanciones tributarias que le fueron impuestas y luego de agotar acciones judiciales.16

En otro caso la Corte reiteró:

De esta manera, en la norma transcrita [C.P. art. 401] el legislador establece un tratamiento punitivo más favorable para el autor del delito de peculado que de forma voluntaria, directamente o a través de terceras personas, repare lo dañado o reintegre lo apropiado, en el entendido de que con tal proceder se mitiga el daño ocasionado al patrimonio público y se rescata, en cierta forma, el deber funcional de lealtad quebrantado con la conducta reprochada por el ordenamiento jurídico.

Se trata, entonces, de una fórmula de política criminal consignada en una norma de contenido sustancial con el propósito de disminuir el impacto negativo del delito frente al bien jurídico protegido, en tanto se morigera el daño causado a la administración pública cuando se recuperan los bienes y recursos públicos apropiados, perdidos o extraviados o se suspende el mal uso dado a los mismos y, a la vez, se logra un acto de arrepentimiento del procesado que disminuye la ofensa inferida al deber de probidad afectado con el delito. (Negrillas fuera de texto).

Así, la Corte se ha pronunciado sobre este instituto,

“Al respecto, ha de precisarse que tanto con el artículo 139 del Decreto-Ley 100 de 1980 y luego con el 401 de la Ley 599 de 2000 —que mantuvo la esencia de la figura— la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en señalar, como bien lo expone la representante de la sociedad, que tal acto debe emanar de la voluntariedad del procesado.

(...).

Esa misma filosofía inspiradora del beneficio se preservó con el mencionado artículo 401 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndose que más allá de propender por la recuperación de los dineros indebidamente apropiados se busca rescatar el deber funcional de lealtad quebrantado a través de un acto voluntario del procesado que suponga su arrepentimiento, como se enfatizó en la siguiente decisión:

“La jurisprudencia de la Corte ha sido explicita y clara que la teología de la norma busca proteger no solo la lesión patrimonial al Estado, sino que, como lo dice el Ministerio Público, va más allá, es decir, el deber de fidelidad y respeto de los funcionarios con la administración pública, de suerte que, correlativamente, el beneficio punitivo se otorga en virtud de un acto de arrepentimiento que aminora la ofensa al deber de probidad que le correspondía cumplir al servidor público.”17.

En sentido análogo la corporación se ha pronunciado en los siguientes casos: CSJ AP, 10 mar. 2010, rad. 33435; CSJ AP, 5 may. 2014, rad. 42255, CSJ AP, 20 nov. 2013, rad. 39936.

Así sin dificultad ninguna surge nítido que la pretensión del recurrente se funda una interpretación equivocada de la disposición sustancial cuya aplicación inopinadamente invoca, lo cual determina que la censura no tenga vocación de prosperar, como tampoco le asistiría razón si se llegase a aducir que el reintegro fue parcial, como lo manifestó la Fiscalía en su intervención en el acto de sustentación oral del recurso extraordinario con ocasión de la cesión de los contratos para la culminación de las obras contratadas, puesto que, de una parte, una tal hipótesis no fue planteada en la demanda precisamente por no haber sido sometida a consideración del juzgador, y de otra, tampoco se acredita que dicha eventualidad hubiere acontecido antes de dictarse el fallo de segunda instancia.

El cargo, en consecuencia, no prospera.

2.2. Del apoderado de la Contraloría General de la República.

2.2.1. Violación directa de la ley. Interpretación errónea del artículo 351 de La Ley 906 de 2004 CPP al haberse reconocido una rebaja del 50% de la pena cuando ha debido ser menor.

Según se indicó en el resumen que se hizo de la demanda, este recurrente se queja que la disminución de la pena en el 50% con ocasión del allanamiento a cargos, cuando en su criterio, la misma ha debido ser menor, atendiendo el hecho que los acusados no han pretendido resarcir voluntariamente los perjuicios causados a la víctima sino que lo que han hecho es tratar de justificar la devolución del anticipo con un contrato firmado con una compañía de seguros.

Estima asimismo, que el juzgador no motivó adecuadamente la concesión del 50% de la rebaja en la pena imponible, sin tomar en cuenta que en la imposición de la pena además de la protección de los derechos a la verdad y a la justicia, también se deben considerar los perjuicios ocasionados a las víctimas del delito.

En orden a determinar si le asiste o no razón al recurrente en la postulación del disenso, la Corte traerá a colación el contenido de la disposición que aduce erradamente interpretada, las consideraciones que sobre la misma hicieron los juzgadores, y el entendimiento que últimamente la jurisprudencia le ha otorgado, todo ello con el propósito de determinar si la aplicación de la norma en el fallo acoge no sólo a su tenor literal sino también la intelección que a ella, para el momento de los pronunciamientos de instancia, se le venía dando por parte del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria.

La norma en comento es del siguiente tenor:

ART. 351.—Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación (resaltado fuera de texto).

También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior.

En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.

Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-516 de 2007, “en el entendido que la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”.

La Corte Constitucional consideró al efecto, entre otras cosas, lo siguiente:

Para el análisis del cargo bajo examen, orientado a establecer si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa de naturaleza inconstitucional en la regulación de los preacuerdos y negociaciones (arts. 348, 350, 351, 352), con poder de afectación del derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo para obtener garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación integral, la Corte aplicará el mencionado precedente. Al respecto se considera:

(i) Las normas mencionadas, en efecto, excluyen a la víctima de los actores procesales que pueden intervenir en los preacuerdos y negociaciones18 . No se contempla un deber del Fiscal de consultar previamente a la víctima sobre la proposición de un preacuerdo; tampoco un deber de comunicación a la víctima de la existencia del preacuerdo una vez se logre; ni se le faculta para intervenir en la negociación; no se prevé un mecanismo de intervención oral o escrita de la víctima ante el juez competente al momento en que el acuerdo es sometido a su aprobación; al condicionar la aprobación del acuerdo por parte del juez de conocimiento a la preservación de las garantías fundamentales, no se hace explícita la extensión de ese control a la satisfacción de los derechos de las víctimas.

(ii) No se observa una razón objetiva y suficiente que justifique la exclusión de la víctima de la facultad de intervención en los preacuerdos y las negociaciones, como quiera que se trata de actuaciones que se desarrollan en una fase previa al juicio oral, justamente con el propósito de evitar esa etapa mediante una sentencia anticipada que debe ser, en lo posible, satisfactoria para todos los actores involucrados en el conflicto. La garantía de intervención de la víctima en la fase de negociación no tiene entonces la potencialidad de alterar los rasgos estructurales del sistema adversarial, ni modifica la calidad de la víctima como interviniente especialmente protegido. Con la intervención de la víctima en esta fase no se auspicia una acusación privada paralela a la del fiscal, dado que el acuerdo se basa en el consenso, el cual debe ser construido tomando en cuenta el punto de vista de la víctima.

Si bien es cierto que la Constitución radicó en la Fiscalía la titularidad de la acción penal, y que la ley le asigna un cierto nivel de discrecionalidad, propiciar la fijación de una posición por parte de la víctima frente a los preacuerdos y las negociaciones no afecta la autonomía del Fiscal para investigar y acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de las facultades que le son propias. Por el contrario, la intervención de la víctima provee a la justicia de información valiosa para determinar si la pena propuesta es aceptable o no en el mejor interés de la sociedad y de la administración de justicia. La inclusión del punto de vista de la víctima resulta también valiosa para rectificar información aportada por la defensa y por la fiscalía que puede conducir a evitar una sentencia injusta que no se adecue a la verdad de los hechos y su gravedad (se destaca).

(iii) Esta omisión genera una desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso penal, que deja en manifiesta desprotección los derechos de las víctimas.

(iv) La omisión implica a su vez un incumplimiento por parte del legislador del deber de configurar una intervención efectiva de la víctima en el proceso penal que le impide asegurar el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Reitera la Corte que el propio código reconoce el derecho de las víctimas “a ser oídas”, y a “que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto” (art. 11 d) y f) la Ley 906 de 2004) (se destaca).

De lo anterior surge que, tal como fue diseñado por el legislador, la víctima no tiene ninguna posibilidad de fijar su posición sobre los términos del acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado o acusado, mediante el cual se puede prescindir de hechos que pueden ser relevantes para la víctima en términos de verdad y de justicia, y también puede afectar las consecuencias del delito (art. 351 inciso 2º) con clara repercusión sobre el derecho a la reparación integral de la víctima (se destaca).

Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección de los derechos de la víctima, y por ello se torna inconstitucional.

La exclusión patente de las víctimas de los procesos de negociación, no responde a las finalidades que la misma ley le atribuye a la institución (art. 348). No conduce a la humanización de la actuación procesal prescindir del punto de vista del agraviado o perjudicado en la construcción de un consenso que puede llevar a la terminación del proceso, escenario en el que se deben hacer efectivos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. La eficacia del sistema no es un asunto que involucre únicamente los derechos del acusado y los intereses del Estado; no se puede predicar la eficacia del sistema cuando se priva a la víctima de acceder a un mecanismo que pone fin al único recurso judicial efectivo para hacer valer sus derechos a la verdad y a la justicia. Es imposible activar de manera adecuada la solución del conflicto social que genera el delito, y propiciar una reparación integral de la víctima, si se ignora su punto de vista en la celebración de un preacuerdo o negociación. Finalmente la titularidad del derecho de participación en las decisiones que los afectan reposa tanto en el imputado o acusado como en la víctima o perjudicado (se destaca).

Si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los preacuerdos celebrado entre la Fiscalía y el imputado, debe ser oída (art. 11.d) por el Fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo. Ello con el propósito de lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima. Celebrado el acuerdo la víctima debe ser informada del mismo a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la valoración del acuerdo con miras a su aprobación el juez velará por que el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o acusado como de la víctima. (art. 351, inciso 4º).

Así mismo, preservada la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia, aún retiene la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales (art. 351. inciso 6º); así mismo conserva la potestad de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (arts. 20 y 176), y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral (art. 102) (se destaca).

En cuanto hace al porcentaje en que la pena correspondiente a la conducta realizada habría de ser rebajada en la sentencia con ocasión del allanamiento a cargos de los imputados, el Juzgador a quo dijo lo siguiente:

Ahora y como los procesados se allanaron a los cargos en la audiencia de imputación, tal comportamiento acarrea una disminución punitiva de hasta la mitad, según las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y esa reducción se les aplicará, pues no concurren circunstancias que aconsejen una menor, amén de que para tales efectos y de acuerdo con la última jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del 5 de septiembre de este año, no es aplicable para los casos de allanamiento el artículo 349 ibídem, que exige para los preacuerdos, el reintegro de lo apropiado o la garantía respectiva de tal pago.

A esta consideración se opuso el Apoderado de la Contraloría General de la República, reconocida como víctima en la actuación, quien interpuso recurso de apelación que sustentó entre otros, con los siguientes argumentos:

En ese orden de ideas no es posible que se le concedan la rebaja de penas a consecuencia del allanamiento, por cuanto para este caso único y emblemático, no han hecho las devoluciones de las sumas malversadas por los acusados, pues debe ser preponderante en la sentencia la recuperación de los dineros públicos dilapidados y señalados por la Fiscalía en el escrito de acusación, sin que con ello se pueda predicar que se están irrespetando los términos de la aceptación de cargos (se destaca).

El Tribunal, por su parte, confirmó dicha determinación, en los siguientes términos:

El a quo otorgó a los procesados una rebaja de pena del 50% por el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no obstante que la Fiscalía había anunciado, relacionado y exhibido en la formulación de imputación abundantes elementos materiales de prueba que soportaban la materialidad y la responsabilidad penal de los procesados en los delitos atribuidos.

Ninguna de las partes ni intervinientes protestó la rebaja de pena por el allanamiento a cargos otorgada por el a quo, por lo que el Tribunal en virtud de la prohibición que le impone el principio de la no reforma en peor en aspectos no impugnados debe en este caso mantener el descuento del 50% de la pena impuesta a los incriminados, la que opera únicamente sobre la prisión y la multa no así respecto de la inhabilitación de funciones públicas porque dada su naturaleza y los términos en los que se consagró constitucionalmente se torna imposible jurídicamente deducción alguna (se destaca).

(...).

Finalmente, con relación a la rebaja de pena por el allanamiento a cargos no se exige la devolución de lo apropiado en los términos del artículo 349 del CPP.

Sostiene el apoderado de la Contraloría que no puede otorgarse rebaja de pena por el allanamiento a cargos porque no se han hecho las devoluciones de las sumas apropiadas y para este asunto el daño patrimonial causado asciende a $166.934.999.940.91, suma que estableció en investigación que la víctima realizó y de la cual puso en conocimiento a la Fiscalía General de la Nación.

El problema jurídico planteado por la Contraloría se resuelve sobre la base de las diferencias que existen entre el allanamiento como expresión de la justicia premial y manifestación unilateral del procesado y los preacuerdos que corresponden al ámbito de la justicia consensuada, en cuanto emerge de una decisión del fiscal y el incriminado, éste debidamente asesorado por su defensor.

La situación examinada fue resuelta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (...) y ese mismo sentido lo acoge la Sala del Tribunal para decidir el planteamiento de la Contraloría (...).

La respuesta a la cuestión planteada debe empezar por considerar que la prohibición de que trata el artículo en comento referida al acuerdo, y no al allanamiento, no es fortuita; dígase que aun cuando el acuerdo entre el Fiscal y el imputado o acusado sobre los cargos formulados y el allanamiento a los mismos por parte del último e incluso —de alguna forma— encuentran regulación en el mismo Título, Capítulo y Libro del Código de Procedimiento Penal de 2004 (artículos 348 a 354, en concordancia con el 288), lo cierto es que mantienen importantes diferencias que son relevantes a la hora de fijar sus efectos.

De lo dicho se desprende que por razón de las diferencias que entre uno y otro instituto sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo, mas no del allanamiento.

Para la Corte, el error del Tribunal para abstenerse de corregir el monto de rebaja concedido por el a quo, pese a considerarlo exorbitante atendiendo el hecho que la Fiscalía contaba con suficientes evidencias físicas, elementos materiales probatorios e informaciones legalmente obtenidas que permitirían llevar a juicio a los imputados con una altísima probabilidad de éxito, consistió en suponer que el mismo no había sido materia de impugnación por la Contraloría y que cualquier pronunciamiento en disfavor de los acusados implicaría transgredir la prohibición de la reforma peyorativa del fallo cuando el condenado es apelante único.

No tuvo en cuenta que la víctima reclamaba, no la desaprobación del allanamiento a cargos, sino la exclusión de toda rebaja punitiva hasta tanto se produjera una reparación integral de los perjuicios ocasionados con la criminalidad, lo cual por supuesto incluía el 50% de reducción punitiva concedido por el a quo, y ello, unido a la facultad de impugnar la decisión anticipada reconocida por la vía de la jurisprudencia constitucional, le confería no sólo legitimidad, sino interés para oponerse a la pena impuesta en la sentencia proferida por la vía del allanamiento a cargos.

Recuérdese que en la apelación el apoderado de la Contraloría fue expreso en indicar que su voluntad no era cuestionar el allanamiento a cargos, tampoco afirmar la imposibilidad de reconocer validez de la admisión de responsabilidad penal hasta que no se reintegrara por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento patrimonial ilícitamente percibido por los autores del comportamiento y se asegurase el recaudo del remanente, como de modo equivocado lo entendió el Tribunal al vincular la pretensión a lo dispuesto por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal que prevé para la Fiscalía la improcedencia de celebrar tales acuerdos con el imputado o acusado de conducta punible en la que hubiese obtenido incremento patrimonial, hasta tanto se cumplieran los condicionamientos allí establecidos, sino poner de presente que en justicia la pena final debe ser mayor.

Debido a este errado entendimiento sobre el alcance de la impugnación, el Juzgador de alzada se dedicó a reiterar la jurisprudencia de la Corte que sirvió de apoyo al juzgador de primer grado, en el sentido que la condicionante prevista por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 opera sólo en los casos de preacuerdos, acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado y no en los eventos de la simple y llana aceptación de responsabilidad penal en la audiencia de formulación de imputación, citando al efecto la sentencia del 27 de abril de 2011 dentro del radicado 34829, anterior incluso a la mencionada por el a quo en la decisión materia de impugnación CSJ SP 5 Sep. de 2011. Rad. 36502.

Pero independientemente de que en los citados pronunciamientos la Corte hubiere reiterado que la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no opera en tratándose del allanamiento a cargos, conforme lo reafirmó posteriormente en la sentencia SP4514-2014 Abr. 9 de 2014. Rad. 40174, lo cierto del caso es que ninguno de los juzgadores, ni el a quo ni el Tribunal, se percataron que en dichos pronunciamientos la Corte también expresó, que

“De allí que resulte lógico que, a la hora de aprobar el preacuerdo, al imputado o acusado que tiene la facultad de tomar parte en la determinación de los cargos que habrá de aceptar se le someta a condicionamientos más rigurosos que a quien simplemente se allana: uno de ellos es, precisamente, la exigencia de reintegrar al menos la mitad de lo percibido en los casos de delitos que involucren un incremento patrimonial, o bien asegurar el recaudo del remanente, exigencia que no pesa sobre quien unilateralmente se acoge a los cargos tal como la Fiscalía se los formula.

“Lo anterior no significa que el reintegro del valor del incremento patrimonial obtenido por el agente carezca de relevancia en los eventos en que aquél se ha allanado a los cargos, pues naturalmente podrá tenerse en cuenta a la hora de fijar el porcentaje de rebaja por razón de la aceptación de los formulados en la audiencia imputación, en el entendido que la rebaja consagrada en la ley es hasta en la mitad (art. 351 de la L. 906/2004); así mismo, podrá constituir un criterio para individualizar la sanción dentro del cuarto punitivo correspondiente, o bien al disponer sobre el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión domiciliaria, por cuanto en este último caso la reparación del daño es presupuesto para su concesión, según lo dispone el artículo 38.3 del Código Penal”.

Indica esto, que al contrario del entendimiento dado por el a quo a las previsiones del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, el porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos no está condicionado tan sólo al momento procesal en que la aceptación de responsabilidad penal se produce, ni a la magnitud del ahorro para el Estado en la labor pesquisidora en orden a lograr el descubrimiento de las circunstancias que rodearon la realización de la conducta reprochable y punible materia de imputación o la individualización e identificación de todos aquellos que hubieren determinado, participado o contribuido a su ejecución, sino también en la voluntad de los allanados de reparar los daños causados a las víctimas con el crimen libremente admitido, plasmada en la acreditación de reales y efectivos actos de resarcimiento, todo lo cual no sólo debe ser sometido oportunamente a consideración del juzgador en la ocasión procesalmente establecida para la individualización judicial de la pena, sino verificado por éste, en orden a posibilitarle expresar fundadamente las razones por las cuales decide aplicar un específico monto de rebaja y no otro distinto, de suerte que la referida determinación, si bien obedece a su discrecionalidad, por ser ésta reglada, no quede librada al mero capricho, contrario a la delicada misión constitucional de prodigar pronta y cumplida justicia.

A dicho propósito cabe resaltar, que en la determinación del porcentaje de rebaja por allanamiento a cargos el ordenamiento no exige que el juzgador realice consideraciones relativas a las funciones que la pena está llamada a cumplir en nuestro medio, pues las mismas previamente debieron ser objeto de ponderación al momento de la individualización judicial conforme los límites punitivos establecidos en el tipo penal concretamente realizado, incluyendo por supuesto todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, fáctica y jurídicamente relevantes acompañantes del injusto que fueron incluidas en la acusación y determinadas por el juzgador en el fallo correspondiente.

Lo que aquí interesa destacar es la apreciación de aquellos comportamientos post delictuales que a pesar de no incidir en la determinación del ámbito punitivo de movilidad atendiendo los límites mínimos y máximos en los que el juzgador ha de moverse, ni en la identificación del cuarto o cuartos en los que habrá de individualizarse la pena atendiendo la concurrencia de circunstancias genéricas de atenuación o de agravación punitiva, y en los cuales tampoco cabe considerar la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena, y la función que ha de cumplir en el caso concreto, sí resultan relevantes a la hora de establecer la pena definitiva con ocasión del allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación.

En este sentido, lo que importa considerar para efectos de establecer el porcentaje de rebaja por concepto del allanamiento a cargos, es que el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no le impone al juzgador la obligación de reducir la pena ya individualizada “en la mitad”, sino “hasta de la mitad”, en cuya determinación del porcentaje correspondiente cuenta con criterios de razonabilidad para medir el monto del merecimiento, según las circunstancias particulares del proceso y de cada uno de los acusados, de suerte que bien puede aplicar la rebaja en un 50% o en una proporción inferior a la mitad.

En el presente evento, para la Corte es claro que la legitimación de la Contraloría General de la República para intervenir en el proceso penal en orden a garantizar los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación del daño causado con la ilicitud, se ofrece ajena a toda discusión atendiendo las previsiones de los artículos 11 y 132 y siguientes de la Ley 906 de 2004, así como lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, y ello precisamente es lo que la autoriza para discutir el monto de la rebaja de la pena fijada por el juzgador, pues si bien la individualización de la conducta llevada a cabo se mantuvo dentro del ámbito de discrecionalidad otorgado por el legislador sin que respecto de ella se manifieste transgresión alguna al principio de legalidad, al observarse que los acusados no evidenciaron ninguna intención de reparar los perjuicios ocasionados a los erarios Distrital y Nacional con el crimen cometido, sino que se escudaron en el pago de la póliza de seguros adquirida para garantizar el adecuado uso de los dineros oficiales recibidos como anticipo de la contratación, automáticamente la facultaba para acudir a los instrumentos ordinarios y extraordinarios de impugnación previstos por el ordenamiento en orden a reclamar la imposición de una pena acorde con la actitud procesal asumida por los acusados frente al daño causado a las víctimas con el crimen cometido, como en tal sentido ha sido declarado por la Corte (cfr. CSJ SP abr. 27 de 2011, rad. 35947, en postura reiterada en la SP 16558-2015, Rad. 44840).

En el último de los referidos pronunciamientos, indicó entre otras cosas la Corte:

En ese orden, no es viable sostener, se insiste, como lo pregona el demandante en la audiencia de sustentación, que no le asistía ni al Ministerio Público ni a las víctimas legitimación para interponer la alzada contra el fallo de primer grado, pues a más de que su inconformidad se centraba en el monto de la pena, punto sobre el cual estaban plenamente autorizados por tratarse de una sentencia terminada anticipadamente por vía del allanamiento de C. C. a los cargos imputados, clamaban al unísono por la defensa del orden jurídico y los derechos de las víctimas.

En cuanto a estas últimas, destáquese cómo el derecho a reclamar justicia aludido que en ellas recae, implica la imposición de una sanción condigna a la afectación causada (cfr. CSJ. SP, abr. 27 de 2011, rad. 3594719), el cual se ve seriamente comprometido cuando se advierte que escudándose en su discrecionalidad el funcionario judicial impone el mínimo de pena, desconociendo los criterios de dosificación punitiva previstos en el inciso tercero del artículo 61 del C.P., de forma, por demás, arbitraria.

El derecho a la justicia que asiste a las víctimas, como con amplitud lo tiene decantado la Sala, surge como desarrollo de la propia Constitución Política20, la jurisprudencia constitucional21, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad22.

Si bien, no desconoce la Corte que acorde con el entendimiento dado por la jurisprudencia para la época de los fallos de instancia la aprobación del allanamiento a cargos de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 no se entendía condicionada a que previamente se acreditara el reintegro de por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegurara el recaudo del remanente, en aquellos delitos en los cuales el sujeto activo hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto del mismo —conforme a las previsiones del artículo 349 ejusdem—, ni que en el presente asunto los implicados decidieron aceptar su responsabilidad penal en el concurso de delitos de peculado por apropiación agravados por la cuantía que les fuera atribuido en la audiencia de formulación de imputación, puesto que no sólo hicieron presencia personal ante la justicia, regresando incluso del exterior con dicho propósito, sino que admitieron su responsabilidad en la primera oportunidad que tuvieron para ello, como de esto dio cuenta el Fiscal al indicar que uno de los elementos materiales probatorios que sustentaba la imputación, era precisamente la ampliación de los interrogatorios de los indiciados quienes admitieron haber desviado los recursos de contenido económico provenientes de los anticipos contractuales, a fines comerciales distintos de la inversión en las obras públicas contratadas y que también han contribuido en la investigación de la conducta realizada por otros implicados, no puede perderse de vista que el tema de la reparación de los perjuicios ocasionados a la víctima con la ilicitud llevada a cabo, acorde con los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de que gozan las víctimas en el proceso penal, necesariamente debe ser asunto a considerar en la determinación del porcentaje de rebaja de pena en los casos de la sentencia anticipada por allanamiento a cargos.

De esta suerte, como la determinación del porcentaje de rebaja no aparece de manera fija señalada en la ley, necesariamente el juez debe acudir a criterios de plausible verificación que le permitan adoptar una determinación no sólo razonable sino justa y respetuosa de los intereses de las víctimas al momento de establecer la reducción punitiva por concepto del allanamiento a cargos.

Así, salvo el caso de las situaciones de flagrancia o de aquellos eventos en los cuales el ordenamiento limita la rebaja de pena por allanamiento a cargos, para efectos de decidirse aplicar lo previsto en el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 independientemente de la clase de delito de que se trate, o del bien jurídico comprometido con el reato, en la determinación del porcentaje de pena que habrá de rebajarle al acusado por la aceptación de responsabilidad penal en el crimen que le ha sido imputado, el juez debe tomar en consideración no sólo la oportunidad procesal en que el allanamiento a cargos se presenta –la formulación de imputación—, sino también la colaboración que el imputado hubiere brindado a la Fiscalía en la determinación del cúmulo de circunstancias que rodearon la ejecución del crimen, la contribución otorgada para la individualización, investigación y juzgamiento de otros posibles responsables y la actitud asumida en el proceso con respecto a la manera como ofrece reparar los daños y perjuicios causados a las víctimas del injusto típico cuya responsabilidad penal libre y voluntariamente admite a cambio de obtener una sustancial rebaja en la pena que habría de corresponderle si el juicio se lleva a cabo y finaliza con decisión de condena.

De manera tal que si el allanamiento a cargos se presenta en la primera oportunidad que el ordenamiento procesal otorga, si además de ello se pone en evidencia el ineludible interés de contribuir al esclarecimiento de los hechos y la determinación de aquellos otros sujetos que de una u otra manera pudieron participar o contribuir a la realización de la conducta criminal o el aseguramiento de los rendimientos que el crimen admitido produce, así como la reparación integral de los perjuicios causados a la víctima, pues indudablemente el juez de conocimiento tiene la carga de ponderar estos aspectos para decidir si aplica o no el máximo de rebaja pena que la ley autoriza, en porcentaje que habrá de ir decreciendo hasta donde el ordenamiento procesal lo permita, en la medida en que encuentre que alguno o varios de los aludidos criterios, que la Corte menciona a título meramente ilustrativo, no se observan en la conducta posdelictual de todos o de alguno de los acusados.

En este caso, para reconocer el máximo porcentaje de rebaja autorizado por la ley procesal penal los juzgadores sólo tomaron en consideración que los acusados voluntariamente regresaron al país a presentarse ante la justicia que los requería para que respondieran por el cúmulo de delitos por los que estaban siendo investigados, y que hicieron la manifestación de allanarse en la primera oportunidad procesal brindada por el ordenamiento para el efecto, pero omitieron tener en cuenta los derechos a la justicia y a la reparación que constitucionalmente se reconoce a las víctimas de la ilicitud, los cuales no quedaban cubiertos con la pura y simple admisión de responsabilidad penal, y tampoco se percataron que prácticamente ningún ahorro a la actividad pesquisidora de la fiscalía contribuyeron a realizar, toda vez que con los elementos de juicio con que contaba para formular imputación, le habría servido a la Fiscalía para sustentar una acusación y lograr sentencia de condena, o como lo dijo el Tribunal:

“El a quo otorgó a los procesados una rebaja de pena del 50% por el allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no obstante que la Fiscalía había anunciado, relacionado y exhibido en la formulación de imputación, abundantes elementos materiales de prueba que soportaban la materialidad y la responsabilidad penal de los procesados en los delitos atribuidos”.

Entonces ante la errada intelección que los juzgadores hicieron de las previsiones del artículo 351 del CPP que determinó la aplicación del máximo de rebaja previsto en la ley, sin tomar en cuenta que la Fiscalía llevó a cabo una ardua tarea investigativa previa a la imputación que le habría permitido lograr una decisión de condena aún sin la asunción de responsabilidad de los acusados, y sin considerar los derechos a la justicia y a la reparación que les asiste a las víctimas, dado que los acusados no evidenciaron interés alguno en resarcir el daño causado, para la Corte es claro que el cargo debe prosperar.

2.2.2. Consecuencias de la prosperidad del cargo.

Como quiera que los juzgadores interpretaron erradamente el alcance de lo dispuesto por el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en cuanto al decidirse aplicar el máximo de rebaja de pena allí prevista para los casos de la sentencia anticipada por allanamiento a cargos, dejaron de considerar el tema del resarcimiento de los perjuicios causados a las víctimas y el verdadero ahorro en la labor investigativa de la Fiscalía, estima la Corte que atendiendo la magnitud en la afectación al bien jurídico tutelado por el legislador y la actitud asumida en el proceso con respecto a la necesidad de reparar integralmente el daño inferido, en justicia dicho guarismo no debe ser superior al 35% habida cuenta que con anterioridad al proferimiento del fallo de primera instancia los acusados no evidenciaron ninguna intención reparadora de los perjuicios ocasionados con el crimen cometido, sino que, por el contrario, pretendieron que se tuviera por tal, incluso con incidencia en el monto de la pena, el pago del siniestro efectuado por una compañía aseguradora que también administra recursos públicos, lo cual se ofrece a todas luces censurable.

Entonces, como respecto de los acusados M. E. N. V., M. F. N. V. y G. A. N. M., antes de aplicar el 50% de rebaja por el allanamiento a cargos el Tribunal individualizó la pena privativa de la libertad por razón de las conductas punibles en 10.771 días de prisión (29 años, 11 meses y 1 día) y la multa en cuantía de $20.085.000.000.00, si a estas cifras por parte de la Corte se les aplica una reducción del 35%, quedan en 7.001 días (19 años, 5 meses y 11 días de prisión) y $13.055.350.000.00 como pena final de multa.

En relación con M. A. G. A., respecto de quien antes de aplicar la rebaja del 50% el Tribunal individualizó la pena en 7561 días de prisión (21 años y 1 día de prisión) y la multa en $ 16.460.147.889.00, que reducidos en el 35%, quedan en 4.914 días de prisión (13 años, 7 meses y 24 días de prisión) y $10.699.096.128.00 como pena final de multa.

3. Precisiones finales. Cambio de jurisprudencia. El allanamiento a cargos como una de las modalidades de preacuerdo entre imputado y fiscalía.

3.1. Al margen de aquello que la Corte viene de reseñar en el caso concreto, sobre el alcance e intelección que ha de corresponder a las previsiones del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 en torno a los fundamentos a considerar por el juez de conocimiento para efectos de establecer el porcentaje de la rebaja punitiva por razón del allanamiento a cargos por parte del imputado, en esta ocasión se considera imperioso recordar, que a raíz de la expedición del Acto Legislativo 3 de 2002 que dio origen constitucional al sistema acusatorio en materia penal y la Ley 906 de 2004 con la cual se pretendió darle desarrollo, la Sala (CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954), en lo atinente a la controversia surgida sobre la posible equiparación de la sentencia anticipada, de que trata la Ley 600 de 2000, con la figura del allanamiento a cargos prevista por la Ley 906 de 2004, pese a reconocer que tienen origen en el derecho penal premial, sostuvo que:

”...en el novedoso sistema procesal la aceptación de cargos prevista en las citadas normas constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la transgresión de garantías fundamentales.

En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el fiscal y el imputado están en libertad de llegar a acuerdos, los cuales “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, evento que no ocurría con la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado”.

Esta precisión, necesariamente tenía que llevar a que, meses más tarde, la Sala (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) concluyera que la exigencia establecida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 como presupuesto de validez en orden a la aprobación por el órgano jurisdicente de los preacuerdos, acuerdos o negociaciones celebrados entre la Fiscalía y el imputado o acusado, también resultaba aplicable al allanamiento a cargos por ser éste una modalidad de aquellos.

Señaló al efecto que

““...la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.

Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible”.

3.2. Esta tesis jurisprudencial, según la cual el allanamiento a cargos es una de las modalidades de acuerdo, se mantuvo en lo esencial, hasta cuando la Corte (CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306) decidió reexaminar el tema y después de considerar que en el allanamiento a cargos no se presenta ningún acuerdo entre la Fiscalía y el imputado, y que su aprobación no se halla condicionada a que previamente se acredite la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito, mayoritariamente consideró

“...razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada”.

3.2.1. Esta posición, ha venido siendo reiterada por la Sala (CSJ SP 8 Jul 2008, Rad. 31063), al punto de sostener que

“...el instituto de allanamiento a los cargos y preacuerdos son diferentes en cuanto a su estructura. El primero se erige en una manifestación unilateral y oral que hace el imputado o acusado de aceptar su responsabilidad, en los precisos momentos procesales señalados en la ley, acto en el cual éste debe ser cabalmente asistido por la defensa y debidamente enterado de las consecuencias jurídicas que trae consigo la aceptación de los mismos.

Mientras que los preacuerdos, además de constituir un acto consensuado entre la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, éste puede recaer sobre la eliminación de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico y la tipificación de una conducta dentro de su alegación conclusiva con el fin de disminuir la pena, según lo reglado en el artículo 350, incisos 1º y 2º, de la Ley 906 de 2004, y acordar también lo referente a los hechos y sus consecuencias y el quantum a imponer en la determinación de la pena (artículo 351, inciso 2º, de la citada ley)”.

3.2.2. Asimismo, la Corte (CSJ SP 27 Abr 2011, Rad. 34829) sostuvo que por razón de las diferencias entre el preacuerdo celebrado por la Fiscalía con el imputado o acusado y el allanamiento a cargos “sus efectos no pueden ser los mismos, y es así como se explica que la prohibición que consagra el artículo 349 de la Ley 906 de 2004 se aplique respecto del acuerdo mas no del allanamiento”.

3.2.3. Esta postura fue días más tarde reiterada por la Sala (CSJ SP 5 Sep 2011, Rad. 36502) al señalar que “como el allanamiento o la aceptación de la imputación prevista en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, no corresponde a una modalidad de acuerdo o negociación con la Fiscalía, la condición exigida en el artículo 349 de la misma ley no constituye requisito para su legalización y aprobación”. En este mismo sentido se indicó posteriormente por la Corte (CSJ SP 9 Abr 2014, Rad. 40174)) al sostener que “no hay duda que, como en forma reiterada lo ha reconocido esta Sala, la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal no opera tratándose de allanamiento a cargos, el cual se evidenció en esta ocasión”.

4. No obstante lo anterior, como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, sino porque es la propia ley (artículo 351 de la L. 906 de 2004), la que establece que el “acuerdo” de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el juez de conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300).

En tal medida, a partir de ahora, de nuevo, conforme se precisó por la Corte (CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347), ha de entenderse que

““...la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación.

Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible”.

5. Ahora bien, esta postura, fundada en reconocer que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, le implica necesariamente a la Corte el tener que precisar que, a más del deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349 del CPP, el escrito de acusación, para que pueda servir de fundamento del fallo anticipado que del juez de conocimiento fiscalía y defensa demandan, debe incluir el acuerdo a que estas partes llegaron en relación con las consecuencias jurídicas de la conducta objeto de imputación.

Estas consecuencias, como resulta de obviedad entenderlo, abarcan no sólo la determinación del porcentaje de rebaja punitiva dentro de los márgenes autorizados por el ordenamiento y el monto preciso de las penas que habrán de imponerse por el juzgador, sino lo concerniente a la procedencia o improcedencia de conceder, en el caso concreto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión.

La idea que esta corporación resalta, es que todas las consecuencias de la conducta punible realizada por el imputado, deban quedar debidamente convenidas con la Fiscalía para que ésta las incluya en el escrito de acusación, de tal modo que una vez la autoridad judicial haya verificado que la admisión de responsabilidad es libre, voluntaria y debidamente informada, así como la existencia de consenso sobre la pena y su forma de ejecución, la única actuación subsiguiente en el trámite sea la adopción del fallo respectivo, y que el mismo pueda tornarse de inmediato en definitivo e inapelable por quienes suscribieron el acuerdo, ante la carencia de interés que tendrían para discutir sus términos, precisamente por tratarse de una sentencia dictada de conformidad con el acusado.

De esta suerte, si el fiscal advierte que por razón de haber adelantado una juiciosa investigación penal en contra del indiciado, cuenta con suficientes elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le reconozca el máximo porcentaje de rebaja punitiva que la ley permite, cuando a su criterio el monto de la sanción por la conducta realizada debería ser ostensiblemente mayor.

6. La Corte debe precisar, finalmente, que como en este evento los Juzgadores de instancia, acorde con la jurisprudencia por entonces vigente, decidieron no aplicar las previsiones del artículo 349 de la Ley 906 de 2004 que conforme al entendimiento que ahora se reproduce, permite declarar la improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado si éste hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del crimen cometido, hasta tanto se reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, resulta claro que en respeto por el debido proceso, dado el carácter restrictivo de esta intelección, la misma no será aplicada al caso presente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR el fallo impugnado con ocasión de la demanda presentada por el defensor de los acusados M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M. y M. A. G. A., por las razones expresadas en el cuerpo de la presente sentencia.

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia proferida el 1º de junio de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión del único cargo formulado en la demanda por el apoderado de la Contraloría General de la República en condición de víctima reconocida dentro del presente proceso, por lo anotado en la motivación de la presente providencia.

3. FIJAR en diecinueve (19) años, cinco (5) meses y once (11) días la pena de prisión y en trece mil cincuenta y cinco millones trescientos cincuenta mil pesos ($13.055.350.000.00) la pena de multa, que como intervinientes penalmente responsables del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía deben purgar cada uno de los acusados M. E. N. V., M. F. N. V., G. A. N. M.

3. FIJAR en trece (13) años, siete (7) meses y veinticuatro (24) días la pena de prisión y en diez mil seiscientos noventa y nueve millones noventa y seis mil ciento veintiocho pesos ($10.699.096.128.00) la pena de multa, que como interviniente penalmente responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía debe purgar el acusado M. A. G. A.

4. En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable.

5. Por el Juzgado de Primera Instancia, de ser el caso, se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 102 y siguientes sobre el ejercicio del incidente de reparación integral.

Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Eugenio Fernández Carlier, presidente, impedido—José F. Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando A. Castro Caballero—Luis Antonio Hernández Barbosa—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

1 Art. 30 de la Ley 599 de 2000. Inc. 3º: “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.

2 “La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder o ministerio”, esta circunstancia no se imputó a M. A. G. A., pero sí a los otros tres implicados (Cfr. fl. 94 Carpeta 1).

3 “Obrar en coparticipación criminal”. Esta circunstancia se imputó a todos los indiciados (Cfr. fl. 94 Carpeta 1).

4 “La carencia de antecedentes penales” se dedujo de todos los imputados (Cfr. Fl. 94 Carpeta 1).

5 “La carencia de antecedentes penales”.

6 “Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación de terceros”.

7 Folios 183 y 205 y ss. cdno. 2 Tribunal.

8 Folios 85 y ss. cdno. 2 Corte.

9 Folios 126 y ss. cdno. 2 Corte.

10 Negrillas fuera del texto original.

11 Negrillas fuera del texto original.

12 Artículo 37 B numeral 4º del Decreto 2700 de 1991, artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y 293 de la Ley 906 de 2004. Esta última disposición, modificada por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, según la cual:“Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al juez de conocimiento. Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para individualización de la pena y sentencia.

PAR.—La retractación por parte de los imputados que acepten los cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de éstos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales” (negrillas no originales).

13 Sentencia C-1195 de 2005

14[1] En este sentido debe entenderse la contundente afirmación que hizo la Sala en la sentencia del 13 de octubre del 2004, radicado 22.778: “No obstante, como de tiempo atrás lo tiene establecido el precedente de la Sala y surge del obvio entendimiento de la naturaleza del reintegro como comportamiento que depende de la exclusiva voluntad del procesado, se repite, las reducciones de pena que esa actuación genera no afectan los extremos punitivos fijados por el legislador y, por tanto, tampoco inciden en el término prescriptivo.

15 CSJ SP, 19 jul. 2006, rad. 2226.

16 CSJ AP, 14 ago. 2007, rad. 27496.

17 CSJ SP, 21 mar. 2012, Rad. 33101.

18 “Si bien la Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, condicionó la exequibilidad del artículo 289 al entendido de que la víctima también puede estar presente en la audiencia de formulación de imputación, y del artículo 339 en el entendido que la víctima también puede intervenir en la audiencia de formulación de acusación para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre las posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades, ello no garantiza que pueda intervenir en los acuerdos o negociaciones que se puedan efectuar en esos momentos procesales”.

19 En dicha decisión se definió el derecho de las víctimas a obtener justicia como aquel encaminado a que “la conducta delictiva no quede en la impunidad, se le imponga al responsable la condigna sanción y se ejecute en su forma y términos de cumplimiento” (destacado fuera de texto).

20 Entre otros, artículos 2º, 13, 29, 93, 23, 86, 87, 228 y 229 de la Carta Fundamental.

21 Cfr. sentencias C-412/93, C-275/94, C-554/01, C-1149/01, C-228/02, C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C-370/06, C-454/06 y C-209/07.

22 Literal (a) del numeral 3º del artículo 2º, párrafo 3º del mismo precepto, párrafo 5º del artículo 9º y párrafo 6º del artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que tratan del recurso efectivo, reclamación e indemnización apropiada. Artículos 1º, 2º, 8º y 25 de la Comisión Americana de Derechos Humanos.