Sentencia SP14549-2016 de octubre 12 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14549-2016

Radicación 46032

(Aprobado acta 317)

Magistrado Ponente:

Dr. José Francisco Acuña Vizcaya

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Se considera

1. Aclaración previa.

La Sala examinará primero los cargos que cuestionan la existencia de la agravante de la confianza en el delito de hurto imputado a los procesados recurrentes, y la consecuente prescripción de la acción penal a consecuencia de la prosperidad del cargo, teniendo en cuenta que en las dos demandas estas censuras se plantean como principales y que esto impone su análisis prioritario.

Dicho estudio se hará en forma conjunta, en razón a su identidad temática y la homogeneidad de la pretensión, y porque a pesar de atacar relaciones de confianza distintas(19) se sustentan en los mismos criterios jurídicos y en errores similares de valoración probatoria.

2. Contenido del cargo.

Los casacionistas sostienen, en lo fundamental, que el Tribunal violó de manera indirecta la ley sustancial, a consecuencia de incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria, que determinaron la falta de aplicación de la disposición sustancial que define el principio del in dubio pro reo, y que ello dio lugar a la indebida aplicación de la norma que prevé que el delito de hurto se agrava cuando se lleva a cabo <<aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente>> a que alude el artículo 241.2 de la Ley 599 de 2000.

2.1. Con el fin de dar respuesta a la censura, la Sala se ocupará de estudiar los siguientes aspectos, (i) el sentido y alcance de la agravante de la confianza, (ii) la prueba de su existencia, y (iii) el caso concreto. En desarrollo de este último se verificará, (i) por qué se imputó la agravante y respecto de quiénes se predicó, (ii) si la imputación es jurídicamente correcta, (iii) si probatoriamente se presentaron los errores denunciados por los recurrentes, y (iv) las consecuencias jurídicas de la prosperidad del cargo, cuya estimación desde ya se anuncia.

3. Sentido y alcance del agravante de la confianza.

El artículo 241.2 del Código Penal de 2000 agrava la pena para el delito de hurto cuando la conducta de apoderamiento de bien mueble ajeno se lleva a cabo <<aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente>>.

Para que se configure la referida circunstancia agravante, se requiere que se cumplan las siguientes condiciones, (i) que exista una relación personal de confianza entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa mueble y el sujeto agente, (ii) que el autor de la conducta entre en contacto material con la cosa o cuente con disponibilidad jurídica sobre ella, en virtud de esa relación de confianza y; (iii) que aprovechando esa relación de confianza la persona se apodere de la cosa.

Siguiendo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, puede sostenerse que la confianza es la <<esperanza firme que se tiene de alguien o algo>>. Trasladando este concepto al ámbito jurídico, se concluye que la confianza es un sentimiento según el cual, en virtud de los antecedentes sociales, culturales, laborales, deportivos, religiosos, comerciales, profesionales, de amistad, familiaridad o afinidad, se tiene la convicción de que determinado individuo se comportará según las expectativas que de él se esperan, condiciones en las cuales se puede llegar a suponer fundamente que dicho sujeto también cuidará o administrará, como si fueran propios, los bienes de carácter patrimonial ajenos con los cuales entra en contacto, de suerte que no se apoderará de ellos, ni propiciará o dará lugar a que otro lo haga.

De acuerdo con esta conceptualización, se sigue que la confianza, en cuanto sentimiento, sólo puede ser personal, es decir, predicable exclusivamente del ser humano, lo que excluye los votos de confianza, el prestigio, buen crédito o buen nombre que puedan tenerse en virtud del desempeño, el cumplimiento o la solvencia de una institución o de una persona jurídica en particular.

Así lo ha entendido la Corte en reiterados pronunciamientos, en los que ha sido clara en precisar que esta clase de relación debe ser de carácter personal. En la SP de 17 de enero de 1984 la Sala sostuvo que:

“… la cosa ha debido entrar a la órbita del agente “por un título no traslaticio de dominio”, vale decir, que en ese delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor” (resaltado fuera de texto original).

De igual modo, en la SP de 20 de mayo de 1986, la Sala precisó:

“Si hay similitudes entre el delito de hurto agravado por la confianza y el delito de abuso de confianza, también se presentan notorias diferencias; se emplea un verbo rector distinto; en el hurto el autor carece de poder jurídico sobre la cosa, mientras que en el abuso de confianza la detenta a título no traslaticio de dominio; en el primero hay una relación de confianza de carácter personal con el propietario, mientras que en el segundo es indispensable entre ellos un nexo jurídico que los relacione con el bien” (resaltado adicionado).

En la sentencia de casación de 17 de febrero de 1999, radicado 11093, la Sala sostuvo que para la tipificación de la agravante de la confianza se requiere de la existencia de relaciones interpersonales a través de las cuales el sujeto activo logra el apoderamiento indebido de la cosa o al menos, le posibilita su consumación. Así lo señaló:

“… en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta ‘administración fraudulenta’, mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento.

“Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación” (subrayas y resaltados adicionadas).

Esta postura es reiterada en la SP de 7 de abril de 2010, radicado 33173, sostuvo que:

“Así mismo, conforme con las configuraciones típicas, mientras en el abuso de confianza existe un poder o vínculo jurídico con el objeto, el título no traslativo de dominio, que implica la obligación de restituir la cosa confiada o entregada al sujeto, en el hurto agravado se establece una relación de carácter personal —confianza— con el dueño, poseedor o tenedor” (resaltado fuera de texto original).

Ahora bien, en esta decisión se sostuvo que la confianza podía provenir de:

“una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él” (se resalta).

Ahora bien, la confianza requerida para la estructuración de la agravante, que como viene de ser visto, debe ser de carácter personal, es distinta de la <<confianza en el sistema financiero>>, o de la que pueda tenerse frente a una determinada institución o persona jurídica pública o privada, por el buen prestigio de que goce, o los buenos resultados de su gestión en el cumplimiento de su objeto.

Importante es aclarar, igualmente, que la relación de confianza personal no necesariamente debe de ser bidireccional, entendida por tal la que surge de sentimientos recíprocos o mutuos entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa y el sujeto agente, pues la norma lo que exige es que se presente del primero hacia el segundo y no también a la inversa, lo cual resulta razonable si se tiene en cuenta que quien permite el acceso a la cosa es el propietario, poseedor o tenedor, y que lo hace en virtud de la confianza.

Cabe precisar, de igual modo, que confianza no es sinónimo de amistad, familiaridad o afecto, pudiendo incluso no coexistir, pues se trata tan sólo de un situación subjetiva que anima al propietario, poseedor o tenedor de la cosa a depositar la confianza en el sujeto agente, y por ende a esperar de él que actúe con honestidad frente a los bienes ajenos con los cuales tiene contacto.

Necesario es señalar, asimismo, que la confianza debe existir al momento en que el sujeto agente entre en contacto con la cosa, pues lo importante es que se aproveche de la confianza en él depositada, con independencia de que ésta subsista o haya desaparecido al momento del apoderamiento.

También, que el contacto del sujeto agente con la cosa no necesariamente debe ser material, pues el hurto no sólo puede cometerse cuando se tiene contacto físico con la cosa, sino cuando se ejerce sobre ella disponibilidad jurídica.

4. Prueba de la existencia de la agravante.

La jurisprudencia de la Sala no ha sido uniforme en torno a la necesidad de probar esta circunstancia, pues algunas veces ha exigido su acreditación, mientras que en otras la presume, dependiendo de la naturaleza del vínculo existente entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa y el sujeto agente, por considerarla implícita.

Esta última postura la ha asumido frente a relaciones patrono-laborales donde aparecen involucrados cargos o empleos de manejo de bienes, como cajeros de banco, empleadas del servicio doméstico, mandatarios, administradores o vendedores, entre otros, por considerar, que son cargos de confianza o empleados de confianza, y que en estos casos la existencia del vínculo presupone una relación de confianza, pues de lo contrario no se encomendaría el encargo.

En la decisión de 15 de marzo de 1973(20), M.P. Dr. Mario Alario D´Filippo, la Corte dedujo la confianza de la naturaleza del trabajo que se le confió al sujeto agente. En este sentido estimó que todos los cajeros bancarios son empleados de confianza. Así lo sostuvo:

“El sindicado era ciertamente empleado de confianza, como lo son todos los cajeros, sin que por ello pueda afirmarse que los dineros del Banco le habían confiado a título no traslaticio de dominio: lo que se le confió fue la función de distribuir diariamente lo necesario para las actividades de la entidad y la de guardar la plata en la caja de seguridad, actividad que le permitía estar en contacto con el dinero, pero no disponer de él ... Reitérase igualmente que estos empleados tampoco administran el dinero del banco, porque no tienen disponibilidad jurídica sobre, él y están atados mediante simple contrato de trabajo con la entidad bancaria que suministra el numerario con el que cumplen sus funciones ...” (resaltado fuera de texto original).

En la SP de 7 de abril de 2010, con radicado 33173, la Corporación analizó la posibilidad de agravar, por la confianza, el delito de hurto cometido contra una entidad bancaria por el gerente y otros de sus empleados, llegando a la conclusión que se tipificaba la agravante bajo el entendido que:

La confianza en la conducta furtiva agravada puede provenir de una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él.

Ahora bien, en la sentencia atacada que se tiene como unidad jurídica inescindible junto con el fallo de primera instancia, se precisa que la relación de confianza que existía entre la entidad y los procesados originada en el contrato laboral, de ninguna manera podía identificarse con la confianza generadora de la apropiación en el delito de abuso de confianza, dado que lo determinante en este caso es el vínculo jurídico con el bien, lo cual indica que él y los cómplices carecían de legitimación para tener el dinero.

Se dice que hubo un aprovechamiento de las circunstancias propias de la actividad laboral para llevar a cabo los actos de apoderamiento, derivada de su condición de gerente y de la confianza depositada en él por la entidad bancaria defraudada” (resaltado agregado).

En la SP de 11 de septiembre de 2013, con radicado 37465, la Sala precisó:

“Cuando el cajero de un banco toma para sí parte o el total de los dineros depositados en la entidad financiera por un cuentacorrentista cualquiera, lo que está realizando son actos de apoderamiento material de cosa mueble ajena, es decir, dicho comportamiento configura el delito de hurto agravado por la confianza y no el de abuso de confianza, pues el empleado bancario no recibe el dinero del cliente a título no traslativo de dominio ni en virtud de la confianza que éste ha depositado en él, a quien las más de las veces ni siquiera conoce, sino en desarrollo del contrato de cuenta corriente del banco con el cliente, por la condición de empleado del establecimiento de crédito y debido a la confianza que los directivos de la entidad financiera depositaron en él para contratarlo laboralmente y desempeñar la función encomendada como recaudador y pagador de recursos dinerarios”.

En la SP de 28 de abril de 2010, radicación 32966, la Sala reiteró el criterio según el cual la relación de confianza se presume de la existencia del vínculo laboral. En esa oportunidad sostuvo lo siguiente:

“Sin embargo, atendida la dinámica de los hechos, y dado que el sujeto activo en primer lugar se apoderó de la mercancía despachada por la empresa denunciante (las tarjetas de telefonía prepago), aprovechando su condición de vendedor de ésta, acción para cuyo agotamiento, aseguramiento, o perfección, ejecutó la falsedad reputada sobre las facturas cambiarias de compraventa, palmario resulta que tal proceder se ajusta a la hipótesis delictiva de hurto agravado por la confianza, en concurso heterogéneo con falsedad en documento privado, ambas conductas delictivas cometidas, a la vez, en concurso homogéneo” (resaltado fuera de texto).

En la SP de 4 de mayo de 2011, con radicado 35633, se analizó el agravante de la confianza frente a un abogado contratado por una entidad bancaria para gestionar procesos ejecutivos, quien no obstante carecer de facultad para recibir, obtuvo la entrega de títulos judiciales cuyo valor no reintegró a la entidad acreedora. La Sala analizó el punto de la siguiente manera:

“Pero además y para entender la forma en que se apoderó el sindicado de esos dineros el juzgador encontró demostrada la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 241 del Código Penal, esto es que la conducta se ejecutó aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente, circunstancia que con suficiencia sustentó en prueba indiciaria pues tal elemento lo dedujo a partir de la trayectoria del procesado como funcionario de la Contraloría y de la Rama Judicial y especialmente de su labor como abogado litigante y más en concreto por haber sido por más de 20 años apoderado de la Caja Agraria en la Regional de Sucre; de ese hecho objetivo absolutamente demostrado con la indagatoria del acusado, construyó la inferencia según la cual éste era persona de confianza no sólo ante la Caja Agraria, sino también en el ámbito judicial de Sincelejo, valga decir en el juzgado donde cursaba el proceso de ejecución y en la Oficina Judicial de dicha ciudad.

Esa confianza, en términos del ad quem, fue de la que se valió el encausado para apoderarse de unos dineros en cuyo respecto carecía de la facultad de recibir.

(…).

Al incriminado no se le condenó porque se hubiere apoderado de los dineros a través de inducir en error a los empleados de la Oficina Judicial, sino por apoderarse de aquéllos aprovechando la confianza que en él tenían tanto la Caja Agraria como la citada Oficina Judicial de Sincelejo, dada su relación laboral con aquélla y su trayectoria judicial en ese circuito, de modo que si alguna referencia se hizo a un probable error no fue para precisar el medio de comisión del punible sino para hacer ver su inexistencia o su origen carente de espontaneidad.

(…).

Y como ese elemento confianza lo dedujo acertadamente el juzgador a partir del hecho objetivo de que el procesado llevara más de 20 años como apoderado de la Caja Agraria en esa Regional, es patente que, como lo señala el Ministerio Público, el cargo no puede prosperar” (se resalta).

Un caso similar fue resuelto mediante la SP de 7 de marzo de 2012, radicación 35405, en hechos en los que un abogado de una entidad bancaria celebró un acuerdo de pago con los deudores y se apropió de los dineros. En esta oportunidad dijo la Sala:

“Así las cosas, los dineros de los deudores morosos de la Caja Agraria que recibió el abogado no le fueron confiados o entregados con anterioridad con base en algún título que no le transfiriera el dominio, al punto que ello fue de manera inconsulta con la entidad crediticia y contrariando el mandato que le prohibía recibirlos, sino que se aprovechó de la confianza depositada por aquella, situación que le posibilitó el apoderamiento de los mismos” (resaltado fuera de texto original).

La línea jurisprudencial de la Corte también tiene su reflejo en la doctrina de la cual se nutre y que a su vez alimenta. Un sector de la doctrina nacional admite que la confianza que califica el delito de hurto puede ser presumida de relaciones que se basan en la buena fe, la lealtad y la honestidad.

Para Pérez(21), un ejemplo de este tipo de vinculaciones se presenta en el ámbito de lo laboral y la prestación de servicios gratuitos:

“La confianza no deriva únicamente de relaciones laborales, sino también de cualquier vínculo amistoso, de parentesco o de servicios gratuitos. Se agravan así los hurtos del criado, título este que por fortuna ya no se le atribuye a nadie. También los del empleado a cualquier título, como serían el institutor, aseador, decorador, jardinero, mesero, cocinero, chofer, bibliotecario, médico, partera, enfermera, sacerdote, vigilante particular, y, en general, todas las personas a quienes se permite el ingreso al lugar donde se encuentra la cosa como el recolector de datos del fluido electrónico, gas, o el que entra a hacer alguna reparación.

Son culpables en forma agravada el notario y sus empleados en lo relativo a testamentos y autenticaciones, y lo mismo el funcionario que va a practicar una inspección o a recibir informes o declaraciones.

Para aumentar la pena es indispensable que el agente actúe al amparo de la confianza de la víctima, es decir, que se permita el contacto con la cosa en virtud de la buena fe depositada en él por el dueño o tenedor. Si este recela o desconfía, y temeroso de alguna sustracción pone vigilancia al sujeto, desaparece la exigencia, pues el hecho se realiza a pesar del cuidado con que se le trata” (resaltado no original).

Ferreira(22) y Pabón(23), parten del concepto de buena fe, que sumado a cierto tipo de relaciones permite presumir la confianza. Obsérvese:

“Dice la academia que confianza es la seguridad que uno tiene en sí mismo y la esperanza que tiene en la buena voluntad de otro. Con ello deja un margen de duda en la confiabilidad del prójimo. Así entendida la confianza está acompañada siempre por la buena fe que es la bondad con que se hacen los negocios u otras actividades humanas, en cuanto los asociados manifiestan propósito de ser útiles uno a otro, en beneficio de todos. Buena fe es creer en la confiabilidad de su prójimo.

Esta buena fe es la propia de todo contrato civil o comercial que ata partes en un acto jurídico. Hay confianza del empleador en la buena fe de su trabajador a quien entrega sus bienes para desempeño de su tarea; en el cajero a quien el banco encarga de recibir dinero de sus cuentas-corrientes; en el apoderado —como el abogado— en ejercicio de un mandato que se le ha confiado. Este recibe confianza en el manejo de intereses de su mandante. Si se los apropia al desarrollarse el mandato y llegar a su poder bienes de aquel, como dinero cobrado en proceso judicial, hay hurto agravado por la confianza, pues se le encomendó la gestión pero no se le hizo entrega del bien que, a ultranza, se apropia” (se resalta).

Duque Ruiz(24), recoge como ejemplo de la confianza el famulato, del que presume la circunstancia agravante por el contacto permanente que se tiene con las cosas de la casa en que trabajan, indicando que:

“Es el denominado famulato, por referencia especial a las fámulas y fámulos, pues como estos están en contacto permanente con las cosas de la casa en que trabajan, el hurto que ellos puedan cometer casi siempre estará acompañado de esta circunstancia. La razón de la agravante se encuentra precisamente en la traición a la confianza que se ha depositado en el autor, del cual abusa éste para ejecutar con mayor facilidad el delito” (resaltado fuera de texto original).

La aceptación por parte de la doctrina y la jurisprudencia de esta presunción, respondía a la forma como antaño se desenvolvían las relaciones personales, sociales, económicas y laborales, en las que las contrataciones para el desempeño de funciones que involucraran el manejo de bienes se soportaban en la credibilidad, buena fe y la confianza, a las que se llegaba en virtud del conocimiento que se tenía de las calidades personales del sujeto.

Actualmente, el manejo de este tipo de relaciones ha variado. Los cambios económicos y tecnológicos han determinado que la dinámica de las relaciones sociales sea distinta, y que las vinculaciones laborales o profesionales en el campo de la prestación de servicios se realicen con fundamento en factores distintos de la confianza, como el concurso de méritos, la disponibilidad, la eficiencia, la intermediación de agencias de servicios, la oferta de mercado, entre otros factores, que obligan a que la existencia de la confianza, constitutiva del agravante del hurto, deba en cada caso demostrarse.

Esta postura encuentra sólido respaldo en la tipología de Estado adoptada por la Carta Política de 1991, que lo adscribe al modelo social y democrático de derecho, en el cual se exige que todos los elementos de la conducta punible, incluidas las circunstancias que la especifican y la califican, deban estar probatoriamente acreditadas.

En estas condiciones, la Sala entiende ahora, contrario al criterio que ha venido acogiéndose hasta el momento, que la circunstancia de agravación punitiva derivada de la confianza debe siempre probarse, y que no es posible presumirla en ningún caso.

5. El caso concreto.

El denunciante Manuel Rincón Guevara era el Representante Legal de la sociedad Acociviles S.A. y LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE de Bernier International Corporation. Estas dos empresas, a la vez, tenían acciones en la sociedad Superview S.A., de la cual era representante legal CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, la primera en un porcentaje del 25% y la segunda en un porcentaje de 17%. A favor de Rincón Guevara, como persona natural, también aparecía un porcentaje del 8% bajo la figura de mandato sin representación.

El día 4 de enero de 2001, la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Superview S.A. decidió aumentar el capital suscrito de la empresa en setecientas veinte mil acciones (720.000), a razón de un mil pesos (1.000.00) cada una, para un total de setecientos veinte millones de pesos ($ 720.000.000.00), las que podían ser adquiridas preferencialmente por los socios hasta en un porcentaje igual al de su participación accionaria.

Esto significa que Manuel Arturo Rincón Guevara podía adquirir hasta 57.600 acciones en condición de persona natural (equivalente al 8%) y hasta 122.400 como representante legal de Acociviles (equivalente al 17%), a razón de un mil pesos ($ 1.000.00), y que Bernier International podía hacerlo hasta en 180.000 acciones.

El reglamento de emisión de acciones estipuló que el pago debería hacerse en una proporción del 60% al momento de la suscripción, y el 40% restante, dentro de los 30 días siguientes, contados a partir del día después de la fecha en que el representante legal de Superview S.A. les comunicara la oferta. Esto implicaba que cada uno debía pagar $ 108.000.000.00 al momento de la suscripción (correspondiente al 60%) y $ 72.000.000.00 dentro de los 30 días siguientes (correspondientes al 40%).

En la actuación aparece acreditado que BAENA RIVIERE, a través de la compañía Bernier International Corporation, previo acuerdo con Manuel Arturo Rincón Guevara, giró desde los Estados Unidos de América la suma de cien mil dólares (US$ 100.000) a la cuenta bancaria perteneciente a la firma de abogados Salazar & Asociados para que ésta procediera a monetizarla, operación que arrojó doscientos veinticuatro millones de pesos ($ 224.000.000).

El 15 de enero de 2001 la firma de abogados Salazar & Asociados, siguiendo instrucciones de Manuel Arturo Rincón Guevara, pagó a Superview S.A. la suma de doscientos dieciséis millones de pesos ($ 216’000.000), con un cheque que por el mismo valor giró y consignó en el Banco Bancolombia a favor de la Comisión Nacional de Televisión, entidad con la que Superview tenía una deuda.

Lo anterior para cubrir el 60% de los porcentajes de capitalización ofrecidos a Acociviles S.A. (25%), a Bernier International Corporation (17%), y a Manuel Arturo Rincón Guevara —como mandatario sin representación de BAENA RIVIERE—, en un 8%, y así se lo hizo saber Rincón Guevara a CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, representante legal de Superview S.A., por escrito, quien mediante comunicación del 26 de enero de 2001, le envió el recibo de caja correspondiente al abono de la referida suscripción accionaria.

A raíz de una comunicación remitida por LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE a CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, representante legal de Superview S.A., reclamando que el giro por él realizado tenía por finalidad pagar el 100% de la capitalización autorizada a favor de Bernier International Corporation (17%) y de Manuel Arturo Rincón Guevara, como mandatario sin representación de Bernier International (8%), para un total de 25%, el 14 de junio de 2001, CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ ordenó que internamente se revisaran los asientos contables efectuados con base en la consignación que se había hecho por la suma de $ 216.000.000.

En cumplimiento de lo anterior, el 19 de junio siguiente, mediante nota de contabilidad 4, la Contadora Gloria Rodríguez, con el aval de la Revisora Fiscal Martha Liliana Guevara Gallego, reversó las anotaciones por capitalización efectuadas a favor de Acociviles S.A. por la suma de $ 108.000.000 y de Manuel Arturo Rincón Guevara por $ 34.560.000, para efectuar dos notas crédito: una por $ 106.560.000 a favor de Bernier International Corporation como inversión y otra por la suma de $ 36.000.000 como préstamo por concepto de cancelación de la deuda con la CNTV.

El delito de hurto que se imputa a los procesados CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ y LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, se hace consistir, de acuerdo con la resolución de acusación y la sentencia impugnada, en el desconocimiento del abono por la suma de $ 108.000.000.00, realizado por Manuel Arturo Rincón Guevara a nombre de Acociviles S.A., correspondiente al 60% de la capitalización que fuera autorizada por Superview, mediante una reversión contable para efectuar dos notas crédito a nombre de Bernier International Corporation.

De acuerdo con estos hechos, que el Tribunal declaró debidamente acreditados, se tiene que el propietario de los dineros sustraídos vendría a ser, para efectos de la determinación de los elementos descriptores del tipo, la sociedad Acociviles S.A., representada por el señor Manuel Arturo Rincón Guevara, y que los dineros los entregó a la empresa Superview S.A., de la que era por entonces representante legal el señor CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, con el fin de realizar una inversión por capitalización accionaria, donde fueron objeto de apoderamiento.

5.1. Imputación de la agravante por razón de la confianza.

La Corte observa que ni en la acusación ni en la sentencia se hace suficiente claridad sobre las razones por las cuales jurídicamente se configura esta circunstancia de agravación, ni respecto de quién o quiénes se predica en concreto. Muestra de ello son los apartes que a continuación se extractan de estas dos piezas procesales:

5.1.1. La resolución de acusación.

« […] El hurto ha sido definido dentro de nuestro estatuto de penas como el apoderamiento de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener para sí o para otro (art. 329) (sic) y se agrava cuando se aprovecha de la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente (art. 241, num. 2º).

« […] Frente a la calificación jurídica provisional que se debe dar a esta conducta penal relevante, dígase que desde el auto emitido el 27 de octubre de 2005 (fl. 16, C.O., Nº 3) la fiscalía determinó —con buen tino— que el delito por el que debía seguirse la investigación era el de hurto agravado por la confianza, se consolida cuando entregado el dinero mediante la consignación que se hiciera a nombre de SUPERVIEW a la CNT, ejecutado ese pago, se decide desconocerlo —en la suma que se había acreditado para ACOCIVILES— y entran a hacer las supuestas correcciones del error conforme lo arriba reseñado.

« […] Ahora bien, en lo atinente al probable compromiso penal que se puede radicar en cabeza de cada uno de los protagonistas de la conducta criminal, debemos indicar en primer lugar que el ánimo defraudatorio a la ley surgió en el prestamista LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, quien como aquí está demostrado a través de los diversos testimonios recibidos a lo largo de la investigación, era amigo personal y socio en varios negocios de RINCÓN GUEVARA, en relaciones de confianza tal que, incluso era su representante en distintos asuntos que les competía a los dos, y que desde luego involucraban dinero, bienes y derechos de contenido patrimonial —de ello dan fe diferentes documentos que militan en el proceso inclusive un poder especial— pero que por razones que no son conocidas de manera concreta en la actuación, se presentaron entre estos dos ciudadanos diferencias graves que llevaron a la ruptura de su amistad y relación comercial y es como al cambiar la relación ese rompimiento se tradujo en que Baena se retractara del préstamo que había otorgado a Rincón, retractación que resultó tardía porque el bien entregado con fines de capitalización de la empresa ACOCIVILES ya había acrecentado el patrimonio de Rincón, y es cuando decide emprender la maniobra que es palpable en el instructivo, de reclamar la totalidad de los dineros que se consignaron por cuenta de SUPERVIEW a favor de la CNTV, pero curiosamente guarda silencio sobre los cinco millones que no consignaron en esa oportunidad y que fueron a parar a las arcas de Rincón, y para ello hace las correspondientes exigencias al representante de SUPERVIEW, CARLOS HUMBERTO ISAZA, quien cede a sus pretensiones y reemplazando la justicia ordinaria y sin permitir que el juez natural decida, motu propio (sic) decide ordenar la reversión de los asientos contables que daban fe de los registros que se hicieron a favor de ACOCIVILES, para lo cual imparte la orden tanto a la Contadora de la entidad como a su Revisora Fiscal MARTHA LILIANA GUEVARA, persona que en clara desatención de sus deberes profesionales, coadyuva al apoderamiento.

« […] Así las cosas, se reúnen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, al estar demostrada la ocurrencia del hecho y la responsabilidad en calidad de coautores de los sindicados LUIS ALFONSO BAENA RIVIERE, MARTHA LILIANA GUEVARA, y CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ» (resalto fuera de texto).

5.1.2. Fallo de segunda instancia.

En la decisión condenatoria de segunda instancia, en relación con la calificación jurídica de la conducta atribuida a los procesados, el Tribunal se pronunció de la manera siguiente:

« […] Recapitulando, está demostrado en el expediente que el referido ciudadano (LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, aclara la Sala) mantenía una relación de amistad con Rincón Guevara, con quien también tenía varios negocios. Sin embargo, a raíz del rompimiento de la relación de amistad, BAENA desdijo del préstamo que había otorgado a su amigo y socio de esa época; situación que aconteció cuando ya se había perfeccionado el mutuo y la suscripción de acciones; efectivamente, el dinero ya había sido empleado por Rincón Guevara para capitalizar la participación accionaria de su empresa Acociviles S.A. —108.000 acciones—, lo cual le permitía a éste mantener su porcentaje en Superview S.A.

Entonces, una vez rotas las relaciones, BAENA comienza a reclamar la totalidad del dinero girado como suyo y a requerir a ISAZA RODRÍGUEZ para que corrigiera los certificados accionarios, exigiendo derechos que no le correspondían y cumpliendo finalmente su cometido, que no era otro que despojar a Rincón Guevara a través de Acociviles S.A. de su porcentaje accionario, para así acrecentar su participación en Superview S.A.

Para la Sala, si lo pretendido por Bernier International Corporation era reclamar el dinero que aparentemente le adeudaban, lo procedente era acudir a la jurisdicción civil para ejecutar allí la obligación a que hubiere lugar. Sin embargo, lo que se observa con claridad es el ánimo que en todo momento mostró BAENA para despojar a Acociviles S.A. de sus acciones.

Aprovechando su posición de Representante Legal de Superview S.A. y después de haber realizado contactos con BAENA, procede con fundamento exclusivo en los requerimientos de Baena y sin que existiera permiso de autoridad judicial o justificación legal, a solicitar de la Contadora(25) así como a la Revisora Fiscal Martha Liliana Guevara(26), que: “procedan a revisar la situación referida a los asientos contables efectuados con base en la consignación que por la suma de $ 216’000.000 efectuó Salazar & Asociados”(27), asientos contables en los que se reconocían los derechos accionarios de Acociviles S.A. y los cuales después de ser reversados(28) mediante nota contable No. 4(29), disminuyeron ostensiblemente su porcentaje, acrecentando el de Bernier International Corporation.

Cabalmente, esa manera de actuar por parte del representante legal de Superview S.A. pone de manifiesto su confabulación, el acuerdo o coparticipación con Baena para consumar el acto de apoderamiento de las acciones suscritas de propiedad de Acociviles S.A., mediante movimientos contables que permitieron acrecentar la participación accionaria de Bernier International.

[…] Sin lugar a dudas la conducta se adecua en el tipo penal de hurto agravado por la confianza y la cuantía imputada por el ente acusador, pues de un lado, Rincón confiaba en que ISAZA como representante legal de Superview S.A. sería imparcial y le daría un uso adecuado a sus recursos de acuerdo a lo ordenado por la Ley y los estatutos; sin embargo, dicha confianza fue defraudada pues éste aprovechó su posición en la compañía para alterar los registros de los accionistas y despojar a Acociviles S.A. de las acciones que legalmente había suscrito y por lo tanto adquirido. En otras palabras, tenía la disposición jurídica de aporte accionario y prevalido de esa condición, propia de sus funciones como representante legal, fue como bajo la connivente determinación de LUIS ALFREDO BAENA desarrollaron el suceso delictivo aquí reseñado.

De otro lado, encontramos el agravante de la cuantía, pues el valor de las acciones hurtadas —ciento ocho millones de pesos—, superaba ostensiblemente los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la época de los hechos.

Por lo tanto, al estar reunido el grado de certeza requerido por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 relativo a la materialidad del reato y la responsabilidad de los implicados, sin que medien las causales de ausencia de responsabilidad establecidas en el artículo 32 del Código Penal, se emitirá sentencia condenatoria contra LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE como autor (determinador) y de CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ como cómplice del delito enrostrado» (resaltado fuera de texto).

5.1.3. Inconsistencias de la acusación y el fallo.

Como puede claramente verse, en la resolución de acusación la agravante de la confianza pareciera derivarse de la amistad que preexistía entre LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE y Manuel Arturo Rincón Guevara, mientras en la sentencia condenatoria no sólo se predica de esta amistad, sino, fundamentalmente, de la expectativa de imparcialidad que Manuel Arturo Rincón Guevara tenía de CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ en condición de representante legal de Superview, pues se hace especial énfasis en que Rincón Guevara “confiaba en que ISAZA como Representante Legal de Superview S.A. sería imparcial y le daría un uso adecuado a sus recursos” (se resalta).

Esto plantea, de entrada, varios interrogantes que es necesario dilucidar: (i) ¿es relevante la amistad preexistente entre Manuel Arturo Rincón Guevara y LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE para efectos de la deducción del agravante?, (ii) ¿existía realmente una relación de confianza entre Manuel Arturo Rincón Guevara y CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ que pudiera estructurar la agravante? y, (iii) ¿la expectativa de imparcialidad que Manuel Arturo Rincón Guevara albergaba respecto de CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, como Representante Legal de Superview S.A., es suficiente para la estructuración de la agravante?.

5.1.3.1. Relevancia de la amistad preexistente entre Manuel Arturo Rincón Guevara y LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE.

De acuerdo con lo dicho en acápites anteriores, la confianza estructurante de esta agravante debe presentarse entre el propietario, tenedor o poseedor de la cosa, y la persona que habiendo entrado en contacto con los bienes, por razón de la confianza, realiza el apoderamiento.

En el caso que se estudia, los dineros objeto de apoderamiento fueron entregados por Manuel Arturo Rincón Guevara a la empresa Superview S.A., de la cual era representante CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, quien, de acuerdo con los hechos declarados probados, habría propiciado su desposesión en favor de LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, al trasladar la inversión realizada por Rincón Guevara a nombre de Acociviles S.A., a favor de la sociedad Bernier International Corporation, de la que BAENA RIVIERE fungía como representante legal.

Esto evidencia que la amistad que pudiera haber existido entre Rincón Guevara y BAENA RIVIERE para efectos de la deducción de la agravante por razón de la confianza, es jurídicamente intrascendente, porque BAENA RIVIERE no fue quien recibió los dineros objeto de apoderamiento ni tenía la disponibilidad jurídica sobre ellos.

La demanda presentada a nombre del procesado LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE, como se recuerda, se orienta a cuestionar la relación de amistad existente entre éste y Manuel Arturo Rincón Guevara, con el argumento de que cuando se presentó la reversión de los asientos contables, operación en la que se hace consistir el apoderamiento, la amistad que entre ellos existía ya había desaparecido y que la agravante, por no ser actual, no podía imputarse.

Con independencia del acierto o desacierto que le pueda asistir al libelista en la postulación de los yerros de apreciación probatoria que plantea, orientados a desvirtuar la existencia de la relación de confianza entre el denunciante Manuel Arturo Rincón Guevara con BAENA RIVIERE al momento de la realización de la conducta punible, el reparo, tal como se plantea, resulta irrelevante, porque lo cierto del caso es que BAENA RIVIERE no fue quien recibió los dineros ni dispuso de éstos, lo cual descarta la configuración de la causal de agravación a partir de dicho supuesto fáctico, pues, como ya se dijo, la confianza sólo puede ser predicada del propietario, tenedor o poseedor, respecto del autor del comportamiento.

Además de intrascendente e irrelevante, frente a la realidad que la actuación ofrece, el ataque carece de fundamento, por cuanto el hecho de que la confianza exista al momento de la entrega y haya desaparecido al momento del apoderamiento, no descarta su configuración, toda vez que, lo importante, como ya se dijo, es que la confianza exista al momento de tener acceso al bien y que el apoderamiento se lleve a cabo aprovechándose de ella.

En estas condiciones, la demanda resulta acertada en cuanto sostiene que la agravante por razón de la amistad entre Rincón y BAENA fue indebidamente deducida por el Tribunal, pero no por los motivos expuestos por el casacionista, quien afirma que debido a errores de apreciación probatoria se omitió tener en cuenta el rompimiento de la amistad que entre ellos existía, sino porque la confianza que tipifica la agravante debe predicarse entre el propietario, poseedor o tenedor de la cosa, y quien realiza el apoderamiento, y en este caso, se insiste, BAENA RIVIERE no tenía a su cargo los dineros cuando se llevó a cabo la reversión contable.

5.1.3.2. Existencia de la relación de confianza entre Manuel Arturo Rincón Guevara y CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ.

El demandante sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores:

5.1.3.2.1. Error de hecho por falso juicio de existencia con respecto a la comunicación de 28 de diciembre de 2000, enviada por el procesado ISAZA RODRÍGUEZ al denunciante Rincón Guevara en su condición de representante legal de Acociviles, en la cual no se advierte ningún tipo de amistad, familiaridad o de relación personal entre ellos.

La mencionada carta, que obra a folios 25 del cuaderno 1, dice lo siguiente:

El próximo miércoles 3 de enero de 2001 vence el plazo perentorio establecido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, para la cancelación de las sumas adeudadas por concepto de la concesión y de las compensaciones originadas en el contrato 213-99, mediante el cual se nos confirió la licencia para la operación del servicio público de televisión por suscripción en el Distrito Capital de Bogotá.

Como es de su conocimiento, con base en los estados financieros de la empresa, es imposible conseguir en el mercado cambiario, los recursos necesarios para la atención de esas obligaciones, sin el cumplimiento de las cuales estaremos expuestos a la inminente declaratoria de caducidad con sus consabidas consecuencias tanto jurídicas como económicas, para la sociedad y para sus accionistas.

Por ello, en la forma más vehemente me permito formularles un último llamado para que contribuyan al esfuerzo que viene adelantando la administración en procura de arbitrar los recursos necesarios para atender dichos compromisos, de los cuales los enteré en mi comunicado 046 de pasado 4 de este mes.

Como puede verse, tal como lo sostiene el demandante, de esta misiva no se concluye nada distinto a que las relaciones entre los representantes legales de Superview y Acociviles eran de índole estrictamente comercial, no de amistad, familiaridad o confianza. Lo único que de su contenido se extracta, es un llamado vehemente a comprometerse en la solución de los problemas económicos por los que la empresa pasaba en ese momento.

5.1.3.2.2. Falso juicio de identidad por tergiversación sobre la comunicación de 15 de enero de 2001, enviada por CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ como representante legal de Superview S.A. a Manuel Arturo Rincón Guevara, en condición de representante legal de Acociviles, en la cual le informa que se pusieron en circulación 720.000 acciones para que fueran ofrecidas a los accionistas, comunicación en la cual no se evidencia ningún vínculo de orden personal entre CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ y Manuel Arturo Rincón.

En esta carta consta que CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, en su condición de Representante Legal de Superview S.A., le informa al representante legal de Acociviles, señor Manuel Arturo Rincón Guevara, que la Junta Directiva, previa autorización de la Asamblea de Accionistas, puso en circulación 720.000 acciones que tenía en reserva, con un valor nominal de un mil pesos cada una, para que fueran ofrecidas a los accionistas de la sociedad “con sujeción al derecho de preferencia” en los términos del respectivo reglamento, sin que de la misma se pueda deducir algún tipo de trato personal entre los dos representantes legales.

Y aunque es claro que se trató de una comunicación de índole estrictamente comercial entre los representantes de dos sociedades mercantiles, de la cual no se deduce ningún tipo de vinculación personal para efectos de establecer la existencia o no de confianza, surge obvio que el motivo de la entrega del dinero no se originó en sentimientos personales sino netamente mercantiles.

5.1.3.2.3. Error de identidad al apreciar la comunicación de 15 de enero de 2001, enviada por Manuel Arturo Rincón Guevara a CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, en la que advierte que se notificó del reglamento de emisión y colocación de acciones, de cuyo contenido destaca que los pagos realizados no los hizo a Superview por razón de la confianza en el representante legal de dicha empresa, sino porque debía efectuarlos en la forma dispuesta por la Junta Directiva.

En la referida misiva, que obra a folio 67 del cuaderno 1, consta lo siguiente:

Estimado señor Isaza:

Agradezco mucho la notificación del reglamento de emisión y colocación de acciones.

Al respecto le manifiesto que suscribo todas las acciones ofrecidas, en la proporción que me corresponde en el capital de la compañía a título personal, es decir el 8%, la que corresponde a Acociviles Ltda. (25%), y la que le corresponde a Bernier International Corporation (17%).

De acuerdo con sus instrucciones hemos cancelado directamente la suma de doscientos dieciséis millones de pesos ($ 216.000.000) a la Comisión Nacional de Televisión, Anexo copia del comprobante de consignación por la suma aludida del Bancolombia”.

De esta comunicación se establece que a pesar de dirigirse en el saludo en términos afectuosos a su destinatario, del cuerpo de la misiva se colige que su naturaleza y fines no son de índole personal sino netamente comercial, en tanto Manuel Arturo Rincón Guevara le informa al Representante Legal de Superview S.A. el hecho de haber realizado un pago a la CNT y que con ello quería significar su pretensión de suscribir, a título personal y en nombre de Acociviles y Bernier International Corporation, todas las acciones que fueron ofrecidas en los porcentajes autorizados para cada cual, pero nada más.

5.1.3.2.4. Error de identidad sobre las ampliaciones de denuncia rendidas por Manuel Arturo Rincón Guevara los días 2 de septiembre y 1º de octubre de 2002, de las que no se evidencia ningún tipo de relación personal con el representante legal de Superview.

De estas piezas procesales tampoco se establece que el denunciante mantuviera una relación personal de confianza con el representante legal de Superview S.A., CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ. De su contenido lo único que se advierte es la inconformidad de Rincón Guevara porque ISAZA RODRÍGUEZ no le hubiera entregado los títulos definitivos de las nuevas acciones adquiridas por Acociviles.

5.1.3.3. Lo expuesto permite concluir que para la época de los hechos, entre Manuel Arturo Rincón Guevara y CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, no se presentaba ningún tipo de vinculación personal que permitiera afirmar la existencia de una expresión de confianza, determinante de la entrega de los dineros por parte de Rincón Guevara a la empresa Superview S.A., ni mucho menos que ISAZA RODRÍGUEZ se hubiera aprovechado de dicha situación para desposeer a Acociviles S.A. de los dineros objeto de la capitalización.

También se sigue que el Tribunal dedujo la agravante por el solo hecho de ser el procesado ISAZA RODRÍGUEZ el Representante Legal de Superview S.A., sin acreditar algún tipo de relación personal con Rincón Guevara. Y, en consecuencia, que el demandante tiene razón cuando postula que la Corporación incurrió en los errores de hecho por falso juicio de identidad que denuncia.

5.1.4. Insuficiencia de la expectativa de imparcialidad que el Tribunal predica de Manuel Arturo Rincón Guevara respecto de CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, como Representante Legal de Superview S.A., para la estructuración de la agravante.

El Tribunal, en un giro inesperado, pareciera deducir la agravante de la confianza a partir de las expectativas de imparcialidad que Manuel Arturo Rincón Guevara albergaba del comportamiento de CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ como representante legal de Superview S.A., según se evidencia en el siguiente aparte:

«[…] Sin lugar a dudas la conducta se adecua en el tipo penal de hurto agravado por la confianza y la cuantía imputada por el ente acusador, pues de un lado, Rincón confiaba en que ISAZA como representante legal de Superview S.A. sería imparcial y le daría un uso adecuado a sus recursos de acuerdo a lo ordenado por la Ley y los estatutos; sin embargo, dicha confianza fue defraudada pues éste aprovechó su posición en la compañía para alterar los registros de los accionistas y despojar a Acociviles S.A. de las acciones que legalmente había suscrito y por lo tanto adquirido. En otras palabras, tenía la disposición jurídica de aporte accionario y prevalido de esa condición, propia de sus funciones como representante legal, fue como bajo la connivente determinación de LUIS ALFREDO BAENA desarrollaron el suceso delictivo aquí reseñado».

Sobre el particular baste con decir, como ya se advirtió en el inicio de estas consideraciones, que la circunstancia agravante de la confianza debe probarse, y que de las simples expectativas de buen comportamiento de los directivos de una empresa, o del prestigio, buen crédito o buen nombre de éstas, no es posible deducirla.

El cargo, en consecuencia, prospera.

6. Efectos de la prosperidad del cargo. Prescripción de la acción penal.

Como quiera que el juzgador aplicó indebidamente la circunstancia de agravación punitiva de la confianza consagrada en el artículo 241.2 del Código Penal, la Corte procederá a excluirla de la sentencia.

Atendiendo la calificación jurídica de los hechos, ocurridos el 19 de junio de 2001, a los procesados se les atribuye la realización del delito de hurto agravado por la cuantía, de que tratan los artículos 239 y 267 de la Ley 599 de 2000, cuyas normas, sin los incrementos punitivos establecidos en la Ley 890 de 2004, adscriben como sanciones penas privativas de la libertad de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses, montos que vendrían a ser las penas aplicables al caso.

En materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (C.P. de 1980, art. 80 y art. 83 del nuevo estatuto).

Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni superior de diez (C.P. anterior, art. 84 y L. 599/2000, art. 86).

La resolución de acusación en el caso sub judice, como ya ha sido advertido, causó ejecutoria el 11 de octubre de 2011, ya que en esa fecha quedó en firme la providencia del 23 de septiembre anterior, mediante la cual se revocó la decisión interlocutoria proferida el 8 de marzo de 2011 en que se calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión de la investigación, según constancia que sobre dicho particular corre a folio 134 vto. del cuaderno 10.

Contados desde el 19 de junio de 2001, esto es desde el momento de realización de la conducta, los nueve (9) años para el delito de hurto agravado por la cuantía, se constata que se cumplieron el 19 de junio de 2010, esto es, con anterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida por la segunda instancia —lo que tuvo lugar el 11 de octubre de 2011.

Sobre la base entonces, de la prescripción de la acción penal por el referido delito, la Sala casará parcialmente la sentencia y declarará la cesación de procedimiento a favor de los procesados LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE y CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, toda vez que desde esa fecha el Estado perdió toda potestad para perseguir el delito.

La prosperidad del cargo y el sentido de la decisión que se anuncia, como es apenas obvio, relevan a la Sala de tener que pronunciarse sobre las otras censuras planteadas por los recurrentes, en el carácter de subsidiarias.

En la medida en que en este trámite se ejerció la acción civil, según el artículo 98 de la Ley 599 de 2000(30), con respecto a ella también se declarará la prescripción, máxime si el mencionado precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, al juzgar su conformidad con la Carta Política mediante Sentencia C-570 de 2003.

7. Situación de Martha Liliana Guevara. Prevalencia de la absolución sobre la declaración de prescripción. Línea jurisprudencial. Relativización del principio de prioridad.

Como quiera que la procesada MARTHA LILIANA GUEVARA también fue acusada por la Fiscalía como presunta coautora penalmente responsable del delito de hurto agravado por la confianza y por la cuantía, y como la prescripción que se advierte cobija la resolución acusatoria, lo lógico sería que respecto de ella la Corte también declarara la prescripción de la acción penal.

No obstante, como esta Sala(31) es de la tesis que cuando se presenta tensión entre la alternativa de declarar la prescripción de la acción penal y optar por la absolución, debe resolverse a favor de la que reporte mayor significación sustancial para el procesado, que no es otra que el derecho a la absolución.

Sobre dicho particular(32), ha señalado que:

“Si el derecho de defensa tiene como fin brindar al sujeto pasivo de la acción penal herramientas jurídicas para oponerse a la pretensión punitiva estatal y buscar, de esa forma y por regla general, desvirtuar las pruebas de cargo y, por consiguiente, obtener la declaración judicial de su inocencia, ninguna razón tiene invalidar la actuación con el único objetivo de garantizar el adecuado ejercicio del derecho de defensa cuando las pruebas recaudadas imponen el proferimiento de una absolución. En esos casos, la mejor garantía de protección del derecho de defensa es la adopción en este momento de la decisión favorable a los intereses del acusado.

“Recuérdese que, según lo tiene dicho la Sala, “una de las características de la nulidad es que debe prosperar si se advierte que con la sentencia se ha causado un daño al procesado y que con la recomposición del proceso obtendría un beneficio, es decir, un bien’(33) (se resalta, ahora)”.

A este respecto, asimismo la Corte(34) ha precisado lo siguiente:

“El reconocimiento de la absolución como expresión máxima de la garantía del derecho de defensa del procesado y su elevación a objeto de protección prevalente, implica que frente a varios planteamientos de la defensa, debe preferirse el que propone la absolución, por encima de los que plantean nulidades que sólo afectan garantías de quien las propone, es decir, de vicios que no aparejan vulneración simultánea de derechos de las otras partes o comprometan situaciones de interés general.

“También presupone una variación en el concepto tradicional del principio de prioridad, que enseña que los cargos de nulidad deben necesariamente prevalecer en su postulación, estudio y efectos inherentes a ellos, sobre los que sólo plantean errores in iudicando o de juicio, pues frente a esta nueva interpretación doctrinal pierde el carácter absoluto que lo caracterizaba, para tornarse relativo, en virtud de la introducción de nuevos referentes de valoración, distintos de la simple legalidad o ilegalidad del procedimiento.

“Es posible que esta nueva postura doctrinal no sintonice con la lógica casacional tradicional, ni con la técnica propia del recurso, pero rescata, sin lugar a dudas, la realización de derechos y principios trascendentes en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, como el derecho a una justicia pronta, a la presunción de inocencia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el adjetivo, todos ellos de rango constitucional”.

Como la señora MARTHA LILIANA GUEVARA fue absuelta en las instancias, y dicha decisión no fue impugnada, la Sala la mantendrá en firme.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR parcialmente el fallo impugnado.

2. DECLARAR PRESCRITAS las acciones penal y civil respecto del delito de hurto agravado por la cuantía imputado a los procesados LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE y CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en su contra por razón de esta conducta punible.

3. En lo que tienen que ver con la absolución dispuesta por las instancias en favor de MARTHA LILIANA GUEVARA GALLEGO, el fallo se mantiene incólume.

4. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura y las cauciones que hubieren sido prestadas, así como a levantar la prohibición de salir del país y las medidas cautelares sobre bienes que se encuentren vigentes. Además, de ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les comunicó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancias.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase.

Magistrados: Gustavo Enrique Malo Fernández, Presidente—José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Luis Antonio Hernández Barbosa—Eyder Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

19 En la primera demanda se cuestiona la relación de confianza existente entre el denunciante MANUEL ARTURO RINCÓN GUEVARA y el procesado CARLOS HUMBERTO ISAZA RODRÍGUEZ, mientras en la segunda se discute la relación de confianza existente entre el denunciante y el procesado LUIS ALFREDO BAENA RIVIERE.

20 Cfr. Gaceta Jurisprudencial Tomo CXLVI Nº 2366 a 2371, pág. 420.

21 Cfr. Pérez, Luis Carlos, Derecho Penal. Partes General y Especial, Tomo V, Bogotá, D.C., Editorial Temis, Bogotá, 1991, pág. 347.

22 Cfr. Ferreira, Francisco José, Derecho Penal Especial - Tomo I, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2006, pág. 416.

23 Cfr. Pabón Parra, Pedro Alfonso, Manual de Derecho Penal. Parte General y Parte Especial, Bogotá, D.C., Ediciones Doctrina y Ley, 2011, páginas 415 a 416.

24 Cfr. Duque Ruiz, Guillermo, Delitos contra el patrimonio económico, Señal Editora, Medellín, 2015, pág. 74.

25 Folio 158, cuaderno 1.

26 Folio 156, cuaderno 1.

27 Folio 81, cuaderno 4.

28 Folio 123, cuaderno 4.

29 Folio 164, cuaderno 1.

30 Ley 599 de 2000, artículo 98. “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”.

31 Cfr. Sentencia de casación de 5 de mayo de 2010, radicación 30948.

32 Cfr. entre otras, sentencia de casación de 10 de junio de 2008, radicación 28693 y casación 27816 de 17 de junio de 2009.

33 Sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicación 19775.

34 En la referida providencia del 5 de mayo de 2010, radicación 30948.