Sentencia SP14581-2017/48327 de septiembre 13 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14581-2017

Rad.: 48327

(Acta 308)

Magistrado ponente

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., trece de septiembre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Extractos: «VII. Consideraciones de la Corte

1. A esta Colegiatura le asiste la competencia para resolver de fondo el asunto propuesto a su consideración, pues se trata de resolver los recursos de apelación formulados contra la sentencia emitida en primera instancia por el Tribunal Superior de V., Corporación de la cual la Corte es su superior jerárquico (artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004).

2. Debido a las consecuencias que podrían derivarse del pedido principal de la fiscalía, formulado en el alegato presentado como interviniente no recurrente, en el sentido de que se declare desierto el recurso de apelación elevado por el procesado debido a su deficiente sustentación, la Corte se ocupará de este en primer lugar.

La fiscal delegada sustenta su pedido en que los argumentos defensivos que soportan la alzada no se oponen a los precisos razonamientos plasmados en la sentencia por el Tribunal.

Al respecto, la Sala encuentra que aun cuando los argumentos defensivos con los que el procesado sustenta la apelación no son idóneos para mutar los fundamentos del juicio de condena, de todos modos se aprecia en ellos una confrontación con los razonamientos judiciales. La jurisprudencia de la Corte ha enfatizado en el deber del impugnante ordinario de abstenerse de expresar una inconformidad genérica con la decisión recurrida y, de manera correlativa, confrontar de manera específica los argumentos que la desarrollan (CSJ, SP, 24 de julio de 2013, Radicado 39807). Así lo expuso:

“La jurisprudencia de la Corte ha venido enseñando, que quien controvierte una determinación judicial tiene una carga argumentativa alta, pues tiene que exponer de manera puntual los motivos por los que no comparte la providencia recurrida e indicar con precisión la causa que lo lleva a apartarse de ella”.

“Le resulta forzoso generar un debate sustentado entre los fundamentos de aquella y sus planteamientos, y el por qué se debe acoger la postura asumida, para que a partir de allí, se trabe en debida forma la controversia y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados”.

“La polémica, entonces, irrumpe por la tensión entre dos posturas: el raciocinio exhibido en la providencia y la tesis del recurrente. Cualquier otra expresión o manifestación ajena a tales propósitos, no puede tenérsele como debida sustentación”.

Por este motivo, debe ser claro y coherente al expresar las razones por las cuales considera que la decisión cuestionada no se ajusta a la realidad fáctica y jurídica del proceso; o lo que es lo mismo, la argumentación debe ser debida, adecuada y apropiada al caso”.

En el caso presente, se observa que el juicio de condena se fundó, en síntesis, en la falta de competencia del entonces servidor judicial para emitir el conjunto de decisiones prevaricadoras, en contravía de lo legítimamente resuelto por sus pares y superiores. Frente a dicha postura, el recurrente alega, en términos generales, que sí tenía esa competencia debido a su particular entendimiento del artículo 22 de la Ley 906 de 2004, el cual le permitía —en su sentir— modificar y cuestionar las decisiones de su homólogo y evadir lo resuelto por funcionarios de superior jerarquía, al igual que adoptar determinaciones en torno a la propiedad de unos bienes, con sujeción a normas procesales y sustanciales de orden civil.

Así las cosas, al margen de la ineficacia de los razonamientos defensivos para conseguir sus pretensiones, ello no significa que en el ámbito de la debida sustentación del recurso no cumplan su cometido de controvertir los aspectos fundamentales de la decisión de instancia.

Por tanto, el recurso formulado por el defensor no será declarado desierto.

3. En lo que tiene que ver con el delito de prevaricato por acción —y previo a abordar el análisis del caso concreto— conviene señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal tiene dicho (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2010, Radicado 34175) que para que se materialice la conducta punible de prevaricato se requiere una resolución, dictamen o concepto —en este caso, tres autos dictados por un juez de control de garantías encaminados afectar unos bienes— manifiestamente contrario a la ley, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente el deber de sujeción al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución Política), que debe guiar la actividad de todo servidor público.

Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, entre otros casos, por responder a una palmaria motivación sofística, grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.

Con un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles (CSJ, SP, sentencias de segunda instancia del 8 de octubre de 2008, Radicado 30278 y del 18 de marzo de 2009, Radicado 31052).

Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, en cuanto es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 23 de febrero de 2006, Radicado 23901).

Ahora bien, luego de trasladar los lineamientos precedentes al caso presente, se concluye que en verdad la fiscalía logró demostrar su teoría del caso, según la cual las tres decisiones cuestionadas —las del 21 de febrero de 2011, 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013— fueron claramente contrarias a le ley y, por lo mismo, constitutivas cada una de ellas de delito de prevaricato.

4. Sobre la materialidad de las conductas y la responsabilidad del procesado.

4.1. Decisión del 21 de febrero de 2011.

4.1.1. La prueba legalmente allegada al juicio, más exactamente los hechos que fueron acordados entre la fiscalía y la defensa a través de la estipulación probatoria Nº 4, muestra la actuación procesal relevante acaecida en la actuación seguida por la sustracción de unas reses del predio de E.C.G.R. De esta se extrae que la fiscalía, una vez realizada la imputación, solicitó al Juez 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de P.L. el restablecimiento del derecho a favor de la ofendida. Así lo reclamó el ente investigador:

“Solicito al señor juez que se dé aplicación al artículo 22 del Código de Procedimiento Penal, restablecimiento del derecho, en la medida en que 161 semovientes que fueron recuperados el día de ayer se encontraban aún dentro de los camiones el día de hoy, algunos de ellos ya caídos, la fiscalía ordenó algunas medidas tendientes a restablecer de manera parcial el derecho de las víctimas, pues estos animales de no ser bajados de allí podrían morir, es así que la fiscalía ordenó que fueran llevados al lugar donde se realiza la subasta aquí en P.L. para que estos animales pudieran abrevar. Allí se encuentran a la espera de que se restablezca el derecho de quien tiene su legítima tenencia y posesión, la señora E.C.G.R. Son dos peticiones, una la de suspensión del poder dispositivo de los automotores ya mencionados, y otra ordenando la entrega de los semovientes, para que puedan ser trasladados a la finca V., y de esto manera vuelvan las cosas al estado anterior, siendo ello posible…”.

Así, el citado funcionario, en audiencia preliminar concentrada celebrada el 30 de junio de 2010, luego de legalizar la captura de los indiciados y avalar la imputación por el delito de hurto, accedió al restablecimiento del derecho solicitado por la fiscalía, en estos términos:

“En cuanto a lo solicitud, en el sentido de restablecer el derecho de la afectada propietaria de los semovientes, este despacho considera que de acuerdo al material probatorio aportado, no encuentra documentación alguna que le desvirtúe tal derecho, por tanto, con el fin de evitar un lesionamiento más profundo a este derecho el juez, de conformidad con el artículo 22 del C. de P.P., ordenará el restablecimiento de este derecho… y la señora propietaria podrá trasladar sus semovientes al lugar que ella lo estime, todo ello independiente de la responsabilidad penal que pueda surgir de la presente actuación…”.

Ahora bien, de la citada audiencia concentrada es del caso destacar, adicionalmente, que en ella quedó establecido que en aquel momento procesal no se discutiría la idoneidad de los documentos para determinar la propiedad del ganado. Esto fue claro tanto para la defensa de quienes fueron imputados por el hurto, como para el titular del despacho.

Fue por ello que el defensor de los imputados indicó en esa misma diligencia que la conducta era atípica, toda vez que esta, en últimas, versaba sobre un pleito de propiedad de los animales, asunto que no era del resorte del proceso penal, sino de un proceso civil. Así lo argumentó: “aquí hay un debate de algunos documentos por parte del señor R.A.C., quien dice ser propietario de esos semovientes, y la señora E. que dice: ‘no, yo soy la propietaria’, eso será objeto de debate en un proceso civil, señor juez…”.

A su turno, el juez de garantías que tramitó la audiencia concentrada en la actuación seguida por el hurto de las vacas precisó, respecto de los argumentos de la defensa sobre la idoneidad de los documentos que acreditarían la propiedad de los animales, que: “a pesar de la súplica de la defensa de los incriminados que presentaron una papeleta, la cual los garantizaba como propietarios para poderlos reclamar al encargado de aquella finca, es cuestión que no se debe debatir en este momento porque el procedimiento tiene otra instancia en la cual se debatirá la presunción de legalidad de los documentos aportados”.

Pues bien, el 21 de febrero de 2011, luego de que se hiciera efectiva la entrega de las reses sustraídas a la víctima E.C.G.R. en virtud de la orden judicial de restablecimiento de su derecho, el apoderado de F.R.A.C. se presentó ante el Juez 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de P.L., J.E.N.O., reclamando para sí la entrega de los mismos semovientes, pues, en su sentir, contaba con los documentos —papeletas— que mejor acreditaban su propiedad.

A dicha petición se opuso la fiscalía, tras advertirle al juez que carecía de competencia para tramitar, una vez más, el restablecimiento del derecho en la investigación adelantada por el hurto de las reses, pues este ya había sido dispuesto por otro juez de garantías a favor de la denunciante y víctima del hurto, señora E.C.G.R.; de suerte que el tema de la propiedad del ganado y los documentos que la acreditaban debía debatirse ante los jueces civiles o autoridades de policía. Así se lo remarcó la fiscalía al juez de garantías, N.O.:

“…después de recuperado el ganado y ante el juez de garantías, el Juez 2º Penal Municipal de esta localidad, el 30 de julio(1) de 2010, cuando se legalizó la captura de estas seis personas quienes llegaron a la finca y con algunas irregularidades en las documentaciones que demostraban no se llevaron el ganado que aparecía con las marcas que está manifestando aquí el representante del señor C. sino también ganado que tenía la marca 81KM que es de la señora E.C.G.R., la dueña de esa finca; desde ahí nada más, señor juez, podemos advertir que si en realidad, claro que no es tema de este debate, porque el proceso penal está en curso y se encuentra pendiente la audiencia preparatoria donde se está debatiendo la responsabilidad de estas personas, el por qué llegaron a esa finca y sacaron ese ganado, así hubiese sido de propiedad, como lo alega el representante del señor C., existían otras vías legales para que ellos hubieran requerido a la señora, y de haber sido cierto que eran propietarios y el tiempo que permaneció ese ganado allí tenían que por lo menos haber discutido algunos aspectos de pastaje y otras situaciones que manejan los ganaderos que a mí se me escapan… en la audiencia que le digo del 30 de julio de 2010 se legalizó la captura de estas personas, se les impuso una medida de aseguramiento… y en esta misma audiencia, una vez recuperado el ganado, la fiscalía dispuso el restablecimiento del derecho, y solicitó y se decretó el restablecimiento del derecho a favor de la señora que formuló la denuncia, considerando que se cometió este delito en su contra… el juez dispuso la entrega definitiva de ese ganado a esta señora. Tengo en mi poder copia de esta audiencia y el acta por medio de la cual el juez dispuso que el ganado se entregara a esta señora, volviendo las cosas a su estado normal, el ganado volvió a la finca V.… en estas condiciones la fiscalía no tiene ganado dentro de este proceso, y considera igualmente la fiscalía que de ser procedente la petición del apoderado del señor C. es ante otra instancia, y no en este proceso donde se investiga la responsabilidad penal de las personas que fueron capturadas por llevarse arbitrariamente ese ganando de ese predio… hay otras instancias vía civil, inspecciones de policía donde pueden requerir a esa señora si ellos quieren tener derecho sobre ese ganado o debatir propiedad, donde considero que es a donde deben concurrir en procura de reclamar el ganado que dicen es de su propiedad… la investigación no se adelanta por iniciativa del señor C. sino de la señora E.C.G., que es la dueña de la finca V.… entonces el ganado se le devolvió a la señora, se devolvieron las cosas a su estado, y entonces para que se deniegue la solicitud…”

Enseguida, el juez de garantías, N.O., interrumpió al fiscal delegado para requerirle que precisara qué otras marcas tenían las vacas, cuáles otros documentos —papeletas— presentó la dueña de la finca sobre la propiedad de aquellas, a nombre de quién están las papeletas, y dónde se encontraban las papeletas que confirmaran la venta del ganado a la denunciante y justificaran la presencia de las marcas de ganado. Indicó el juez que las paletas son el mecanismo idóneo para probar la tradición del ganado y que la dueña de la finca solamente allegó la papeleta de uno de los animales. Agregó que:

“La persona que aduce ser propietaria de ese ganado debe tener un documento de compraventa, pero están hablando de una no más, no de 161, y la señora debe justificar, porque el hecho de que el ganado esté en la finca no quiere decir que ella sea la dueña, no sé si en la escritura diga que en el negocio de la compra de la finca se incluyen tantos semovientes de tales marcas… la papeleta dice que esta vaca fue vendida el 20 de septiembre de 2005 de F.M. a R.C., y el hierro de la señora fue registrado en el 2007; entonces no sé si Usted tenga la escritura de compraventa de la finca para verificar, porque estamos hablando de la adquisición de un bien mueble, tendríamos que mirar si es verdad que allí dice que se le venden 161 cabezas de ganado con tales marcas, si está señor fiscal?”

El fiscal le insistió en que la víctima formuló una denuncia porque de su predio se sustrajeron 161 vacas, de las cuales dijo ser su propietaria, al tiempo que aportó una relación del ganado con que recibió la finca; que tal sustracción es el tema del proceso penal, y fue por lo anterior que el Juez 2º de garantías le devolvió el ganado. Y agregó: “reitero que esta no es la vía para reclamar, primero porque no hay ganado acá, y segundo porque si se está reclamando algo que ya se entregó hay otras vías para el apoderado del señor C., de considerar tener derecho sobre ese ganado”.

Al final, el juez de garantías hoy procesado cuestionó que no existieran los documentos que acreditaran la propiedad del ganado en cabeza de la ofendida G.R.; apreció que la papeleta aportada por aquella “no tiene nada que ver”, echó de menos que no existiera prueba de que F.R.A.C. le vendiera los animales a la mencionada; dijo que las marcas del hierro no son idóneas para demostrar la propiedad, que “cada quien debe demostrar la legal tenencia y la legal adquisición, porque el artículo 58 de la Constitución dice que se respeta la propiedad privada que ha sido adquirida de acuerdo a la ley, y las normas en nuestro medio es que quien vende un semoviente hace la respectiva papeleta y aquí no aparece, la sola denuncia no acredita la propiedad, el informe ejecutivo tampoco… hay que mirar cómo es que ella adquiere el ganado”.

En últimas, el juez de control de garantías J.E.N.O. resolvió entregar al reclamante F.R.A.C. el ganado sustraído del predio de la señora E.C.G.R.

Para ello acudió artículo 239 del Código Penal que describe el delito de hurto y lo concordó con el 58 de la Constitución Política, que consagra la protección de la propiedad adquirida de manera legal. Adujo que, en consecuencia, era del caso verificar cómo la mencionada adquirió y demostró la propiedad de los animales, y ponderar si el señor F.R.A.C. demostró un mejor derecho. Concluyó que G.R. no logró demostrar la propiedad de los semovientes, pues las papeletas —que equivalen al registro de las transacciones sobre el ganado— muestran la propiedad de las reses en cabeza del citado A.C.

Lo único que está acreditado, aseguró el entonces funcionario judicial, es que las vacas sustraídas estaban en el predio de G.R., pero no que esta fuera su propietaria, de modo que “se vislumbra una conducta inadecuada o indebida de la señora”; y agregó: “quizá el contenido del artículo 239 del Código Penal no estaría muy claro”. Adujo que, como lo dijo el fiscal, “este no es el escenario para reclamar, entonces tampoco sería el escenario para entregar un ganado por el cual existen grandes dudas de que a quien se entregó sea el propietario”.

Enseguida, aludió a casos de falsas víctimas de delitos y añadió que: “llegar a decir que existe una conducta criminal, desde el punto de vista de lo que aparece en estos documentos, es como difícil”.

Así, luego de discurrir, adicionalmente, por las costumbres de los comerciantes de ganado en la región de los llanos, los negocios consistentes en recibir ganado en aumento, a medias, o a precio, el irrisorio valor de la finca V. y el probable precio de las reses, entre otros asuntos, decidió disponer la entrega provisional de los animales, con sus crías, al reclamante F.R.A.C., y añadió que su homólogo no ha debido entregarlos definitivamente, pues de esta manera habría incurrido en una conducta punible.

Apelada por la fiscalía la anterior determinación, fue revocada el 6 de julio de 2011 por el Juzgado 1º Penal del Circuito con función de conocimiento de V., despacho que le hizo ver al funcionario de garantías lo desacertado de su determinación, así:

“Este despacho advierte, sin necesidad de un análisis detallado y profundo, que no le asiste razón al Juez Promiscuo Municipal de control de garantías del municipio de P.L., pues parte de su argumento es considerar que la titularidad de los semovientes o ganado es discutible en esta instancia, cuando es claro que la competencia de este conflicto fue resuelta de fondo en audiencia preliminar de fecha 30 de julio de 2010, además si existe la controversia debe ser resuelta en la jurisdicción civil o de policía, y es otra, la responsabilidad en materia penal respecto de la conducta punible cuya ejecución se imputó preliminarmente a los acusados, son de índole totalmente diferente”.

“Para sostener tal teoría, el funcionario judicial analizó los EMP y EF aportados en la diligencia, generando una serie de razonamientos que, aunque pueden ser posiblemente ciertos, son irrelevantes pues su competencia no le otorga la facultad para determinar la legalidad de los documentos que acreditan la titularidad de los semovientes (muebles por naturaleza), en cabeza de cualquiera de las partes que presuntamente se hace llamar propietario de los semovientes que fueron objeto del delito”.

“La tesis del a quo y del peticionario concuerdan en la necesidad de proteger el derecho a la propiedad privada de acuerdo al artículo 58 de la Constitución Política, argumentando que existen papeletas a nombre de una de las partes y, por el contrario, que la otra no acredita la titularidad por medio del documento requerido por la ley, pero reitera este despacho que el juez de control de garantías en su rol funcional solo le es facultado analizar el ejercicio de la acción penal, funciones judiciales relacionadas con la protección y garantía de los derechos individuales, quien en un plano de completa imparcialidad, resolvería los conflictos que se presentaran con ocasión de los actos de investigación desarrollados por el órgano investigador y especialmente los que se suscitarán entre éste y el imputado.

“En este sentido se puede evidenciar que el juez de control de garantías en audiencia del 30 de julio de 2010 tomó una decisión definitiva sobre la disposición de los semovientes, circunstancia por la cual le es imposible volver a disponer de ellos por cuanto no están a cargo del ente investigador sino de un particular que le fue presuntamente restablecido su derecho”.

“Al respecto también cabe señalar que el a quo tomó decisiones que implícitamente afectan la esfera de un tercero que nunca fue llamado para controvertir o proteger su derecho a la propiedad, pues no se puede pretender proteger un derecho a costa de la vulneración de otro, cuando no se tienen los EMP y EF necesarios para esos efectos, máxime cuando el funcionario judicial no tiene competencia para dirimir estos conflictos que son de otro orden”.

“… el a quo no valoró correctamente la legalidad y la legitimidad de la solicitud; pues claramente se denota que la discusión principal planteada por los peticionarios gira en torno a la presunta vulneración del derecho a la propiedad de las 161 cabezas de ganado, que como se ha reiterado no es de la esfera funcional del juez de garantías, pues solo es de su resorte y competencia analizar situaciones específicas sobre la legalidad de los procedimientos o actos de investigación presentados ante su estrado, pero le está vedado extralimitarse asumiendo funciones propias de un juez de conocimiento…”.

4.1.2. Pues bien, la extensa transliteración de las anteriores actuaciones procesales y decisiones judiciales se justifica y encuentra razón en la medida en que al tiempo que muestra la ilegalidad de la determinación inicialmente cuestionada —la del 21 de febrero de 2011— también marca la pauta que permite apreciar claramente cómo fue que las restantes decisiones —las del 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013— fueron también ilegales, por estar orientadas a apartarse de la ley, con el fin de favorecer indebidamente a un interviniente, en evidente detrimento de otro.

En efecto, no cabe duda que al Juez 1º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de P.L., J.E.N.O., no le asistía competencia para proferir la decisión de entregar el ganado a un solicitante que, como F.R.A.C., no tenía la calidad de víctima en la sustracción que era objeto de investigación en el proceso penal 2010-80159. Por asumir esa competencia, lo que hizo fue revocar sin fundamento la decisión de restablecimiento del derecho dispuesta a favor de G.R. por el Juez 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de la misma localidad.

Adicionalmente, se apartó del debido proceso, toda vez que desconoció la naturaleza y alcances de la función de control de garantías en lo que tiene que ver con la facultad de restablecer el derecho a favor de la víctima del delito y, de manera correlativa, se arrogó indebidamente una función que evidentemente no le correspondía, como fue la de dirimir un antiguo pleito de propiedad sobre los animales objeto de la sustracción, como si fuera un juez civil, un funcionario de policía, o como si le asistiera la función de conocimiento, pues tal asunto era precisamente lo que se debatiría en la fase del juicio del proceso seguido por el hurto.

Ya desde la audiencia del 10 de julio de 2010, la defensa de quienes sustrajeron los animales y el juez de control de garantías que atendió el caso entendieron que el delito de hurto, originado en la sustracción de las vacas de la finca de E.C.G.R., nada tenía que ver con su propiedad, y que dicho asunto habría de dirimirse ante la jurisdicción civil.

Por tanto, no se podía prestar a ninguna confusión ni a interpretación normativa alguna que el restablecimiento del derecho, esto es volver las cosas al estado anterior a la comisión de la conducta, medida que viene como consecuencia de la formulación de imputación, operaba legítimamente favor de la persona a quien le habían sido sustraídos los bienes.

Así lo establece el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, norma que la fiscalía estimó trasgredida por el funcionario judicial acusado, en estos términos: “cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.

Pero, de manera inexplicable e inaceptable, el Juez 1º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de P.L., N.O., desvirtuó el claro sentido de la norma al interpretar, de manera arbitraria y caprichosa, que el deber-facultad de hacer cesar los efectos del delito y volver las cosas al estado anterior a la conducta le permitía, en este caso concreto, entrar a dirimir un asunto del todo ajeno, como lo era el origen y prueba de la propiedad, y tergiversar la imputación válidamente efectuada por el ente acusador para hacer ver que el delito de hurto no se configuró, y que la víctima no era la señora E.G., sino F.R.A.C.; y que el hecho que daba lugar al restablecimiento del derecho no debería ser la sustracción de los animales del predio de la mencionada, sino unas supuestas irregularidades en su adquisición.

El contenido de la norma, el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, la misma que citó el reclamante en la audiencia preliminar, no puede ser más claro: cesar los efectos del delito significa volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión de la conducta investigada.

De suerte que si lo que se investiga en este caso es el hurto que se origina en la sustracción de unas reses de un predio, el restablecimiento del derecho debe apuntar, lógica y naturalmente, a que los animales vuelvan al lugar de donde fueron sustraídos, pues así estaban las cosas antes del delito. Si el estado anterior de las cosas es susceptible de una controversia de otra índole —civil, administrativa o policiva— ello no muta el alcance del restablecimiento del derecho de la manera en que lo pretendió el funcionario judicial, pues a este, como juez de control de garantías, evidentemente no le asistía competencia para dirimir los intereses o controversias que pudieran existir en virtud del estado anterior de las cosas.

El estado anterior de cosas al que naturalmente apunta el restablecimiento del derecho es aquel que existía antes de la conducta investigada —en este caso la sustracción del ganado de la finca de E.C.G.— no el que el reclamante y el juez de garantías arbitrariamente determinaron.

Esto último fue lo que acaeció en este caso, pues el funcionario de garantías tergiversó la naturaleza y finalidad de la investigación penal que se surtía por el hurto de unas reses que se hallaban en el predio de E.C.G.R., y resolvió que la infracción cuyos efectos había de conjurar no era la que se configuraba por el citado desapoderamiento, sino una muy distinta, como era la que provenía de un antiguo pleito alrededor de la venta y propiedad de las vacas.

De esta manera, el servidor judicial desconoció que “víctima es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica” (Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002), y creó una actuación paralela al proceso penal encaminada a deshacer sus efectos, en especial a desconocer la calidad de víctima de G.R., pues no solamente revocó el restablecimiento del derecho legítimamente dispuesto por su homólogo a favor de la desposeída, sino que pretendió determinar que la conducta típica no se había configurado y, aún más, actualmente mantiene su postura en el sentido de que la sentencia condenatoria de primer grado dictada en aquel proceso fue del todo equivocada.

La situación de los bienes se presentaba clara desde la audiencia de restablecimiento del derecho del 10 de julio de 2010, cuando la defensa y el titular del despacho precisaron que la discusión sobre la propiedad de los animales y la prueba de las transacciones no era un asunto penal, sino de competencia de los jueces civiles, y por tanto nada tenía que ver con su restitución.

Por tanto, del todo desenfocadas para pronunciarse sobre la petición del reclamante F.R.A.C. resultaban las reflexiones encaminadas a demostrar las costumbres de los comerciantes de ganado, la idoneidad de unas papeletas o de un hierro para demostrar la tradición de unas vacas, o el valor de la finca y del ganado, pues tales razonamientos eran del todo ajenos a la misión del juez de garantías, acorde con lo normado en el artículo 22 del C. de P.P., pues en lugar de cumplir sus lineamientos, esto es, volver las cosas al estado anterior a la conducta, tendían a resolver un asunto ajeno a la función de control de garantías, al punto que configuraron una indebida revocatoria de lo ya resuelto de manera legítima y un entrometimiento en las funciones del juez de conocimiento.

Fue de esta manera como se presentó una tensión entre lo resuelto por el servidor judicial y aquello que debía decidir, lo que configura precisamente la manifiesta contradicción con la ley, ingrediente del tipo penal que la jurisprudencia de la Corte ha decantado de la siguiente manera: “para que se configure el delito de prevaricato por acción se requiere que haya una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó” (CSJ, SP, 15 de mayo de 2008, Radicado 29433).

En efecto, no cabe duda, por más que la defensa sostenga lo contrario, que la ilegal determinación emitida el 21 de febrero de 2011 en realidad revocó la determinación de restablecimiento del derecho adoptada el 31 de julio de 2010 por el Juez 2º Promiscuo Municipal de P.L. con el único argumento —por demás subjetivo y caprichoso— de que este último se equivocó; fue así que, con la excusa de amparar el supuesto derecho de un tercero ajeno al debate, el entonces Juez 1º Promiscuo Municipal se arrogó atribuciones que no le correspondían, al tiempo que fundó la ilegal decisión en la inexistencia del delito de hurto, lo que en últimas terminó por cuestionar la imputación formulada y dirimir de fondo la controversia penal.

Lo cierto era que la restitución de los bienes, con sustento en el restablecimiento del derecho, había sido legítimamente dispuesta a favor de la ofendida por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de la localidad, y que la modificación de dicha determinación solamente habría sido posible en virtud del trámite de los recursos ordinarios o por medio de una acción de tutela, mas no por la creación de un trámite paralelo encaminado a conseguir una mejor solución a los intereses del supuesto perjudicado F.R.A.C.

Si a todo lo anterior se agrega que la decisión prevaricadora supuso, adicionalmente, la afectación de los intereses de E.C.G.R., quien fuera reconocida como víctima del hecho investigado por el Juez 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de P.L., y que la audiencia preliminar en que se adoptó la decisión irregular transcurrió sin su citación previa ni su presencia para que hiciera valer sus intereses, la ilegalidad y el dolo del agente terminan por ser más que manifiestos.

Es así que al juez de garantías J.E.N.O., en virtud de lo normado en los numerales 1º y 2º del artículo 138 del C. de P.P. de 2004, le correspondía “resolver los asuntos sometidos a su consideración….con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional”, y “respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”.

Y aun cuando puede admitirse que el funcionario judicial no desconoció el inciso 2º del artículo 171 del Código de Procedimiento Penal, según el cual “la citación para que los intervinientes comparezcan a la audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de control de garantías”, toda vez que en el auto del 14 de febrero de 2011 que fijó fecha para celebrar la audiencia preliminar en que se resolvería la petición del reclamante A.C. consta que el juez impartió la orden para que “por secretaría, comuníquese a los sujetos procesales”, lo cierto es que a lo largo de la dilatada audiencia ningún comentario le mereció la ausencia de la víctima G.R., y ni siquiera constató que esa ausencia pudiera deberse a fuerza mayor o caso fortuito, como así lo indica el inciso segundo del artículo 169 del estatuto procesal penal, en cuyo evento habría sido del caso aplazar la diligencia hasta que la ofendida fuera debidamente enterada.

Es cierto que la audiencia preliminar habría podido surtirse sin la presencia de víctima; pero siempre y cuando aquella hubiera sido debidamente enterada de la diligencia, de modo que su ausencia pudiera explicarse razonablemente por su falta de interés en asistir. Pero no lo es menos que al funcionario judicial, como garante y salvaguarda de los derechos de los intervinientes, le correspondía velar porque la diligencia no se adelantara sin el conocimiento de aquella, pues era muy evidente que sus intereses podrían verse afectados.

En concordancia con lo anterior, dígase que el agente desconoció el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso en “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, así como el literal d. del artículo 11 de la Ley 906 de 2004, en virtud del cual el Estado debe garantizar el acceso de las víctimas a la administración de justicia, y a aquellas les asiste el derecho “a ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas”, al igual que el 137 del mismo estatuto, que establece que “las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal…”.

Además, por arrogarse una competencia que no le correspondía, como fue la de revocar una medida de restablecimiento del derecho, y crear un procedimiento paralelo encaminado a realizar pronunciamientos que estaban por fuera de sus atribuciones, tales como dirimir un pleito de propiedad con fundamento en que la conducta típica no se había configurado, desconoció el mandato contenido en el artículo 121 de la Constitución Política, según el cual “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

4.1.3. Se diría que los hechos que rodearon la decisión del 21 de febrero de 2011 pueden enmarcarse en una discrepancia de criterios jurídicos que se produce en el legítimo ejercicio de la autonomía judicial, en una equivocación de buena fe o, en fin, en el cumplimiento de la garantía de acceso a la justicia.

Tal postura no puede ser de recibo. En primer lugar porque, como ya se dijo, el alcance del artículo 22 de la Ley 906 de 2004, que regula la procedencia del restablecimiento del derecho, es bien claro y no se presta para una interpretación como la que pretendió hacer prevalecer el funcionario judicial, esto es, aquella según la cual volver las cosas al estado anterior a la comisión de la conducta le permite al funcionario de garantías entrar a dirimir una controversia jurídica ajena al debate penal, cuestionar la imputación válidamente formulada y, aún más, pretender la solución de fondo del proceso penal.

Dígase, además, que es mucho lo que la jurisprudencia y la práctica judicial han decantado, desde el año 2005, sobre la naturaleza de las funciones del juez de garantías en el proceso de tendencia acusatoria, como para que un funcionario con la experiencia y el conocimiento que alega el N.O. pueda tergiversarlas de semejante forma.

Pero, si acaso se admitiera por un momento que existían vacíos conceptuales, dificultades de interpretación normativa o falta de ilustración sobre el tema, de todos modos no se puede perder de vista que la fiscalía advirtió insistentemente sobre la falta de competencia para acceder a lo pedido por el reclamante y, en todo caso, en una diligencia anterior, la del 30 de junio de 2010, se había establecido con claridad que el tema de la propiedad del ganado y su prueba eran ajenos al debate penal, al tiempo que ya se había reconocido la calidad de víctima de la señora G.R., calidad que el entonces Juez 1º Promiscuo Municipal de P.L. desconoció frontalmente.

Claro está, entonces, que la autonomía judicial que pregona el procesado no es absoluta, pues debió ejercerla dentro de sus propias atribuciones constitucionales y legales y, en todo caso, con sujeción a los principios orientadores de igualdad, imparcialidad, legalidad, actuación procesal, lealtad, publicidad y derechos de las víctimas (artículos 4º, 5º, 6º, 10, 11, 12 y 18 del Código de Procedimiento Penal).

Ahora bien, un entendimiento equivocado de la garantía del acceso a la administración de justicia es el que trae la defensa en los argumentos de apelación, con el fin de justificar la ilegal determinación adoptada por su asistido; según la tesis de descargos hubiera sido grave que el funcionario judicial no accediera a lo pedido por el reclamante A.C.

Sobre la garantía del acceso a la administración de justicia en el ejercicio de la función de control de garantías, la Corte Constitucional puntualizó lo siguiente en la sentencia de constitucionalidad C-591 de 2014 (cfr. sentencia de tutela CSJ, SP, 25 de agosto de 2015, Radicado 81038):

“En el ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías. Al respecto ha indicado la jurisprudencia de esta Corte que”:

“El artículo 250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de control de garantías para adoptar, a solicitud de la Fiscalía, las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (art. 250. num. 1º); le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley, así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (art. 250, núm. 1º inciso 3º y num. 2º9(sic)). Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías para poder proceder a ello” (art. 250 núm. 3º).

“Así, la creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal, responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados en sede jurisdiccional”.

“Se trata de una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como límites de la investigación”.

“Una formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que las discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del imputado, se resuelvan en el ámbito jurisdiccional. La salvaguarda de los derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación [En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se parte del principio de la necesidad de autorización previa para la adopción de aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución] el sometimiento a una valoración judicial, con miras a garantizar el necesario equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y de la víctima [Sentencia C-979 de 2005, fundamento Jurídico Nº 36]”.

En concordancia con lo anterior, en la Sentencia C-1092 de 2003 la aludida Corporación determinó que: “la institución del juez de control de garantías en la estructura del proceso penal es muy importante, como quiera que a su cargo está examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscalía se adecúan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos.”

Adicionalmente, en sentencia de tutela del 21 de febrero de 2017, Radicado 89411, esta Corte señaló que se desconoce el debido proceso al igual que el derecho de acceso a la administración de justicia cuando el funcionario aplica los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia, causada por la aplicación de disposiciones procesales opuestas a la vigencia de los derechos fundamentales, por la exigencia irreflexiva del cumplimiento de requisitos formales o por un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas.

Y agregó que: “en relación con el derecho al debido proceso, tal defecto se configura cuando el funcionario judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque sigue un proceso distinto al aplicable o porque omite una etapa sustancial de éste. En relación con el derecho de acceso a la administración de justicia, el defecto se produce cuando, por un exceso ritual manifiesto, se ponen trabas al acceso y se viola el principio de prevalencia del derecho sustancial es decir convierte a los procedimientos en obstáculos para la eficacia del derecho sustancial”.

De los anteriores lineamientos de orden constitucional, se infiere que fue precisamente el N.O. quien incurrió en violación al derecho de acceso a la administración de justicia de la víctima del hurto, pues al disponer la entrega a un tercero de unos bienes —que previamente y dentro del respectivo trámite judicial habían sido objeto de restablecimiento del derecho a favor de la ofendida— lo que hizo fue crear un procedimiento paralelo a través del cual empleó un conjunto de normas e interpretaciones jurídicas ajenas al caso, con el fin de poner trabas a un derecho sustancial previamente reconocido.

La violación a esta garantía se torna más intensa en las actuaciones siguientes, esto es, al adoptar las decisiones del 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013, pues para entonces la ilegalidad de sus actuaciones no solamente era evidente frente al debido proceso y el mandato de las normas aplicables, sino que había sido severamente advertida por sus superiores, quienes adicionalmente le habían indicado que no le estaba dado adoptar decisión diferente que la de satisfacer el derecho reconocido a la víctima por otro juez de garantías.

Así, entonces, al contrario de lo que sugieren el procesado y defensor apelantes, es lo cierto que la aludida garantía no se satisface por acceder la administración de justicia indiscriminadamente a cuanto pedido formule cualquier supuesto interesado, sino a su trámite oportuno, con la observancia del debido proceso, las competencias legalmente previstas, el interés legítimo del solicitante y las garantías de los intervinientes que pudieren ver afectados sus intereses.

En respuesta al procesado, dígase adicionalmente que no se trata de que el Tribunal hubiera ignorado las normas sobre comercio de ganado, sino que los argumentos que sobre ese asunto trae el primero para justificar en sede de apelación sus ilegales decisiones son completamente ajenas a este debate, al igual que lo eran para adoptar las determinaciones censuradas; nada consigue, entonces, con discurrir y conjeturar sobre el precio de la finca V., el valor de las vacas, la Ordenanza 079 de 1996 que regula la transferencia de semovientes, las supuestas irregularidades en el negocio del citado predio, menos aún con su intento de vincular a la desposeída con grupos armados al margen de la ley, o el de insistir en que fue equivocada la sentencia condenatoria de primer grado dictada en el proceso por el hurto de los animales, pues no se requería de pronunciamiento definitivo de responsabilidad penal por ese punible para materializar el prevaricato que aquí se juzga.

El defensor del procesado, a través de reproches que inapropiadamente enuncia como “falsos juicios de raciocinio, lógica y sentido común”, insiste en que fueron sensatas y lógicas las razones que motivaron la entrega de los animales, pues la audiencia del 21 de febrero de 2011 era el escenario para resolver sobre la propiedad de aquellos, en virtud de deber que le asiste al juez de garantías satisfacer los intereses de quien se considere agraviado.

Pues bien, la Corte debe insistirle al togado que la propia naturaleza de la función de control de garantías y la teleología de la figura del restablecimiento del derecho, así como los fines del proceso penal, permitían concluir de manera nítida que la propiedad de los animales no era asunto a resolver en una audiencia de control de garantías, sino que sería objeto de pronunciamiento en la correspondiente sentencia penal.

El restablecimiento del derecho —como se dijo en precedencia— consiste en volver las cosas al estado anterior de la comisión de la conducta imputada; no pretende —por más laxo que se quiera ser en la interpretación de la norma— dirimir asuntos pendientes con anterioridad, pues esto le compete a otras autoridades.

Tal era el entendimiento que, sin necesidad de profundas disquisiciones o con la disculpa de encontrar el espíritu de la ley o garantizar el acceso a la justicia de un tercero ilegítimo, el juez de garantías, J.E.N.O., podía encontrar claramente en el artículo 22 de la Ley 906 de 2004. No obstante lo anterior, se mantuvo e insistió en apartarse de su contenido, a través de las conductas subsiguientes.

Con su actuación, el entonces servidor judicial no solamente tergiversó la función de control del garantías sino que se arrogó competencias ajenas como la de revocar una decisión adoptada por su homólogo, desconocer la imputación válidamente formulada y aun desplazar al juez penal de conocimiento en las decisiones de su entera competencia.

4.2. Decisión del 4 de julio de 2012.

4.2.1. Como quedó reseñado en precedencia, la determinación del 21 de febrero de 2011 fue revocada el 6 de julio siguiente por el Juzgado 1º Penal del Circuito con función de conocimiento de V. En dicha providencia, el superior le hizo ver al funcionario de primer grado lo desacertado de su determinación en cuanto a pretender dirimir e insistir en un tema —la propiedad de los animales— para el que no tenía competencia.

A partir de allí, se aprecia con mayor claridad la materialidad de las conductas prevaricadoras subsiguientes y con más intensidad el dolo del agente; ello es así, porque las determinaciones adoptadas por N.O. el 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013 resultaron ser, evidentemente, los mecanismos para impedir, dificultar y poner trabas a la ejecución del mandato judicial de sus pares y superiores, mediante la insistencia en argumentos judiciales claramente impertinentes, encaminados a favorecer, a toda costa, a una parte en detrimento de la otra.

En efecto, las consideraciones de su superior funcional fueron claras: “el a quo no valoró correctamente la legalidad y legitimidad de la solicitud”, carecía de competencia para pronunciarse sobre la propiedad de las reses, al tiempo que desconoció una previa decisión de restablecimiento del derecho.

En estas condiciones, se tiene que el ilegítimo reclamante F.R.A.C. promovió un proceso por fraude procesal y falsedad en documento público contra E.C.G.R. Dicha actuación (Radicada bajo el CUI 5057360005722011-80068)(2) entró como prueba a este proceso a través de la estipulación probatoria Nº 5. De la documentación allí obrante se extrae que el citado A.C. acudió, una vez más, ante el Juez Promiscuo Municipal con función de control de garantías de P.L., J.E.N.O., con el fin de solicitar, con fundamento en la denuncia y sin que mediara formulación de imputación contra la denunciada, la entrega provisional de las 161 cabezas de ganado, que constituían el objeto material del hurto. Insistió el reclamante en su condición de propietario de los animales, según una negociación anterior.

La fiscalía le hizo ver al juez de garantías N.O. que en oportunidad anterior él mismo había emitido la decisión de entrega del ganado a favor del peticionario, la cual había sido revocada por el superior. Le advirtió, una vez más, que dentro de la actuación adelantada por el hurto de los mismos semovientes se había dispuesto el restablecimiento del derecho a favor de E.C.G.R., y que sería en dicho proceso donde al final se resolvería lo relativo a la propiedad de las vacas. Asimismo, reseñó lo improcedente de la decisión reclamada, dado que la devolución de bienes de que trata el artículo 88 del C. de P.P. requiere para su procedencia la previa formulación de imputación, la cual en este caso no se había cumplido.

Frente a los anteriores argumentos, el entonces Juez 1º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de P.L., en la audiencia preliminar del 4 de julio de 2012, resolvió, con fundamento en los artículos 85 y 22 del C. de P.P. y 29 de la Constitución Política, disponer la suspensión del poder dispositivo sobre 406 cabezas de ganado —número muy superior al de reses sobre las que se pidió la medida por el solicitante— y entregarlas a un secuestre.

En sustento de dicha decisión argumentó que el reclamante era el propietario de 492 reses que de tiempo atrás fueron dejadas en el predio V. para su cuidado y pastaje, y que cuando G.R. compró el citado inmueble las vacas no hacían parte de la finca; adujo que existía un conflicto entre dos personas que se reputaban dueñas de los animales y que, por lo anterior, fue apresurado que dentro del proceso por el hurto de los semovientes se ordenara el restablecimiento del derecho a favor de E.C.G.R., al igual que fue contrario a derecho y una ligereza afirmar que estaba demostrada la materialidad del hurto y que G.R. era propietaria, pues no estaba demostrada la ajenidad, como elemento normativo del tipo penal del hurto.

Apelada por la fiscalía la anterior determinación, fue revocada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de P.L., en providencia del 29 de agosto de 2012. El superior enfatizó en lo desacertado del proceder del juez de garantías por insistir —con el cuestionable pretexto de adoptar una postura salomónica— en una medida que había sido revocada, su incompetencia para resolver el tema de la propiedad, y en el cabal desconocimiento de los presupuestos legales para ordenar la suspensión del poder dispositivo y secuestro de los semovientes, pues en la actuación penal surtida contra la ahora indiciada G.R. no existía una imputación previa, ni se había dispuesto medida alguna sobre los citados animales. Así lo reseñó el ad quem:

“No entiende este fallador cómo el juez de garantías decide en un escenario diferente y por segunda vez, a sabiendas que su decisión había sido revocada, ordenar la entrega provisional de unos vacunos, disfrazando su decisión como salomónica en procura de salvaguardar los derechos e intereses tanto del señor R.C. como de la señora G., y entregarlos en secuestro a un auxiliar de la justicia , sin que la fiscalía en las diligencias objeto del presente recurso haya realizado imputación de cargos a la indiciada y mucho menos determinado solicitar medida cautelar sobre dichos bienes, y más grave aún, desbordar el límite de lo pedido, pues la petición del abogado se refiere a 161 cabezas de ganado y decreta el secuestro de 406 vacunos, sustrayéndolos del manejo de la indiciada y entregarlos a un tercero imparcial (secuestre) so pretexto de garantizar el derecho a la igualdad, hasta tanto se aclare la procedencia y propiedad del ganado. Decisión absolutamente contraria a la ley y que quebrante el debido proceso (art. 29 superior), porque la misma la realizó el a quo de manera ultrapetita, en razón a que el objeto de la audiencia radicaba en analizar la entrega provisional de los semovientes y determinar si procedía o no la entrega de estos a favor del señor F.R.A.C., en razón a la determinación asumida en las diligencias adelantadas en el Juzgado Promiscuo del Circuito de P.L. por el punible de hurto”.

“… se puede establecer de igual forma que el juez de primera instancia desbordó su función, pues realizo juicios de valor sobre aspectos que no eran de su competencia, como el considera que la titularidad o propiedad de los vacunos estaban en cabeza del solicitante, bajo el argumento que las papeletas presentadas por el abogado del señor R.C. ofrecían ese indicio y lo acreditaban como tal, sin detenerse o tener la delicadeza de analizar que su competencia no le otorga la facultad para determinar la legalidad de los documentos puestos a su consideración y que acreditan una supuesta titularidad de los semovientes, pues esta función es propia del juez de conocimiento, y porque su rol se limita a analizar el ejercicio de la acción penal, funciones judiciales relacionadas con la protección y garantías de los derechos individuales, con ocasión de los conflictos suscitados en la investigación penal del cualquier ciudadano”.

“… el a quo procede a decretar la suspensión del poder dispositivo de los semovientes entregados provisionalmente a la indiciada, para entregarlos en secuestro a un auxiliar de la justicia, pasando por alto, primero, que los mismos no habían sido objeto de medida alguna por parte dela fiscalía en las diligencias adelantadas en contra de la señora C.G., y segundo, la competencia para dirimir aspectos sobre la propiedad de bienes (muebles e inmuebles) no es de la esfera funcional del juez de garantías, pues es solo de su resorte y competencia analizar aspectos específicos sobre la legalidad de los procedimientos o actos de investigación presentados para su examen y estudio, y no extralimitarse asumiendo funciones que son propias de la justicia ordinaria”.

Así las cosas, en la parte dispositiva del auto del 29 de agosto de 2012, el Juzgado Promiscuo del Circuito con función de conocimiento de P.L., tras ordenar en el numeral primero la revocatoria de la decisión impugnada, dispuso, en el numeral segundo, el siguiente mandato perentorio:

Ordenar al auxiliar de la justicia Francisco Velásquez Leal, para que de manera inmediata devuelva los semovientes que le fueron entregados como secuestro por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de P.L.”.

4.2.2. En estas condiciones, surge nítido que las conclusiones del juzgado de segundo grado ponen de relieve la materialidad del prevaricato en que, una vez más, incurrió el juez de garantías, al igual que su intención manifiesta de proferir la decisión ilegal para, de esta manera, mantener los bienes alejados del dominio de la víctima del hurto.

Del todo improcedente resultaba la determinación de suspender el poder dispositivo sobre las reses y entregarlas a un secuestre, pues en la medida en que no existía una imputación contra la indiciada, ni los animales habían sido objeto de medida alguna por la fiscalía en las diligencias surtidas por los delitos de fraude procesal y falsedad, no había sustento legal ni lógico para ello.

Más ostensible la ilegalidad de la decisión y el dolo del agente, cuando ya en una decisión anterior —la del 6 de julio de 2011— su superior, el Juzgado 1º Penal del Circuito de V., la había advertido al funcionario judicial —si acaso lo ignoraba— su incompetencia para resolver sobre la propiedad del ganado y adoptar determinaciones que solamente eran de competencia de los jueces del conocimiento, dentro del proceso respectivo.

De esta manera, el N.O. desconoció el debido proceso, pues en lugar de verificar si concurrían los presupuestos para disponer el restablecimiento del derecho de que trata el artículo 22 de la Ley 906 de 2004(3) a favor del peticionario, o bien alguna de las medidas consagradas en los artículos 88 del mismo estatuto(4), resolvió, en contravía de lo dispuesto en el artículo 92 del C. de P.P.,(5) entregar los bienes, sin que en la actuación se hubiera formulado imputación a la indiciada.

Adicionalmente, el juez de garantías sabía de sobra que los bienes habían sido objeto de restablecimiento del derecho en otro proceso y, en tal virtud, restituidos a la víctima, y que por tanto no podía adoptar medidas encaminadas a dirimir el conflicto de la propiedad o deshacer los efectos de lo ya resuelto en otras decisiones, como así se lo había advertido su superior. En todo caso, era del todo ilógico adoptar cualquier determinación respecto de bienes que, como en este caso, no estaban en poder de la fiscalía en la actuación adelantada contra E.C.G.R.

Aún más: la decisión adoptada —la suspensión del poder dispositivo sobre el ganado— era doblemente irregular porque, además de carecer de competencia para adoptarla, no concurrían los presupuestos del artículo 85 del Código de Procedimiento Penal(6), pues no había sido solicitada por la fiscalía, ni existían los elementos de juicio que permitieran inferir que los bienes hubieran sido el producto de los delitos por los que se procedía (fraude procesal y falsedad documental) y, por si lo anterior no fuera suficiente, fue concedida sobre un número superior de animales al pedido por el interesado.

4.2.3. En contravía de lo que asegura el hoy procesado en el sustento de la apelación, en la decisión del 4 de julio de 2012 no consta que dentro de sus fundamentos se invocaran los artículos 2236 (contrato de depósito), 2273 (definición de secuestro) del Código Civil, ni norma alguna del Código General del Proceso, preceptos que, en todo caso, no convierten en legal la decisión cuestionada, pues, se reitera, el funcionario no tenía competencia para dirimir conflictos de propiedad. Una vez más, el juez de garantías N.O. creó un procedimiento paralelo encaminado a que, por fuera del debido proceso, se mantuviera un estado de cosas ilegal, como era obstaculizar el derecho que legalmente se le había concedido a la víctima del hurto, E.C.G.R.

Del todo irrelevante para sustentar la citada decisión, así como para oponerse eficazmente en sede de apelación a lo resuelto por la Corporación de primera instancia, resultaban los argumentos en torno al origen ilícito de la adquisición del inmueble o del ganado, pues, se insiste, ante la claridad de las normas llamadas a regular el caso y el perentorio mandato de su superior, la suspensión del poder dispositivo y secuestro de los bienes no eran cosa distinta que la manifestación clara y repetida para apartarse de los cauces legales y judiciales.

El defensor del procesado alega, en líneas generales, en que aquel estaba convencido de que debía dar cabal aplicación a la ordenanza que regula la transferencia de ganado y, en tal virtud, entregar los semovientes a quien le trajera la prueba de su propiedad, que el asunto se tornó complejo y que existían elementos de juicio para pensar que apuntaban a la ilegalidad de las transacciones comerciales celebradas anteriormente sobre los animales.

Al respecto, es del caso reiterar que para cuando fue dictada la decisión del 4 de julio de 2012 la situación de los bienes y los dislates judiciales cometidos por el entonces juez de garantías habían sido precisados por su superior, de suerte que no tenía otra opción que atender a lo resuelto por aquel, en el sentido de que los bienes debían permanecer en manos de la víctima, y que no era de su competencia pronunciarse sobre la legalidad de la propiedad de los semovientes.

No es, entonces, que el Tribunal hubiera desconocido los elementos de juicio y razonamientos defensivos encaminados a justificar la necesidad de dirimir la propiedad de los animales o la legalidad de las negociaciones celebradas sobre ellos o el predio, sino que tales asuntos resultaban del todo ajenos para las funciones del juez de control de garantías y, por lo mismo, resultan ineficaces en sede de apelación para oponerse a los argumentos del juzgador de primer grado, pues no logran sino insistir en defender la legalidad de un conjunto de decisiones que, por las razones suficientemente expuestas, fueron manifiestamente contrarias a derecho.

4.3. Decisión del 20 de febrero de 2013.

4.3.1. Pero ni la claridad de las normas aplicables al caso, los pronunciamientos perentorios y repetitivos de sus superiores o las advertencias de la fiscalía en todas las audiencias preliminares fueron suficientes para que el N.O., como juez promiscuo municipal con función de control de garantías de P.L., se abstuviera de seguir profiriendo decisiones prevaricadoras: fue así como, con el fin de mantener el estado de cosas creado ilegalmente por su decisión del 21 de febrero de 2011 y, de manera correlativa, incumplir lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva del auto del 29 de agosto de 2012, e impedir el ejercicio de los derechos reconocidos a la víctima E.C.G.R. en las decisiones del 30 de junio de 2010, 6 de julio de 2011 y 29 de agosto de 2012, el entonces funcionario emitió una tercera decisión que daba al traste con los derechos de la ofendida.

Fue así como en auto del 20 de febrero de 2013 (estipulación probatoria Nº 6), el entonces juez de control de garantías se pronunció sobre las objeciones presentadas por el apoderado de E.C.G.R. frente a las cuentas presentadas por el secuestre del ganado.

En la providencia en mención, el funcionario judicial, J.E.N.O., le aclaró al apoderado que el secuestro del ganado había sido dispuesto con sustento en el artículo 2273 del Código Civil hasta tanto el asunto —la titularidad de su propiedad— fuera resuelto por el juez competente; que no es cierto que se hubiera impuesto una medida cautelar sobre los animales destinada a garantizar el pago de una obligación; que era aplicable el contenido del artículo 2277 del citado estatuto porque a la señora G.R. le era exigible “sufragar los gastos o en proporción que haya demandado la manutención”; que no es del caso controvertir el precio de las expensas del secuestre toda vez que estas se debieron fijar desde un comienzo, “y no en estos momentos para tratar de buscar excusas encaminadas a sustraerse al pago de lo debido o pretender que otras personas asuman esos costos”.

Agregó que: “bajo ninguna circunstancia entonces resulta admisible que este despacho proceda a hacer entrega del ganado sin que la parte que lo solicita proceda previamente a cancelar los gastos necesarios que se hicieron para su manutención…”, y concluyó con la decisión de “Rechazar las objeciones presentadas por el señor apoderado de la señora E.G., conforme a las razones expuestas”.

4.3.2. De esta manera, la orden impartida el 29 de agosto de 2012 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de P.L., superior funcional del entonces juez N.O., encaminada —al igual que las proferidas el 30 de junio de 2010 y 6 de julio de 2011— a que sin más dilaciones los semovientes fueran entregados a la víctima G.R., fue frontalmente desconocida por aquel, con sustento en un conjunto de cuestionables argumentos encaminados a mantener una situación —la suspensión del poder dispositivo sobre los animales y su entrega a un secuestre— que había sido declarada ilegal, como ilegal fue también la decisión del 21 de febrero de 2011 de entregar las reses al mismo peticionario ilegítimo.

Con esta conducta, J.E.N.O., en ejercicio de la función judicial de control de garantías, desconoció el debido proceso aplicable a la controversia planteada, pues en lugar de acudir a argumentos encaminados a prolongar una situación que repetidamente se le había advertido que era ilegal —lo que pone de manifiesto el dolo de su conducta— ha debido dar cumplimiento a la entrega inmediata de los bienes dispuesta por su superior, poniéndole fin a su irregular secuestro.

En tal virtud, el servidor judicial desconoció el inciso final del artículo 688 del Código de Procedimiento Civil(7), pues era su deber finiquitar el secuestro del ganado y ordenar su entrega a la ofendida, si el secuestre no cumpliere; al igual que el numeral tercero del art. 599 del mismo estatuto, precepto este último que dispone que: “si las cuentas fueren rechazadas, el juez declarará terminada la actuación, para que se rindan en proceso separado”, y que resultaba aplicable a la gestión cumplida por el secuestre provisional por mandato de la misma norma cuando consagra que: “lo dispuesto en este artículo se aplicará, en lo pertinente, a los secuestres provisional o definitivo”, al igual que por razón del artículo 25 de la Ley 906 de 2004, precepto que consagra la integración normativa como principio orientador, y hace aplicable el Código de Procedimiento Civil, y otros estatuto procesales, a aquello que no regule expresamente la ley adjetiva penal.

Adicionalmente, al crear una suerte de procedimiento paralelo, y sin sustento atendible, para oponerse a una situación que estaba bien definida por decisiones judiciales de sus pares y superiores, el entonces juez de garantías N.O. desconoció el carácter y obligatoriedad de las normas procesales y la prohibición de ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios, conforme lo consagra el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil.

4.3.3. Así pues, aun cuando el procesado y su defensor aseguren lo contrario, N.O. sí condicionó la entrega de los bienes al pago de unas expensas que tuvieron origen en una medida judicial manifiestamente ilegal (la suspensión del poder dispositivo y secuestro) y, de esta manera, desestimó la orden del Juzgado del Circuito de P.L. que, de manera contundente y tras advertir el despropósito de la decisión del entonces juez de garantías de P.L., ordenó la entrega de los semovientes a su legítima tenedora.

Ahora bien, admitiendo por un instante la lógica del recurrente, en el sentido de que era su deber aplicar al caso las reglas civiles sobre el secuestro de bienes, de todos modos su decisión seguía siendo ilegal, pues lo que la norma procesal consagra es que frente al rechazo de las cuentas del secuestre estas deben definirse en proceso separado, sin que ello sea obstáculo para la entrega de los bienes, tal como lo consagra el artículo 688 del C. de P.P., cuando determina que el secuestre “entregará los bienes a quien corresponda inmediatamente se le comunique la orden… si no lo hiciere, el juez hará la entrega si fuere posible… En la diligencia de entrega no se admitirán oposiciones”.

Como bien se observa, aun bajo las normas del secuestro que se empeñó en aplicar el N.O. estaba obligado a disponer la restitución de los bienes. Su insistente y mal fundada negativa a proceder como era debido dejan en evidencia su manifiesta intención para mantener un estado ilegal de cosas, en perjuicio de la legítima tenedora de los bienes.

Escaso argumento ofrece el procesado recurrente respecto de los razonamientos del Tribunal acerca de la decisión prevaricadora del 20 de febrero de 2013; aquel explica que se rigió por los artículos 2256 y siguientes del Código Civil que regulan el contrato de depósito y son aplicables por principio de integración, que su intención fue la de garantizar el acceso a la justicia, y que la sentencia condenatoria dictada en el proceso de hurto no está en firme.

Al respecto, es preciso decir que el sustento de las decisiones que hoy se califican de prevaricadoras no puede hallarse en las explicaciones que el recurrente suministra en sede de apelación del fallo de primer grado, sino en el propio texto de su decisión; y es claro que allí no obra alusión alguna al contrato de depósito o a las normas que lo regulan, lo que, de todos modos, no sería de recibo, pues, según el artículo 25 de la Ley 906 de 2004 (principio orientador de integración) el Código Civil no está previsto como norma integradora del procedimiento penal.

Dígase, además, que el delito de prevaricato se configura en el instante en que se profiere la resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a derecho, sin que para ello interese la firmeza de la sentencia que resuelve de fondo el proceso en el cual se dicta; ni la conducta delictual desaparece cuando la decisión manifiestamente contraria a derecho es revocada por el superior.

Se ha sostenido por la defensa que el hecho atribuido al entonces servidor judicial es atípico porque las decisiones que se califican de prevaricadoras no eran manifiestamente contrarias a la ley, sino que corresponden a una diferencia de criterios.

La Corte reitera que dicha tesis no es de recibo en este caso, pues no se trata de que ante un tema complejo —que no lo era el que sucesivamente fue sometido al conocimiento del hoy procesado— concurrieran diferentes posturas jurisprudenciales, doctrinales o de práctica judicial; no se reprocha tampoco que el servidor judicial ignorara lo dispuesto en las normas sobre transferencia de ganado. Lo que torna prevaricadoras sus determinaciones es que muestran un claro desvío de poder, pues bajo una engañosa apariencia de legalidad y arrogándose competencias ajenas, pretendieron beneficiar indebidamente a una parte, en perjuicio de la otra.

La complejidad del tema que ha pregonado la defensa para justificar las ilegales decisiones es en realidad artificial, pues de manera engañosa busca trasladar la discusión jurídica de este debate hacia el ámbito del comercio del ganado, de su supuesta ilegal adquisición y a las reglas que regulan el secuestro de bienes, cuando en verdad el problema era que el juez de garantías no tenía competencia para revocar la decisión de restablecimiento del derecho a favor de la víctima, dispuesta por su homólogo, lo que en la práctica consiguió, por más que hoy el procesado y su defensor aseguren lo contrario.

En gracia a discusión, se diría por un momento —como se contempló en acápite anterior— que la primera decisión —la del 21 de febrero de 2011— pudo ser un simple desacierto jurídico, sin relevancia penal. Pero desde que los superiores del juez de garantías, en providencias del 6 de julio de 2011 y 29 de agosto de 2012, le pusieron de presente su falta de competencia para entregar los semovientes a A.C. y para disponer su secuestro, ordenándole expresamente que procediera a la entrega de aquellos a la víctima del hurto, la conducta del agente intensifica el dolo, pues por medio de decisiones de revestidas de una aparente legalidad insistió tercamente en apartarse de las órdenes superiores y en mantener un estado ilegal de cosas, en lugar de atender los claros mandatos superiores.

En conclusión, las conductas prevaricadoras no entran en el ámbito de la simple discrepancia de criterios, de la plausible interpretación normativa, ni estuvieron desprovistas del dolo que las torna penalmente relevantes.

Por lo demás, el procesado y su defensa pretenden que se privilegie en sede de apelación el criterio del magistrado de la Corporación de primer grado que salvó el voto. La Corte se abstiene de entrar en el análisis del salvamento de voto; no obstante, sus planteamientos encuentran respuesta en las anteriores consideraciones, en la medida en que, en líneas generales, no son otros que los mismas que traen los recurrentes.

4.4. Conclusión.

Por las razones precedentes, la Corte confirmará la sentencia impugnada, en lo que tiene que ver con la materialidad de las conductas punibles y la responsabilidad del procesado, sin que le sea dado, como lo pretende el procesado, entrar a analizar las pruebas y alegaciones que no ingresaron debida y oportunamente a la actuación.

5. Recursos del representante de la víctima y la fiscalía acerca del sustituto de la prisión domiciliaria.

Los impugnantes reprochan que el Tribunal le hubiera concedido al procesado el sustituto de la prisión domiciliaria.

Sostienen, en síntesis, que si la conducta del 21 de febrero de 2011 acaeció en vigencia del artículo 68A del Código Penal, tal como fue introducido por la Ley 1142 de 2007, y las otras dos mientras regía la modificación que a dicho precepto trajo la Ley 1474 de 2012, entonces no podía el a quo, so pretexto del principio de favorabilidad, otorgar el beneficio de la prisión domiciliaria respecto de conductas que, como las ocurridas el 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013, sucedieron en vigencia de una norma que no permitía el aludido sustituto.

A los recurrentes les asiste razón y, en este sentido, la Corte revocará parcialmente la sentencia impugnada.

5.1. Dígase, en primer lugar, que la aplicación de la Ley 1142 de 2011 a hechos acaecidos en vigencia de la Ley 1474 de 2012 no es un asunto de favorabilidad sino de legalidad, esto, es de aplicación de la ley en el tiempo.

El artículo 29 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, según el cual la ley aplicable es la vigente al momento de la comisión del delito. Así, respecto de la conducta ocurrida el 21 de febrero de 2011 la negación del sustituto de la prisión domiciliaria se regía por la Ley 1142 de 2007, que introdujo el artículo 68A al Código Penal; respecto de las acaecidas el 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013 la norma que condicionaba la concesión del sustituto penal era la Ley 1474 de 2011, modificatoria del mencionado artículo 68A, en el entendido de que la Ley 1142 fue derogada por la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, y de que una vez derogada aquella norma no podía recobrar su vigencia.

Tiene dicho de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte que el principio de favorabilidad encuentra su razón de ser cuando se presenta la sucesión de leyes en el tiempo o se produce un tránsito legislativo, de suerte que existen dos o más normas que aparentemente serían aplicables a un caso concreto. Así, la favorabilidad será retroactiva cuando un precepto posterior a la comisión de la conducta es más permisivo o benéfico para el procesado o condenado, en comparación con el que regía al tiempo de la ocurrencia del hecho. En contraste, la favorabilidad ultraactiva permite que una norma más favorable al procesado o condenado que ha dejado de regir pueda ser aplicada al caso, a condición de que haya tenido vigencia cuando el hecho punible fue cometido o con posterioridad.

Aplicados los anteriores lineamientos al caso concreto, surge nítido que no podía el Tribunal aplicar por favorabilidad la Ley 1142 de 2007 a las conductas de prevaricato acaecidas el 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013, pues estas últimas no se iniciaron previamente a la derogatoria de la Ley 1142 de 2007.

Entonces, la favorabilidad por ultraactividad de la Ley 1142 de 2007 solamente era aplicable al prevaricato del 21 de febrero de 2011, pues aun cuando al momento de ser emitido el fallo de primer grado dicha ley había dejado de regir, de todos modos mantenía sus efectos para ese particular episodio que ocurrió mientras sus disposiciones estaban vigentes. Pero evidentemente esa ultraactividad no podía tener lugar respecto de las otras dos conductas, porque estas sucedieron en vigencia de una norma más restrictiva —la Ley 1474 de 2012— cuando la Ley 1142 de 2007 había dejado de regir.

5.2. Ahora bien, tal como lo señalan el representante de la víctima y la fiscalía, en lo que tiene que ver con la prohibición para conceder el sustituto de la prisión domiciliaria la Ley 1142 de 2007, que introdujo al Código Penal el artículo 68A, es menos restrictiva que la modificación que introdujo al citado artículo 68A la Ley 1474 de 2012, pues mientras la primera negaba, en principio, el sustituto penal consagrado el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 (prisión domiciliaria sustitutiva de la prisión), “cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco años anteriores”, la segunda lo negaba cuando concurría esta misma situación y, además, para las condenas por delitos contra la Administración Pública, entre otros; así lo establecía la norma: “Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública…”.

Entonces, comoquiera que el procesado carecía de antecedente penal por delito doloso o preterintencional en los cinco años anteriores a la sentencia sería, en principio, beneficiario de la prisión domiciliaria respecto de la conducta ocurrida el 21 de febrero de 2011, cuando estaba en vigencia el artículo 68A introducido al C. Penal por la Ley 1142 de 2007. No así respecto de las conductas ocurridas en 2012 y 2013, pues conforme la ley entonces vigente se excluía expresamente del citado sustituto el prevaricato, por ser uno de los delitos contra la Administración Pública.

5.3. Se trata de resolver, entonces, qué decisión adoptar sobre la prohibición de conceder el sustituto penal de la prisión domiciliaria, teniendo en cuenta que el procesado tendría derecho a ella respecto de la primera conducta, y que no lo tendría respecto de las dos posteriores, en el entendido de que no se trata de un tema de favorabilidad normativa, sino de legalidad.

Pues bien, lo primero que hay que decir es que naturalmente la concesión o negativa del sustituto penal no se puede escindir, como si se dijera que se concede para el delito ocurrido el 21 de febrero de 2011 y se le niega para los cometidos el 4 de julio de 2012 y 20 de febrero de 2013.

Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que se trata de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos independientes, juzgados en conexidad procesal; y que dos de los episodios delictuales que integraron dicho concurso acaecieron precisamente en momentos en que el Legislador, conforme su libertad de configuración, dio un giro en la política criminal hasta entonces vigente: fue así como expidió la Ley 1474 de 2012, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, estatuto que tornó más gravosas las consecuencias de las conductas contra la administración pública.

Así las cosas, no cabe duda que el entonces juez de control de garantías J.E.N.O. incurrió en el concurso de conductas prevaricadoras, a sabiendas de las consecuencias que en el cumplimiento de la pena acarreaba la Ley 1474 de 2012 (esto es, la prohibición de la prisión domiciliaria para los delitos de prevaricato), y asumiendo la posibilidad de tener que someterse eventualmente a tales consecuencias; de suerte que si —conocedor como de las normas penales, dada su trayectoria como juez de control de garantías— no encontró obstáculo ni se abstuvo de mantener su comportamiento delictuoso, incluso frente a la entrada en vigencia de la citada ley. En estas condiciones, la Corte encuentra razonable determinar que la norma aplicable para resolver sobre la prohibición de conceder la prisión domiciliaria en casos como este no puede ser otra que la vigente al momento del último episodio delictivo.

Se dirá que la solución así planteada es incoherente, pues traslada a este asunto la tesis que desde el año 2002 ha venido decantando la Corte (Cfr. CSJ, SP, 21 de enero de 2015, Radicación 43870), en lo que tiene que ver con la norma llamada a tipificar una cierta conducta de carácter permanente, cuando su comisión se inicia bajo una norma menos gravosa y termina durante la vigencia de una ley más gravosa.

La postura jurisprudencial allí plasmada pregona que no se trata de un tema de favorabilidad sino de la aplicación de las normas en el tiempo, de suerte que si el agente mantuvo la comisión de la conducta permanente al momento de entrar a regir una norma más gravosa es esta última bajo la cual se debe tipificar la conducta.

Evidentemente, el delito de prevaricato es una conducta de carácter instantáneo, de suerte que no se trata en el caso presente de mutar su naturaleza, pero tampoco de aplicar la norma que condicionaba de manera más benigna la concesión del sustituto penal de la prisión domiciliaria a los delitos ocurridos enteramente en vigencia de una norma más restrictiva, como si se tratara de un asunto de favorabilidad.

Lo cierto es que, al margen de la naturaleza permanente o instantánea de la conducta, el razonamiento que subyace a la solución de este caso es, en esencia, similar, pues al igual que la discusión planteada en las decisiones CSJ, SP, del 21 de enero de 2015, Radicado 43870, 26 de septiembre de 2002, Radicado 11885 y 25 de agosto de 2010, Radicado 31407, entre otras, se tiene que también en este asunto aparentemente serían dos normas las llamadas a regular las consecuencias punitivas de un delito, con la diferencia de que no se trata de una conducta de carácter permanente, sino de un concurso de delitos cuya comisión se extiende en el tiempo.

Pero, comoquiera que no es posible escindir la determinación judicial en punto del cumplimiento de la pena, lo lógico es dar aplicación a la norma vigente al momento de la comisión del último episodio delictivo que integró el concurso, en cuanto aquella norma resulta ser la expresión de la función de prevención general y especial de la pena y de la política criminal del Estado que, siendo más gravosa que la que regía cuando acaeció el primero de los delitos que integró el concurso, de todos modos no fue suficiente para intimidar o disuadir al agente, quien perseveró en la comisión de las conductas prevaricadoras.

De esta forma, la manera en que el legislador tenía previsto el cumplimiento —intramural o domiciliario— de la pena privativa de la libertad para el momento en que ocurrieron los dos últimos delitos corresponde al conocimiento que para entonces tenía el agente, lo que no configura una aplicación retroactiva in malam partem, toda vez que la nueva ley resulta aplicable por mantenerse en ejecución la conducta delictiva (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Rosendo Radilla Pacheco contra Estados Unidos Mexicanos, sentencia del 23 de noviembre de 2009, citada en sentencia de casación del 21 de enero de 2015, Radicado 43870).

Solución distinta, como la de aplicar en este caso la norma menos restrictiva que estuvo vigente solamente al momento de la comisión del primer delito, invocando para ello una inexistente favorabilidad normativa o una mal entendida interpretación pro homine de los preceptos involucrados, significaría, no solamente incurrir en el dislate de revivir una norma expresamente derogada y aplicarla a hechos que no sucedieron bajo su vigencia, sino dejar sin efectos y hacer caso omiso de la expresa regulación legislativa sobre el cumplimiento de la pena, al igual que de la política criminal del Estado vigente y conocida por el agente para el momento en que decidió reiterar y mantenerse en la comisión de las conductas delictivas.

Comoquiera que la Corte encuentra de recibo el argumento de apelación planteado al unísono por la fiscal delegada ante el Tribunal Superior de V. y el apoderado de la víctima sobre la indebida concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, no es del caso abordar el pedido subsidiario que formula la fiscalía apelante, en lo que tiene que ver con un nuevo análisis del presupuesto subjetivo (artículo 38 del C. Penal) de la prisión domiciliaria, en la medida en que de las reflexiones precedentes se desprende que opera la prohibición consagrada en el artículo 68A del estatuto penal sustantivo, modificado por la Ley 1474 de 2012.

5.4. En conclusión, la Corte habrá de revocar parcialmente el numeral segundo de la parte dispositiva del fallo de primer grado y, en su lugar, negará el sustituto penal de la prisión domiciliaria y ordenará la captura del procesado para el cumplimiento efectivo de la sanción privativa de la libertad.

En todo lo demás, la decisión impugnada mantiene su vigencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

VIII. Resuelve

1. Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia de fecha 12 de abril de 2016, por medio de la cual el Tribunal Superior de V. le concedió al procesado, J.E.N.O., el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

2. Como consecuencia de lo anterior, negar al N.O. el citado sustituto.

3. En todo lo demás, confirmar la providencia recurrida.

4. A través de la Secretaría de la Corte expídase la correspondiente orden de captura contra el mencionado para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad impuesta en la sentencia.

5. Comuníquese esta decisión a las autoridades competentes, conforme el mandato legal.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

(1) La fecha correcta es 30 de junio de 2010; aparece equivocadamente citada en varias decisiones.

(2) Dicha actuación terminó con orden de archivo dictada el 22 de mayo de 2013 por la Fiscalía 32 Seccional de P.L. (estipulación probatoria Nº 5), toda vez que no se hallaron elementos de juicio sobre la materialidad de los delitos de falsedad en documento y fraude procesal. Allí se verificó que en la investigación seguida por el delito de hurto, dentro del cual se hizo valer el supuesto documento falso, el ganado fue entregado de manera definitiva a la ofendida E.C.G.R., por el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con función de control de garantías de la misma localidad.

(3) “ART. 22.—Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.

(4) “ART. 88.—Devolución de bienes. Además de lo previsto en otras disposiciones de este código, antes de formularse la acusación y por orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.
En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo.

(5) “ART. 92.—Medidas cautelares sobre bienes. El juez de control de garantías, en la audiencia de formulación de la imputación o con posterioridad a ella, a petición del fiscal o de las víctimas podrá decretar sobre bienes del imputado o del acusado las medidas cautelares necesarias para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito.
La víctima acreditará sumariamente su condición de tal, la naturaleza del daño recibido y la cuantía de su pretensión.
El embargo y secuestro de los bienes se ordenará en cuantía suficiente para garantizar el pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, previa caución que se debe prestar de acuerdo al régimen establecido en el Código de Procedimiento Civil, salvo que la solicitud sea formulada por el fiscal o que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante. El juez, una vez decretado el embargo y secuestro, designará secuestre y adelantará el trámite posterior conforme a las normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando las medidas afecten un bien inmueble que esté ocupado o habitado por el imputado o acusado, se dejará en su poder a título de depósito gratuito, con el compromiso de entregarlo a un secuestre o a quien el funcionario indique si se profiere sentencia condenatoria en su contra.

(6) “ART. 85.—Suspensión del poder dispositivo. En la formulación de imputación o en audiencia preliminar el fiscal podrá solicitar la suspensión del poder dispositivo de bienes y recursos con fines de comiso, que se mantendrá hasta tanto se resuelva sobre el mismo con carácter definitivo o se disponga su devolución.
Presentada la solicitud, el juez de control de garantías dispondrá la suspensión del poder dispositivo de los bienes y recursos cuando constate alguna de las circunstancias previstas en el artículo 83. Si determina que la medida no es procedente, el fiscal examinará si el bien se encuentra dentro de una causal de extinción de dominio, evento en el cual dispondrá en forma inmediata lo pertinente para que se promueva la acción respectiva.

(7) ART. 688.—Relevo del secuestro y entrega de bienes. (…) Siempre que se reemplace a un secuestre o que terminen sus funciones, éste entregará los bienes a quien corresponda inmediatamente se le comunique la orden, en la forma prevista en el numeral 9º. del artículo 91196; si no lo hiciere, el juez hará la entrega si fuere posible y dará aplicación al inciso primero del parágrafo 3º. del artículo 3371197. En la diligencia de entrega no se admitirán oposiciones. El secuestre no podrá alegar derecho de retención, en ningún caso.