Sentencia SP1481-2015 de febrero 18 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 36306

Aprobado Acta 63.

Magistrado Ponente:

Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá D.C., dieciocho de febrero de dos mil quince.

«EXTRACTOS: Se considera

Aclaración previa.

Con sujeción a las reglas que impone la técnica del recurso, la Corte estudiará inicialmente los cargos planteados como principales y después los propuestos en la condición de subsidiarios, siguiendo, dentro de cada categoría, el orden que exige el principio de prioridad.

Esto determina que los cargos tercero y sexto de grupo de principales, que cuestionan, en su orden, la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 170.2 y la condición de coautor, sean estudiados, de ser necesario, después del examen de los que atacan la decisión de condena, y que el cargo segundo de los subsidiarios, que plantea una nulidad, sea analizado antes del que propone vicios de incongruencia.

Cargos principales

Primero.

El impugnante afirma que el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia al sostener que la muerte del abogado Eduardo Valverde Varela ocurrió entre las 16:00 y 20:15 horas del día 8 de agosto de 2004, ignorando el dictamen de medicina legal, sede Palmira, que fija como hora de la muerte entre las 13:00 y las 16:00 horas del ese día, momento para el cual el acusado Diego Fernando Ríos Ospina no se hallaba en el inmueble, pues éste, de acuerdo con los hechos que el Tribunal declaró probados, llegó al lugar alrededor de las 4 de la tarde.

Examinado el contenido del fallo se establece que las inferencias del tribunal sobre la hora en que se produjo la muerte del abogado Valverde Varela se sustentaron en las manifestaciones del coprocesado Lorenzo León Ibáñez, quien en conversación sostenida con el analista del Ejército Teniente Iván Alexánder Herrera Galvis la noche de los hechos, y en su indagatoria(3), manifestó que después de haber llegado al lugar, alrededor de las 05:00 o 05:30 horas de la tarde, escuchó discusiones y gritos en el interior de la vivienda, afirmaciones de las que el juzgador dedujo que la víctima, para ese momento, se hallaba con vida,

“Con los testimonios de los testigos se estableció que el señor Diego Fernando Ríos llegó en el taxi aproximadamente a las 04:00 de la tarde, que el señor Lorenzo León Ibáñez, quien llegó alrededor de las 05:00 p.m., había escuchado el ahora occiso, que oyó un grito por allá adentro, que vio directamente al señor Diego Fernando Ríos Ospina dentro de la casa y que entraba y salía varias veces; que lo vio por los lados de la mesa de billar y los carros que estaban allí, que le alcanzó a ver la cacha de un revólver en el bolsillo de la pantaloneta; que pudo escuchar que en la casa principal había una especie de reunión, ya que se veía que entraba y salía gente de una alcoba principal y que había movimiento de carros. Que luego se asomó a ver qué pasaba y vio una camioneta con las luces medias prendidas de frente a un automóvil y en el suelo un cuerpo con una bolsa plástica, instantes en que llegó el Ejército”.

“[…] el señor Lorenzo León Ibáñez, quien llegó al teatro de los acontecimientos entre 05:00 y 05:30 p.m., dijo que escuchó al ahora occiso, que oyó un grito por allá adentro, que vio directamente a Diego Fernando Ríos Ospina dentro de la casa principal, que entraba y salía varias veces; que vio que entraba y salía gente de una alcoba principal y que había movimiento de carros; así lo narró ante el Teniente Iván Alexánder Herrera Galvis, Jefe de Análisis (fls. 420, cdno. o. 2), y en la primera audiencia pública, ante la señora juez de conocimiento (fls. 188 a 200, cdno. o. 7); o sea que no era tan cándida y desprevenida la permanencia de Ríos Ospina en ese lugar, pues todo apunta a que cumplía un papel protagónico”(4).

Cierto es que el tribunal no hizo mención alguna al dictamen rendido por el perito forense de medicina legal de Palmira, donde se concluye que la muerte del abogado Valverde Varela se presentó entre las 13:00 y las 16:00 horas del 8 de agosto de 2004(5), pero el casacionista omite referir que esta prueba fue inadmitida por el juez de conocimiento el 6 de octubre de 2006, en el trámite de objeción del protocolo de necropsia(6), lo cual impedía su valoración, y que del proceso hace parte el dictamen aclaratorio emitido por el perito de medicina legal de Cali que realizó la necropsia, que contradice su contenido(7).

Necesario es precisar, para hacer claridad sobre el punto, que la defensa, en vista de que en el acta de inspección del cadáver y en el protocolo de necropsia realizada por medicina legal de Cali no se consignaba la hora probable de muerte de la víctima, decidió acudir a la sede de medicina legal de Palmira, para que, con fundamento en estos documentos, que adjuntó en copia, conceptuaran sobre el punto, obteniendo la siguiente respuesta: “Teniendo en cuenta que el cadáver fue hallado en un piso cerca de un baño, a una piscina y que era el día 8 de agosto y es época de vientos, por lo que se aceleraría la frialdad en el caso, considero que la muerte estuvo entre las 13:00 y las 16:00 horas. Sobre la flaccidez que existía al momento, se recuerda que la rigidez se retarda en este caso por antecedente en este caso (sic) de tabaquismo crónico y la asfixia que lo llevó a la muerte, a pesar de que por el frío del lugar, se debía acelerar la rigidez”(8).

Los signos post mortem que el perito de Palmira tomó como referentes para el concepto, corresponden a los que aparecen registrados en el acta de inspección del cadáver, realizada el 8 de agosto de 2004, a las 21:40 horas, en la que la fiscalía dejó la siguiente anotación: “signos post mortem: flácido y frío”(9), sin mencionar para nada la presencia de livideces, lo que permite concluir que éstas no habían aparecido todavía.

La doctrina especializada enseña que la rigidez cadavérica ordinariamente aparece entre las 3 y 5 horas después de la muerte, y que se completa hacia las 12 o 13 horas. También, que las livideces ordinariamente aparecen en los mismos tiempos, es decir, entre las 3 y 5 horas, y que su presencia se acelera en casos especiales, como muerte por asfixia, circunstancia que se presentaba en el presente caso. Igualmente, que la temperatura corporal empieza a descender progresivamente hasta equipararse con la ambiente, lo cual puede tardar entre 15 y 20 horas(10).

Si correlacionamos estos principios con los signos post mortem referidos, fundamentalmente con los de flacidez y ausencia de livideces, pues la temperatura corporal no fue cuantificada por los investigadores, la conclusión que lógicamente se sigue es que cuando se inspeccionó el cadáver no habían transcurrido todavía las cinco horas que la ciencia establece como umbral para que empiecen a modificarse estos fenómenos, y que la muerte bien pudo ocurrir dentro de esa franja de tiempo, lo cual viene a coincidir con las manifestaciones del procesado Lorenzo León Ibáñez, que el tribunal acogió, quien aseguró haber escuchado gritos después de las 17:30 horas.

La Corte entiende que estos principios no pueden ser aplicados con la exactitud de una fórmula matemática, puesto que existen múltiples factores que pueden modificar los tiempos de aparición de estos signos, ampliándolos o reduciéndolos, pero frente a las particularidades del caso resultaba abiertamente especulativo excluir la franja de tiempo comprendida entre las 16:00 y las 20:15 horas como hora probable de muerte, por no consultar los principios científicos citados, ni existir motivos válidos para apartarse de ellos.

Las conclusiones del tribunal coinciden también con las aclaraciones realizadas a instancias del juzgador por el perito forense de Cali que suscribió el protocolo de necropsia, quien teniendo en cuenta la fecha y hora de su realización (9 de agosto a las 12:00 horas), y los signos post mortem que en ese momento presentaba el cadáver (cuerpo frío, rígido, con livideces posteriores móviles, sin larvas, sin antropofagia cadavérica y sin mancha verde abdominal), precisó que la muerte se había presentado dentro de las 24 horas anteriores, más concretamente entre 12 horas del 8 de agosto y el momento de constatación de la muerte (20:15 horas del mismo día)(11), margen de tiempo dentro del que también queda comprendida la franja horaria que el tribunal acogió como hora de la muerte.

La censura no prospera.

Segundo.

En criterio del recurrente, el tribunal incurrió también en un error de existencia por omisión, al no tener en cuenta las indagatorias de Lorenzo León Ibáñez y Diego Fernando Ríos Ospina, y el testimonio del soldado que los capturó, de los que surge que los primeros no se hallaban al lado del cadáver, como lo sostiene el tribunal, y que cuando corrieron su intención no era huir, sino protegerse de los disparos realizados por unidades del ejército.

Revisado el fallo se establece que las afirmaciones del tribunal, que el demandante cuestiona, se sustentaron en el testimonio rendido por el suboficial del Ejército Nacional Fredy Hernando Reyes Vargas, adscrito al Comando Especial, quien precisó que los dos procesados se hallaban cerca del cadáver, y que al advertir la presencia del ejército huyeron hacia la parte trasera del inmueble(12), versión con la que coinciden el Teniente Iván Noriega Gómez y el soldado Pablo Orjuela Caicedo(13).

Se concluye también que el tribunal desestimó la generalidad de las explicaciones suministradas por los procesados Lorenzo León Ibáñez y Diego Fernando Ríos Ospina sobre su presencia en el inmueble y las actividades que estaban cumpliendo en el mismo cuando incursionó el ejército, por considerarlas inverosímiles, y porque eran infirmadas por las manifestaciones de los militares que participaron en el operativo.

Esto descarta la existencia del error que se denuncia, porque muestra, como lo sostiene la procuradora delegada en su concepto, que no es que los relatos de los procesados Lorenzo León Ibáñez y Diego Fernando Ríos Ospina hayan sido ignorados, sino que el tribunal no les dio crédito, por las razones ya vistas.

Tampoco le asiste razón al casacionista cuando afirma que el tribunal omitió también considerar los testimonios de las personas que afirman que la intención de los procesados no era huir, sino protegerse de los disparos realizados por el ejército, porque el tribunal, como lo sostiene la delegada del Ministerio Público en su concepto, analizó este hecho, solo que lo hizo desde una perspectiva distinta de la que el casacionista reclama.

Además, la interpretación que el tribunal le dio a este hecho, de ser expresión de la voluntad de evadir la acción de las autoridades, coincide con lo sostenido por el Teniente Iván Noriega Gómez, quien asegura que los procesados salieron corriendo al advertir la presencia del ejército, y que los disparos los hizo para que se detuvieran(14), lo cual deja sin soporte fáctico las explicaciones suministradas por éstos de haber salido corriendo con la intención de protegerse de los disparos.

Adicionalmente el casacionista sostiene que el tribunal ignoró el testimonio del soldado profesional José Dairo Galvis Canizales, quien dijo haber capturado a Diego Fernando Ríos Ospina y Lorenzo León Ibáñez debajo de un pino, y que esto descarta las afirmaciones de quienes sostienen que se hallaban al lado del cadáver.

Este ataque es interesadamente descontextualizado por el impugnante, porque los militares que sorprendieron a los procesados al lado del cadáver coinciden en precisar que cuando éstos advirtieron su presencia corrieron hacia la parte de atrás de la casa, y que después fueron capturados debajo de un pino, siendo claro, por tanto, que se trató de dos momentos distintos, que no se excluyen, como pareciera entenderlo el demandante.

La censura no prospera.

Cuarto.

En este reproche el casacionista sostiene que el tribunal incurrió en un error de raciocinio en el proceso inferencial incriminatorio que realizó con fundamento en el testimonio rendido por el Cabo Primero del Ejército Germán Guaidia García, quien presentó y ratificó en la fiscalía delgada ante el Gaula y el CEE el informe que sirvió de soporte probatorio para obtener la orden de allanamiento del inmueble.

La Sala comparte lo sostenido por la procuradora delegada en su concepto, en el sentido de que el demandante no demuestra la existencia del error que denuncia, y que todo su discurso se distrae en un cuestionamiento al tribunal por haber acogido el relato suministrado por el testigo Guaidia García sobre las circunstancias que antecedieron y acompañaron el allanamiento.

Revisada el acta de ratificación del informe que sirvió de fundamento al fiscal delegado ante el Gaula y el CEE para la expedición de la orden de allanamiento, se establece que en ella se dejó consignada como hora de realización de la diligencia “las catorce y treinta horas (14:30) de la tarde” del día 8 de agosto de 2004(15), y que este dato, como lo sostiene el casacionista, no coincide con los suministrados por el Cabo Germán Guaidia García, quien manifiesta que la información que dio origen a la solicitud de allanamiento fue obtenida alrededor de las 7 de la noche, y que a partir de ese momento se adelantaron las gestiones para el operativo.

Esta inconsistencia, sin embargo, es aclarada por el suboficial, quien dijo que se había tratado de un error del escribiente, quien seguramente trabajó sobre un formato y no tuvo el cuidado de cambiar la hora, explicación que resulta plausible si se tiene en cuenta que en el numeral 2º de la parte resolutiva de la orden de allanamiento el fiscal precisó que ésta “debía cumplirse a partir de las 07:30 horas de la tarde”, lo cual coincide con la hora que el testigo Guaidia García refiere(16).

Los otros cuestionamientos a este testigo, porque sus afirmaciones sobre la hora en que dijo haber recibido la información (19:00 horas) no coincide exactamente con la registrada en el acta de inspección del cadáver (20:00 horas), o porque entre su relato y lo afirmado por otros militares se presentan algunas divergencias sobre el orden preciso en que entraron el inmueble y la actividad que cada uno cumplió en su interior, o porque la pronta respuesta de las autoridades es sospechosa, carecen de sentido, por su insubstancialidad, y porque la dinámica que acompaña esta clase de operativos policiales determina generalmente que los hechos no sean vistos de la misma manera y con la misma precisión por quienes los perciben.

El recurrente controvierte también al tribunal por no haber acogido la versión entregada en indagatoria por el procesado Diego Fernando Ríos Ospina, quien dijo haber llegado al inmueble a las 18:43 horas(17), en el taxi de placas VBW-809, contratado por Javier Valbuena, un comerciante de quien no entregó más datos, para que le llevara al sitio unas comidas, y que estando allí le hicieron entrega del sobre con los documentos hallados en su poder para que los llevara a un muchacho Carlos o un doctor Salomón, de quienes tampoco suministró información.

Sin embargo, no demuestra ningún error en concreto, y la Sala no advierte que el tribunal haya errado en estas conclusiones, pues el proceso estableció, como lo destaca la sentencia, que la hora de llegada del procesado al inmueble no fue la que suministró a las autoridades (18:43 horas), sino una muy anterior, que podía estar alrededor de las 16:00 horas, o antes, según surgía de las declaraciones de los testigos(18), y que el rol que cumplía en el lugar no era el de un simple taxista distribuidor de comidas, sino de un activo miembro de la banda criminal, a juzgar por el tiempo que permaneció en el inmueble, sus movimientos dentro del mismo, su presencia al lado del cadáver y el hallazgo en su poder del huellero y las hojas firmadas en blanco, entre otros muchos hechos que comprometen su responsabilidad.

La censura no prospera.

Quinto.

En sentir del demandante, el tribunal incurrió en un error de raciocinio y en uno de convicción en la apreciación del testimonio del procesado Lorenzo León Ibáñez. El primero, al dar por establecido, sobrevalorando su dicho, que escuchó gritos en la vivienda, que Diego Fernando Ríos Ospina se movía libremente en su interior y que portaba un arma. Y el segundo, al darle valor probatorio a las imputaciones que le hizo a Diego Fernando Ríos Ospina, sin haber sido juramentado.

El primer ataque, por sobrevaloración del testimonio de Lorenzo León Ibáñez, además de adolecer de falencias manifiestas de demostración, no es claro, pues de su contenido no logra establecerse si lo que se denuncia es que el tribunal sobredimensionó su relato, alterando su contenido material, o si le otorgó un valor que no correspondía frente a las reglas de la sana crítica. De cualquier forma, en ninguno de los dos eventos le asiste razón al demandante.

Las conclusiones del tribunal, contra las cuales el casacionista dirige el ataque, consultan no solo lo sostenido por el implicado Lorenzo León Ibáñez en su indagatoria y en su intervención en la audiencia pública, sino también, lo afirmado por el Teniente Iván Alexander Herrera Galvis, quien declara sobre los comentarios que el anterior le hizo la noche de los hechos en el curso de la diligencia de allanamiento.

Lorenzo León Ibáñez sostuvo que cuando llegó al inmueble, entre las 5:00 y 5:30 de la tarde, ya el taxi se hallaba en su interior, que Diego Fernando también se encontraba en el lugar, que las personas portaban armas, que creyó haberle visto a Diego Fernando la cacha de un revólver en el bolsillo de la pantaloneta, que en la casa había como una reunión, y que parecía que alegaran o pelearan por algo(19).

Y el Teniente Iván Alexander Herrera Galvis, manifestó que al entrevistar a Lorenzo León Ibáñez la noche de los hechos, le informó que era un prófugo de la justicia, que lo habían llamado por teléfono para que se presentara a ese sitio, que había escuchado al occiso, que percibió un grito por allá adentro, que había mucha gente, y que Diego Fernando entraba y salía libremente de la casa(20).

Como puede verse, existe absoluta coincidencia entre lo manifestado por los declarantes y las conclusiones que el tribunal recoge de sus dichos, y si bien es cierto el tribunal dio por sentado, con fundamento en el relato de Lorenzo León Ibáñez, que Diego Fernando portaba un revólver, no obstante no ser sus afirmaciones categóricas(21), este hecho no produjo ninguna consecuencia jurídica, porque el procesado fue absuelto por el delito de porte de armas.

Tampoco se advierten diferencias sustanciales entre los relatos del procesado Lorenzo León Ibáñez y del testigo Iván Alexander Herrera Galvis, que puedan poner en entredicho sus aseveraciones, ni motivos para sostener que los dos hayan podido faltar a la verdad en sus exposiciones, o que el tribunal se haya equivocado al otorgarles crédito, como lo plantea, sin entrar a probarlo, el impugnante.

El error de derecho por falso juicio de convicción que el casacionista adicionalmente plantea al término de este cargo, es también infundado, porque este desacierto se presenta cuando el juzgador desconoce las normas que tasan el valor o la eficacia de un determinado medio de prueba, y en materia penal no existe disposición alguna que limite o niegue valor a las afirmaciones incriminatorias que se hagan sin la formalidad del juramento, por lo que el justiprecio de su mérito queda en manos del juez, quien debe hacerlo con sujeción a las reglas de la sana crítica.

Este reproche carece además de soporte fáctico, porque en sus intervenciones procesales el implicado Lorenzo León Ibáñez no sindicó ni señaló a Diego Fernando Ríos Ospina de haber participado o cometido los delitos por los cuales fue condenado, y las afirmaciones que hizo en la audiencia pública de que creyó haberle visto un revólver, no tuvieron implicación jurídica alguna, porque por este concreto hecho Ríos Ospina, como ya se indicó, no fue condenado.

La censura no prospera.

Séptimo.

En este ataque el impugnante sostiene que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, al valorar y concederle efectos probatorios a las actuaciones realizadas por las unidades militares que intervinieron en la diligencia de allanamiento y registro de la casa 89 calle Loyola de la ciudad de Cali, las cuales, en su criterio, son ilegales, por no tener atribuciones de policía judicial.

Sobre el punto, pertinentes son las explicaciones suministradas por la Procuradora Delegada en su concepto, en el sentido de que la actuación de los militares que intervinieron en la diligencia de allanamiento y registro se fundamentó en lo dispuesto en la Ley 282 de 1996, que creó los Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal (Gaula) y reglamentó su organización. Los artículos 4º y 5º de este estatuto, son del siguiente tenor:

“ART. 4º—Grupos de Acción Unificada. Créanse los Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal (Gaula), cada uno conformado con el personal, bienes y recursos señalados mediante resolución del Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal, los cuales deberán ser aportados por la Fiscalía General de la Nación, el Ejército Nacional, la Policía Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Departamento Administrativo Nacional de Seguridad.

PAR.—En adelante, las funciones que vienen cumpliendo las Unidades Antisecuestro, Unase, estarán a cargo de los “Gaula” y en consecuencia su personal, bienes y recursos, podrán ser incorporados a éstos, previa evaluación que para el efecto realice el Conase.

“ART. 5º—Organización de los Gaula. Los Grupos de Acción Unificada por la Libertad Personal, Gaula, para el cumplimiento de su misión se organizarán así:

a) Una dirección unificada a cargo del Fiscal respectivo y el Comandante Militar o Policial correspondiente, en lo de su propia competencia;

b) Una unidad de inteligencia y evaluación compuesta por analistas de inteligencia, técnicos en comunicaciones y operación de bases de datos, encargados de recolectar y procesar la información y proponer a la Dirección Unificada las diferentes alternativas de acción;

c) Una unidad operativa compuesta por personal de las fuerzas militares, la policía nacional o el departamento de seguridad. Cada unidad actúa bajo el mando de un oficial y se encarga del planeamiento y la ejecución de las operaciones necesarias para el rescate y la protección de las víctimas y la captura de los responsables;

d) Una unidad investigativa compuesta por agentes, detectives y técnicos con funciones de policía judicial. Cada unidad actúa bajo la dirección del fiscal competente y se encargará de adelantar las investigaciones penales.

PAR.—Para apoyar las funciones de los “Gaula” en la detección de activos provenientes de delitos de secuestro y extorsión, se conformará un grupo interinstitucional integrado por funcionarios de las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control y de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Como puede verse, se trata de grupos especiales de lucha contra el secuestro y otros atentados a la libertad personal, de cuya estructura hacen parte unidades de inteligencia, operativas y de investigación, integradas con personal de la fiscalía, las fuerzas militares o la policía nacional, que actúan coordinadamente como unidad, en procura de mejorar la capacidad de respuesta del Estado frente a esta forma de criminalidad.

De las unidades estructurales que se mencionan, la operativa tiene por objeto el planeamiento y la ejecución de las operaciones necesarias para el rescate y la protección de las víctimas y la captura de los responsables, y debe estar conformada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º literal c), con personal de las fuerzas militares o la policía nacional, es decir, por cuerpos armados calificados, adiestrados en esta clase de operaciones.

Esto, conjuntamente analizado con lo dispuesto en la orden de allanamiento y registro emitida por el fiscal delegado ante el Gaula, en el sentido que debía contarse con el apoyo del comando especial y de funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones(22), y con lo sostenido por el Teniente Iván Noriega Gómez, quien asegura que su misión era apoyar al fiscal del Gaula en el allanamiento(23), despeja cualquier duda sobre la legalidad del accionar del ejército, pues muestran que actuaba en la condición de unidad operativa, lo cual lo habilitaba para adelantar las acciones de aseguramiento del lugar y de inmovilización de los presuntos responsables, mientras hacían su ingreso las otras unidades, tal como se hizo.

Es importante aclarar, además, que las órdenes de captura propiamente dichas no fueron dispuestas por el Comando Especial del Ejército, como lo sugiere el libelista, sino por el fiscal delegado ante el Guala y el CEE, al término de la diligencia, como consta en el acta correspondiente, donde se dejó consignado: “De conformidad a las evidencias recaudadas y pruebas practicadas encuentra el despacho que los señores Diego Fernando Ríos Ospina, Carlos Alberto Álvarez Madrid o Lorenzo León Ibáñez, Fernando León Fernández, Harold Erney Villota Henao, Gildardo Marín, Luis Alberto Ospina Marín y Fabián Vargas, se encuentran en estado de flagrancia respecto al homicidio del señor Eduardo Valverde Varela por lo tanto este despacho dispone la captura de los mencionados sujetos”(24).

La otra afirmación del casacionista, consistente en que los capturados no fueron informados de sus derechos, es igualmente infundada, porque en el proceso aparecen las constancias del cumplimiento de este requerimiento legal(25). Y de los registros se establece que las afirmaciones referidas a que las tropas desplazaron al fiscal en el cumplimiento de las funciones propias de policía judicial, tampoco son ciertas.

Las actas de las diligencias de allanamiento del inmueble y de inspección del cadáver enseñan que en el curso de estas actuaciones intervinieron, además de las unidades del ejército y del personal del cuerpo técnico de investigaciones, dos fiscales(26), quienes personalmente se ocuparon de la descripción del lugar, la recolección de la evidencia, la identificación de los retenidos, el registro de sus explicaciones y la recepción de varios testimonios, actuaciones que dejan sin sustento este reparo.

El demandante cuestiona también el hecho de que el Teniente Iván Alexander Herrera Galvis hubiera hablado con varios procesados sobre sus identidades y los motivos por los cuales se hallaban en el lugar, arrogándose funciones propias de los fiscales, pero la actuación enseña, como viene de ser visto, que las labores de registro y de indagación fueron asumidas directamente por éstos, según consta en las actas, y que la actividad del suboficial fue complementaria, en cumplimiento de las funciones que tenía asignadas como jefe de la unidad de análisis(27), que lo autorizaban para recoger información y procesarla, sin que ello implicara desplazamiento del fiscal ni de la unidad investigativa en las funciones que le competían.

La censura no prospera.

Sexto.

Sostiene el casacionista que el tribunal incurrió en un error de raciocinio al imputarle al procesado Diego Fernando Ríos Ospina la condición de autor a partir de inferencias ambiguas, supuestas e hipotéticas, sustentadas en consideraciones baladíes, sin soporte fáctico que pruebe que hubo acuerdo de voluntades, distribución de funciones y dominio del hecho.

Contrario a lo sostenido por el censor, la investigación es generosa en hechos probados que permiten concluir razonablemente, como lo hizo el tribunal, que la presencia del procesado Diego Fernando Ríos Ospina en el lugar no respondía a una infortunada casualidad, sino a su pertenencia a la banda criminal que secuestró y dio muerte al abogado Eduardo Valverde Varela, dentro de la cual cumplía un rol protagónico.

El proceso demostró que el 8 de agosto de 2004, al medio día, una banda integrada por aproximadamente ocho personas, portando armas de fuego de corto y largo alcance, que se movilizaba en una camioneta blanca, secuestró en la finca Villa Claudia, cerca de Cali, al abogado Eduardo Valverde Varela, y que de allí fue llevado a la casa 89 de la calle Loyola, ubicada en el barrio Jardín de Cali, donde se cumplió el operativo.

Es un hecho igualmente probado que el procesado Diego Fernando Ríos Ospina llegó al inmueble al promediar la tarde, en el taxi de placas VBW-809, y que después de las 17:30 horas se escucharon discusiones, alegaciones y gritos en la vivienda principal, lo cual le permitió al tribunal concluir que la víctima, para entonces, se hallaba con vida.

La prueba recogida permitió establecer asimismo que el procesado Ríos Ospina se desplazaba con libertad en el inmueble, que cuando el comando especial incursionó al lugar se hallaba cerca del cadáver, y que en su poder fueron halladas las hojas firmadas en blanco por el abogado Eduardo Valverde Varela, el huellero utilizado para el registro de sus impresiones dactilares, y sus documentos personales.

Estos hechos, interrelacionados, no dejan duda de que las conductas investigadas (secuestro y homicidio) fueron ejecutadas por una organización criminal que actuaba de común acuerdo y distribución de funciones, pues no de otra manera se explica que sus voluntades coincidieran en la realización del objetivo alcanzado y que actuaran en la forma mancomunada como lo hicieron.

También muestran que el acusado Diego Fernando Ríos Ospina cumplía un papel protagónico dentro del grupo, no solo por la libertad con que se desplazaba en las dependencias principales del inmueble, sino por el hallazgo en su poder del huellero y las hojas firmadas en blanco, evidencias que lo vinculaban directamente con los actos de imposición de la huella y de estampación de la firma por parte de la víctima.

Ninguna incorrección, por tanto, se advierte en la conclusión que se cuestiona, pues las pruebas, como se ha dejado visto, respaldan la imputación que se le hace a título de coautor en ambos delitos. Y si bien es cierto el Tribunal terminó descartando por duda su presencia en la operación de secuestro del abogado Valverde Varela realizada en la finca Villa Claudia, esto no excluye su participación en este delito, porque está probado que hacía parte del plan criminal, y que horas más tarde se integró al grupo secuestrador en la calle Loyola, donde continuó coejecutando la conducta de secuestro, situación que lo ubica como coautor indiscutible del hecho.

La censura no prospera.

Tercero.(sic)

En sentir del demandante, el tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del acta de inspección del cadáver y el protocolo de necropsia, al dar por demostrada, con fundamento en estas pruebas, la existencia para el delito de secuestro de la circunstancia agravante consistente en someter a la víctima a tortura física y moral, porque de su contenido lo único que se establece es que el cuerpo fue hallado atado y que murió por asfixia mecánica.

El planteamiento de este cargo dentro del ámbito del error de identidad es equivocado, porque las conclusiones del tribunal sobre la estructuración de la agravante no surgen de una lectura distorsionada de estas pruebas, como lo entiende el casacionista, sino del análisis de los datos que en ellas se consignan, y de su correlación con otros elementos de juicio, es decir, de un razonamiento inferencial, que la Corte no encuentra apartado de las reglas de la sana crítica.

En el acta de inspección del cadáver del abogado Eduardo Valverde Varela se dejó consignado que el cuerpo se hallaba en la zona utilizada como parqueadero, en el suelo, sobre un plástico transparente, con la cabeza metida dentro de bolsas plásticas amarradas al cuello, amordazado, atado de pies y manos, con una cadena metálica anudada al cuello y una incisión en el abdomen, listo para ser introducido en el baúl del vehículo Renault Megane que se hallaba en el lugar(28).

Y en el protocolo de necropsia se dictaminó como causa de muerte asfixia mecánica y se explicó que la víctima “fue llevada a la indefensión y posteriormente se le obstruyó la vía respiratoria superior, lo cual restringe severamente el flujo de aire al pulmón por asfixia mecánica, lo que ocasiona anoxia tisular y muerte celular de órganos vitales como cerebro, pulmón y corazón”. Agregó que las extremidades presentaban surco de presión en muñecas y tobillos y aclaró que la información recogida no permitía definir si la herida abdominal había sido realizada post mortem o in vivo(29).

Este soporte fáctico, conjuntamente analizado con los elementos de prueba que establecen que la víctima antes de morir fue obligada a firmar y estampar su huella dactilar en varias hojas en blanco para fines ilícitos, y con la información suministrada por el coprocesado Lorenzo León Ibáñez, quien aseguró haber escuchado gritos y discusiones en el interior de la vivienda al terminar la tarde, evidencian la inconsistencia del cargo, pues muestran que la conclusión que la razón reclama no puede ser otra que la acogida por el tribunal, en el sentido de que el abogado Valverde Varela no solo fue sometido a una muerte brutal, sino a presiones sicológicas y torturas físicas previas a ella, para el logro de sus propósitos.

La censura no prospera.

Cargos subsidiarios

Nulidades.

El demandante sostiene que la sentencia del tribunal es nula por dos motivos, (i) porque el fiscal y el Ministerio Público no sustentaron debidamente el recurso de apelación interpuesto contra el fallo absolutorio de primer grado, y (ii) por falta de motivación.

Al margen de que el casacionista, en los dos ataques, enuncia el vicio, pero no se ocupa de acreditarlo, pues en el primero se limita a sostener que los impugnantes no rebatieron los planteamientos del juez de instancia, y en el segundo, que los defectos de motivación surgían de las falencias denunciadas a lo largo de la demanda, es evidente la falta de fundamento de estos reparos.

Revisadas las impugnaciones de la representante del Ministerio Público y del fiscal del caso, se establece que en ellas los recurrentes dejaron puntualmente expuestas las razones de orden probatorio por los cuales consideraban inaudito que la juez de primer grado, amparada en el principio in dubio pro reo, absolviera de responsabilidad al procesado, existiendo, como existían, toda una serie de pruebas que lo señalaban como coautor de los delitos imputados(30).

Y en la sentencia el tribunal hace inicialmente un recuento detallado de los hechos, de los fundamentos de las apelaciones, y de los antecedentes del caso, y luego, en la parte motiva, aunque no ahonda en consideraciones dogmáticas ni científicas, es absolutamente claro al relacionar las pruebas en que fundamenta su decisión y al expresar los motivos por los cuales se aparta parcialmente de la decisión de la juez de primera instancia.

La censura no prospera.

Incongruencia.

El casacionista plantea dos vicios de incongruencia. Uno por falta de correspondencia entre la parte motiva de la sentencia y su parte dispositiva, por haberse dosificado la pena por el delito de secuestro extorsivo agravado, y haber sido condenado por el de secuestro extorsivo, sin la agravante, y otro por falta de correspondencia entre la acusación y la sentencia, por haberse aplicado en esta última la agravante del artículo 170.2 (someter a la víctima a tortura física o moral).

El primer reparo nada tiene que ver con el vicio que se denuncia, porque la incongruencia como causal de casación se presenta cuando el juzgador rompe la necesaria relación de correspondencia que la sentencia debe guardar con la resolución de acusación, en sus aspectos personal, fáctico y jurídico(31), y en el presente caso lo que se plantea es una desarmonía entre las partes considerativa y dispositiva del fallo, que de comportar una contradicción insalvable, podría dar lugar a que se planteara una nulidad por defectos de motivación.

Pero esta situación no es la que se presenta en este caso. Aunque es cierto, como lo sostiene el demandante, que la dosificación de la pena se hizo por el delito de secuestro extorsivo agravado y que en la parte resolutiva del fallo se condenó por secuestro extorsivo, sin alusión a la agravante, esta falta de conformidad es intrascendente, porque las dos expresiones no se excluyen, y porque es evidente, por el contenido de la sentencia, que la decisión comportaba condenar al procesado por el delito de secuestro extorsivo agravado, y que la disconformidad que se denuncia derivó de un error inadvertido.

El otro reparo, por no existir consonancia entre la sentencia y la acusación en lo que tiene que ver con la agravante de la tortura, carece también de fundamento, porque del examen del pliego de cargos se establece que la referida circunstancia fue debidamente imputada, como lo ilustran los siguientes apartes de la decisión: “Calificación jurídica provisional: Las hipótesis delictivas que se adecúan en este caso, en concurso heterogéneo, de acuerdo con el haber probatorio allegado a la foliatura, son las siguientes (…) Secuestro extorsivo. Artículo 169, modificado por el artículo 2º de la Ley 733 de 2002 (…) Con la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 170.2, que agrava la pena de veintiocho (28) a cuarenta (40) años y multa de cinco mil (5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: “Si se somete a la víctima a tortura física o moral (…) durante el tiempo que permanezca secuestrada””(32).

El cargo no prospera.

Casación oficiosa.

Los juzgadores condenaron al procesado Lorenzo León Ibáñez como cómplice del delito de homicidio agravado y autor de uso de documento público falso, y al procesado Harold Herney Villota Henao como cómplice del delito de homicidio agravado y autor de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

El delito de uso de documento público falso se encuentra sancionado en el artículo 291 del Código Penal con pena privativa de la libertad de 2 a 8 años de prisión. Y el de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, descrito en el artículo 365 ejusdem, se halla sancionado con pena de 1 a 4 años de prisión.

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del mismo estatuto, la acción penal en la fase de la instrucción prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito si es privativa de la libertad, y en la etapa del juicio, en la mitad de ese término, contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco años ni superior a diez. Esto significa que para los delitos mencionados, el término de prescripción en el juicio es de cinco (5) años.

En el caso que se estudia la resolución de acusación causó ejecutoria el 2 de septiembre de 2005(33). Contados desde entonces los cinco (5) años, se establece que se cumplieron el 2 de septiembre de 2010, cuando todavía no se había dictado la sentencia de segunda instancia, pues ésta tiene fecha 8 de noviembre de 2010.

Esto impone casar oficiosamente el fallo impugnado, en forma parcial, para declarar prescrita la acción penal por los referidos delitos y reducir la pena en cuatro (4) meses para los procesados Lorenzo León Ibáñez y Harold Herney Villota Henao, teniendo en cuenta que a cada uno de ellos le fue aplicado un incremento de cuatro (4) meses por el concurso de los referidos delitos, para fijarla, en forma definitiva, en ciento cincuenta (150) meses de prisión. En el mismo tiempo se tasa para estos implicados la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, oído el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Desestimar los cargos de la demanda presentada por el defensor de Diego Fernando Ríos Ospina.

2. CASAR parcialmente, de oficio, el fallo impugnado, para declarar prescrita la acción penal por los delitos de uso de documento público falso y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por los que fueron condenados, en su orden, Lorenzo León Ibáñez y Harold Herney Villota Henao.

3. Cesar procedimiento a favor de Lorenzo León Ibáñez y Harold Herney Villota Henao por los referidos delitos.

4. Fijar en ciento cincuenta (150) meses de prisión la pena principal que los procesados Lorenzo León Ibáñez y Harold Herney Villota Henao deben purgar por el delito de homicidio agravado, en condición de cómplices, por el cual fueron condenados, y en el mismo tiempo la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Contra esta decisión no proceden recursos».

3 Folios 418-423, cuaderno original 2 y 95-115, cuaderno original 1.

4 Páginas 22 y 23 del fallo.

5 Folios 5 y 6 del cuaderno de objeciones.

6 Folios 31 y 32 del cuaderno de objeción del dictamen.

7 Folios 34 y 82-84 del cuaderno de objeción del dictamen.

8 Folios 5-6 del cuaderno de objeción del dictamen.

9 Folios 44-51 del cuaderno original 1.

10 C. Simonin, Medicina legal judicial, legislación y jurisprudencia españolas, editorial JIMS S.A., 1962, páginas 736 y 737. Solórzano Niño, Roberto. Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados, editorial Nomos, Segunda edición, 1993.

11 Folios 34 y 82-84 del cuaderno de objeción del dictamen.

12 Folios 10, cuaderno 1 y 230, cuaderno 8.

13 Folios 112-116, cuaderno 3 y 95-98, cuaderno 5.

14 Folios 113, cuaderno original 3.

15 Folios 2, cuaderno original 1.

16 Folios 4 y 5 ibídem.

17 Folios 172 y 180, cuaderno 1.

18 Lucelly Honguín(sic) Fernández, quien declaró la misma noche de los hechos ante la fiscalía, dijo que el taxi llegó entre las 2 y 3 de la tarde de ese día. Después la misma testigo y otros declarantes se empeñaron en ubicar la hora de llegada más tarde, con el claro propósito de favorecer al procesado, así: Gildardo Marín, quien declaró el 11 de agosto de 2004, afirmó que el taxi llegó entre las 3 y 4 de la tarde (fls. 71/1). Lorenzo León Ibáñez, quien declaró el mismo día, manifestó que cuando llegó al lugar, entre 5:00 y 5:30 de la tarde, ya el taxi y su conductor se hallaban allí (fls. 99 y 103/1). Lucely Holguín Fernández, quien volvió a declarar el 14 de septiembre de 2004, afirmó en esta oportunidad que el taxi llegó entre las 4 y 5 de la tarde (fls. 385/2). Y Mónica Marín Holguín, quien declaró el 18 de noviembre, aseguró que el taxi llegó entre las 4 y 5 de la tarde (fls. 120/3).

19 Folios 95-115, cuaderno original 1 y 192-200, cuaderno original 7.

20 Folios 418-423, cuaderno original 2.

21 Sobre el arma, concretamente manifestó: “yo creo que le alcancé a ver fue un revólver en el bolsillo de una pantaloneta, se le veía la cacha, no sé qué revólver era” (fls. 195/7).

22 Numeral segundo la parte resolutiva de la orden de allanamiento (fls. 5/1).

23 El testigo Iván Noriega Gómez, al ser preguntado sobre su participación en la diligencia de allanamiento y registro, precisó: “Sí participé, iba al mando del operativo, yo recibí una orden de operación emitida por el comando superior el cual era realizar una diligencia de allanamiento en apoyo del fiscal adscrito al Gaula y el CEE, en ese inmueble, eso fue como a las siete y ocho de la noche” (fls. 112/3).

24 Folio 12, cuaderno original 1.

25 Folios 22-35, cuaderno original 1.

26 El fiscal 15 especializado delegado ante el Gaula y el CEE, y la fiscal 120 seccional de la unidad de reacción inmediata.

27 El Teniente Iván Alexander Herrera Galvis no sólo hacía parte del Comando Especial del Ejército, sino que actuaba como jefe de la unidad de análisis (fls. 419/2).

28 Folios 49-51, cuaderno original 1.

29 Folios 94-97, cuaderno original 3.

30 Folios 93-104 y 107-113, cuaderno original 12.

31 Artículo 207.2 de la Ley 600 de 2000.

32 Páginas 5 y 6 de la acusación.

33 Folios 45-73 y 98, cuaderno original 6.