Sentencia SP14839-2015/45682 de octubre 28 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14839-2015

Rad.: 45682

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Aprobado Acta Nº 380

Bogotá D.C., veintiocho de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión previa

Debe precisar la Sala que el delito de defraudación de fluidos, para la fecha en la que se formuló imputación (2 de octubre de 2012), de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, es un delito querellable y por lo mismo exigía la convocatoria a audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.

Al respecto habrá de indicarse que en la audiencia de formulación de imputación ninguna verificación hizo la juez de control de garantías para establecer el cumplimiento de tan importante exigencia, ni tampoco la Fiscalía se manifestó sobre el particular, siendo ese el momento oportuno para ello.

No obstante, el escrito de acusación da cuenta de la existencia de un acta de conciliación fechada marzo 30 de 2012, que aunque no fue incorporada al proceso, concluye la Corte que se refiere a la diligencia previa y obligatoria que debe cumplirse en tratándose de delitos querellables; además porque ninguna de las partes o intervinientes ha señalado lo contrario, motivo por el cual, infiere la Sala que el proceso penal que se adelantó contra el acusado estuvo precedido de tal requerimiento.

Error de derecho por falso juicio de convicción

Se precisa, en primer lugar, que la censura enunciada y que se formula como único reparo en la demanda de casación, se presenta cuando quiera que “el juez le niega a la prueba el valor asignado por la ley o le da uno que legalmente no le corresponde. Presupone la existencia de una tarifa legal, o lo que es lo mismo, desconoce la asignación de un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado por el legislador, que no puede ser alterado por el intérprete”(1) (CSJ AP 17 jun. 2015, rad. 40889).

Sobre este tipo de desconocimiento de la Ley, ha señalado la jurisprudencia como presupuestos para su configuración, los siguientes:

“En cuanto se relaciona con el segundo reproche por violación indirecta de la Ley sustancial, dígase ante todo que en sede de casación penal, por principio general, no es apropiado hablar de falso juicio de convicción, debido a que en materia de apreciación probatoria desde hace ya varios lustros rige el método apreciación racional con sujeción a los postulados de la sana crítica.

Sin embargo, de restringida ocurrencia, esta modalidad de dislate se presenta, como lo destaca el recurrente con apoyo en diversas decisiones de la Sala de Casación Penal, cuando el juzgador confiere a un determinado medio de prueba un grado de persuasión distinto al fijado por la ley o cuando ignora el que aquella expresamente le reconoce.

En otras palabras, el falso juicio de convicción consiste en una actividad de pensamiento a través de la cual se desconoce el valor que la norma asigna a determinadas pruebas y presupone la existencia de una "tarifa legal" en la cual por voluntad de la ley a aquellas corresponde un mérito demostrativo único y predeterminado que no puede ser alterado por el intérprete, y en consecuencia se incurriría en falso juicio de convicción cuando se niega a la prueba esa valía que la ley le atribuye, o se le hace corresponder una distinta de la que esta le señala.

En tales condiciones, el principio de libertad probatoria que rige en nuestro ordenamiento procedimental penal para formarse un convencimiento racional, razonado y seguro sobre los hechos investigados, no es absoluto sino que admite excepciones en ciertos y determinados casos en que la ley exige prueba especial para acreditar un hecho en particular” (CSJ AP, 25 may. 2015, rad. 43460) - (negrilla fuera de texto).

En nuestro ordenamiento procesal penal, regido por el principio de libertad probatoria, (artículo 373 del Código de Procedimiento Penal), según el cual los hechos y circunstancias que interesan al proceso pueden demostrarse a través de cualquier medio de prueba siempre que cumpla las exigencias de legalidad y licitud, solo se prevé una tarifa legal en sentido negativo, la cual se encuentra regulada en forma expresa en el artículo 381 ibídem, según el cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia.

Esta es la única tarifa legal probatoria que contempla el ordenamiento jurídico, puesto que no se exige que determinado hecho se acredite a partir de un medio de prueba en particular, tampoco se le asigna a uno un poder demostrativo especial o se le resta mérito a otro.

En el presente caso justamente el fallador de segunda instancia incurre en varios de los supuestos mencionados que dan origen al yerro denunciado (falso juicio de convicción), pues acudiendo a una tarifa legal negativa inexistente, sostiene que los medios de convicción aportados por la víctima tienen un poder de convicción menguado por el simple hecho de que se obtuvieron en razón de su actividad y no por la labor de la Fiscalía, resultando insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, y por contera, para sustentar un fallo de condena.

Lo anterior se observa en apartes de la sentencia de segundo grado que oportuno resulta citar:

“Sin embargo, la participación de la víctima por sí misma o en compañía de la fiscalía, no exime al ente acusador de la debida investigación que le permita recaudar los elementos materiales probatorios para demostrar la materialidad del ilícito y la responsabilidad del acusado, pues la sola utilización de los medios de prueba allegados por el afectado, no ofrecía el grado de convencimiento suficiente para proferir un fallo condenatorio.

Lo anterior significa que aun cuando el afectado aduzca ciertos elementos como evidencia para comprobar la ocurrencia del delito, incluyendo testimonios, prueba documental o incluso pericial, lo cierto es que la fiscalía está obligada a verificar, mediante sus propios actos investigativos las afirmaciones que realiza el denunciante.

(...).

Admitir como únicas pruebas de cargo aquellas aducidas por la víctima aun cuando resulten creíbles, no desvirtúa per se la presunción de inocencia que cobija al procesado, pues la exigencia legal es que haya objetividad en la determinación de los hechos y sus consecuencias jurídicas”.

No se trata aquí de que el Tribunal hubiera demeritado la prueba de cargo, constituida en su gran mayoría por los elementos de convicción allegados por la empresa ofendida, por considerar que era vaga o imprecisa, o porque confrontada con otras pruebas no tuviera el poder suasorio de esclarecer de manera contundente la ocurrencia del hecho o la responsabilidad del acusado, sino que en efecto su contenido ni siquiera fue apreciado, en tanto luego de citar algunos apartes de lo que dijeron los testigos aportados por la Fiscalía (técnicos de la empresa Codensa), estos fueron desechados al considerar el ad quem que su mérito se menguaba por porvenir del directo afectado con la ofensa penal. Lo siguiente fue lo que indicó el Tribunal:

“aun cuando los relatos de los técnicos permiten una inferencia sobre posible manipulación de los contadores, y el correspondiente acto de defraudación de fluidos, lo cierto es que, solamente con esos medios de convicción, por un lado, no se establece de manera objetiva la ocurrencia del hecho y por otro, permite que persista una duda razonable sobre la materialidad del ilícito. Lo anterior es así porque al juicio solo se allegó por el ente acusador el material probatorio de la empresa supuestamente afectada, pues se trata de expertos que de una u otra forma, dependen de ella, pues de lejos está demostrado que Codensa aportó al trámite de la investigación interna realizada, las pruebas obrantes y sus resultados, pero más allá de estos se considera que hay orfandad en la demostración penal de la tipicidad de la conducta, inclusive de su materialidad”.

En tal medida, mal podría haberse configurado un error de hecho por falso juicio de identidad, como equivocadamente lo planteó el delegado Fiscal en la audiencia de sustentación del recurso de casación en su calidad de no recurrente, en tanto el fallo en cuestión es huérfano en motivos para demeritar el contenido de las pruebas y concretar las razones por las cuáles el dicho de cada uno de los testigos o los documentos allegados por la empresa afectada, no resultan creíbles o carecen de mérito, a parte de la causa genérica que se expresa a lo largo de dicho proveído, que no es otra que el origen de tales medios de convicción por proceder de la víctima.

Para acreditar la distorsión, tergiversación o cercenamiento de una prueba es menester conocer su contenido al tiempo que identificar cual es la afirmación que el juez hace a partir de este; labor de comparación que debe poner en evidencia que realmente el fallador partió de premisas que no se derivan del tenor de la prueba. Aquí ninguno de tales aspectos fue abordado por quien alega la indebida postulación de la censura en la demanda presentada por la apoderaba de la parte civil, para en su lugar ajustarla a un yerro de hecho por falso juicio de identidad, puesto que la Fiscalía se conforma con señalarlo, pero sin precisar la prueba sobre la cual recayó ni la forma concreta en que esta fue cercenada o tergiversada.

Y si bien en el fallo se alude a un estado de duda, lo que podría llevar al equívoco de trasladar la discusión a un error de hecho y no de derecho, al considerarse que el desconocimiento del principio de in dubio pro reo solo se da en el plano de los primeros tipos de yerro, siendo este el motivo por el que posiblemente la Fiscalía funda su solicitud de que se case la sentencia por falso juicio de identidad, es de resaltar que tal estado de duda lo soporta el Tribunal en que la víctima por tener un interés en el proceso no puede ser imparcial en la narración de un hecho, generando incertidumbre sobre su ocurrencia, razonamiento de donde no surge el cercenamiento o la trasmutación de las probanzas que refiere el delegado Fiscal, simplemente porque el ad quem ninguna apreciación particular y específica hizo sobre cada uno de los medios probatorios, puesto que descartó en conjunto los elementos de convicción llevados al juicio por el ente acusador al estimar de manera genérica que no eran idóneos para desvirtuar la presunción de inocencia por haber sido acopiados por la empresa afectada.

Sobre los motivos que tuvo el juez colegiado para sustentar la existencia de duda, se destaca:

“En efecto, nótese que los testimonios de LAGC y GMV, en su calidad de trabajadores directos o indirectos de Codensa, permiten demostrar que en las distintas visitas se encontraron irregularidades en los sellos de seguridad, pues en algunas ocasiones no se encontraban y en otras estaban sucios o manipulados; sin embargo, ello no implica que los medidores o contadores hubiesen sido manipulados, que los mecanismos de control hayan sido burlados con sistemas fraudulentos y mucho menos que exista una efectiva apropiación de energía eléctrica. ¿Son o dan fe de la defraudación de fluidos estos informes? En realidad no. Son medios de conocimiento que muestran un estado de cosas, pero ¿Puede soportarse una condena por este delito solamente con lo que informe o demuestre la víctima, cuando el asunto es de orden técnico que requiere peritaciones?, incluso ¿da plena cuenta de la defraudación el dicho de un perito que tiene una dependencia económica de la víctima. A estos interrogantes no dio respuesta la fiscalía en la teoría del caso.

(...).

Por ello, incluso en la eventualidad de aceptar únicamente las pruebas allegadas por Codensa, subsistiría una duda razonable sobre la real ocurrencia del delito y la responsabilidad de CERC”.

De la argumentación expuesta en la sentencia de segunda instancia emerge claro que la supuesta duda probatoria que concluye el fallador, la funda solo en que la prueba de cargo, integrada por los testimonios e inspecciones practicadas por empleados de la empresa presuntamente defraudada, carecen de todo mérito por tener un marcado interés en beneficiar los intereses de la compañía con quien tienen dependencia laboral o económica, lo cual resulta un contrasentido.

Ha sido reiterada la postura de la Corte en torno a la apreciación de la prueba testimonial, la cual debe regirse por las pautas que fija la sana crítica, sin que el fallador pueda recurrir a criterios distintos a estos para descartar de plano su fuerza demostrativa como, por ejemplo, su condición de víctima o afectado o la relación del testigo con estos:

“Contrario entonces, al parecer del demandante, salvo los casos a que se ha hecho referencia, en el procedimiento penal colombiano no existe norma alguna que asigne al testimonio un valor probatorio determinado o prevalente sobre otras pruebas, o que limite su eficacia demostrativa, ni mucho menos que establezca que los resultados o el contenido de la prueba testimonial vinculan al juzgador, como se da a entender por el casacionista. La valoración de su mérito, al igual que el de las demás pruebas, está deferida al juez, quien al cumplir dicha función goza de autonomía y libertad, estando solo limitado por las reglas de persuasión racional fundada en la sana crítica (CSJ SP, 4 abr. 2003, rad. 14636) - (negrilla y subrayado fuera de texto).

Y sobre el interés del testigo en el proceso, dada su calidad de víctima se ha indicado:

“Con todo, como quiera que el censor alega que el sentenciador no tuvo en cuenta la regla de la experiencia conforme a la cual, cuando el testigo querellante tiene interés en el proceso ajusta su dicho a lo que le conviene frente al mismo; no sobra indicar que tal visión es el resultado de la simple apreciación personal del libelista mas no constituye una máxima de la experiencia, pues no debe perderse de vista, contrario sensu, de un lado, que de acuerdo con la ley, todo declarante está en el deber de ajustar su relato a la verdad a pesar de que, como en el caso de la víctima, tenga interés en el proceso en aras de que se determine si se cometió el delito y se establezcan los responsables y, de otra parte, que es tarea del juzgador examinar el testimonio de la persona ofendida para concluir si es creíble, frente a lo cual la Corte ha expuesto: (CSJ AP, 22 Oct 2014, rad.42885)

‘De esa manera, como también lo ha señalado la Delegada, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza, en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son:

a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor-agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.

b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y

c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones’ (CSJ SP, 7 Sep. 2005, Rad. 18455)”.

También la Sala ha afirmado que el testimonio de cualquier tipo de declarante debe valorarse conforme a los criterios que establece el artículo 404 del ordenamiento procesal penal, sin que el juez pueda desecharlos por la mera circunstancia de tener algún tipo de relación con cualquiera de las partes:

“De igual modo, aunque bien ha sostenido la jurisprudencia, no es viable repudiar de plano el testimonio de familiares o amigos de alguna de las partes involucradas —víctima o victimario—, porque pese a la probable falta de objetividad que pudiera surgir del interés natural de favorecer a los consanguíneos y allegados, algún contenido de verdad puede estar inmersa en su versión, las reglas de apreciación de este tipo de prueba, recomiendan someter a ese testigo un exhaustivo análisis, en los términos del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, el cual atiende a ‘la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememorización, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad’, hecho lo cual, se debe avanzar hacia un estudio concatenado de dicho medio de convencimiento con los demás practicados en el juicio, para de esta manera, identificar si la declaración es digna o no dé crédito” (CSJ SP 6 mar 2013 rad.34536) - (negrilla fuera de texto).

Para el caso objeto de estudio, siguiendo la jurisprudencia citada, aceptar el razonamiento del Tribunal sería tanto como permitir que el intérprete de la ley fije como regla aquella según la cual la sentencia condenatoria no puede fundarse en pruebas que provengan de la víctima o de personas que tengan interés en el resultado del proceso, sin que el legislador establezca esta tarifa legal.

Y en los mismos términos se desconocerían las facultades probatorias que se le han otorgado a la víctima de acuerdo con la interpretación constitucional que se ha vendido desarrollando de la Ley 906 de 2004, concretamente las sentencias C-454 de 2006, C-290, C-343 y C-516 de 2007, en las que se indicado que la víctima tiene el “derecho a probar” lo que “conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud del daño, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las víctimas a acceder efectivamente a la justicia” (Sentencia C-454 de 2006).

En esa medida, aceptar la postura del juez ad quem, impondría además de una tarifa legal no prevista en el procedimiento penal, el desconocimiento del derecho a probar que le asiste a la víctima, pues los medios de convicción que recaude y aporte, en todo caso serían rechazados por la sospecha de falta de objetividad a la que alude el Tribunal, pasando por alto, que en todo caso, cualquier elemento de convicción que pretenda llevarse al juicio, tendrá que cumplir con los requisitos de legalidad, licitud, pertinencia, utilidad y conducencia, verificado lo cual habrá de apreciarse en forma racional de acuerdo con la sana crítica.

De otra parte, incurriendo nuevamente en un error de derecho por falso juicio de convicción el Tribunal también exige la demostración del suceso delictivo a través de un único medio de convicción, esto es, prueba pericial, imponiendo una tarifa probatoria que tampoco contempla el ordenamiento procesal penal, pues los elementos del delito, cualquiera que se trate, pueden acreditarse a través de alguno de los medios de convicción previstos en el ordenamiento procedimental por razón del principio de libertad probatoria.

Corolario de lo expuesto el cargo presentado por la recurrente en casación, ha sido demostrado y, por tanto, corresponde verificar a la Sala si el yerro en el que incurrió el sentenciador de segunda instancia es idóneo para quebrar el fallo absolutorio adoptado por el Tribunal Superior de Bogotá.

Trascendencia del yerro demostrado

Corresponde abordar a continuación la discusión propuesta por la delegada del Ministerio Público, quien estimó que pese a que efectivamente el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de convicción, de todas formas no era posible mantener el fallo condenatorio de primera instancia, habida cuenta que no se demostraron los elementos que componen el delito de defraudación de fluidos.

Debe entonces la Corte adentrarse en el estudio de los elementos del delito, en particular de la materialidad de la conducta, luego de constatado que el Tribunal incurrió en el error de derecho objeto de acusación por el casacionista, en aras de establecer si el mismo tiene tal incidencia en la conclusión absolutoria del Tribunal como para revivir el fallo condenatorio de primer grado, o si aun habiéndose demostrado el error, de todas formas no hay lugar a tener por acreditada la materialidad del hecho y la responsabilidad del CERC en su comisión.

El análisis que corresponde en esta sede con el fin de determinar la incidencia del vicio advertido por la Sala obliga examinar los presupuestos probatorios que permitirían dejar vigente la sentencia condenatoria de primer grado, como efecto de la casación del fallo proferido por el Tribunal de Bogotá que la revocó.

En ese orden, lo primero que debe precisarse es que los hechos a los que se remonta la imputación del delito de defraudación de fluidos en contra de CERC, se relacionan con los hallazgos registrados por los técnicos de Codensa el 11 de abril de 2007, en el medidor instalado en el predio donde funcionaba la empresa de fabricación de mangueras propiedad del acusado, esto último de acuerdo con la estipulación probatoria número dos, en la que las partes acordaron tener por demostrado que dicha sociedad mercantil estaba en cabeza de CERC.

En la audiencia de formulación de imputación, se precisó que el 11 de abril de 2007 se hizo una revisión al contador del servicio de energía del referido inmueble, encontrando los técnicos que el medidor solo estaba registrando un 88% del consumo real debido a alteraciones en el equipo de medición.

Sin embargo, el juez de primera instancia reprochó hechos anteriores a esta fecha, los cuales fueron el resultado de varias visitas técnicas realizadas desde el año 2005 al predio en donde la compañía de luz siempre registró anomalías en el medidor de energía eléctrica, sin que tales circunstancias hubieran sido endilgadas al procesado desde su vinculación al proceso penal, como correspondía, por ser este el momento en el que se fija la imputación fáctica, la cual se torna inmodificable.

En el escrito de acusación se mantuvo la atribución del citado hecho, pero adicionando uno ocurrido en marzo de 2011 también por razón de una visita técnica de la empresa Codensa, en la que se advirtió la manipulación en el contador de energía, pues al medir el consumo que el equipo estaba reportando se estableció que el mismo no correspondía con el fluido que requerían las máquinas que funcionaban en el lugar.

Y al exponer la teoría del caso y la alegación final, la Fiscalía señaló que el procesado había manipulado el contador con la intención de no pagar la energía realmente consumida, a partir de los múltiples hallazgos reportados por los técnicos en las inspecciones de fecha 7 de enero y 30 de agosto de 2005, 29 de agosto y 7 de septiembre de 2006 y 11 de abril de 2007, en varias de las cuales se registraron empalmes en la acometidas, conexiones directas, retiro de sellos de seguridad, entre otras.

Como se observa, la imputación fáctica realizada en la audiencia correspondiente, respecto de la atribuida en la acusación, en la presentación de la teoría del caso y en el alegato de cierre, fue variada, o mejor adicionada, insertando una serie de circunstancias que no hicieron parte de la hechos inicialmente endilgados.

En tal medida, para efectos del análisis que le corresponde desplegar ahora a la Sala, los hechos en los que se enmarcará dicho estudio, serán los que fundaron la formulación de imputación, esto es, los sucedidos el 11 de abril de 2007, pues se reitera, es este el momento en el que se fijan los presupuestos fácticos sobre los que se desarrollará el juicio y no pueden luego cambiarse, so pena de trasgredir el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia.

Sobre tal aspecto oportuno es referir el criterio de esta Corte:

“La congruencia es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal, asegura que una misma persona solo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo conocimiento y, por ende, efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía se manifiesta como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia, con mayor ahínco en aquellos sistemas procesales que han adoptado como principio rector el acusatorio. En todo caso, la congruencia implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.

En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como ‘los hechos que revistan las características de un delito’. Son estos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la prohibición contenida en el artículo 448 del CPP/2004 según la cual ‘El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación,(...)’-. De esa manera, se ha concluido que la congruencia fáctica entre la acusación y la sentencia debe ser absoluta, así también que tal garantía se extiende al acto de imputación inicial para una mayor protección del derecho a la defensa. —Resaltado fuera de texto— (CSJ SP, 24 Jun 2015, rad.45043).

Así las cosas, la Fiscalía con el fin de acreditar las irregularidades denunciadas por la empresa Codensa, ofreció como testigo a GMV, persona vinculada laboralmente con la compañía contratada por la empresa de energía para inspeccionar los inmuebles en los que se sospechaba, se cometía fraude, por ser esta la persona que realizó la visita del 11 de abril de 2007, a la que debe remontarse la imputación fáctica base de este proceso.

Aunque el ente acusador también llevó como testigo a LAGC, su declaración no resulta pertinente para acreditar los hechos que fueron objeto de imputación, esto es los sucedidos el 11 de abril de 2007, toda vez que la finalidad de su testimonio fue la de demostrar una serie de irregularidades que como técnico de Codensa reportó para el año 2006.

En ese orden, lo primero que debe aclararse es que GMV ostenta la condición de testigo técnico, puesto que dada su especialidad como tecnólogo en mantenimiento eléctrico industrial y en ejercicio de su labor fue que pudo percibir en forma directa el hecho presuntamente constitutivo del punible en cuestión, para cuya narración en el juicio debió utilizar la terminología propia de su oficio en aras de explicar los hallazgos que reportó en el acta de inspección que fue incorporada con su declaración.

La condición de testigo técnico de GMV emerge clara, por cuanto “es una persona experta en una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales” (CSJ SP 17 sept. 2008, rad.30214).

El citado indicó que la empresa para la cual labora recibió el requerimiento por parte de Codensa para que inspeccionara el medidor del inmueble en el que funcionaba la fábrica de mangueras del aquí acusado, explicando que la escogencia del predio la hace la empresa de energía al constatar las pérdidas registradas con el consumo que reporta el transformador del que se surten de energía varios inmuebles y así establecer en cual de tales predios se puede estar generando el consumo no registrado en la facturación.

Agregó que al hacer la constatación del consumo que estaba reportando el medidor de dicho predio, encontró que el mismo solo estaba registrando el 88%. Y sobre la manera en que estableció que el consumo registrado no era el real, sostuvo que debido al uso para el que estaba destinado el inmueble y las máquinas que estaban allí, no era posible que los kilovatios reportados por el contador correspondieran con la energía que requerían esas máquinas para funcionar, motivo por el que retiró el medidor y lo envió a inspección al laboratorio.

Sobre la inspección referida, cuya acta fue aportada a la Fiscalía por el apoderado de Codensa en un escrito complementario a la denuncia, la Fiscal del caso solicitó la práctica del testimonio de CA y DCS, peritos de la compañía que realizó la inspección técnica al medidor con la intención de incorporar dicho documento al juicio, siendo decretados dichos medios de convicción para ser practicados en el juicio.

No obstante la delegada del ente acusador desistió de su práctica, es decir, la inspección que se hizo al medidor para establecer los motivos por los cuales estaba reportando bajo consumo nunca fue incorporada como prueba al juicio y, por tanto, sobre ella no se ejerció la controversia debida, ni podía ser apreciada por los jueces de instancia.

Ello es así, por cuanto el estudio que hizo el laboratorio contratado por Codensa, tiene vocación de pericia, luego no puede ser estimado si al juicio no comparece el experto y rinde su concepto especializado, razón por la cual dicha regla probatoria no puede suplirse por la referencia que hizo la denunciante acerca de la existencia de dicho informe y su precisión acerca de los resultados que arrojó.

Así las cosas, la única prueba de la posible ejecución del delito la constituye el testimonio del técnico GMV, pues como se indicó en precedencia, aunque también rindió su testimonio la JIE de Codensa, IML, quien como tal y en representación de la empresa suscribió la querella, narrando las irregularidades reportadas desde el año 2005, no presenció directamente el hecho, obteniendo el conocimiento del suceso a partir de las referencias consignadas en los documentos que llegaron a su poder, básicamente la actas de inspección de enero 7 de 2005, 30 de agosto de 2005, 29 de agosto de 2006, 7 de septiembre de 2006 y 11 de abril de 2007.

Sobre esta última acta que fue el referente de la Fiscalía para delimitar la imputación fáctica, la funcionaria de Codensa se enteró que de acuerdo con la verificación que hizo al lugar del hecho el técnico GMV, el medidor estaba registrando solamente el 88% del consumo, circunstancia que reprodujo en la denuncia.

En tal medida, lo que arroja la prueba es que el único testigo directo del hecho fue GMV y que su conocimiento se remonta al bajo consumo que registraba el medidor para el momento de la inspección, conclusión a la que llegó luego de hacer el cálculo de cuál sería el consumo de las máquinas que funcionaban en la fábrica si se utilizaran doce horas al día durante cinco días a la semana, multiplicadas por cuatro para obtener un estimativo del consumo del mes.

Como se observa, lo que se probó en el juicio frente a los acontecimientos que interesan a este proceso, guardando la congruencia de los hechos fijada por el ente acusador, fue que para el 11 de abril de 2007 el medidor de la luz instalado en el predio arrendado por el procesado, no reportó la totalidad del consumo, conclusión a la que arribó el testigo técnico con base en los promedios que se utilizan en este tipo de inspecciones, esto es, presumiendo que como en el predio funcionaba una fábrica, la misma se mantenía activa durante la jornada laboral de doce horas diarias durante cinco días a la semana y, por tanto, las máquinas operaban durante todo ese tiempo, pero sin que tal aspecto esté soportado en cosa distinta que la suposición que hizo el testigo basado en su experiencia como inspector eléctrico.

Adicional a lo anterior, el mismo declarante precisó que no constituye irregularidad que en el momento de la inspección el contador reporte un 90% del consumo, es decir, que no esté registrando un 10%, pues de acuerdo con las pautas que les fija Codensa, esto es considerado normal, pero cuando es inferior al 90% debe hacerse el reporte a la empresa por sospecha de fraude, lo que significa que para el presente caso la diferencia del 2%, junto con la probabilidad planteada por el testigo de que las máquinas funcionaban doce horas diarias durante 24 días al mes, se constituiría en el hecho indicativo de que se está incurriendo en el delito de defraudación de fluidos, pues se reitera, los datos suministrados por el testigo GMV son los únicos que llevó la Fiscalía para acreditar la ocurrencia del hecho que interesa a este trámite.

Y se afirma lo anterior, habida cuenta que aunque también se practicó el testimonio de la denunciante IML, su conocimiento frente a los hechos es indirecto, pues no fue ella quien realizó la visita del 11 de abril de 2007, donde se advirtió la falla en el medidor. Lo que si constató, dado el seguimiento que venía haciendo al inmueble en el que el acusado hacía funcionar su industria, es que una vez se hicieron las correcciones debidas y se cambió el medidor, el consumo se duplicó frente al que registró la factura en el mes de abril que fue de 1.300 a 2.200 kilovatios, ya que después fue de 3.152 kilovatios.

Esta circunstancia, sumada a lo manifestado por el testigo técnico, a la única conclusión que lleva es que para el 11 de abril de 2007 el contador de la energía eléctrica no estaba registrando el consumo que el técnico consideró adecuado según la destinación que se le estaba dando al predio, existiendo una diferencia del 2% frente al porcentaje que Codensa consideraba conforme, sin que emerjan otros elementos de juicio para deducir que esa anomalía provenía de la manipulación o adecuación intencional al contador de la luz por parte de CERC, pues se reitera, el estudio de laboratorio que se ofreció para acreditar tal eventualidad no fue incorporado el juicio, puesto que la Fiscalía renunció a la práctica del testimonio del experto con quien se incorporaría tal pericia.

Los medios de convicción aportados por la Fiscalía no acreditan el punible de defraudación de fluidos en la única conducta que podría reprochársele al procesado, en apego al principio de congruencia en su dimensión fáctica, puesto que aunque se allegaron otros medios de convicción los mismos no pueden valorarse por estar encaminados a acreditar sucesos que desbordan la imputación del marco fáctico que fijó la fiscalía desde la formulación de imputación.

En efecto el punible en cuestión, descrito en el artículo 256 del Código Penal puede cometerse bajo varias modalidades, una de ellas consiste en la alteración de los sistemas de conducción de cualquiera de los fluidos que señala el tipo penal (agua, gas, energía eléctrica o señal de comunicaciones), con el fin de evadir el verdadero registro consumido e inducir en error a la empresa prestadora del servicio, puesto que el cobro se realiza sobre un consumo irreal.

Es así que para acreditar la materialidad del delito es menester demostrar la manipulación del medidor del fluido o la alteración de los sistemas de control de su consumo, acción que para el presente caso no fue acreditada, si en cuenta se tiene que además de que no se practicó la prueba encaminada a demostrar dicho elemento del tipo, el testigo ofrecido por el ente acusador ningún hallazgo reportó en su inspección del 11 de abril de 2007, del que se pudiera inferir la modificación a los sistemas de medición del contador, pues según se lee del contenido del acta de dicha visita, la cual se incorporó a su testimonio, el procedimiento realizado y la irregularidad encontrada, se describieron así:

“1) Pruebas con carga de predio más resistencia; 2) se toman fotos; 3) medidor registra el 88% se retira para ser enviado a laboratorio; 4) medidor resellado con sellos AND N.16942409/10; 5) medidor instalado se resella; 6) medidor retirado con lectura 35059-5; 7) todo queda funcionando normal; 8) sobre va dentro de tula; 9) cliente no firma; 10) evaluación del medidor el día martes 17/04/07 a las 7:45 a.m.”

Como se advierte, en manera alguna el testigo dio cuenta de señales de manipulación del medidor, motivo por el cual no emerge prueba indicativa que el bajo porcentaje que fue presumido por el testigo, se explicara en una acción del aquí acusado para apropiarse de fluido eléctrico sin pagar a la empresa el consumo verdadero, por lo que debe mantenerse el fallo absolutorio proferido en segunda instancia, pero no por las razones allí consignadas las cuáles configuran un yerro de derecho por falso juicio de convicción, sino por los motivos que en sede de casación ha expuesto la Corte.

Queda por señalar que la Sala advierte un descuidado manejo del trámite por parte de los funcionarios que asumieron el ejercicio de la acción penal, como de los que ejercieron la función de control de garantías y de conocimiento, pues véase, por ejemplo, cómo en la fase previa al juicio la Fiscalía no se preocupó por demostrar los requisitos de procedibilidad para ejercer la potestad punitiva del Estado, ni tampoco la juez de control de garantías los verificó, siendo la audiencia de formulación de imputación el momento oportuno para fijar tan trascendentales aspectos del procedimiento como lo era establecer la existencia de querella promovida en término y que se había agotado el requisito de la convocatoria a audiencia de conciliación, dada la naturaleza querellable del delito de la defraudación de fluidos, aspecto que debió clarificar la Corte en sede extraordinaria, tomando como fundamento la mención que sobre la existencia del acta de conciliación se hizo en el escrito de acusación.

Adicionalmente, la Fiscalía fue deficiente al momento de fijar con claridad los hechos en los que se soporta la imputación fáctica, pues dejó de considerar la mayoría de los sucesos narrados en la denuncia como presuntamente constitutivos de la ofensa penal, limitándolos a un solo acontecimiento cometido en un único momento, a pesar de que se denunció una sucesión de actos realizados desde el año 2005.

También se advierte que en el juicio el ente acusador hizo una modificación a la dimensión fáctica de la conducta, que no podía hacer dada su irreformabilidad, añadiendo en el escrito de acusación un suceso que ni siquiera mencionó en la formulación de imputación (visita de 1º de marzo de 2007), y en la teoría del caso relacionó una serie de circunstancias advertidas por la empresa en visitas efectuadas desde el año 2005, que tampoco fueron puestas de presente al acusado en la audiencia preliminar.

Y frente a su actividad en torno a la práctica probatoria, en primer lugar solicitó pruebas dirigidas a demostrar hechos que no hacían parte del marco fáctico por el que se llamó a juicio al acusado y renunció a la prueba técnica que había solicitado para acreditar la alteración del sistema de medición del fluido eléctrico, cuando este era uno de los elementos del delito que tenía que demostrar a cabalidad.

Por su parte, el juez de conocimiento de primer grado, decretó pruebas que no estaban encaminadas a demostrar el suceso imputado por la Fiscalía a CERC, y desbordando la imputación fáctica, responsabilizó al acusado de hechos que no hicieron parte de los atribuidos en la audiencia preliminar, además incrementó la pena por haberse vulnerado en más de una oportunidad el bien jurídico tutelado, cuando ni siquiera se endilgó, fáctica o jurídicamente, un concurso de conductas delictivas.

Y por último, el juez de segundo grado incurrió en un falso juicio de convicción derivado de un error de derecho, al imponer una tarifa legal no prevista en el ordenamiento jurídico, sin advertir un aspecto tan trascendental como lo era el desconocimiento del principio de congruencia por parte del a quo. Conclusión a la que arribó la Corte de acuerdo con las razones que se expusieron con amplitud en el capítulo pertinente.

Las irregularidades advertidas habrían podido corregirse en sede de casación, pues de haber lugar a emitir el fallo de reemplazo, correspondería a la Corte ajustar la imputación fáctica y jurídica objeto de reproche, al marco fijado por la Fiscalía, haciendo que la sentencia resultara congruente con lo endilgado en la audiencia de imputación y en la acusación esto último en lo relativo a los hechos, pues dicho ajuste le resultaría favorable al procesado de no ser porque concluyó la Sala que no logró desvirtuarse la presunción de inocencia que lo cobija, en tanto que una vez advertido cuál fue en realidad el marco fáctico de la imputación y las pruebas aportadas para su demostración, es dable concluir que el delito de defraudación de fluidos, según el hecho atribuido, no fue demostrado y, por tanto, debe mantenerse la absolución.

Por lo expuesto, pese a que la Corte halló probado el error de derecho propuesto en la demanda, no hay lugar a casar el fallo absolutorio de segunda instancia, por cuanto, se itera, no se acreditó la materialidad del delito achacado al procesado conforme al marco fáctico delimitado por la Fiscalía General de la Nación y la prueba aportada por esta con la que fallidamente pretendió acreditar la ocurrencia del hecho, así como la responsabilidad del mismo en cabeza de CERC.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada.

Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase».

1 CSJ SP, 11 feb. 2004, Rad.19614.