Sentencia SP1482-2015/43436 de octubre 28 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP 14842-2015

Rad.: 43436

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

(Legis considera conveniente que los datos, de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

(Aprobado Acta Nº 380)

Bogotá D.C., veintiocho de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. El cargo formulado.

Se plantea un cargo por el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de “la garantía fundamental de delimitación constitucional de funciones entre el Juez y el ente acusador”, toda vez que el Tribunal, al declarar la nulidad de lo actuado “desde el trámite de preacuerdo adelantado entre la Fiscalía y RBBL”, incidió irregularmente en el contenido de la acusación y truncó la posibilidad de que el proceso terminara conforme lo habían dispuesto las partes.

2. La legitimación del impugnante para cuestionar una decisión judicial ejecutoriada.

Antes de analizar el fondo del asunto propuesto por el impugnante, la Sala abordará los planteamientos de la Fiscalía y el Ministerio Público sobre la legitimación que tenía la defensa para cuestionar una decisión judicial que estaba en firme.

Como bien lo indica la representante del Ministerio Público, en principio podría afirmarse que la defensa no estaba habilitada para cuestionar en sede de casación el auto a través del cual el Tribunal Superior de Bogotá declaró la nulidad del trámite adelantado con ocasión del primer preacuerdo suscrito por la Fiscalía y la Defensa, porque dicha decisión estaba en firme y porque las partes presentaron un nuevo convenio que dio lugar a la emisión de una sentencia frente a la que proceden los recursos de ley.

Sin embargo, también le asiste razón a la no recurrente cuando afirma, al unísono con el delegado de la Fiscalía, que la regla anterior no tiene aplicación cuando la declaratoria de nulidad entraña en sí misma una grave afectación del debido proceso, tal y como sucedió con la decisión que en tal sentido emitió el Tribunal Superior de Bogotá, según se explica a lo largo de este fallo.

Agrega la Sala que en este caso la defensa no tenía otras alternativas de defensa judicial dentro del proceso penal, porque el auto a través del cual el Tribunal declaró la nulidad del trámite realizado a partir del primer preacuerdo celebrado por la Fiscalía y la defensa no admite recurso de apelación, de tal manera que las partes se vieron compelidas a seguir uno de los dos caminos posibles: ajustar la acusación y realizar un nuevo acuerdo según los lineamientos del Tribunal, o continuar con el trámite ordinario. Cualquiera de estas opciones implicaba una clara desmejora para el acusado, bien porque el nuevo acuerdo daría lugar a una pena mayor, como en efecto ocurrió, o porque tuviera que seguirse el trámite ordinario y de esa forma se viera privado de los beneficios propios de la terminación anticipada de la actuación penal por colaboración del procesado.

De otro lado, la Sala encuentra razonables los planteamientos de la Fiscalía en el sentido de que la vía de ataque elegida por el casacionista no equivale a una retractación implícita del segundo acuerdo que celebró con la Fiscalía. Al efecto, cabe resaltar que es pacífica la jurisprudencia de esta Sala sobre la posibilidad que tiene el procesado de impugnar el fallo condenatorio producto de un preacuerdo, cuando lo que pretende es demostrar la violación de sus garantías fundamentales (entre otras, CSJ AP, 17 jun. 2015, Rad. 45364).

En síntesis, la defensa estaba habilitada para cuestionar la nulidad del primer acuerdo celebrado con la Fiscalía, por considerar que de esa manera el Tribunal incidió irregularmente en la delimitación de la acusación, sin perjuicio de lo planteado por la Fiscalía y el Ministerio Público en torno a la violación del principio de non reformatio in pejus, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política y desarrollado ampliamente en la Ley 906 de 2004, según se indicará más adelante.

3. Para el estudio y decisión de la censura propuesta la Corte abordara los siguientes temas: (i) Facultad unilateral de la Fiscalía para ajustar la calificación jurídica en el acta de preacuerdo, (ii) diferencias entre el control que realiza el Juez a los ajustes a la calificación jurídica en aplicación del principio de legalidad y el control a las concesiones que se hacen en razón del preacuerdo, y (iii) El principio de non reformatio in pejus y su incidencia en las facultades de revisión de las decisiones impugnadas.

3.1. Facultad unilateral de la Fiscalía para ajustar la calificación jurídica en el acta de preacuerdo.

De tiempo atrás la jurisprudencia se ha referido a la posibilidad que tiene la Fiscalía General de la Nación de ajustar la calificación jurídica durante la acusación. Las normas que regulan este aspecto y la jurisprudencia de esta Corporación sobre el particular fueron analizadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-025 de 2010, donde se precisó:

“En este orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia(1), en materia de aplicación del principio de congruencia en el contexto de un sistema penal acusatorio, se tiene que (i) se trata de un principio cardinal que orienta las relaciones existentes entre la formulación de la acusación y la sentencia; (ii) su aplicación se extiende al vínculo existente entre la audiencia de imputación de cargos y aquella de formulación de la acusación; (iii) de allí que esta última no pueda incorporar hechos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado; y (iv) lo anterior no significa que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer incólume, precisamente por el carácter progresivo que ofrece el proceso penal. En otras palabras, fruto de la labor investigativa desarrollada por la Fiscalía durante la fase de instrucción, es posible, al momento de formular la acusación, contar con mayores detalles sobre los hechos, lo cual implica, eventualmente, modificar, dentro de unos parámetros racionales, la calificación jurídica de los hechos”.

La anterior doctrina no admite mayor discusión cuando se trata de un trámite ordinario. El problema se suscita cuando ese tipo de ajustes se ejecutan en el acta de un preacuerdo, no como parte de las concesiones hechas al imputado o acusado, sino como producto de las valoraciones del fiscal sobre la calificación jurídica correcta para el caso en particular.

La Sala considera que esos cambios son procedentes, en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario.

En primer lugar, porque el acta de preacuerdo equivale al escrito de acusación, como lo dispone expresamente el artículo 350 de la Ley 906 de 2004. De esta manera, si para el momento del acuerdo la Fiscalía considera que debe hacer algún ajuste a la calificación jurídica efectuada en la imputación, en salvaguarda del principio de legalidad, puede hacerlo en esa oportunidad.

Concluir lo contrario puede generar consecuencias desventajosas para el imputado y contrarias a los fines inherentes a la denominada “justicia premial”, por las siguientes razones:

Primero, porque la Fiscalía se vería obligada a seguir alguno de los siguientes caminos procesales: (i) celebrar un acuerdo a partir de una calificación jurídica que considera inadecuada; (ii) esperar hasta la audiencia de acusación para realizar los respectivos ajustes y luego celebrar el acuerdo, y (iii) optar obligatoriamente por el trámite ordinario. Lo primero es inaceptable por ser contrario al principio de legalidad y a la obligación que tiene la Fiscalía de adecuar su actuación a un criterio objetivo y transparente, “ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley” (Ley 906 de 2004, art. 115). Lo segundo, conllevaría una menor rebaja de pena, porque el sistema de terminación anticipada de la actuación penal en buena medida está gobernado por la idea de otorgar mayores beneficios en la medida en que la colaboración con la administración de justicia se haga más pronto. Y lo tercero, truncaría para el acusado la posibilidad de obtener los beneficios por colaboración (en este caso materializada en la pronta solución del caso) y le impediría a la Fiscalía solucionar un asunto de manera consensuada y destinar sus esfuerzos y recursos al esclarecimiento de otros delitos.

Además, porque ello implicaría la dilación del trámite y la celebración de una audiencia adicional (la de acusación), con las repercusiones que ello puede tener en materia de congestión y demora judicial.

Ahora bien, al hacer uso de esta posibilidad la Fiscalía debe explicar con claridad qué parte del contenido del acta corresponde a los ajustes de la calificación jurídica en aplicación del principio de legalidad y cuál es el componente del beneficio otorgado en virtud del preacuerdo.

3.2. Diferencias entre el control que realiza el Juez a los ajustes a la calificación jurídica en aplicación del principio de legalidad y el control a las concesiones que se hacen en razón del preacuerdo.

Aunque los ajustes a la calificación jurídica en razón de la aplicación del principio de legalidad y el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa estén en el mismo documento, se trata de actuaciones perfectamente diferenciables, frente a las cuales el juez cumple funciones distintas.

En el numeral anterior se indicó que el fiscal está facultado para modificar la calificación jurídica durante la acusación, tanto en el trámite ordinario como en el que debe surtirse cuando se trata de terminación anticipada de la actuación en razón del preacuerdo celebrado por la Fiscalía y la defensa.

Frente a las posibilidades y límites que tiene el juez para controlar la acusación, la Sala ha hecho las siguientes precisiones.

En la decisión CSJ SP, 13 Dic. 2010, Rad. 34370, se estableció que

“[l]os requisitos consagrados en el artículo 337, al que alude la norma citada, son enteramente formales, evidenciándose inconcuso que de ninguna forma el Juez de Conocimiento puede adelantar la tarea de controvertir los cargos en su esencia, ni mucho menos, verificar el contenido, legalidad o alcance de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes allegados por la Fiscalía, entre otras razones, porque el anexo que se pide al funcionario encargado de la investigación no representa allegar efectivamente esos medios suasorios, sino relacionarlos e identificarlos, dado que, a renglón seguido, la defensa o los demás intervinientes podrán pedir al juez que ordene dejar conocer específicamente uno o varios de los elementos referenciados”.

Más adelante se aclaró que no obstante los límites que tiene el Juez frente a la acusación que hace la Fiscalía, está facultado para realizar un control formal de la misma, en los siguientes términos:

“Del apartado fáctico del escrito de acusación, entonces, se espera que exprese en lenguaje sencillo, pero claro y suficiente, qué fue lo sucedido, dónde y cuándo ocurrió, cómo se presentó el hecho y, si se posee la información, por qué se materializó este.

(...).

Cuando el escrito de acusación no detalla de manera clara y precisa, sin lugar a equívocos o confusiones, cuáles específicamente son los hechos, junto con su determinación típica completa, que el fiscal entiende configuran los cargos por los que debe defenderse el acusado, es necesario que las partes –o el mismo fiscal, cuando advierta el yerro- acudan al espacio procesal ofrecido en la audiencia de formulación de acusación en aras de aclarar, adicionar o corregir lo allí plasmado.

Pero, si las partes no obran así, corresponde al juez, por consecuencia del control formal que habilita la ley realice de la acusación —como quiera que el numeral segundo del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, consagra perentorio para el escrito de acusación la relación clara y sucinta de los hechos—, exigir del fiscal la necesaria aclaración, corrección o complementación que habilite cumplir con lo reclamado en la norma.

Huelga anotar que ello ninguna implicación formal o material tiene en el principio de imparcialidad, en tanto, no se trata de que el juez admita o controvierta determinada auscultación de los hechos o de su denominación jurídica, sino de que busque resguardar la esencia procesal y sustancial de la acusación, a través de la definición de cuáles son los cargos precisos por los que se llama a juico al procesado” (CSJ AP, 16 abr 2015, Rad. 44866).

Finalmente, en el fallo de casación CSJ 16 Jul. 2014, Rad. 40871, la Corte, luego de hacer un recorrido por su propia línea jurisprudencial(2), concluyó que “por regla general el juez no puede hacer control material a la acusación del fiscal en los procesos tramitados al amparo de la Ley 906 de 2004, pero, excepcionalmente debe hacerlo frente a actuaciones que de manera grosera y arbitraria comprometan las garantías fundamentales de las partes o intervinientes”.

Las facultades y límites que tiene el juez para controlar la acusación en el proceso ordinario deben operar en los casos de terminación anticipada de la actuación penal. De lo contrario, pueden generarse las situaciones atrás referidas: (i) que la Fiscalía prefiera esperar hasta la audiencia de acusación para realizar los ajustes a la calificación jurídica, con las implicaciones que de ello pueden derivarse para los derechos del procesado y para la celeridad del trámite, según lo indicado en los párrafos precedentes, o (ii) que los términos de la acusación, en los casos de terminación anticipada, sean establecidos por el Juez y no por la Fiscalía, lo que resultaría contrario a la división constitucional de funciones en materia penal y la imparcialidad del juez.

Ahora bien, si el Juez considera que los cambios realizados por el fiscal a la calificación jurídica bajo el ropaje de ajustes a la legalidad, entrañan una evidente estrategia para conceder al acusado beneficios prohibidos por el ordenamiento jurídico, tiene la carga de sustentar debidamente sus conclusiones, tanto para cumplir el deber constitucional y legal de motivar sus decisiones como para brindarle a las partes la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción.

En todo caso, en esos eventos el Juez debe aclarar suficientemente su decisión, esto es, debe precisar si está realizando un control sobre la acusación, si de lo que se trata es de ejercer un control sobre los términos del preacuerdo explicitados por las partes, o si, en su sentir, se está frente a evidentes maniobras orientadas a conceder beneficios inapropiados al procesado bajo la excusa de estar realizando ajustes en el ámbito de la legalidad. De esta manera, se insiste, las partes tendrán la oportunidad de controlar sus decisiones a través de los recursos, sin perjuicio de las otras vías de control consagradas en el ordenamiento jurídico.

Una vez establecido que la acusación se ha realizado según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico (que incluye las posibilidades de control a esta actividad de parte), el juez debe proceder a evaluar si los términos del preacuerdo se ajustan a las normas aplicables al caso, según el desarrollo que de las mismas ha hecho la jurisprudencia, bajo el entendido de que tiene la obligación de aceptarlo, salvo que este desconozca o quebrante garantías fundamentales, como lo dispone expresamente el artículo 351, inciso cuarto, de la Ley 906 de 2004. Frente a este tema la Corte ha resaltado:

“[p]ara la Sala es claro que las garantías fundamentales a las cuales se refiere la norma para permitir la injerencia del juez, no pueden examinarse a la luz del criterio subjetivo o arbitrario del mismo y deben remitirse exclusivamente a hechos puntuales que demuestren violaciones objetivas y palpables necesitadas del remedio de la improbación para restañar el daño causado o evitar sus efectos deletéreos.

En este sentido, a título apenas ejemplificativo, la intervención del juez, que opera excepcionalísima, debe recabarse, se justifica en los casos en que se verifique algún vicio del consentimiento o afectación del derecho de defensa, o cuando el fiscal pasa por alto los límites reseñados en los puntos anteriores o los consignados en la ley —como en los casos en que se otorgan dos beneficios incompatibles o se accede a una rebaja superior a la permitida, o no se cumplen las exigencias punitivas para acceder a algún subrogado—” (CSJ SP, 15 Oct. 2014, Rad. 42184).

3.3. El principio de non reformatio in pejus y su incidencia en las facultades de revisión de las decisiones impugnadas.

Desde tiempos inmemorables esta Corporación ha analizado el sentido y alcance del derecho constitucional a la prohibición de reforma peyorativa. Para la solución del presente caso basta con resaltar lo expuesto por la jurisprudencia sobre los siguientes aspectos: (i) la mayor cobertura del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, (ii) la prevalencia de este derecho sobre el principio de legalidad de la pena y, (iii) la posibilidad de transgredirlo a través de la declaratoria de nulidad.

Sobre la ampliación de la cobertura del principio de non reformatio in pejus en la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-591 de 2005, precisó:

“La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que esta constituya (i) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; (ii) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y (iii) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquella. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación.

En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por cuanto, como los sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por el a quo. Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por el inferior jerárquico.

De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia.

Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando esta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado (...)’”.

Sobre el mismo tema, esta Corporación ha resaltado que “(...) el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 extiende la prohibición a las providencias proferidas en segunda instancia, al señalar que ‘El superior no podrá agravar la situación del apelante único’, de modo que la prohibición de la reforma en peor cuando se trata de recurrente único abarca las decisiones adoptadas en dicha instancia (...)” (CSJ SP 21 julio 2010, Rad. 30460, reiterada en CSJ AP, 14 may. 2015, Rad. 42763).

De otro lado, la Sala ha analizado la colisión que puede presentarse entre los principios de legalidad de la pena y de non reformatio in pejus. En el contexto del recurso extraordinario de casación, ha concluido que a pesar de la trascendencia del principio de legalidad, y así se esté ante su evidente trasgresión, no le es posible a la Corte tomar los correctivos pertinentes cuando de ello se deriva una situación más desventajosa para el acusado que tiene la calidad de apelante único (entre otras, CSJ SC, 16 Sep. 2015, Rad. 38154). Esta misma lógica es aplicable a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial cuando al conocer el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la defensa detectan que el principio de legalidad ha sido quebrantado, pero los correctivos generarían una reforma peyorativa para el acusado (CSJ SC, 12 Dic. 2012, Rad. 35487).

Finalmente, esta Corporación tiene establecido que la garantía fundamental consagrada en la parte final del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 también puede desconocerse a través de la declaratoria de nulidad, cuando una decisión de esa naturaleza inexorablemente conduce a desmejorar la situación del acusado que tiene la calidad de apelante único. En el último de los fallos en cita, se precisó:

“De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 Superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna”.

4. El caso concreto.

4.1. En el acta del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa el 10 de octubre de 2012, consta que el beneficio acordado con el acusado consistía en solicitar al Juez que “parta de la pena mínima señalada para estos delitos(3) por el legislador y le otorgue la máxima rebaja establecida para este estadio procesal”. Previamente, el fiscal aclaró que la supresión de la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal obedecía a un ajuste a la calificación jurídica derivado de su entendimiento de las normas penales aplicables al caso, mas no a un beneficio concedido al procesado como contraprestación a su colaboración con la administración de justicia. En el acta en mención se lee:

“Por lo tanto, no obstante en la audiencia correspondiente (de imputación), además del hurto calificado y agravado por el numeral 10º del artículo 241 del C.P. por haberse cometido la conducta ‘por dos o más personas que se hubieren reunido y acordado...”, también se le imputaron al señor RBBL cargos por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado conforme el numeral 5º del artículo 365 del C.P. por ‘obrar en coparticipación criminal’, La Fiscalía retira unilateralmente este último agravante al considerar que se estaría vulnerando el principio non bis in ídem’, al realizar una doble incriminación por una misma circunstancia fáctica”.

El Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá le impartió aprobación al acuerdo celebrado por la Fiscalía y la defensa y emitió sentencia condenatoria en contra del procesado. Le impuso la pena principal de prisión de 84 meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. En cuanto al monto de la rebaja por reparación, de que trata el artículo 269 del Código Penal, consideró que “teniendo en cuenta que la indemnización no fue inmediata y que debió la víctima esperar ante el Juez para ver satisfecha la totalidad de su pretensión, el despacho le otorgará la mitad de la pena para este concepto”, en atención a que “la finalidad de la rebaja no es otra que la víctima obtenga pronta reparación”.

La sentencia fue apelada únicamente por la defensa, por considerar que procedía una mayor rebaja de pena en virtud de la reparación que hizo el procesado en los términos del artículo 269 atrás referido. El Tribunal Superior de Bogotá, al asumir la segunda instancia, consideró que había lugar a decretar la nulidad de lo actuado. Luego de exponer sus argumentos jurídicos en torno a la posibilidad de imputar al tiempo las causales de agravación consagradas en los artículos 241, numeral 10, y 365, numeral 5º, del Código Penal, concluyó que “en el preacuerdo existen dos actos que favorecen al implicado, de una parte se elimina el agravante del porte ilegal de armas de fuego, y por otra se solicita partir del mínimo de la pena otorgando la rebaja máxima por aceptación de cargos, solicitudes que eleva la Fiscalía bajo el argumento que la circunstancia de agravación sobre el ilícito en mención, comportaba una doble incriminación, así que su exclusión no significaba un beneficio al procesado”.

Conforme se indicó en la primera parte de este acápite, es claro que la Fiscalía suprimió la circunstancia de agravación prevista en el artículo 365, numeral 5º, del Código Penal, como un ajuste a la calificación jurídica producto de su interpretación de la ley penal, mas no como un beneficio derivado del preacuerdo celebrado con el acusado. Siendo así, el Tribunal tenía el deber de justificar por qué estaba facultado para incidir en la acusación realizada por la Fiscalía, bajo el entendido de que el acta de preacuerdo equivale a la acusación por disposición expresa del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 y en atención a que la Fiscalía está habilitada para realizar en ese momento cambios en la calificación jurídica, que no necesariamente corresponden a beneficios para el procesado en el contexto del preacuerdo, conforme se indicó en el numeral 3.1 del apartado inicial.

Si lo que entendió el Tribunal es que el cambio en la calificación jurídica era una forma velada de conceder beneficios al procesado por fuera del marco constitucional y legal, tenía la carga de explicar las razones de su conclusión, para que las partes tuvieran claridad sobre el tipo de control que estaba realizando y pudieran ejercer el derecho de contradicción.

Como el fallador de segundo grado no dio ninguna explicación frente al aspecto relacionado en los párrafos anteriores, y ante la clara constancia que dejó la Fiscalía en el acta del primer preacuerdo, en el sentido de que la supresión del agravante consagrada en el numeral 5º del artículo 365 del Código Penal obedecía a sus valoraciones de orden jurídico y no a la concesión de beneficios al acusado, se tiene que el Tribunal realizó un control de la acusación más allá de lo permitido por el ordenamiento jurídico, porque, como bien lo anotó la representante del Ministerio Público, en últimas lo que hizo fue hacer prevalecer su interpretación normativa sobre la que realizó la Fiscalía al ajustar la calificación jurídica en el acta de preacuerdo.

4.2. De otro lado, advierte la Sala que el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa dio lugar a la sentencia condenatoria proferida el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá, que fue apelada por el defensor, en procura de una mayor rebaja de pena para su representado.

No obstante, a pesar de que la sentencia de primera instancia fue apelada únicamente por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá decidió anular lo actuado “desde el trámite de preacuerdo adelantado entre la Fiscalía y RBBL”, generando una clara desmejora de la situación del acusado, como quiera que se vio compelido a optar por uno de los dos caminos procesales que dejó abiertos el fallador de segunda instancia: o celebraba un nuevo preacuerdo a partir de la calificación jurídica propuesta por el Tribunal y las directrices trazadas en torno al monto de la rebaja, lo que implicaba una mayor pena, tal y como efectivamente ocurrió, o proseguía bajo el trámite ordinario, con lo que quedaba privado de los beneficios por colaboración con la administración de justicia. Así las cosas, en este caso la nulidad decretada generó una trasgresión de la prohibición de reforma peyorativa, a que se hizo alusión en el numeral 3.3 del anterior apartado.

A consecuencia de la decisión tomada por el Tribunal, las partes celebraron un nuevo preacuerdo que, como era de esperarse, dio lugar a la imposición de una pena sustancialmente mayor. En efecto, todo esto desencadenó que la pena de 84 meses de prisión impuesta en el fallo anulado por el juzgador de segunda instancia se incrementara a 13 años de prisión (156 meses), que fue la finalmente impuesta por el Juzgado en la sentencia emitida a partir del segundo preacuerdo.

Con la indebida intromisión en la función de la Fiscalía de definir los contornos de la acusación, analizada en el anterior numeral, de paso el Tribunal Superior de Bogotá violó la garantía fundamental consagrada en el artículo 31, parte final, de la Constitución Política, desarrollada de manera amplia en la Ley 906 de 2004, porque la anulación del fallo apelado exclusivamente por la defensa y del trámite adelantado a partir del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la defensa, tenía como consecuencia obvia el empeoramiento de la situación de RBBL, por las razones expuestas en los párrafos anteriores.

4.3. Como adición a las razones que lo llevaron a cuestionar la actuación de la Fiscalía, el Tribunal eleva una crítica, no a la acusación ni al preacuerdo, sino al juzgado de primera instancia, porque “concedió otro beneficio en contravía de las normas procesales, al otorgar una rebaja de ¼ de la mitad (12.5%) de la pena imponible, afirmando que el preacuerdo fue presentado antes de que se presentara el escrito de acusación, aseveración contraria a la verdad, ya que el escrito de acusación se radicó el 7 de octubre de 2012, mientras el escrito de preacuerdo, conforme el mismo sello, se presentó el 10 de octubre de 2012”. Cabe resaltar que el Tribunal no aclaró si se trata de un comentario de paso o si la nulidad también está basada en el error que le atribuyó al fallador de primera instancia. En todo caso, dicho yerro no lo habilitaba para desmejorar la situación del acusado dada su calidad de apelante único, por las razones expuestas en el numeral anterior y según las reglas generales sobre la aplicación del principio de non reformatio in pejus, expuestas en el primer apartado de este fallo.

4.4. Las irregularidades expuestas en precedencia serían suficientes para declarar la nulidad de la actuación a partir del auto dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 23 de mayo de 2013, inclusive, a través del cual declaró la nulidad de lo actuado “desde el trámite de preacuerdo adelantado entre la Fiscalía y RBBL”. Sin embargo, en casos semejantes la Sala ha considerado que en virtud del principio de residualidad que gobierna las nulidades no es necesario acudir a esa medida extrema cuando es posible restablecer el debido proceso de una forma menos traumática (CSJ SP, 16 jul. 2014, Rad. 40871), máxime cuando, como aquí sucede, lo que solicita el impugnante es que se deje “incólume el primer preacuerdo” y se mantengan los efectos del fallo proferido el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, solicitud que fue apoyada por la delegada del Ministerio Público.

En consecuencia, y como lo ha hecho en otras ocasiones en casos semejantes (CSJ SP, 12 dic. 2012, Rad. 35487), bajo el entendido de que sobre un error no se puede construir uno nuevo, la Corte declarará que cobra vigencia el fallo y la sanción de 84 meses de prisión, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, impuesta por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá el 22 de febrero de 2013 en contra de RBBL, por hallarlo penalmente responsable de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, consagrados en los artículos 239, 240 —inciso segundo— y 241 —numerales 10 y 11—, y 365 del Código Penal, respectivamente.

Lo anterior bajo el entendido de que la decisión del juez de primera instancia sobre el monto de la rebaja por la restitución del objeto material del hurto y la reparación de perjuicios (Código Penal, art. 269) es ajustada a derecho, en la medida en que utilizó criterios acordes a dicha disposición para decidir que en este caso, por el amplio término que transcurrió entre el delito y la reparación a la víctima, el beneficio correspondía al mínimo de lo previsto en la norma en mención, argumento con el cual se da respuesta a lo planteado por la defensa al interponer el recurso de apelación que dio lugar a que el Tribunal emitiera la decisión de nulidad objeto de censura.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Casar el fallo recurrido y, en consecuencia, declarar que cobra vigencia, en su integridad, el fallo y la sanción de 84 meses de prisión, sumada a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, impuesta a RBBL por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Bogotá el 22 de febrero de 2013, tras hallarlo penalmente responsable de los delitos de hurto calificado y agravado (arts. 239, 240 —inciso segundo— y 241 —numerales 10 y 11— del Código Penal), en concurso con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 ídem).

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase».

1 Entre otras, CSJ SP 17 sep. 2007, Rad. 27336 y CSJ SP 28 nov. 2007, Rad. 27518.

2 CSJ AP, 15 jul. 2008, Rad. 29994; CSJ AP, 14 agost. 2013, Rad. 41375; CSJ SP, 21 mar. 2012, Rad. 38256; CSJ SP, 6 feb. 2013, Rad. 39892 y CSJ AP, 16 oct. 2013, Rad. 39886.

3 Hurto calificado y agravado (arts. 239, 240 —inciso segundo— y 241 —numerales 10 y 11— del Código Penal, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365 ídem).