Sentencia SP14845-2015/43868 de octubre 28 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14845-2015

Rad. 43868

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Aprobado Acta Nº 380

Bogotá D.C., veintiocho de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

9. La censura propuesta a nombre de J. M. Q. en el cargo principal y de J. R. G. L. en el único reproche, tienen como hilo conductor de la respectiva inconformidad la violación directa de la Ley por indebida aplicación del artículo 29 inciso 2º del Código Penal, dada la atribución de responsabilidad como coautores, aun cuando se diferencian en que mientras en el de aquel la réplica se circunscribe al delito de homicidio agravado y se aboga por la absolución frente al mismo, en el de este la queja cobija tal imputación respecto de todos los delitos y se aspira a que con base en la específica labor desarrollada por ese procesado se le condene como cómplice, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 30, inciso 3º, del citado Estatuto, norma que reivindica como excluida.

Pues bien, establecido el núcleo común de la discusión jurídica implicada en tales reproches, nada impide a la Corte dar respuesta conjunta a las señaladas réplicas, para desde ahora anunciar la ruina de ambas pretensiones, dado que el fundamento de las mismas descansa en una comprensión fragmentada y parcializada (determinada por los intereses que apadrinan los censores) de los elementos estructurales de la coautoría.

10. En efecto, desde la entrada en vigor de la legislación penal sustantiva de 1980 (Decreto Ley 100), ha sido criterio unánime y reiterado en la jurisprudencia de esta Sala, aquel según el cual, cuando en la realización de los tipos penales previstos por el legislador en la Parte Especial del Código interviene más de una persona, es necesario acudir a los llamados “amplificadores del tipo” consagrados en la Parte General del mismo, pues:

“El fenómeno de la coparticipación criminal, entendido como realización conjunta del hecho punible, comprende la intervención de autores, coautores y cómplices (...) Son coautores aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica (Pedro, Juan y Diego hacen sendos disparos de revólver sobre Juan y lo matan), ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común.

(...) serán coautores quienes a pesar de haber desempeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común —comprensiva de uno o varios hechos— que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya (...)(7) (negrillas ajenas al texto).

Y desde entonces doctrina y jurisprudencia,

“(...) han aceptado que en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable.

En efecto, si varias personas deciden apoderarse de dinero de un banco, pero cada una de ellas realiza un trabajo diverso: uno vigila, otra intimida a los vigilantes, otra se apodera del dinero y otra conduce el vehículo en el que huyen, todas ellas serán autoras del delito de hurto. Así mismo si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidio, todos son coautores del hurto y de los atentados contra la vida, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues han participado en el común designio, del cual podrían surgir esos resultados que, desde luego, han sido aceptados como probables desde el momento mismo en que se actúa en una empresa de la cual aquellos se podían derivar”(8) (negrillas ajenas al texto).

Es claro, entonces, y no admite discusión que tanto en vigencia de la anterior legislación penal sustantiva (Decreto Ley 100 de 1980), como en la que se hallaba en vigor y en la cual ocurrieron los hechos (Ley 599 de 2000), la jurisprudencia de esta Sala tiene decantado que:

“[La] figura de la coautoría comporta el desarrollo de un plan previamente definido para la consecución de un fin propuesto, donde cada uno de los partícipes desempeña una tarea específica, de forma tal, que responden como coautores por el designio común y los efectos colaterales que de él se desprendan, así su conducta individualmente considerada no se muestre subsumida en el respectivo tipo penal, pues todos actúan con conocimiento y voluntad para la producción de un resultado(9).

En punto de la participación plural de personas, la Corte ha precisado las diferencias entre la coautoría propia, que ocurre cuando varios sujetos acuden a la ejecución del injusto, donde cada acción es suficiente para producir por sí sola un resultado, y la impropia o funcional, que es la prevista en el aludido artículo 29-2 del Código Penal, en cuanto tiene como coautores a quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”

Dicho fenómeno se estructura a partir de tres elementos, a saber, i) una decisión común al hecho; ii) una división o reparto de funciones y iii) una contribución trascendente en la fase ejecutiva del injusto”(10).

11. Ahora bien, en el caso sometido a estudio el censor que representa a J. R. G. L., sin exponer un argumento jurídico valedero, no obstante reconocer que este tomó parte consciente y voluntaria del acuerdo fraguado para la materialización del delito de hurto, sostiene que según el aporte desplegado por él en esa empresa, solo puede ser considerado como cómplice, lo cual es por completo inadmisible.

En efecto, tal y como se encuentra acreditado en la actuación, y paladinamente lo reconoce el aludido recurrente, dentro del acuerdo criminal la labor asignada a J. R. G. L. consistió en participar con otros en la extracción de la “guaca” o “caleta” que los partícipes sabían se hallaba resguardada en un tanque elevado a las afueras de la casa de habitación donde ocurrieron los hechos, actividad acerca de la cual la testigo G. E. C. H. (víctima) fue en fáctica en cuanto a que fue trasladada hasta ese lugar por uno de los asaltantes que le intimidaba con arma de fuego, el cual le exigió indicar donde estaba tal “guaca” o “caleta”, refiriendo ella que le indicó que se hallaba en el tanque que estaban rompiendo, y que entre los sujetos dedicados a tal faena observó al reseñado acusado.

Lo anterior es demostrativo de que el aporte de J. R. G. L. dentro del plan concebido era esencial para la concreción del designio criminal, y que la cabal ejecución de la tarea encomendada a aquel en función del objetivo global, por supuesto también dependía de las labores atribuidas y desarrolladas por los otros compañeros de causa, como que todos ingresaron a un mismo tiempo de manera repentina y violenta a un predio ajeno, mediante el empleo de armas de fuego para someter a sus moradores, como en efecto lo hicieron, por lo que desde tal perspectiva el aludido acusado tiene la calidad de coautor del hurto, con sujeción a los lineamientos jurisprudenciales atrás recapitulados.

Puntualizado lo anterior y puesto que respecto de J. M. Q. también es indiscutible que actuó igualmente como verdadero coautor en el delito de hurto calificado, agravado (aspecto que pacíficamente acepta la demandante que lo representa, tras resultar incontrastable la existencia de un acuerdo común en tal sentido, la distribución de tareas para lograr ese designio y la importancia de su aporte), la atención de la Sala debe centrarse exclusivamente en determinar si es válido imputarle responsabilidad a este procesado y a J. R. G. L. en el delito de homicidio agravado de J. D. G. S., cometido justamente en desarrollo del plan criminal ideado y puesto en marcha para el atentado contra el patrimonio económico, lo mismo que el delito de porte ilegal de armas de fuego al último de los citados encausados.

En otras palabras, la problemática se circunscribe a establecer si tales conductas punibles deben ser atribuidas a los aquí enjuiciados en virtud del llamado “principio de imputación recíproca” inherente a la coautoría, el cual, como lo tiene sentado la Sala, se presenta debido a que “cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás, sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delito”(11).

Tal axioma deriva de la naturaleza misma de la coautoría en donde cada uno de los intervinientes realiza una parte del delito (aporte) cuya articulación permite alcanzar el designio propuesto en el acuerdo común, por lo que “a cada uno de los agentes no solo se le imputa como propio aquello que ejecuta de propia mano, sino también la conducta de los demás intervinientes. Por lo tanto, en esta forma de realización del delito, las diferentes aportaciones al hecho se engloban en un único hecho contrario a deber, del que responde cada uno de los coautores como si lo hubiera cometido solo”(12).

Este principio, a su turno, se resquebraja cuando el interviniente desborda los términos del acuerdo, cuando se excede respecto de lo pactado inicialmente, en cuyo caso, como lo advierte la doctrina, el perpetrador “obra como autor único directo o, si se sirve de un compañero que nada sabe, como autor mediato”(13).

La Sala ya ha puntualizado(14) que indudablemente el fundamento de la “imputación recíproca” frente a las conductas punibles que son materializadas por un colectivo de personas que actúa con división funcional de tareas en pos de un concreto fin delictivo, descansa, necesariamente, en que tales resultados hayan hecho parte del acuerdo común o hayan sido aceptados como lógica y probable consecuencia de las labores que cada uno debía desplegar como parte del designio criminal para asegurar el objetivo querido, pues, como también lo destaca un sector de la doctrina: “Cada coautor responde del hecho, siempre que este permanezca en el ámbito de la decisión común acordada previamente”(15).

Dicho de otra manera: cuando en una empresa criminal se presenta un comportamiento típico adicional, que no es fruto del común acuerdo, ni resultado lógicamente derivable de las funciones que cumple cada uno de los complotados, será responsable de ese hecho delictivo quien o quienes lo hayan ejecutado.

De acuerdo con lo anterior, atendida la realidad fáctica del caso analizado, la Sala coincide con el criterio de la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y del Agente del Ministerio Público, pues en efecto los resultados típicos que rechazan cada uno de los censores, sí les son atribuibles a sus prohijados, pues es evidente que cuando se ingresa a un predio ajeno, habitado, con el propósito de saquearlo o apoderarse de los objetos de valor que allí se hallen, y para tal fin algunos de los intervinientes en esa faena criminal van provistos de armas de fuego sin el respectivo salvoconducto, el porte o tenencia ilegal de esos instrumentos es atribuible a quienes no las llevaban o portaban, pues igual eran determinantes y necesarias para el fin perseguido.

Así mismo, fluye de la dinámica del suceso aquí debatido, que la razón para el empleo de instrumentos bélicos por parte de los autores era someter y obligar a los moradores que no se opusieran al saqueo, de donde resultaba también lógico y probable que ante la resistencia de estos o de un extraño que interfiriera con el plan, las armas serían empleadas y con ellas se podría ocasionar lesiones o la muerte de personas.

En este caso ocurrieron los dos supuestos: se sabe que J. D. G. S., se opuso y no cooperó con los asaltantes, y por ello fue abatido con un disparo en la nuca, y al ser sorprendidos los ejecutores del robo por agentes de la Sijín que llegaron al predio alertados del posible saqueo, se produce un intercambio de disparos entre los bandidos y los representantes de la ley, hecho este último del que se deduce, sin lugar a dudas, que los maleantes iban resueltos a usar las armas de las que se proveyeron, sin que pudieran ignorar las consecuencias eventuales de tal comportamiento, por lo que los resultados típicos concretados en ese proceder les son imputables a todos en calidad de coautores.

Además porque la prueba demuestra que los aquí acusados en ningún momento se desvincularon del actuar criminal, esto es, para responder al cuestionamiento del apoderado de J. R. G. L., este fue conocedor y consciente del empleo de armas de fuego por parte de sus compañeros de empresa ilícita, máxime que con el uso de ellas se respaldaba y aseguraba el cumplimiento de su tarea, situación que igual cabe predicar de J. M. Q., quien incluso era uno de los partícipes que estaba provisto de un arma de fuego con la que prestaba vigilancia en la parte exterior del inmueble, artefacto con el que fue capturado al día siguiente y por cuyo porte ilegal fue condenado en procesado separado.

Finalmente dígase que así no se hubiese establecido cuál de los ejecutores de la empresa delictiva fue quien agotó el homicidio en la persona de J. D. G. S., ello en nada exime de responsabilidad a los sentenciados, pues como quedó explicado párrafos atrás, el principio de imputación recíproca permite afirmar que cuando existe una resolución común al hecho, lo que haga cada uno de los coautores es extensible a todos los demás sin perjuicio de que las otras contribuciones individualmente consideradas sean o no por sí solas constitutivas de delitos.

De suerte que aun cuando los aportes de J. M. Q. y J. R. G. L. a la empresa delictiva, ponderados individualmente, no evidencian intervención material o causal directa en la conducta homicida, en virtud del referido axioma tampoco es posible exonerarlos de responder por su comisión como coautores en ese comportamiento delictivo, en la medida en que, según está suficientemente demostrado, tal resultado fue aceptado y asumido como una probable consecuencia del uso ilegítimo de las armas de fuego empleadas de manera deliberada, voluntaria y consciente para la ejecución del asalto que planearon y llevaron a cabo en el H. T.

Suficientes son las precisiones que anteceden para reiterar la ausencia de prosperidad de la queja principal propuesta en nombre de J. M. Q. y del único reproche intentado en representación de J. R. G. L.

12. Resta por analizar el cargo subsidiario propuesto por la defensora de J. M. Q., en el cual denuncia la violación directa de la ley sustancial, debido a la errada hermenéutica que el a-quo, avalado por el Tribunal, terminó por concederle al artículo 31 del Código Penal, pues respecto de su prohijado individualizó la pena de prisión para el delito de homicidio agravado en cuatrocientos cincuenta (450) meses, y para el de hurto calificado, agravado, en ciento cuarenta y cuatro (144) meses, guarismos que sumó para en definitiva imponerle quinientos noventa y cuatro (594) meses de sanción privativa de la libertad, constituyendo ello una “acumulación aritmética” rechazada por el doctrina de esta Sala en la exégesis que ha sentado acerca del citado precepto.

No cabe duda que la razón está de parte de la actora, una vez constatado que, en efecto, el supuesto factico rememorado por ella y concerniente a la cuantificación de la sanción privativa de la libertad del citado enjuiciado, es el que terminó por materializar el a-quo en su consideraciones, muy a pesar de que en las mismas reconoció que en tratándose de concurso de conductas punibles para la determinación concreta de la pena debía tener en cuenta tres limitantes “a saber: (i)suma aritmética, (ii) hasta otro tanto y (iii) 60 años”(16).

En relación con el fundamento de la queja esta Corporación reiteró el criterio interpretativo de la norma sustantiva que con acierto la demandante reivindica como vulnerada, en SP2998-2014, 12 Mar. 2014, rad. 42623, en los siguientes términos:

“El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004, pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo.

Sobre este precepto, la jurisprudencia de la Sala ha extractado las siguientes conclusiones:

a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”.

b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquel dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856].

c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso. En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458].

d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987].

e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes. Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. Según la Corte:

“Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C.P. [actual artículo 31] es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos, siendo su resultado la sanción a imponerse. El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en estos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en esta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”(17)(18).

Ahora bien, la explicación del por qué la legislación patria, acoge el criterio de la “acumulación jurídica”, tanto para los casos de concurso de conductas punibles juzgadas en un mismo proceso, como para el instituto procesal de la llamada “acumulación jurídica de penas”(19) en los casos en que respecto de una persona obran varias sentencias penales en firme, la Corte la ha dejado expuesta de la siguiente manera:

“Empecemos por recordar, que la teoría penal ha denominado “unidad o de acciones u omisiones típicas”, al fenómeno que se presenta cuando una misma persona realiza una conducta (activa u omisiva) penalmente relevante, que puede hallar adecuación en dos o más tipos penales(20), o cuando realiza un número plural de conductas jurídicamente desvaloradas que encajan en un mismo tipo penal(21), o en diversas figuras delictivas(22).

Al legislador colombiano le correspondió diseñar criterios de medición judicial de la pena que logran superar las falencias que presentaban los modelos tradicionales de “la acumulación material de penas”(23) y el de “absorción”(24), mediante el mecanismo intermedio de la acumulación jurídica de penas, en el que una vez establecida la pena imponible a cada delito, se aplica aquella correspondiente al delito más grave, aumentada en una determinada proporción(25); satisfaciéndose, de esa forma, la exigencia de seguridad jurídica requerida, en tanto se establece una metodología para la medición judicial de la pena cuando concurre el fenómeno del concurso de delitos.

Se evidencia, entonces, que el régimen de la acumulación jurídica de penas en el orden normativo nacional, se fundamenta en las siguientes figuras de la dogmática penal: (i) el concurso de conductas punibles y (ii) la conexidad procesal.

Ello es así, en razón a que la acumulación jurídica de penas se constituyó en un mecanismo de dosificación punitiva, cuyo objeto no es otro distinto que establecer, con fines de limitación, un criterio razonable para la determinación de la punibilidad en eventos de concurso ideal(26) o material(27) de delitos; oponiéndose, de esa forma, al sistema de acumulación aritmética de las penas, en virtud del cual se impondrían tantas penas como delitos cometidos.

El artículo 31 del Código Penal, consagra que la persona que incurra en un concurso de conductas punibles quedará sometido a la pena establecida para la conducta más grave, aumentada hasta en otro tanto, sin que se supere la suma aritmética de las condenas debidamente dosificadas, y en ningún caso, el límite máximo de sesenta (60) años.

Igualmente, la figura de la acumulación jurídica de penas se entrelaza con el fenómeno de la conexidad, mediante el principio procesal de unidad del proceso, conforme al cual por cada delito se adelantará una sola actuación procesal, independientemente del número de autores o partícipes, permitiendo que los delitos conexos, es decir aquellos que conserven un vínculo, ya sea de naturaleza sustancial o procesal (finalístico, consecuencial, de modo, de tiempo o de lugar, etc.) de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 90 de la Ley 600 de 2000, se investiguen conjuntamente y por ende sean objeto de una misma sentencia.

No obstante, el mismo compendio normativo procesal prevé en el artículo 92, aquellos eventos en que por razones de operatividad y conveniencia investigativa, es posible que se presente la ruptura de la unidad procesal (...).

Disposición que al ser interpretada de manera sistemática, especialmente con el artículo 470 del CPP, en forma alguna implica que quien ostenta la calidad de procesado por delitos conexos, se le impida acceder a la prerrogativa sustancial de obtener una acumulación jurídica de las penas impuestas en los diferentes procesos a que dio lugar la ruptura de la unidad procesal, sino que en su correcto entendimiento, dicha opción jurídica deberá evaluarla el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, que no el Juez de Conocimiento (...).

Eso significa que el criterio de garantía y limitación de la punibilidad en eventos de pluralidad de condenas, característico del mecanismo de la acumulación jurídica de penas, no desaparece cuando se presenta la ruptura de unidad procesal o la pluralidad de investigaciones y causas, por cuanto a la luz del principio de unidad procesal, debe entenderse que se trata de procesos que debieron ser juzgados conjuntamente”(28).

13. De lo anterior se sigue que en efecto el juzgador de segunda instancia al avalar tácitamente al fallador de primer grado, incurrió en un error in iudicando, pues este funcionario pese a ser consciente que el artículo 31 del Código Penal de 2000, según interpretación de la jurisprudencia, proscribe la “suma aritmética” en la estimación de la pena en los casos de concurso de conductas punibles, en últimas le impuso a J. M. Q. un monto que justamente equivale a ese indeseado efecto, cuando la correcta lectura de la disposición, se reitera, consiste en reconocer que ningún incremento punitivo por causa del concurso puede igualar o equivaler a la simple sumatoria de sanciones. Tiene que ser necesariamente inferior.

Por lo tanto la Corte se apartará del criterio que sobre el particular expusieron los Delegados de la Fiscalía y Procuraduría General de la Nación, y acogerá las alegaciones expuestas por la recurrente.

En consecuencia, como por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado, agravado, por los cuales se materializó la condena respecto del citado procesado, el juez de primera instancia individualizó, con acierto, las respectivas penas de prisión, en cuatrocientos cincuenta (450) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses, la Sala impondrá en definitiva al aludido procesado, tomando como base el primer guarismo, atendida la gravedad de la segunda conducta y la naturaleza de las circunstancias que la califican y agravan, Quinientos cuarenta y siete (547) meses de prisión como sanción principal.

Se aclara que el incremento de noventa y siete (97) meses efectuado no es caprichoso, sino que guarda relación de proporcionalidad con el que el a-quo consideró infligir a los acusados B. A. V., J. R. G. L., J. A. G. V. y R. A. S., para quienes concurrieron los tres delitos aquí dilucidados, pues, en ausencia de cualquier precisión, fuerza concluir que por las penas mínimas individualizadas por el atentado contra el patrimonio económico (144 meses) y el porte ilegal de armas de fuego, agravado (216 meses), apenas incrementó un 67,77% de cada una de ellas para arribar a la magnitud de pena principal que impuso a aquellos (694 meses).

E igualmente advierte la Corte que en relación con el acusado J. E. M. M., respecto de quien solo pesaban los dos delitos últimamente citados, el a-quo tomó la pena más grave (216 meses del porte ilegal de armas agravado), y por el delito de hurto calificado tan solo incrementó veintiocho (28) meses, aumento que deviene irracionalmente ínfimo, no solo en comparación con los otros enjuiciados que se hallaban en igualdad de condiciones que este en el desarrollo de la empresa criminal, sino frente a la gravedad del segundo delito y la naturaleza de las causales de intensificación de esa conducta predicadas en la acusación.

No obstante, nada puede hacerse para igualar su situación con la de los otros implicados, pues ello devendría en una inadmisible reforma en peor lesiva de sus garantías.

14. Finalmente observa la Sala que debe hacer uso de la facultad legal oficiosa que le asiste para corregir un error de los sentenciadores que conspira contra el principio de legalidad, pues el de primera instancia, avalado tácitamente por el de segunda, impuso a J. E. M. M., B. A. V., J. R. G. L., J. A. G. V. y R. A. S., la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego prevista en el artículo 49 de la Ley 599 de 2000, en correlación la conducta punible, agravada, de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (artículo 365 ibídem).

Sin embargo, fijó la magnitud de esa sanción accesoria “por el mismo lapso” de las penas principales a ellos infligidas, esto es, doscientos cuarenta y cuatro (244) meses para el primero y seiscientos cuarenta y cuatro (694) meses para los demás, con lo cual desconoció el límite máximo previsto en la Ley para la misma, el cual, según el artículo 51 de la Codificación Penal Sustantiva, es de quince (15) años (o 180 meses).

El principio de legalidad traducido en el aforismo latino “Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legal”, implica la formulación previa de la ley en la que deben aparecer no solo definidos o descritos de manera clara y detallada los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad son considerados delictivos, sino también su respectiva consecuencia jurídica.

Así, la definición legal de la sanción conlleva la connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, por ello para su fijación el operador judicial ha de respetar el marco de punibilidad previsto en el tipo penal, dentro del cual tiene el preciso espacio de movilidad con la ponderación de los criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación.

Consecuente con lo anterior, a semejanza de lo que ocurre con la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas respecto de la cual no puede superarse el fallador el tope de veinte (20) años sin importar la pena privativa de la libertad a la que es aneja por mandato legal (CSJ. SP, 10 Feb. 2010, rad. 32216; SP, 25 Sep. 2013, rad. 40241, y SP16807-2014, 10 Dic. 2014, rad 42280), cuando el juzgador concluya la imposición de alguna otra de las sanciones accesoria prevista en la ley, está en la obligación de respetar el máximo fijado en el ordenamiento.

Además, de acuerdo con reciente pronunciamiento mayoritario(29), en aplicación del axioma vulnerado por los jueces, estos en guarda del mismo debían acudir forzosamente para la individualización del respectivo monto de la pena accesoria a los parámetros establecidos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000.

Por lo tanto, como la disposición penal (artículo 51 del Código Penal) consagra un marco punitivo que fluctúa entre uno (1) y quince (15) años, los ámbitos de movilidad para consabida sanción accesoria serán: 1 a 4,5 (primer cuarto); 4,5 a 8 (segundo cuarto); 8 a 11,5 (tercer cuarto), y 11,5 a 15 (último cuarto) años.

Ahora bien, como frente al comportamiento que el a-quo consideró pertinente la imposición de la sanción accesoria de marras fue el de porte ilegal de armas de fuego, agravado, respecto del cual la correspondiente pena principal la individualizó en el primer cuarto, atendida la intención manifestada por el fallador de infligir el máximo posible, la acorte acogerá ese criterio y en consecuencia reajustara la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego a un lapso de cuatro años (4) y quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia objeto de censura debido a la ausencia de prosperidad del cargo principal propuesto en nombre de J. M. Q., y del único reproche sustentado por el defensor de J. R. G. L.

2. CASAR PARCIALMENTEE el fallo recurrido con base en la réplica subsidiaria alegada por la asistencia técnica de J. M. Q. En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva (supra 12 y 13), se fija como pena principal para el citado por el concurso de conductas punibles del que fue hallado responsable Quinientos cuarenta y siete (547) meses de prisión.

3. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE el fallo de segundo grado, con sujeción a las razones ofrecidas con antelación (supra 14). Por lo tanto, a los procesados J. E. M. M., B. A. V., J. R. G. L., J. A. G. V. y R. A. S., se les impone la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un lapso de Cuatro (4) años y quince (15) días.

4. En los demás aspectos se mantiene incólume el pronunciamiento confutado.

Contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase».

7 Decisión del 9 de septiembre de 1980 (ver “Excertas Penales”, colección Pequeño Foro, año 1980, pág. 105-107), citada en CSJ. SP 12 Sep. 2002, rad. 17403.

8 Decisión de 28 de febrero de l985 (ver “Excertas Penales”, colección Pequeño Foro, año 1985, pág. 30-31), parcialmente citada en CSJ. SP 21 Ago. 2003, rad. 19213.

9 Cfr., entre otras, sentencias CSJ SP, 30 May. 2002, rad. 12384 y SP, 27 May. 2004, rad. 19697.

10 Cfr. SP16201-2014, 20 Nov. 2014, rad. 40087. En el mismo sentido, SP. 7 Nov. 2012, rad. 38172.

11 Cfr. CSJ. SP 2 Jul. 2008, rad. 23438, SP 18 Mar. 2009, rad. 26631, AP 9 Nov. 2009, rad. 28289.

12 Urs Kindhäuser, Cuestiones fundamentales de la coautoría, traducción de Manuel Cancio Melía, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pág. 7.

13 Claus, Roxín, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1998, pág. 315.

14 Cfr. CSJ. SP 9 Ago. 2010, rad. 31748.

15 Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal, Parte General, Editorial Tirant Lo Blanch, 2ª. Edición, Valencia (Esp.), 1996, pág. 456.

16 Carpeta Nº 2, folio 179. Las justificaciones del proceso de graduación de las penas corren del folio 172 vto., al 178.

17 Sentencia de 15 de mayo de 2003, radicación 15868. Resaltado en el original.

18 Cfr. En igual sentido CSJ. SP. 2 Dic. 2008, rad 30804, SP 6 Jun. 2012, rad. 38353, y SP12861-2015, 23 Sep. 2015, rad. 38076.

19 Decreto 2700 de 1991, artículo 505, modificado por el 60 de la Ley 81 de 1993, Ley 600 de 2000, artículo 470, y Ley 906 de 2004, artículos 460.

20 Concurso ideal o formal de tipos penales.

21 Concurso real o material homogéneo de tipos penales.

22 Concurso real material heterogéneo de tipos penales.

23 Según el cual la persona debe sufrir tantas penas como acciones hubiere realizado en sentido jurídico penal. A este mecanismo se formulan serias objeciones relacionadas con su inconveniencia: (i) en cuanto podría conducir, eventualmente, a la cadena perpetua, cuando se trata de la confluencia de penas privativas de la libertad, o a la confiscación de los bienes del condenado, frente a la concurrencia de penas pecuniarias; (ii) imposibilita la unidad de la ejecución penal; (iii) no permite cumplir con la resocialización como cometido de la pena.

24 Según el cual, independientemente del número de infracciones a la ley penal en que incurra la persona, se entiende que la justicia se satisface con la imposición de la pena prevista para el delito más grave. En contra de este sistema se afirma su excesiva benignidad, y el desconocimiento de los principios del acto y de culpabilidad, que conducen a fenómenos de impunidad.

25 Con algunos matices diferenciadores este mecanismo corresponde al que en algunos sistemas jurídicos (Alemania por ejemplo) se denomina de la asperación o exasperación, consistente en averiguar para cada infracción la pena correspondiente, y sin sumarlas, adoptar la más grave (no necesariamente la de más larga duración) y a partir de ella imponer la sanción conjunta atendiendo a diversos criterios que permiten hacer los incrementos de rigor.

26 También denominado concurso formal, se presenta cuando el autor, mediante una única acción, realiza al mismo tiempo una pluralidad de tipos penales, que deben ser investigados y juzgados en un mismo proceso.

27 También conocido como concurso real, se configura cuando se presenta una pluralidad de acciones independientes, susceptibles de ser adecuadas a uno o varios tipos penales, realizadas por una misma persona, por lo que concurren para ser investigadas y juzgadas en un mismo proceso.

28 Cfr. CSJ. SP. 10 Jul. 2013, rad 40803.

29 Cfr. CSJ. SP14467-2015, 21 Oct. 2015, rad. 44367.