Sentencia SP14850-2015/44137 de octubre 28 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14850-2015

Radicación 44137

Aprobado acta 380

Magistrado Ponente:

Dr. Eyder Patiño Cabrera

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004.

PROBLEMAS JURÍDICOS

De acuerdo con la sustentación de las impugnaciones, los problemas jurídicos que ha de resolverse son:

i) Establecer cuál es el término mínimo para que opere la prescripción de la acción penal, en relación con ciertas conductas punibles cometidas por servidores públicos.

ii) Verificar el aspecto subjetivo del tipo, -dolo- en la conducta de prevaricato por acción, es decir, determinar si el mismo está debidamente acreditado.

iii) Dependiendo de la respuesta que se dé a los problemas anteriores, así como de los efectos que ello tenga en la decisión impugnada, se ocupará esta Sala de comprobar si puede acumularse jurídicamente la pena de multa en caso de concurso delictual, o por el contrario, opera la suma aritmética de la sanción impuesta en cada delito.

iv) Dada la petición subsidiaria del defensor, debe comprobarse si para noviembre de 2007, estaba vigente la prohibición de beneficios contenida en el artículo 68 A del Código Penal, en relación con ciertas conductas punibles cometidas por servidores públicos.

A continuación se procede a resolver cada uno de los problemas jurídicos planteados por los recurrentes, en el orden en que fueron expuestos.

1. Prescripción de la acción penal en conductas cometidas por servidores públicos.

Sobre el particular la discusión planteada tiene su génesis en el alegato de la Fiscalía de acuerdo con el cual, el término de prescripción para conductas cometidas por servidores públicos es de 6 años 8 meses como mínimo; apoya este aserto en dos decisiones de esta Corporación.

Ha sido pacífica la jurisprudencia de la Corte, en relación con el término de prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un servidor público, en vigencia de la Ley 600 de 2000.

Así, es claro que el término mencionado para conductas cometidas por funcionarios estatales en vigencia de la Ley 600, nunca puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultantes de incrementar el mínimo posible (5 años) en la tercera parte, (20 meses)(4) en aplicación a las disposiciones contenidas en los artículos 83 y 86 del Ordenamiento Punitivo(5), precisando que dicho término también opera cuando la prisión prevista en la ley es inferior a cinco años y cuando ésta no es privativa de la libertad.

En vigencia de la Ley 906, luego de la imputación, debe darse aplicación a la norma contenida en el artículo 292 del Código de Procedimiento Penal, en la que se establece un lapso mínimo de tres años, en el estadio post interrupción.

En este tópico ha de aplicarse a la norma especial y posterior que se relaciona con el sistema penal acusatorio, según la cual, el término mínimo de prescripción de las conductas punibles, luego de la interrupción –en general- es de tres años, pero sin desconocer el artículo 83 Ibídem que expone que el mismo deberá incrementarse cuando la conducta sea cometida por un servidor público.

Resultaría peyorativo, desproporcional y vulneratorio del principio de legalidad(6), no aplicar la disposición adjetiva mencionada en caso de los referidos trabajadores, a quienes se les endilgue la comisión de conductas en vigencia del Sistema Penal Acusatorio, desde luego, interpretada y aplicada dicha disposición sistemáticamente, con la norma sustantiva del artículo 83, puesto que el legislador pretende que la prescripción de la acción penal no sea igual para desiguales.

El servidor público es dotado de una serie de funciones superiores que por su naturaleza le otorgan un cierto poder que hace, a la vez, que le sea exigible una conducta más esmerada y pulcra; por lo que se justifica el incremento en el término de prescripción, frente al ciudadano del común, sin que sea posible en su caso, desconocer el mínimo establecido normativamente para este.

Así pues, en una interpretación sistemática y teleológica de los textos normativos que rigen la prescripción de la acción penal, los términos, en caso de conductas cometidas por servidores públicos en vigencia del sistema penal acusatorio, para eventos cuya pena máxima sea igual o inferior a cinco años y cuando la conducta no tenga señalada pena privativa de la libertad, son los siguientes:

Cinco (5) años más el incremento, dependiendo de si el hecho es anterior o posterior a la vigencia de la Ley 1474 de 2011, es decir, 6 años 8 meses; o 7 años 6 meses, respectivamente; el cual se cuenta según los parámetros del artículo 84 de la Ley 599 de 2000.

Ahora bien, formulada la imputación, conforme con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, se produce la interrupción del término prescriptivo, por tanto, este vuelve a contarse, por un término igual a la mitad del señalado en le ley, sin que pueda ser inferior a tres años, guarismo que se incrementa en la tercera parte o la mitad(7), dependiendo de la fecha de los hechos, es decir, mínimo 48 o 54 meses, según sea antes o después de la vigencia de la Ley 1474 de 2011(8).

1.1. Prescripción del delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia:

Establecido lo anterior, descendiendo al caso concreto, el fiscal pide se revoque la decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en cuanto declaró la prescripción de la acción penal en relación con la conducta de Abuso de Autoridad por Omisión de Denuncia, que se le endilgó al Doctor C.S., al considerar que no ha operado tal fenómeno.

Desde ya esta Sala afirma que en este punto, la decisión habrá de ser confirmada, en razón a que acertó el Tribunal cuando expresó que la providencia referida por el Ente Acusador, no hacía expresa relación a las disposiciones del sistema penal acusatorio (Artículo 292 del Código de Procedimiento Penal), sino que se referían a asuntos regidos por la Ley 600, en los que no es aplicable, por favorabilidad la disposición supra mencionada.

En consecuencia, dado que la audiencia de formulación de imputación se surtió el 16 de septiembre de 2009, tal es la fecha desde la que hay que contabilizar los términos de prescripción para cada una de las conductas endilgadas al fiscal C.S., puesto que ahí se interrumpió el término inicial y debe volver a contarse según la pauta indicada.

A pesar de lo anterior, en el presente asunto los términos se suspendieron por mandato legal, cuando se resolvió el impedimento del magistrado a quien se asignó el caso inicialmente.

En este aspecto se recuerda lo normado por el artículo 63 del Estatuto Adjetivo, según el cual, “Desde que se presente la recusación o se manifieste el impedimento del funcionario judicial hasta que se resuelva definitivamente, se suspenderá la actuación”.

Así, al término antes citado, debe incrementarse aquel en que estuvo suspendida la actuación por el impedimento.

Se rememora que el 10 de diciembre de 2009, se presentó el impedimento por el Magistrado S. y fue resuelto por la Sala el 17 de febrero de 2010, es decir, dos (2) meses y siete (7) días después.

Además, concretamente, en cuanto a la de Abuso de Autoridad por omisión de denuncia, es necesario recordar que conforme con la descripción típica (Artículo 417 del Código Penal), la consecuencia jurídica es la imposición de pena de multa más la pérdida del empleo público.

Así pues, de acuerdo con las normas previamente señaladas, el término de prescripción es el mínimo posible, (al no tener pena privativa de la libertad), siendo este, el dispuesto por el Artículo 292 de la Ley 906 de 2004, vale decir, tres años, pero al tratarse de una conducta endilgada a un servidor público, debe aplicarse el incremento del artículo 83 del Código Penal; es decir, una tercera parte, en razón a que los hechos acaecieron antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011.

En conclusión, el término prescriptivo para la conducta analizada (cuatro años), transcurrió entre el 16 de septiembre de 2009 y el 15 de septiembre de 2013, más los dos (2) meses siete (7) días de la suspensión, es decir, 22 de noviembre de 2013; por tanto, para el 16 de mayo de 2014, cuando se profirió la decisión de primera instancia, el Estado había perdido la oportunidad de investigar, juzgar y sancionar dicho comportamiento criminal; luego en efecto, operó la prescripción extintiva de la acción penal.

1.2. Prescripción del delito de prevaricato por omisión.

En lo que hace relación a la conducta mencionada, igualmente se debe tener como fecha para el inicio del conteo del término de, el 16 de septiembre de 2009(9), y en aplicación de los preceptos previamente analizados, el término es de la mitad del máximo (90 meses de prisión) establecido en la ley como pena de prisión para la conducta, es decir, 45 meses(10).

Ahora bien, como la conducta endilgada al actor tiene como data de realización el 6 de abril de 2007 (fecha en que debía presentar por tarde el escrito de acusación), el incremento por tratarse de un servidor público es de una tercera parte.

Así pues, el término de prescripción de la acción en caso del prevaricato por omisión es de sesenta (60)(11) meses, los que transcurrieron desde el día en que se formuló la imputación, hasta el 15 de septiembre de 2014.

Ahora bien, al término anterior, debe incrementarse los dos (2) meses y siete (7) días de la suspensión.

En consecuencia, se incrementa a la data inicialmente establecida -15 de septiembre de 2014- los dos (2) meses y siete (7) días de la suspensión, siendo entonces aquella en que operó el fenómeno analizado, el día 22 de noviembre de 2014, fecha en que el asunto se encontraba al Despacho de la Sala Penal de la Corte Suprema, para resolver la segunda instancia.

Como corolario de lo anterior, es imperioso reconocer que en el presente asunto sobrevino la prescripción extintiva de la acción penal en relación con el delito de prevaricato por omisión (Artículo 414 del Código Penal), por lo que así deberá declararse y consecuencialmente decretar la extinción de la acción penal y la preclusión de la investigación correspondiente a dicha conducta, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 82-4 del Código Penal en concordancia con el 332-1 de la Ley 906 de 2004.

2. Aspecto subjetivo del tipo, -dolo- en la conducta de prevaricato por acción.

El segundo tópico de la decisión, se relaciona con el alegato de los recurrentes, según el cual, si bien es cierto, el acusado dispuso el archivo de las diligencias que adelantaba por hurto calificado, en tal conducta no concurrió el elemento subjetivo indispensable para que se pueda predicar la configuración del tipo penal.

Al respecto la Sala hace un recuento de los hechos y de las pruebas adosadas a la actuación, con miras a determinar si efectivamente, está o no demostrado el elemento subjetivo del tipo.

De conformidad con el escrito de acusación, los hechos por los que se imputó, acusó y condenó al fiscal C.S., se concretan en haber dispuesto el archivo de las diligencias adelantadas contra C.J.M.S., por el delito de hurto calificado bajo el radicado 1569360002182200700074, quien se había allanado a cargos en la audiencia preliminar.

Tal conducta se ejecutó así: El 14 de mayo de 2007, el acusado “elaboró una constancia donde reconoce la inviabilidad del principio de oportunidad, pero como la víctima recuperó la totalidad de lo hurtado y no “quiere seguir adelante con la investigación” es procedente dar aplicación al Art. 79 del CPP y en consecuencia se acuerda el archivo del caso(12)”.

Después, según el ente acusador: “El 11 de noviembre de 2007 encontrándose investigado el Fiscal C.S. (sic) dispuso el archivo definitivo de las diligencias con fundamento en el artículo 78 (sic) de la Ley 906 de 2004, utilizando un formato cuyo membrete o encabezamiento es del siguiente tenor: “ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS (Ordenado por el Fiscal antes de la formulación de imputación)”(13).

Ahora bien, es necesario recordar cuál es el contexto dentro del que el acusado tomó la anterior determinación.

Lo primero es que el 7 de marzo de 2007, se realizó audiencia de formulación de imputación contra C.J.M.S., quien se allanó a los cargos por hurto calificado.

Luego de esto, el fiscal enjuiciado optó por seguir adelante con la investigación, disponiendo la realización de algunas entrevistas por la policía investigadora; en el mes de mayo siguiente, presentó solicitud de aplicación principio de oportunidad(14) ante el juez de control de garantías competente, la cual retiró telefónicamente.

Este hecho está demostrado en la actuación con las pruebas documentales introducidas directamente por el Fiscal(15), además de haberse expresado así por la testigo M.W.S.T.(16).

La misma testigo expresa más adelante en su declaración, que en la carpeta hay un formato de archivo, pero que el SPOA no deja archivar las diligencias por tratarse de un hurto calificado(17).

Todo lo anterior permite afirmar que esta segunda conducta se ejecuta de forma posterior a los hechos que constituyeron el prevaricato omisivo y ahí es donde se estructura el elemento subjetivo del tipo penal activo, como pasa a verse.

El doctor J.A.C., para marzo de 2007, no envió la actuación al juez de conocimiento una vez se produjo el allanamiento a cargos del imputado, sino que continuó investigando.

Pasados más de dos meses, cuando preparaba el escrito de acusación, se percató de las consecuencias establecidas en el Artículo 294 de la Ley 906 de 2004, por lo que decidió, como lo afirmó el a quo, ejecutar todas las acciones necesarias para ocultar su omisión.

Que el fiscal conoció las consecuencias de la omisión, se colige del contenido de los folios 104 y 105 del Cuaderno de la Fiscalía 23, en los que se aduce que se presenta el escrito con allanamiento a cargos; luego dedica gran parte del texto a justificar por qué razón, tratándose se aceptación de la imputación, no procede el conteo de términos establecido en el artículo 175 Ibídem y menos las sanciones previstas en el 294 ídem.

Según las aseveraciones de las testigos M.W.S. y de N.L., la primera remplazó al acusado durante dos semanas en el mes de junio de 2007, mientras este recibía una capacitación en la capital y la segunda, asistente de la Fiscalía 23 local, de la que fue titular el acusado, este ocultaba la carpeta.

La primera de ellas, dice que la segunda le indicó que el fiscal mantenía la carpeta en su despacho en una gaveta, la que ella observó y encontró con llave. Aunque la misma M.W.S.T., afirma que cuando llegó a hacer el remplazo del enjuiciado, dos carpetas estaban sobre el escritorio del Fiscal, es decir, no estaban ocultas; pero a pesar de todo, lo cierto es que para junio de 2007, permanecían en el despacho y no en la secretaría del mismo, como debería ser.

Entonces, si el legajo aún permanecía en el Despacho del fiscal C.S., es evidente que él no había tomado una decisión definitiva sobre lo que debía hacer, pasados ya tres meses desde la imputación.

Así pues, el fiscal C.S., intentó la elaboración del escrito de acusación con allanamiento a cargos, sin que se pueda establecer, finalmente, por qué no lo remitió a los jueces de conocimiento; en cambio optó por buscar otra salida dentro de la misma ley, por lo que intentó el principio de oportunidad del cual desistió al advertir su improcedencia.

Finalmente, aprovechando que el afectado con el delito de hurto calificado recuperó el dinero sustraído, dispuso el archivo de las diligencias, con lo que creyó salir avante de la situación en la que se veía inmerso.

Así pues, como lo indicó la primera instancia, el acusado si tenía una intención, que si bien no era la que reclama demostrar el defensor –interés económico- si era la de eludir las consecuencias de su omisión en la dirección del asunto.

Es bien sabido que en materia de la conducta prevaricadora activa, esta Sala tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo se completa (Auto 31.780 de 15 de julio de 2009)

“... cuando frente a la solución jurídica prevista en el ordenamiento jurídico para resolver el problema planteado, el funcionario judicial antepone su voluntad o capricho, eludiendo el contenido de la norma jurídica concreta que por conocerla está obligado a aplicarla correctamente, generando con ello un evidente distanciamiento entre el derecho aplicable y el usado en el caso concreto...”.

Más adelante la misma decisión expresa:

“En otras palabras, en el dolo típico debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulneraba injustamente el bien jurídico de la recta definición del conflicto puesto en conocimiento del servidor público”.

Evidentemente, en el caso que ocupa la atención de la Corte, está plenamente demostrado que el acusado actuó en forma manifiestamente contraria a lo que era su deber, pues para el momento en que dispuso el archivo de la actuación, el Fiscal C.S., entendía que tenía un problema grave generado por el vencimiento de los términos, pero quería evadir las consecuencias a como diera lugar.

Sobre la experiencia del acusado, conforme con las estipulaciones probatorias, el Fiscal C.S., se posesionó en el cargo el 2 de octubre de 2006, llevando poco más de cinco meses laborando, primero en El Cocuy - Boyacá, de donde fue trasladado a partir del 5 de febrero de 2007 a Santa Rosa de Viterbo, es decir, solo llevaba un mes en el cargo de Fiscal 23, cuando cometió las conductas por las que se le investigó; lapso que si bien es corto, no es excusa para haber actuado como lo hizo.

Se resalta que el acusado, en junio de 2007, estuvo dos semanas en capacitación sobre el sistema penal acusatorio en la capital, donde pudo esclarecer las dudas que tenía sobre el caso; no obstante persistió en su acción elusiva de las consecuencias de su omisión.

Tornando a las consecuencias por el vencimiento de términos, el implicado ideó formas de dar por terminada la actuación sin tener que ir al juez de conocimiento, y por ello pidió el principio de oportunidad, que posteriormente retiró para aplicar una disposición que no era la apropiada para el caso (Artículo 79 de la Ley 906 de 2004), lo cual inició en mayo de 2007 y trató de materializar en noviembre siguiente.

No considera la Sala, como lo advierte el a quo, que con tal decisión pretendía el fiscal favorecer irrestrictamente al implicado C.J.M.S., puesto que el imputado soportaba una medida de aseguramiento –no privativa de la libertad- que C.S. nunca intentó revocar; además, no hay elemento de prueba alguno que permita inferir un compromiso ilícito del Fiscal investigado con el mencionado; no obstante, del haz probatorio se infiere que el único beneficiado con el archivo era el propio acusado, que eludía así las consecuencias de su inicial omisión.

Y es que el señalado escrito -sin fecha ni firma- que obra en los folios 104 y 105 de la Carpeta de la actuación de la fiscalía 23 de Santa Rosa de Viterbo, contiene un análisis de la situación del caso, anuncia que se trata de un escrito de acusación con allanamiento a cargos, tal como ya se dijo, pero también resalta al juez de conocimiento, que a pesar de haberse presentado desistimiento de la víctima, este no procede por tratarse de un hurto calificado y que, en consecuencia, tal aseveración deberá tomarse en cuenta a la hora de establecer los perjuicios.

Sin duda alguna, el escrito contiene algunas expresiones de rango jurídico que efectivamente resolvían adecuadamente el caso, pero que no le permitían al fiscal eludir las consecuencias de no remitir la actuación al juez de conocimiento dentro del término legalmente establecido para ello, destacando que en él se expresa que el desistimiento de la víctima no es viable, dado el delito del que se trata.

Lo anterior permite inferir, más allá de toda duda, que el Fiscal J.A.C.S., cuando archivó las diligencias, tenía plena conciencia que obraba contrario a lo que era su deber, pues previamente había expresado que en ese asunto, no procedía tal medida por tratarse de un hurto calificado.

Sobre el citado documento, se enfatiza que la ubicación de esos folios en la carpeta, corresponde a aquel lapso en que C.S. ostentaba la calidad de Fiscal 23 de Santa Rosa de Viterbo, luego no es extraño concluir que él es su autor, más aún cuando al revisar cuidadosamente la foliación del legajo, esta no presenta alteraciones o enmendaduras que generaren dudas sobre la temporalidad en que se ubicaron en el expediente, que como ya se dijo, permanecía en la oficina del acusado.

Por último, este elemento demostrativo(18) fue conocido por la Defensa y por el implicado y no se pronunciaron en relación con el mismo, produciéndose, la aceptación tácita de su contenido.

Corolario es que en relación con la conducta de prevaricato por acción, en cuanto al elemento subjetivo del tipo, está probado en la forma indicada en precedencia, pues el Fiscal investigado sabía que no podía archivar legalmente la actuación –como se desprende del escrito mencionado- y a pesar de ello tomó la decisión de obrar contrariando la ley.

De otra parte, también, está plenamente demostrada la tipicidad objetiva de la misma, así como su antijuridicidad y culpabilidad, ya que incluso, tales aspectos no fueron cuestionados por los censores, por tanto, la decisión recurrida debe ser confirmada en lo que hace relación a este tópico.

3. Sobre la determinación de la sanción penal a cumplir por el sentenciado.

Lo expuesto lleva a que deba establecerse cuál es la sanción que debe cumplir el sentenciado, en razón a la determinación adoptada en esta sentencia.

Al respecto, el Tribunal estableció que la pena, por la conducta de prevaricato por acción sería la mínima señalada en la Ley, esto es, cuarenta y ocho (48) meses de prisión, sesenta y seis, seis (66,6) salarios mínimos legales mensuales de multa y de ochenta (80) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Es de anotar, que las motivaciones expuestas por el a quo en relación con la conducta por la que se sentencia al Fiscal J.A.C.S., son plenamente compartidas por la Sala por lo que no hará un pronunciamiento más allá de lo expuesto en la decisión de primera instancia, confirmándose la condena, por los motivos analizados en la sentencia objeto de recurso.

5. Sobre los subrogados penales:

En relación con esta temática, el defensor del implicado adujo que en caso de prosperar alguna de sus pretensiones iniciales, sería posible conceder a su prohijado los subrogados penales de conformidad con la Ley 1709 de 2014, pidiendo de manera particular la suspensión de la condena o la prisión domiciliaria, en razón a que estima se dan los presupuestos de ley y, también, porque el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 68A de la Ley 1142 de 2007, cuando la prohibición de beneficios a servidores públicos, solo entró en vigor con la Ley 1453 de 2011, es decir, de forma posterior a los hechos que se endilgan al doctor C.S.

Para resolver el cuestionamiento de la defensa es necesario establecer, en primer término, cuál es la disposición aplicable al caso del acusado, puesto que desde 2007, hasta la fecha en que se produce esta decisión, las normas han tenido múltiples ajustes legislativos, por lo que debe determinarse la más favorable al implicado.

5.1. Sobre la suspensión de la pena privativa de la libertad.

En cuanto hace relación con la suspensión condicional de la ejecución de la sanción, para marzo de 2007, el artículo 63 del Código Penal exigía como requisito objetivo que la pena impuesta fuera igual o inferior a tres (3) años.

Posteriormente, con la Ley 1142 de ese año, se introdujo al Código Penal el artículo 68A, en el que se prohibió la concesión de todos los subrogados, sustitutivos y beneficios, salvo los de colaboración eficaz, a quienes hubieren sido condenados por delito doloso, dentro de los cinco años anteriores al fallo.

Con el advenimiento de la Ley 1453 de 2011, se incluyó una reforma al artículo 68A incorporado recientemente.

La misma prohíbe la concesión de “sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley”, a quienes hubieren sido condenados por ciertos delitos entre los que está el prevaricato por acción.

Sin duda alguna, la disposición anterior es de carácter sustancial, pues se refiere a la libertad personal, -derecho fundamental constitucionalmente protegido, por tanto, en relación con esta disposición es pertinente considerar factores de favorabilidad, para determinar su aplicación en el caso particular.

Por último la Ley 1709 de 2014, sobre el tópico en cuestión –concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad- estableció como requisito objetivo que la pena impuesta sea igual o inferior a cuatro años de privación de la libertad, pero siempre que no se trate de uno de los delitos enlistados en el artículo 68A ya mencionado.

La norma bajo análisis establece también en el numeral tercero, que cuando se trate de antecedente dentro de los cinco años precedentes, el juez deberá valorar la posibilidad de conceder el subrogado, si del estudio de las circunstancias personales, familiares y sociales se extrae que no es necesaria la ejecución de la sanción, sin incluir en esta posibilidad a los condenados por los delitos enlistados en precedencia.

De lo expuesto se concluye que en ninguna de las disposiciones sucedidas en el tránsito legislativo, desde la comisión el ilícito hasta la sentencia de segundo grado, se instituye posible la concesión de la suspensión condicional de la sanción.

La norma vigente a marzo de 2007 establecía como requisito objetivo, la imposición de pena igual o inferior a tres años de prisión y la pena impuesta supera dicho guarismo.

A su vez, la reforma de 2014, que amplió el margen a cuatro años, preservó la prohibición para eventos en que la condena se profiera por ciertos delitos dentro de los que está el prevaricato por acción, como es el caso concreto que ocupa esta determinación, por tanto, no es viable la concesión del subrogado analizado.

5.2. Sobre la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria.

Sobre la sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, el tránsito legislativo desde marzo de 2007 a la fecha en que se produce esta determinación, es el siguiente:

El original artículo 38 de la Ley 599 de 2000, establecía como requisito objetivo que el delito por el que se produzca la condena tuviera como pena privativa de la libertad cinco (5) años o menos.

A su turno la Ley 1142 de 2007, si bien reformó la norma, lo hizo para determinar la competencia en cuanto a la vigilancia de la medida; y la reforma del 2011 también modificó el artículo 38 del Código Penal, pero no tocó la exigencia objetiva para su concesión.

En su lugar, la Ley 1709 de 2014, incrementó el término objetivo para conceder la domiciliaria, pero exceptuó del beneficio a quienes sean condenados por delitos enumerados en el Artículo 68A, dentro de los que está el prevaricato por acción.

Así las cosas, la norma más favorable al implicado es la vigente para el momento en que se cometió el hecho, es decir, la original del Código Penal de 2000, según la cual, la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria tenía como requisito objetivo el que la pena mínima prevista en la ley para la conducta por la que se produce la condena, fuera igual o inferior a cinco años, sin prohibiciones para servidores públicos.

La reforma de 2014, aunque incremento el requisito objetivo, mantuvo la prohibición de la Ley 1453 de 2011, por tanto, es desfavorable para el implicado.

En consecuencia le asiste razón al defensor cuando expresa que el Tribunal aplicó en forma indebida la prohibición introducida en 2011, relativa a los delitos enlistados en el Artículo 68A.

Establecido lo anterior, corresponde determinar si en el caso concreto, se reúnen la totalidad de exigencias normativas para que el condenado sea merecedor al otorgamiento del instituto analizado.

En relación con el factor objetivo, es evidente que se cumple, puesto que la pena mínima prevista en el artículo 413 para el prevaricato por acción, era de cuatro años.

En cuanto se refiere al factor subjetivo, es decir, al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, de acuerdo con el haz probatorio se tiene lo siguiente:

El acusado cuenta con 56 años de edad, es natural de Duitama, abogado de profesión; en el momento de la sentencia, desempeñándose como Fiscal XXX de la ciudad de Yopal-Casanare.

En cuanto a su conducta procesal, si bien es cierto, presentó múltiples excusas para retardar el curso del proceso, lo cierto es que acudió a todas las audiencias en que fue convocado.

Adicionalmente, no se tiene noticia que haya tenido otros procesos penales en su contra, por tanto, debe concluirse que el presente es el único asunto por el que lo requiere la administración de justicia; conducta en la que incurrió en sus albores como fiscal local.

A partir de la anterior situación del implicado, se debe deducir seria, fundada y motivadamente que este no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

En relación con el primer tópico, la Sala considera: i) la conducta dañosa fue ejecutada por el acusado mientras se desempeñaba como fiscal; ii) Con la confirmación parcial de la condena, cesará en sus funciones públicas; iii) esta es la única actividad delincuencial por la que es requerido penalmente; iv) El implicado cometió el delito cuando tenía menos de seis meses de estar en el ejercicio del cargo y no ha tenido nueva tacha en los más de ocho años de trabajo como fiscal.

Lo anterior permite inferir, razonablemente, que si el acusado no tiene a su cargo el cumplimiento de funciones públicas, no podrá tampoco afectar a la comunidad, pues en forma alguna -desde la prisión domiciliaria- se encuentra en potencialidad de transgredir los bienes jurídicos de los que la comunidad es titular.

En cuanto se refiere al segundo aspecto, la Sala concluye que, conforme con la conducta procesal asumida por C.S., este, acudió a las audiencias cuando se le citó, por lo que es viable concluir que no evadirá el cumplimiento de la pena impuesta.

Corolario de lo anterior es afirmar que en el presente asunto, se reúnen la totalidad de exigencias normativas para acreditar que el sentenciado es merecedor del sustituto de la prisión domiciliaria, por lo que en este acápite, deberá revocarse la decisión del Tribunal, para en su lugar conceder el sustituto analizado, para lo cual, el sentenciado deberá prestar caución prendaria por cuantía equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales y suscribir diligencia de compromiso de que trata el artículo 38 original de la Ley 599 de 2000.

6. Otros motivos de impugnación

La Sala no hará pronunciamiento alguno en relación con las restantes peticiones de la Fiscalía y de la Defensa en razón a que no hay lugar a ello por sustracción de materia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar parcialmente el numeral Primero de la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, condenó al doctor J.A.C.S., por el delito de prevaricato por omisión, conforme los razonamientos previos.

2. Declarar prescrita la acción penal derivada del delito de prevaricato por omisión por el cual se acusó al procesado J.A.C.S., y consecuencialmente, extinguida la acción penal y precluida la investigación adelantada por la mencionada conducta punible.

3. Modificar al sentenciado J.A.C.S., la pena impuesta, quedando en Cuarenta y Ocho (48) meses de prisión; Multa de sesenta y seis punto seis (66,6) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ochenta (80) meses.

4. Confirmar parcialmente los numerales primero y cuarto, y totalmente, el segundo, tercero y quinto de la decisión recurrida, conforme lo expuesto.

5. Otorgar el sustituto penal de la prisión domiciliaria, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo de esta providencia, previa constitución de la caución indicada y la suscripción de la diligencia de compromiso.

6. Informar a partes e intervinientes que contra esta determinación no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Es de anotar que en el lapso mencionado se surtió recurso de apelación en la Corte Suprema, contra la decisión del Tribunal que resolvió negativamente la petición de nulidad incoada por la defensa en la primera fecha; proveído confirmado en su integridad el 24 de septiembre de 2012.

2 M.P. Carlos Arturo Gálvez Argote.

3 M.P. Alfredo Gómez Quintero. La decisión citada por el defensor expone el tema relativo a la ausencia de necesidad de presentar escrito de acusación cuando se ha producido el allanamiento a cargos o la celebración de un preacuerdo.

4 Cinco años equivalen a 60 meses, a los que se incrementa una tercera parte que son 20 meses lo que arroja un resultado de 80 meses, es decir, 6 años 8 meses.

5 Ver: CSJ SP, 25 ago. 2004, rad. 20673.

6 El principio de favorabilidad opera en tránsito normativo, donde la ley más favorable se aplica de preferencia a la desfavorable por mandato superior, a pesar que la norma bajo la que se cometió el ilícito sea diversa de aquella; pero claramente en el caso de la prescripción de conductas en la Ley 906, resultaría vulneratorio de las garantías fundamentales de los implicados servidores públicos que incurran en conductas delictuales en su vigencia, aplicarles la una norma anterior y más gravosa de aquella bajo la cual incurrieron en la conducta delictiva, por tanto, en respeto del principio de legalidad, el término de prescripción deberá contarse, después de la interrupción, conforme lo dispone el artículo 292 de la Ley 906 de 2004.

7 El artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificó el inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, incrementando el término de prescripción de la acción penal de la tercera parte a la mitad, cuando el sujeto activo sea un servidor público.

8 Sobre este tópico ya se pronunció la Sala en decisión de Casación 43756 de marzo 4 de 2015, seguida en contra de S.V.P.

9 Fecha en que se formuló la imputación.

10 Conforme con el artículo 414 del Código Penal, la pena para la conducta cometida después de 2005, oscila entre 32 y 90 meses de prisión, multa de 13.33 a 50 smlm e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses.

11 Resultante de sumar la mitad del máximo, es decir, 45 meses, más una tercera parte que equivale a 15 meses (45 + 15 = 60).

12 Folio 2 Cuaderno 1 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

13 Folio 3 Ib.

14 Folio 91 del Cuaderno de Investigación 1569360002182200700074.

15 Sobre el particular, el Tribunal acogió la propuesta de la Fiscalía sobre la forma de introducir la prueba documental sin testigo de acreditación, lo que acaeció sin oposición de la defensa, por lo que la Sala no se pronuncia al respecto.

16 Audio de 11 de abril de 2014, minuto 13’27’’.

17 Minuto 38’01’’ Ib.

18 El documento anexo denominado “Copias Investigación que adelantó Fiscalía 23”.