Sentencia SP14851-2015 de octubre 28 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14851-2015

Radicado 44890

Aprobado Acta 380

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Bogotá, D.C., veintiocho de octubre de dos mil quince.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Corresponde a la Sala determinar si se vulneró o no la garantía fundamental de D.A.C.R. a ser juzgado por el juez natural en atención al fuero indígena que reclama.

Lo anterior, a pesar de que el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 2 de abril de 2014 declaró que la competencia para conocer del juzgamiento del acusado por el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años agravado correspondía a la jurisdicción penal ordinaria, por cuanto tal pronunciamiento no altera la legitimidad de esta Corporación en sede de casación para pronunciarse sobre la afectación de garantías fundamentales, entre ellas, al debido proceso que incumbe la determinación del juez natural(1).

2. El ordenamiento jurídico colombiano, a través de los artículos 1º, 7º y 246 de la Constitución Política de Colombia, 12 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y 9 del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo —OIT— sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes(2), reconoce el principio de diversidad étnica y cultural como fundamento para atribuir jurisdicción a las comunidades étnicas para que, dentro de sus territorios, sean las autoridades tradicionales quienes investiguen y juzguen a los miembros de su comunidad en razón a la pertenencia de la misma, de acuerdo con sus normas y procedimientos, dado el reconocimiento a su modo de vida y organización social y estímulo a la preservación de sus costumbres, valores e instituciones, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico Nacional.

Lo anterior supone la existencia de autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de autorregularse a través del establecimiento de normas y procedimientos autónomos, la exigibilidad de éstos a los miembros de la población y la compatibilidad de ese régimen con el Nacional.

2.1. A su turno, para que se active tal jurisdicción(3) se requiere la constatación de los siguientes elementos:

(i) Personal, concerniente a la pertenencia del sujeto activo de la ilicitud a la comunidad indígena.

(ii) Territorial, referido a la ocurrencia de los hechos en el ámbito espacial indígena.

(iii) Objetivo, relativo a la naturaleza del sujeto o víctima sobre la cual recayó el injusto y su pertenencia al grupo social minoritario.

(iv) Institucional u orgánico, atinente a la existencia de instituciones, usos, costumbres y procedimientos que fijen el actuar de las autoridades tradicionales, que permitan determinar al interior de la población étnica: (a) un cierto poder de coerción social, (b) un concepto genérico de nocividad social, (c) la protección de las víctimas y, (d) la preexistencia de un debido proceso.

(v) Congruencia, esto es, la no contradicción del orden jurídico tradicional con el dispuesto en la Constitución Política o la Ley.

Sólo ante el cumplimiento de las anteriores condiciones, la justicia ordinaria deberá ceder en sus atribuciones jurisdiccionales y asentir que las personas amparadas por el fuero indígena sean procesadas bajo las normas y parámetros instituidos al interior de la comunidad a fin de maximizar su autonomía.

3. En el caso concreto, según lo advirtieron los no recurrentes en sus intervenciones, no hay duda frente a la satisfacción de los tres iniciales presupuestos, esto es, el personal, objetivo y territorial, por cuanto en la actuación se acreditó que victimario y víctima son miembros del Resguardo Indígena de C. y L. y que los hechos objeto del ilícito sucedieron en la jurisdicción territorial del mismo, al interior de la vivienda de la prima del sentenciado y amiga de la ofendida.

3.1. No sucede lo mismo con el factor institucional, que desde una perspectiva más amplia demanda la comprobación “de la capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales. Esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones”(4).

Si bien, ese aspecto no puede observarse a partir de la existencia de un sistema normativo escrito asimilable al empleado por la jurisdicción ordinaria, o la aceptación del mismo por la cultura mayoritaria, sí debe considerarse bajo un mínimo de previsibilidad que permita constatar su existencia, en punto a definir la capacidad de coerción de la conducta atentatoria, su propia regulación y la garantía de los derechos de las víctimas.

Así se explicó en Sentencia CC T-552 de 2003:

Las autoridades indígenas pueden, así, reclamar el ejercicio de la jurisdicción, en la medida en que estén capacitadas para hacerlo, porque cuentan con la necesaria organización, con el reconocimiento comunitario y con capacidad de control social. Sin embargo la progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organización. Así, por ejemplo, una vez asumida esa función jurisdiccional, no pueden las autoridades tradicionales ejercerla de manera selectiva en unos casos si y en otros no, y surge de manera plena el fuero para los integrantes de la comunidad conforme al cual tienen el derecho a ser juzgados por su propias autoridades, las cuales, a su vez, tienen el deber de hacerlo.

La Corte ha expresado, de manera categórica, que esta flexibilidad a la hora de determinar la autoridad competente para llevar a cabo el juzgamiento, no puede tenerse como una puerta hacia la impunidad que permita que una persona se acoja alternativamente a uno o a otro ordenamiento. Así, por ejemplo, la Corte ha decidido el sometimiento de un caso a la jurisdicción indígena aún contra la expresa voluntad del indígena sindicado.

Sin embargo, en ausencia de criterios generales, pese a que resulta posible en ciertas circunstancias imponer la jurisdicción indígena, ello debe evaluarse en cada caso, porque eventualmente un indígena podría preferir acogerse a la jurisdicción nacional, cuando acredite, por ejemplo, que la indígena no está en condiciones de garantizar el debido proceso.

(…) Otro problema que, particularmente en materia penal, se suscita en torno a la jurisdicción indígena, tiene que ver con el principio de legalidad, que ha sido destacado por la Corte como una de aquellas garantías intangibles, cuyo respeto obedece a un consenso intercultural. Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la jurisdicción indígena ese principio se traduce como predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y el rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la situación de transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la Constitución de 1991. De este modo la previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En este caso, en el extremo, una garantía del principio de legalidad estaría, desde el punto de vista orgánico, en el juzgamiento por autoridad previamente constituida; desde la perspectiva procesal, conforme a prácticas tradicionales que garanticen el derecho de defensa, y desde la sustantiva, por la ilicitud de la conducta de acuerdo con criterios tradicionales generalmente aceptados. Adicionalmente, el principio de legalidad contaría con una garantía externa, referida a la razonabilidad y la proporcionalidad de la pena que, en el extremo, no podría resultar contraria a la garantía de los derechos fundamentales que como un mínimo común se aplican a todos los colombianos. (…).

En el otro extremo, debe tenerse en cuenta que el ejercicio de la jurisdicción debe constituir un efectivo instrumento de control social, y no un mecanismo de impunidad que termine por deslegitimar la propia jurisdicción ante la misma comunidad que inicialmente la reclamaba y en cuyo beneficio se reconoció.

Desde esta perspectiva, es necesario hacer notar que el debate en torno a las jurisdicciones especiales no puede ser insensible frente a los derechos las víctimas de las conductas delictivas.

Sobre este particular, la Corte ha expresado que:

Las víctimas de los hechos punibles tienen no sólo un interés patrimonial, sino que comprende el derecho a que se reconozcan el derecho a saber la verdad y a que se haga justicia. El derecho a saber la verdad implica el derecho a que se determine la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se determine los responsables de tales conductas. El derecho a que se haga justicia o derecho a la justicia implica la obligación del Estado a investigar lo sucedido, perseguir a los autores y, de hallarlos responsables, condenarles. De ahí que ostenten la calidad de sujetos procesales. En directa relación con lo anterior, debe entenderse que el complejo del debido proceso —legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías y el juez natural— se predican de igual manera para la parte civil. En punto al derecho a la justicia y a la verdad resulta decisivo establecer si un hecho punible atribuido a un militar es un acto relacionado con el servicio, pues la responsabilidad derivada de la existencia o no de la mencionada relación será distinta. Así mismo, el primer elemento para conocer la verdad de lo acaecido y establecer quienes son los responsables depende, en buena medida, de que se determine si el acto reunía dichas calidades. Así, la Corte estima que le asiste a la parte civil un interés —derecho— legítimo en que el proceso se tramite ante el juez natural(5).

Lo anterior quiere decir que la consideración de la víctima puede ser determinante en el momento de decidir acerca de la procedencia de una jurisdicción especial, y que el ejercicio de ésta tiene que realizarse dentro de parámetros que garanticen, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, su derecho a la reparación, a saber la verdad y a la justicia.

Ese criterio fue desarrollado luego en Sentencia T-617 de 2010 y acogido por esta Corporación en Sentencia CSJ SP3004-2014, al señalarse que es “un presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso —límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios—, y constituye una garantía primordial para la eficacia de los derechos de las víctimas. Este elemento, además, permite conservar la armonía de la comunidad, pues de la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas, depende que se restaure el equilibrio y que no se produzcan venganzas internas entre miembros y/o familias de la comunidad”.

En esa oportunidad, además, la Corte Constitucional fijó las siguientes sub-reglas y criterios de interpretación para que el Juez a cargo de dilucidar el asunto evidenciara la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

Elemento institucional
Definición: el elemento institucional (a veces denominado orgánico) se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social.
Subreglas relevantes.
(S-v) El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. (S-v.1) el primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso.
Sin embargo, (S-vi) la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. (S-vi.1) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación.
(S-vii) El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad.
Sin embargo, (S-viii) cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.
(S-ix) El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, (S-ix.2) no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o reconstrucción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.
(S-x) Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia.
Criterios de interpretación relevantes.
(C-iv) Los derechos de las víctimas, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, comprenden la búsqueda de la verdad, la justicia y la reparación. El contenido de esos derechos, empero, varía en el contexto de cada cultura.
(C-v) El principio de legalidad se concibe, en el marco de la jurisdicción especial indígena, como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales.

3.2. En tal virtud, para el estudio de este componente resulta importante examinar que el modelo de investigación y sanción autónomo comporte la efectiva respuesta a las víctimas, sin que ello implique la validación externa del mismo, sino simplemente que la comunidad indígena a través de sus instituciones sea capaz de atender los derechos a la verdad, justicia y reparación, máxime en casos como el presente donde las calidades de la agredida, mujer indígena menor de 14 años, confieren un plus de protección al convertirlas en sujetos merecedores de especial amparo.

Así lo explicó esta Corte en Sentencia CSJ SP 6759-2014, donde se analizó un caso similar al presente:

5.1. En primer lugar, por ser mujer, en el orden interno tenemos el artículo 13 de la Carta Política que dispone la igualdad de todas las personas ante la ley y prohíbe la discriminación surgida, entre otras razones, por el sexo, mención que debe entenderse referida al género, así como el artículo 43 del mismo ordenamiento, que reconoce la igualdad de derechos y oportunidades entre el hombre y la mujer, la cual “no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación” originada en dicha condición.

A su vez, en el ámbito del Bloque de Constitucionalidad se cuenta con la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1979, aprobada en nuestro país mediante la Ley 51 de 1981 y reglamentada por el Decreto 139 de 1990; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará - Brasil), suscrita el 9 de junio de 1994 y aprobada en Colombia mediante la Ley 248 de 1995, y la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 de diciembre de 1993.

En el orden interno el artículo 2º de la Ley 1257 del 4 de diciembre de 2008 define la violencia de género como “Cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, sicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”.

Se incluye dentro de tal violencia de género la económica, realizada a través de “…cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política”.

También está la Ley 581 de 2000 por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, la Ley 731 de 2002 por cuyo medio se adoptan disposiciones para mejorar la calidad de vida de las mujeres rurales, la Ley 823 de 2003 mediante la cual se dictan normas sobre igualdad de oportunidades para las mujeres, la Ley 984 de 2005 que aprueba el ‘Protocolo facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer’, la Ley 1009 de 2006 por la cual se crea con carácter permanente el Observatorio de Asuntos de Género, y la Ley 1257 de 2008 por cuyo medio se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres.

5.2. En segundo término, por ser menor de edad (15 años) para cuando tuvieron lugar los hechos investigados, conforme al artículo 44 de la Constitución se impone materializar en su caso los derechos fundamentales de los niños, entre ellos la protección “contra toda forma de (…) violencia física o moral (…), abuso sexual”, además de “garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, máxime si “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Adicionalmente, por ser adolescente, impera hacer efectivo el artículo 45 al disponer que “tiene derecho a la protección y a la formación integral”.

5.3. En tercer lugar, por ser indígena merece un trato de desigualdad positiva, en cuanto es un hecho notorio que pertenece a una población en extremo vulnerable, al punto que varios preceptos la Carta Política establecen beneficios especiales, como a continuación puede constatarse.

El artículo 41 que se ocupa de la composición del Senado de la República precisa que dos senadores serán “elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas”, y señala que “La circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas, se determinará por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución Política”.

En el numeral 4º del artículo 359 se establece que del “25% de los recursos del impuesto del valor agregado IVA que se recaude a nivel nacional, se destinará (…) un 4% para los resguardos indígenas”.

De otra parte puede constatarse que según fue expuesto en el Informe “Mujeres indígenas, víctimas invisibles del conflicto armado en Colombia”, por lo general, las violaciones y delitos sexuales contra mujeres y niñas indígenas no se registran, no se investigan o permanecen en la impunidad(6), de manera que el acceso a la justicia es uno de los derechos más vulnerados de las mujeres indígenas, pues ni la justicia propia indígena, ni la ordinaria responden a sus demandas.

4. En el asunto bajo estudio, se evidencia que la defensa desde la audiencia de formulación de acusación(7) anunció que pretendería el traslado de las diligencias a la jurisdicción indígena, no obstante, pese a los aplazamientos concedidos por la autoridad cognoscente a fin de que se tramitara el procedimiento, ello no se dio ante la inexistencia de interés en evacuar el asunto por las autoridades tradicionales, como se evidencia de la constancia dejada por la Juez en auto del 22 de abril de 2014, según la cual el Gobernador del Resguardo, E.J.R.R., le informó “que para este tipo de asuntos no es pertinente asumir la competencia”(8), postura que dio lugar a que se continuara el procedimiento sin cuestionamiento alguno al factor competencia, hasta la culminación del juicio oral y público.

Sólo hasta el 27 de enero de 2014 se postuló la suspensión de la audiencia de lectura de fallo(9), momento en el cual el encartado y el nuevo Gobernador del Resguardo Indígena, C.E.G.R., manifestaron la intención de obtener el cambio de jurisdicción en defensa de los derechos fundamentales consignados en el artículo 246 Superior, escritos que fueron acompañados de:

(i) Copia de la respuesta dada por el anterior Gobernador, E.J.R.R., a un miembro de la Comunidad de S.M., que indica “el Cabildo del Resguardo Indígena C.L. a través de derecho de petición enviado al Consejo Superior de la Judicatura se solicitó la entrega en forma gradual de los procesos que adelantan los diferentes despachos judiciales en contra comuneros pertenecientes al Resguardo.

(…) El derecho de petición enviado (…) se encuentra en trámite, una vez obtenida una respuesta por parte de dicha entidad será puesta en conocimiento de los interesados, así como los trámites que por parte de las Autoridades Tradicionales se realicen con ese objetivo.

De otro lado, me permito manifestarle que en los últimos meses no se ha presentado ningún tipo de solicitud de competencia ante la Fiscalía General de la Nación o Juzgados con control de Garantías a favor de alguno de nuestros comuneros”(10).

(ii) Solicitud elevada al Consejo Superior de la Judicatura, en la cual se indicó “El Mandato Mayor recoge las normas y procedimientos propios de la comunidad indígena del Resguardo C.L., en este se ha establecido como sanción la privación de la libertad en centro de resocialización para las personas responsables de cometer violaciones en contra de la vida, la libertad, integridad y formación sexual.

7. Pese a la voluntad expresada por el Cabildo a través de sus autoridades tradicionales la falta de recursos económicos ha impedido asumir los respectivos procesos, los cuales han sido delegados a la jurisdicción ordinaria.

(…) Teniendo en cuenta lo anterior, le solicito de manera más atenta: 1. Me informe qué tipo de recursos han sido destinados por el Estado con destino a la administración de justicia por parte de las Autoridades Tradicionales de los Pueblos Indígenas y cuál es el procedimiento para acceder a los mismos. 2. Se remitan de forma gradual por parte de los despachos judiciales, los procesos adelantados en contra de indígenas pertenecientes al Resguardo Indígena C.L.”(11).

Estos documentos a pesar de denotar el interés de la Comunidad indígena en validar su autonomía étnica y cultural a través de su jurisdicción, revelan que el Resguardo carece de la infraestructura u organización suficiente para investigar, juzgar y sancionar al procesado, al igual que para garantizar de manera efectiva los derechos de la menor víctima, como se concluye del análisis de las sub-reglas previamente referidas, por cuanto:

(i) La Comunidad étnica a través de su Gobernador y desde los albores de la etapa de juzgamiento negó su interés en adelantar el procedimiento, lo cual permitió evacuar las diligencias hasta la emisión del sentido condenatorio del fallo. Fue sólo después de conocerse que la sentencia era de carácter adverso que se activó esa intensión de manera tardía.

(ii) Si bien es cierto que la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de la comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, implica un control posterior, no lo es menos que excepcionalmente, en casos como el presente, que revisten extrema gravedad al haberse trasgredido el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual a una víctima en situación de vulnerabilidad, es posible realizar tal juicio de manera previa a fin de constatar que los derechos de esta última a la verdad, justicia y reparación no sean trasgredidos.

En tal sentido, no se aprecia mención alguna en el “Mandato Mayor” de tales derechos, desde una concepción autónoma o externa y, menos, que sean objeto de protección o reconocimiento. Tampoco indica la pena específica a la cual se haría acreedor el responsable de una conducta como la reprochada a D.A.C.R., que permita ponderar la magnitud de la misma con la gravedad del delito, a fin de descartar impunidad al momento de aplicar la jurisdicción indígena(12).

Esos puntos niegan a su vez que en la práctica la sanción efectivamente se ejecute y, concurrente con ello, se garanticen los derechos a la verdad, justicia y reparación(13) de quienes resultaron ofendidos con el actuar ilícito, como emanación del principio de tutela efectiva(14), dispuesto en los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

(iii) Sin desconocer el carácter dispositivo del ejercicio de la jurisdicción especial, no se aprecia que en casos similares al presente ya se hubiese intentado la abrogación de la competencia a la ordinaria, o que, pese a ello, se hubiera ofrecido razones para renunciar tal competencia, lo que resulta contrario al principio de igualdad.

(iv) Si bien el Mandato Mayor reconoce la nocividad de las violaciones a la vida, la libertad, la integridad y formación sexual y la necesidad de imponer sanciones privativas de la libertad en centro de resocialización en contra de los responsables, no se constata un respeto al derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad, puesto que no se satisfacen los criterios de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales, como que no se cuenta con al menos un antecedente operacional que permita identificar el acogimiento de un modelo procesal para sancionar a la población aforada; por el contrario, lo que se informa es que se ha relegado tal función a la jurisdicción ordinaria en pretéritas oportunidades y que carecen de recursos económicos para la puesta en marcha de la infraestructura que requieren.

En tal virtud, desacertado resulta pretender la mutación de la competencia hacia la jurisdicción especial indígena y por ello, la anulación del proceso, cuando no se constata el elemento institucional presente, dada la clara imposibilidad de la comunidad étnica para asumir procesos penales contra sus miembros a través de instrumentos que aseguren la sanción adecuada al acusado de acuerdo con la gravedad de la conducta enrostrada y la protección de los derechos de la agredida. En consecuencia, no se casará la sentencia objeto de reproche.

4. Ahora bien, en lo atinente a la petición elevada por la Delegada de la Fiscalía tendiente a la reclusión del sentenciado en un establecimiento penitenciario que consulte con su condición étnica, será en sede de ejecución de la pena que deberá analizarse tal asunto, de oficio o a petición de parte, según se ha indicado en proveídos CSJ AP5156-2015, AP1576-2014 y, AP 21 de agosto de 2013, radicado 41596.

Cuestión final.

1. Gracias al carácter democrático, participativo y pluralista de nuestra Carta Política y el consecuente reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, al Estado colombiano le asiste el deber de garantizar a las comunidades ancestrales el ejercicio autónomo de la jurisdicción especial indígena.

En el propósito de que la libre autodeterminación de los pueblos culturalmente diferenciados sea una realidad, los artículos 1º, 7º, 9º, 70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 Superiores, propenden porque las comunidades étnicas se den sus propias instituciones, autoridades de gobierno, normas, costumbres y cosmovisión del mundo y adopten las decisiones internas o locales que estimen más adecuadas para la conservación o protección de esos fines, siempre que respeten los límites de la Constitución y la ley, sobre todo, el derecho a la dignidad humana (CC T-973 de 2009).

Sobre el alcance del canon 246 ejusdem, la Corte Constitucional tiene dicho (CC C-866/2013):

(…) una de las manifestaciones más importantes de la autonomía de las comunidades indígenas es su derecho a ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio y respecto de sus miembros. En efecto, el artículo 246 de la Constitución reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. Aunque la parte final de esta disposición asigna al Legislador la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional, la Corte Constitucional ha entendido que ello no significa que la aplicación del artículo 246 quede en suspenso hasta que el Congreso expida la respectiva ley de coordinación. La Corte ha precisado que el artículo 246 superior tiene efectos normativos directos, “(…) de tal manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo”(15).

El ejercicio de jurisdicción sobre los asuntos propios es un derecho fundamental de las comunidades indígenas que puede ser protegido incluso mediante la acción de tutela. Esto significa que el fuero de jurisdicción no solamente obra como una garantía para los miembros de las comunidades, sino que su ejercicio puede ser reclamado como una manifestación de autonomía por las propias comunidades(16).

2. En este sentido, las autoridades indígenas tienen la capacidad jurídica para desplegar la actividad jurisdiccional, sin apelar a la ley de coordinación entre jurisdicciones, hasta ahora no expedida por el Congreso, y, en ese contexto, de reclamar a la justicia ordinaria, la remisión de los procesos promovidos contra los miembros de sus comunidades.

El fenómeno de constitucionalización del derecho, el principio de maximización de la autonomía y el postulado de efectividad de las normas sustanciales u objetivas demandan de las instituciones públicas el desarrollo, en el ámbito de sus competencias, de todas las gestiones tendientes a que la jurisdicción especial indígena sea una realidad.

Actuar en contrario, desnaturaliza la fuerza normativa de la Constitución, en punto del reconocimiento de la autonomía de los cánones y procedimientos de los pueblos ancestrales para la solución de sus propios conflictos, consagrada en el canon 246 Superior.

De este modo, si las autoridades étnicas comparecen al proceso penal para hacer valer su derecho, constitucionalmente reconocido, a juzgar, conforme a sus usos y costumbres, el comportamiento de uno de los miembros de su grupo minoritario, pero, el motivo, como en este caso, para declinar tal pretensión es el incumplimiento del factor institucional, porque la falta de recursos económicos ha impedido la implementación de los ritos y procedimientos previstos por el resguardo o cabildo cognoscente para el enjuiciamiento del inculpado, no se estará promoviendo el derecho superior a la libre autodeterminación de los pueblos aborígenes.

Recuérdese que el factor institucional de competencia, indaga por la existencia de un sistema de derecho propio conformado por los usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados por la comunidad —principio de predecibilidad o previsibilidad—, capaz de evidenciar un concepto genérico de nocividad social y de garantizar el núcleo básico del debido proceso al acusado y la satisfacción de los derechos de las víctimas, —por lo menos, en sus contenidos mínimos—.

Además, según la Corte Constitucional (CC T-002/2012), una de las expresiones de este presupuesto es, precisamente, la manifestación, por parte de un grupo étnico, de su intención de impartir justicia conforme a sus propios reglamentos.

No obstante, si, pese a la clara expresión de la voluntad de las autoridades ancestrales, en el sentido de juzgar las conductas criminales de sus miembros, concurre la imposibilidad material de tramitar el asunto, de acuerdo con su sistema de justicia, derivado de la incapacidad logística o presupuestal, es claro que aunque la jurisdicción ordinaria no puede dar por satisfecho el presupuesto institucional, si está obligada a procurar, conforme al principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público, que los entes gubernamentales se ocupen de instituir los mecanismos de inclusión y reconocimiento de la diversidad cultural y el fortalecimiento institucional, necesarios para que la jurisdicción especial indígena no gravite en el plano eminentemente retórico.

En ese sentido, de un lado, a nivel ejecutivo, se tiene que, si bien los Ministerios de Cultura(17), de Justicia y del Derecho(18) y del Interior(19) y, de otro, el Consejo Superior de la Judicatura(20), han diseñado, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, una serie de políticas y normas encaminadas a salvaguardar tal compromiso estatal, casos como el que nos ocupa, demuestran que el propósito no ha sido cabalmente satisfecho.

Acorde con lo anterior, se exhortará a las referidas autoridades judiciales y administrativas, así como al nuevo Consejo de Gobierno Judicial, en tanto nuevo administrador de la rama judicial, y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que, proyecten, desarrollen e implementen los mecanismos idóneos para que tanto las autoridades del Resguardo C.L., como de todas aquellas comunidades indígenas empoderadas de un sistema de derecho propio —usos y costumbres—, cuenten con las herramientas de orden físico y presupuestal para el enjuiciamiento de sus connaturales.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. NO CASAR la sentencia impugnada.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

3. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.»

1 Así se ha precisados en CSJ SP, 8 de noviembre de 2011, radicación 34461, CSJ SP, 13 de febrero de 2013, radicación 39444, CSJ SP 6759-2014.

2 Ratificado mediante la Ley 21 de 1991.

3 Ampliamente analizada en CC: T-496 de 1996, T-934 de 2009, T-728 de 2002, T-522 de 2003, T-1238 de 2004, T-009 de 2007, T-1026 de 2008, T-1026 de 2008, T-617 de 2010, C-882 de 2011, T-001 de 2012, T-002 de 2012, T-921 de 2013. CSJ: SP6759-2014, SP3004-2014, AP 10 de noviembre de 2013, radicado 42537, SP 13 de febrero 2013, radicado 39444, entre otras.

4 CC T-552 de 2003.

5 Sentencia SU-1184 de 2001.

6 Informe Mujeres indígenas, victimas invisibles del conflicto armado en Colombia, La violencia sexual, una estrategia de guerra, 2012, presentado a la Relatora de Violencias Sexuales en el marco de conflictos de la ONU, por la Consejería Mujer Familia y Generación de la ONIC (Organización Nacional Indígena de Colombia). Según esta organización entre el 2011 y el 2012 se reportaron 11 casos de violencias sexuales contra niñas y mujeres indígenas y la mayoría no fue judicializada.

7 8 de febrero de 2013, folio 45, cuaderno Juzgado.

8 Folio 52, cuaderno Juzgado.

9 En audiencia del 28 de octubre de 2013, se anunció el sentido condenatorio del mismo.

10 Folio 107, cuaderno Juzgado.

11 Folio 110, cuaderno Juzgado.

12 “exigir proporción entre delitos y penas significa que la dureza de estas no ha de exceder la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado. Paralelamente, que la imposición de sanciones leves en casos de extrema gravedad implica quebrantar el principio de proporcionalidad de las penas y, a su vez, constituye una forma deplorable de impunidad y a la sazón, de injusticia” CSJ SP6759-2014.

13 Al respecto véase CC C–228 del 3 de Abril de 2002.

14 “el Estado, en este caso a través de sus jueces, falta gravemente a su deber de proveer un recurso judicial efectivo a las víctimas en uno cualquiera de los siguientes eventos: (i) no investiga, juzga y sanciona adecuadamente a los responsables de conductas punibles (ii) no se adelantan los procesos judiciales de forma seria, rigurosa y exhaustiva, (iii) no se tramitan con diligencia, celeridad y convicción, (iii) no se toman medidas para proteger a las víctimas, (iv) no se les permite a éstas intervenir en los procesos o se limita su intervención haciendo nugatorios sus derechos y (v) se dilata en el tiempo la definición del asunto”. Ibídem.

15 Cfr. Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

16 Por ejemplo, en la Sentencia T-1026 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte estudió una tutela interpuesta por el gobernador de una comunidad indígena contra la autoridad carcelaria del país, por cuanto ésta se negaba a admitir en un centro penitenciario nacional a un indígena que había sido condenado a cumplir una pena privativa de la libertad en una cárcel ordinaria. La autoridad demandada alegaba que el establecimiento no tenía la infraestructura que para ofrecer un tratamiento penitenciario especial al miembro de la comunidad indígena, particularmente dado que no hablaba español. Para el Gobernador, esto implicaba un desconocimiento en sus decisiones y, por tanto, una vulneración de la autonomía de la jurisdicción indígena. La Corte concedió el amparo, pues consideró que el derecho a la jurisdicción indígena es un derecho fundamental colectivo de las comunidades indígenas, lo que incluye que sus sentencias se hagan efectivas. Sin embargo, en aras de proteger al miembro de la comunidad, ordenó un acompañamiento durante todo la pena por parte de la comunidad.

17 — Política de diversidad cultural: entre sus directrices está la de fortalecer y garantizar a la sociedad el conjunto de derechos culturales, colectivos e individuales y reconocer y respetar la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas sobre su patrimonio cultural. La labor del Estado es garantizar a estas comunidades el ejercicio de sus derechos culturales y contribuir para que fortalezcan, recuperen y salvaguarden sus usos, representaciones, expresiones y saberes culturales. (http://www.mincultura.gov.co/ministerio/politicas-culturales/de-diversidad-cultural/Documents/07_politica_diversidad_cultural.pdf)

— Política de infraestructura cultural: es uno de los elementos más evidentes de la identidad de un pueblo o de un grupo humano. Entre los objetivos específicos, están los de acompañar y/o asesorar a los entes territoriales en los procesos de formulación, gestión y ejecución de proyectos de infraestructura cultural; identificar fuentes de recursos y líneas de crédito para la infraestructura cultural; una de sus líneas de acción es el fortalecimiento institucional, que debe generar capacidades en los entes territoriales con el fin de crear y/o fortalecer la infraestructura cultural local. Para este fin, el Ministerio de Cultura brinda apoyo técnico, jurídico y de gestión.
Así mismo, el Programa Nacional de Infraestructura Cultural debe: a) profundizar en las líneas de acción con carácter diferencial y promover las convocatorias públicas para el fortalecimiento y creación de equipamientos culturales, por ejemplo, a través de los recursos que provienen de regalías; b) generar un banco de experiencias exitosas que evidencien el fortalecimiento de la ciudadanía democrática cultural a partir de proyectos de construcción, fortalecimiento y manejo de la infraestructura cultural; c) apostar a la creación de una red de espacios de infraestructura cultural que promueva la promoción y circulación de bienes, servicios y manifestaciones culturales, y d) consolidar una red de administradores y gestores culturales encargados del manejo y sostenibilidad de dichos espacios. (http://www.mincultura.gov.co/ministerio/politicas-culturales/politica-de-infraestructura-cultural/Documents/16_politica_infraestructura_cultural.pdf).

18 Dentro de las funciones del Ministerio de Justicia, está la de combinar las relaciones entre la Rama Ejecutiva, la Judicial, el Ministerio Público y los organismos de control para el desarrollo y consolidación de la política pública en materia de justicia y del derecho. A su turno el Viceministerio de Promoción de Justicia tiene entre sus funciones, el asesoramiento en la formulación de políticas y la emisión de directrices, que orienten el sistema jurídico y su ordenamiento, así como la prestación de los servicios de justicia formal y alternativa, a través de la Rama Judicial, las autoridades administrativas y los particulares; coordinar el ejercicio de la función jurisdiccional del Ministerio de Justicia y del Derecho en los términos del inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política y en las materias precisas determinadas en la ley, la función jurisdiccional del Ministerio de Justicia y del Derecho. Con ese propósito se elaboró un Proyecto de Ley de Coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y la Jurisdicción Ordinaria, que no llegó a feliz término.

19 Mientras el Congreso expide la ley que regule el artículo 329 de la Carta, en relación con la definición de las relaciones y coordinación institucional de los territorios indígenas con las demás entidades territoriales, el Ministerio del Interior expidió el Decreto 1953 de 2014, cuyo artículo 1º prevé, entre sus principales objetos, el fortalecimiento de la Jurisdicción Especial Indígena con el fin de proteger, reconocer, respetar y garantizar el ejercicio y goce de los derechos fundamentales de los Pueblos Indígenas al territorio, autonomía, gobierno propio, libre determinación, educación indígena propia, salud propia, y al agua potable y saneamiento básico, en el marco constitucional de respeto y protección a la diversidad étnica y cultural.

Igualmente, el título VI establece, de manera concreta, los mecanismos para el fortalecimiento de la Jurisdicción Especial Indígena (arts. 95 a 98), entre los que se cuenta el reconocimiento y respeto a los pueblos indígenas del ejercicio preferente de su jurisdicción, el deber de apoyo, dentro del marco de competencias, de los cuerpos de investigación judicial de la Fiscalía General de la Nación y de la Policía Nacional, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el Instituto Colombiano de Medicina Legal, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, y las autoridades civiles y políticas y el fortalecimiento de la Jurisdicción Especial Indígena, a través de la facultad, a cargo del Gobierno Nacional, de financiar los proyectos de Inversión presentados por los Territorios Indígenas encaminados a fortalecer su jurisdicción especial, así como la coordinación de mecanismos de apoyo para el funcionamiento, capacitación y seguimiento de esta jurisdicción.

Por su parte, el Decreto 2333 de 2014 establece en su artículo 2.3, el respeto a la ley de origen, ley natural, derecho mayor o derecho propio de los pueblos indígenas. La Ley de Origen y el Derecho Mayor o Derecho Propio representa el fundamento, vida y gobierno de los pueblos indígenas, en el que se debe hacer prevalecer el principio pro homine y los derechos humanos, fundamentales, colectivos e integrales de los pueblos indígenas contenidos en bloque de constitucionalidad, sin desmedro de la autonomía y jurisdicción especial indígena.

20 El Consejo Superior de la Judicatura, en consonancia con las atribuciones constitucionales del artículo 257 numeral 3º, 4º y 5º, entre las que se destaca dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador; proponer proyectos de ley relativos a la administración de justicia y a los códigos sustantivos y procedimentales; y las demás establecidas en la ley, ha suscrito algunos convenios dirigidos a mejorar el acceso a los servicios de justicia de los territorios indígenas garantizando y fortaleciendo el reconocimiento a la diversidad étnica en la aplicación de los sistemas de justicia de cada pueblo. (Convenio de Cooperación con el Banco Interamericano de Desarrollo, financiado, a través del fondo de cooperación internacional del Gobierno de Japón y de recursos del mismo Consejo Superior de la Judicatura; Convenio de Coordinación y Cooperación entre el Consejo Superior de la Judicatura y la Organización Nacional Indígena de Colombia ONIC; Convenio de Cooperación entre el Banco Interamericano de Desarrollo y la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional (ACCI).