Sentencia SP14967-2016/48053 de octubre 19 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14967-2016

Rad.: 48053

Aprobado Acta: 330

Magistrada Ponente

Dr. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá, D.C., diecinueve de octubre dos mil dieciséis

Extractos «Consideraciones

Para la solución de este asunto la Sala analizará los siguientes temas: (i) el término de la prescripción de la acción penal en conductas cometidas bajo la égida de la Ley 906 de 2004; (ii) La prescripción desde la perspectiva de la casación; (iii) la prescripción en el delito de emisión y transferencia ilegal de cheque, y (iv) el análisis del caso concreto.

1. Término prescriptivo de las conductas típicas cometidas en vigencia de la Ley 906 de 2004.

El artículo 83 del Código Penal establece que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”, salvo que se trate de las específicas situaciones contenidas en los incisos de la citada norma: (i) conductas punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, eventos en los cuales el término máximo de prescripción es de treinta (30) años; (ii) en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito de incesto, cometidos con víctimas menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad; (iii) en las conductas cometidas por servidor público en ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión de ellas, el término se aumenta en la mitad,(1)y, (iv) cuando la conducta se hubiere iniciado o consumado en el exterior, el término de prescripción se aumentará en la mitad.

Lo anterior, tratándose del término inicial de prescripción de la acción penal, pues un segundo momento comienza a transcurrir una vez formulada la imputación, tal como lo dispone el artículo 86 de la codificación en cita.

En efecto, el artículo 86 del Código Penal, modificado por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004 regla la interrupción de la prescripción a partir de la formulación de imputación, producida la cual, ésta comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

Por su parte, el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, prevé que el término de prescripción, una vez se produce la imputación, no podrá ser inferior a tres (3) años, lo cual, en principio, parecería una contradicción entre las normas del Código Penal y procesal penal que regulan el término mínimo de prescripción de la acción penal, luego de haber sido interrumpido. No obstante, la Sala superó tal disquisición interpretando que la diferencia de los extremos mínimos —ya indicados—, se explica por la coexistencia de procedimientos disímiles en su naturaleza, de modo que (CSJ SP. 14 agosto de 2012. Radicado 38467):

producida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la formulación de la imputación y empiece a descontarse de nuevo en la forma indicada.

En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los tres (3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000.

Adicionalmente, se aumentará la tercera parte o la mitad, según sea el caso (antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011), cuando la conducta punible haya sido cometida por servidor público en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.

De tal manera que desde la formulación de imputación hasta el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, empezará a correr un término igual a la mitad del máximo de la pena prevista para cada delito, como lo dispone el artículo 83 del Código Penal, pero en ningún caso podrá ser inferior a tres años, por mandato del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, ni superar diez años, en los términos del artículo 86 de la codificación penal sustantiva, a no ser que se esté frente a alguna de las circunstancias específicas modificatorias del término de la prescripción. (Ver, CSJ SP1497-2016. 10 feb. 2016; CSJ. SP-9094-2015, 15 jul. 2015, Radicado 43839 y CSJ AP-5902-2015. 7 oct. 2015. Radicado 35592, entre las más recientes).

Un tercer momento de prescripción de la acción penal, esta vez bajo la modalidad de suspensión, ocurre cuando se profiere la sentencia de segunda instancia y comienza a correr un lapso que no podrá ser superior a cinco (5) años, tal como lo prevé el artículo 189 de la Ley 906 de 2004.

Todo lo anterior, para aquellos punibles que tienen fijada pena de privación de la libertad, en tanto, para los delitos con pena de multa la acción penal prescribirá en cinco años. En todo caso, prisión y multa, se atenderán las causales modificatorias del término de la prescripción.

Ahora bien, en tratándose del momento a partir del cual comienza a transcurrir el término prescriptivo de la acción penal, se identificará según se trate de una conducta de ejecución instantánea, permanente o que solo alcance el grado de tentativa, u omisiva. Así, frente a la primera, desde el día en que se consuma; de cara a la segunda, desde la perpetración del último acto, y en esta última, a partir del momento en que haya cesado el deber de actuar.

En ese orden, ninguna relevancia, de cara a la prescripción de la acción penal, adquiere la fecha en que se presenta la querella en aquellos punibles que requieren de esa condición de procesabilidad de la acción penal, imprescindible para determinar el término de caducidad, que no de prescripción.

2. La prescripción en la conducta punible descrita en el artículo 248 del Código Penal.

El punible denominado emisión y transferencia ilegal de cheque (art. 248), establece:

El que emita o transfiera cheques sin tener suficiente provisión de fondos, o quien luego de emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años(2), siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia.

La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar a acción penal.

No podrá iniciarse la acción penal proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago.

La pena será de multa cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se trata, por tanto, de una conducta de ejecución instantánea, cuyo término de prescripción de la acción penal empieza a transcurrir desde el día en que se consuma, siendo necesario definir si ello ocurre en el momento en que se gira el titulo valor; cuando se presenta para su cobro; o cuando se protesta.

El actuar que estructura la conducta punible se compone de acciones que, de surgir de manera independiente, no dan lugar a la acción penal, en cuanto no es delito emitir o transferir cheques, a no ser que se efectúe sin tener fondos suficientes en el banco librado para su pago, o que, teniéndolos, se de orden injustificada de no pago.

La tipificación del artículo 248 del actual Código Penal (Ley 599 de 2000), que, acorde con el bien jurídico protegido —patrimonio económico—, requiere que las acciones constitutivas del delito, se acompañen del no pago del cheque por parte del banco, para que objetivamente se estructure la conducta, determina que la acción de emitir o transferir un cheque sin contar con fondos suficientes para el cubrimiento de su importe, constituye el hecho material a partir del cual se cumple el presupuesto normativo.

Lo anterior, por cuanto, si se reconoce que el cheque es un título pagadero a la vista, como lo dispone el artículo 717 del Código de Comercio, es decir, es esencialmente un instrumento de pago y no un medio de crédito, su destino no es otro que circular como un sustituto de la moneda, por tanto, requiere de la provisión de fondos desde el mismo momento de su creación o transferencia, como lo señalara la Corte Suprema de Justicia al estudiar la constitucionalidad de esta norma (CSJ SC 16 oct. 1975):

Si es verdad que entre la letra de cambio y el cheque existen semejanzas de forma, también lo es que existen diferencias de sustancia que configuran el segundo como un título distinto, con funciones propias y fines económicos y comerciales específicos. La letra de cambio es título de crédito, al paso que el cheque es un instrumento de pago, sustituto de la moneda, o “equivalente o sucedáneo de la misma” como con acierto lo calificó la Corte.

2. A las modalidades anteriores procede agregar otras, que contribuyen ajurídica (sic) del cheque;

a) La letra está destinada a circular, mientras el cheque está destinado a ser cancelado a su presentación;

b) El cheque es revocable, la letra de cambio no lo es;

c) El cheque demanda provisión de fondos, más la letra no.

En tal sentido, si para que se estructure la conducta punible se requiere el giro de un cheque sin restricción en la fecha de cobro y que éste haya sido creado sin tener fondos suficientes en la cuenta, o que teniéndolos se de la orden injustificada de no pago, ha de concluirse que la prescripción de la acción penal comienza a contar desde el día en que el título valor se creó, dado que el cheque es pagadero a la vista, como lo señala el artículo 717 del Código del Comercio.

“El cheque será siempre pagadero a la vista. Cualquier anotación en contrario se tendrá por no puesta. El cheque posdatado será pagadero a su presentación”

Por tanto, en el ámbito penal, el acto mediante el cual se hace constar formalmente la falta de pago o aceptación total o parcial de un título-valor, llamado protesto, no tiene relevancia, por ser un presupuesto probatorio necesario para evitar que caduque la acción cambiaria de regreso que tiene derecho a ejercer su último tenedor, pero no estructurador de la conducta típica.

Ahora bien, puede ocurrir que una vez el tenedor presenta el cheque para el cobro y el banco librado rehúsa el pago, este decida protestarlo; sin embargo, también puede suceder que negado el pago por alguna de las dos circunstancias previstas en el artículo 248 del Código Penal (falta de fondos u orden injustificada de no pago), el tenedor opte por no exigir al banco la anotación correspondiente, es decir, el protesto, lo cual, aunque lo deja en riesgo de no obtener prueba para efectos de hacer efectiva la acción cambiaria, ninguna incidencia surte en la configuración de la conducta descrita por el artículo 248 del Código Penal.

Conforme con lo anterior, un cheque girado, presentado oportunamente para su cobro y rechazado por el banco librado, bien sea por (i) falta o insuficiencia de fondos, u (ii) orden injustificada de no pago, estructura la conducta punible de emisión y transferencia ilegal de cheque, así no se haya realizado la gestión del protesto cuyos efectos probatorios conciernen al ámbito civil. Así lo regula el artículo 729 del Código de Comercio:

Caducidad de la operación cambiaria contra el librador y sus avalistas por la no presentación y protesto del cheque a tiempo. La acción cambiaria contra el librador y sus avalistas caduca por no haber sido presentado y protestado el cheque en tiempo, si durante todo el plazo de presentación el librador tuvo fondos suficientes en poder del librado y, por causa no imputable al librador, el cheque dejó de pagarse.

La acción cambiaria contra los demás signatarios caduca por la simple falta de presentación o protesto oportunos.

3. El caso concreto.

Bajo los anteriores parámetros, la Corte examinará el caso concreto, en el que la defensora de Romualdo Sierra Alarcón ha sostenido desde la audiencia en la que se formuló imputación en su contra, que la acción penal no podía iniciarse debido al transcurso del tiempo.

La situación fáctica que originó la imputación fue reiterada por la Fiscalía en la acusación y guarda relación con un cheque del Banco de Colombia, que el 19 de octubre de 2007 Romualdo Sierra Alarcón giró por valor de $2.050.000, en favor de Nelson Avendaño.

El título valor fue presentado para el cobro por su tenedor, el día 29 de octubre de 2007, fecha en la cual el banco impuso los sellos que dan cuenta del no pago. El 26 de febrero de 2008, nuevamente se presentó para el cobro y en esa oportunidad se registró el protesto por la causal “02-07”.

El 25 de febrero de 2013 la Fiscalía formuló imputación en contra de Romualdo Sierra Alarcón, como posible autor del delito de emisión y transferencia ilegal de cheque, previsto en el artículo 248 del Código Penal. Durante la audiencia no se conoció —tampoco en el juicio— la fecha de presentación de la querella, así como la legitimidad de un profesional del derecho, que se ha dicho, figura como querellante. El imputado no aceptó los cargos.

El anterior recuento permite establecer que el 29 de octubre de 2007 el cheque fue presentado a Bancolombia para su cobro, es decir, 10 días después de haber sido librado sin fondos suficientes, momento éste (19 de octubre de 2007) en el cual se estructuró la conducta punible, cuando el girador puso en circulación un título a la vista, sabiendo que no contaba con fondos en la cuenta corriente para cubrir su importe.

La pena prevista en el artículo 248 del C.P. es de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión cuando la cuantía del cheque supere los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si el importe es inferior, la pena es de multa.

En el caso que ocupa a la Sala, el cheque se giró por $2.050.000 suma que para el año 2007 no alcanzaba los diez salarios mínimos legales mensuales, dado que para ese momento se hallaba establecido en $433.700, por tanto, la pena que corresponde es la de multa.

Acerca de la prescripción de la acción penal en aquellas conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, dispone el artículo 83 del C.P., que ocurrirá en cinco (5) años.

Si bien la demandante enfocó el cargo por el lado de la violación indirecta de la ley, sobre la base de que el Tribunal desconoció las anotaciones que el cheque tenía al respaldo, entre ellas, el sello que da cuenta de la presentación para el cobro el 29 de octubre de 2007, realmente el error del Tribunal se consolida en una violación directa del artículo 727 del Código del Comercio, al otorgarle a su contenido un alcance diferente al que la ley confiere a la figura del protesto. Dispone la norma en cita:

Aplicación de los efectos del protesto. La anotación que el librado o la cámara de compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos del protesto.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal tergiversó el contenido del artículo 727 del C. de Co., al interpretar erróneamente el alcance del texto legal, en cuanto el acto de protesto, fundamental para probar que el título valor fue presentado oportunamente para efectos de la interrupción de la acción cambiaria, no constituye elemento normativo que estructure el tipo penal descrito en el artículo 248 del C.P., a partir del cual comience a correr el término prescriptivo de la acción.

De igual manera, el A quo dejó de aplicar el artículo 717 del Código de Comercio, que impone claramente que el cheque es pagadero a la vista, para, en su lugar, concebir que el delito previsto en el artículo 248 del Código Penal se configura una vez se haya cumplido el acto de protesto.

Atendiendo los anteriores parámetros, si la conducta de emisión y transferencia ilegal de cheque se ejecutó el 19 de octubre de 2007, cuando el medio de pago fue girado sin restricción alguna para su cobro, el Estado tenía, a partir de ese momento, cinco años para formular la imputación, es decir, hasta el 18 de octubre de 2012, término que fue rebasado teniendo en cuenta que dicho acto de inicio del proceso penal ocurrió el 23 de febrero del año 2013.

De tal forma que le asistió razón a la defensora, cuando reclamó en la audiencia de imputación, la prescripción de la acción penal, posteriormente desconocida por las instancias al considerar que la conducta punible se configuró el 26 de febrero de 2008, fecha en que se realizó el protesto del cheque.

En ese orden, es claro que el 23 de febrero del año 2013, el Estado ya no contaba con la potestad legal de iniciar la investigación penal de una conducta en la cual se había presentado la prescripción al haber transcurrido el término máximo previsto en el artículo 283 del Código Penal; por tanto, se invalidará la totalidad de la actuación, incluyendo el acto de formulación de imputación.

Finalmente, como la demandante alegó como primer cargo la prescripción, la Corte por sustracción de materia se abstendrá de resolver el segundo reproche que tiene que ver la atipicidad de la conducta.

Lo antes puntualizado es suficiente para advertir la prosperidad de la censura, por lo que la Corte (i) casará la sentencia, (ii) decretará la nulidad de todo lo actuado, inclusive desde la formulación de imputación, debido a que el proceso penal se adelantó luego de que el Estado perdiera la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, lo cual constituye transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso, y, (iii) declarará la extinción de la acción penal.

En mérito de lo expuesto, la corte suprema de justicia, sala de casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

1. Casar la sentencia de fecha 19 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación realizada en contra de Romualdo Sierra Alarcón, como posible autor del delito de emisión y transferencia ilegal de cheque, el 25 de febrero de 2013.

2. Declarar la extinción de la acción penal, por prescripción, en relación con la conducta típica de emisión y transferencia ilegal de cheque, ejecutada el 29 de octubre de 2007.

3. Ordenar que por conducto del juez de primera instancia se cancele todo requerimiento y pendiente que el mencionado ciudadano tenga por razón exclusiva de este proceso penal.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el proceso al Tribunal de origen».

(1) A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011. Anteriormente, el aumento por esta circunstancia correspondía a 1/3 parte de la pena.

(2) Hoy, dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.