Sentencia SP14985-2017 de septiembre 20 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP14985-2017

Radicación: 50366

Acta 311

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil diecisiete.

(Legis considera conveniente que los datos de (partes, terceros o intervinientes, etc.) sean suprimidos por las iniciales del nombre y apellido o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Puntualidades previas.

1.1. En el ámbito teórico, el allanamiento a cargos, como especie de derecho penal premial o transaccional, pretende la consolidación de la economía procesal, la realización de la justicia material, la punición eficaz y cierta del infractor, la reducción de la carga misional del aparato judicial y por ende, la descongestión del sistema penal.

Tal mecanismo, al operar, en principio, por la sola voluntad del sujeto pasivo del procedimiento, tiene carácter simple y, en consecuencia, no se supedita a ningún tipo de discusión o negociación. De esta manera, la manifestación del imputado o acusado, según sea el caso, debe exteriorizarse y, por ende, formalizarse, en alguna de las tres precisas oportunidades previstas en la ley (formulación de imputación, audiencia preparatoria e inicio de la audiencia del juicio oral, conforme a lo normado en la L. 906/2004, arts. 351, inc. 1º, 356 num. 5º y 367 inc. 2º, respectivamente).

En contraposición, existe un instrumento de tipo consensual y complejo que, desde el inicio, involucra la voluntad de las partes e implica una negociación que, plasmada en el acta de preacuerdo, es presentada ante el juez de conocimiento para su aceptación.

Desde el punto de vista pragmático, mediante el primero de tales institutos de carácter procesal (allanamiento), el cual, de una vez se anota, es el que cobra relevancia analítica en este caso, el imputado o acusado, según corresponda, acepta de forma unilateral los cargos que le ha formulado la fiscalía, renunciado de esta forma a la realización de un juicio público sin dilaciones injustificadas, al interior del cual podría, eventualmente, ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra, bien sea contrainterrogando testigos o controvirtiendo otras pruebas de naturaleza distinta, inclusive con la posibilidad de aportar medios de convicción con el propósito de desvirtuar los que se incorporen en su contra.

1.2. Por otro lado, quien se condiciona al mecanismo referido no puede, con posterioridad a la aceptación, retractarse voluntariamente de ésta. La única posibilidad con la que cuenta luego del allanamiento es afirmar y, además, acreditar, que en el trámite se incurrió en violación de garantías fundamentales o que la manifestación unilateral distó de ser informada, voluntaria, libre, consciente, espontánea, incondicional y libre de vicios esenciales del consentimiento.

Al respecto, la Sala contó con la oportunidad de precisar lo que sigue:

Si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, igualmente es verdad que esas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica: deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada(8).

Lo transcrito conlleva a sostener que el arrepentimiento no tiene la virtualidad de afectar de inexistencia, invalidez o ilegalidad el acto jurídico de aceptación. Para que ello resultare posible tendría que demostrarse que el allanamiento fue el resultado de fuerza, error o dolo o el efectivo quebrantamiento de un derecho fundamental como el de defensa porque el indiciado no fue asistido en debida forma por un profesional del derecho.

1.3. Aunque la Sala conoce del presente trámite en única instancia (respecto de un aforado legal) y, así las cosas, contra la sentencia de rigor no procede mecanismo de contradicción alguno —ni horizontal ni vertical—, con el propósito de enfatizar en la imposibilidad de retractación, es preciso indicar que, ordinariamente (éste, se reitera, no sería el caso), quien se allana a los cargos no le es dable recurrir la decisión que en su contra se profiera sin limitación alguna, pues es claro que al impugnar no podrá referirse a los aspectos que fueron materia de aprobación, sino únicamente los que guarden relación con la pena, mecanismos de sustitución e indemnización de perjuicios.

De esta manera, la aceptación consciente y voluntaria de la adecuación típica imputada, así como de la responsabilidad, se rige por los principios de irretractabilidad, preclusividad y progresividad de las actuaciones, en virtud de los cuales, una vez se avala o aprueba el allanamiento no habrá lugar al arrepentimiento del sujeto pasivo del procedimiento. Ese es precisamente el presupuesto para que el juez de conocimiento profiera la condena que en derecho corresponda.

1.4. Ahora bien, cuando la aceptación de cargos se produce en el primer momento referido —durante la audiencia preliminar de formulación de la imputación-—, el indiciado puede válidamente retractarse antes de que en la misma diligencia el juez de control de garantías tenga por verificado el allanamiento, por ejemplo, durante el interrogatorio que el funcionario judicial necesariamente debe formularle para constatar que la admisión del reproche penal es voluntaria, consciente, libre, informada y asesorada.

Lo propio ocurre cuando la terminación del proceso se genera por la admisión de los cargos en las dos fases posteriores (audiencia preparatoria e inicio del juicio oral), con la diferencia que, en tales ocasiones, el llamado a examinar si la manifestación, de iniciativa propia, tiene dichas particularidades, es el juez de conocimiento (cfr. CSJ SP, mayo 15/2013, rad. 39025).

En tales eventos, el juez correspondiente (de garantías o de conocimiento) intervendrá con el propósito de velar por la observancia de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes (CSJ AP, mayo 7/2014, rad. 43523).

Tales facultades se encuentran previstas en los artículos 131 y 368 de la Ley 906 de 2004 y, además, fueron avaladas por la Corte Constitucional al declarar exequible el literal l) del artículo 8º, ibídem, referido a las manifestaciones del derecho de defensa, una vez adquirida la condición de imputado(9).

De manera que una vez que el juez de control de garantías avala la aceptación, en la primera fase referida, cobra vigencia su irretractabilidad, sin que resulte necesario —incluso se ofrece inadmisible y, por ende, constituye una disfunción— que el juez de conocimiento lleve a cabo una audiencia con el propósito de volver a interrogar al imputado acerca de su pretérita manifestación y de las consecuencias legales de la misma. Lo que le corresponde al segundo de tales funcionarios (juez de conocimiento) es verificar su voluntariedad, liberalidad y espontaneidad antes de llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 mediante la revisión de los registros de la audiencia preliminar.

Tal posición resulta acorde con la celeridad y economía procesal que, en el ámbito teórico o ideal y en esta específica materia, inspira la sistemática acusatoria.

En consecuencia, aceptar una postura contraria a la concretada equivaldría no sólo a hacer nugatorios los principios referidos, sino además, a precisar, por un lado, que el juez de control de garantías es un simple instrumento o convidado de piedra en las audiencias preliminares, restándole de esta manera el protagonismo que detenta, en dichos ritos por virtud de la Constitución y la ley y, de otro, que lo realizado ante dicho funcionario constituye un simple ejercicio intrascendente o insustancial.

Adicionalmente, se desconocería que dicho funcionario judicial, en la etapa inicial del trámite, es su director y, valiéndose de la función moduladora de que trata el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, le asiste la obligación de procurar que el imputado comprenda, en toda su dimensión fáctica y jurídica, las advertencias sancionatorias concretadas por la fiscalía, así como la trascendencia e impacto de la renuncia a las garantías de guardar silencio y el juicio oral.

Además, se abriría la puerta al empleo torticero del mecanismo de aceptación de cargos, restándole seriedad y trascendencia y, en consecuencia, limitando la capacidad de maniobra de la fiscalía.

Por último, con el propósito de ahondar en razones frente al tema analizado, asumir que el juez de conocimiento debe reiterar lo que ya, con plena competencia y legitimidad, verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, conlleva, sin sofismas ni distractores retóricos, a vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando vano o superficial lo que llevó a cabo el segundo de tales funcionarios (de control de garantías) por el marco normativo que regula su actividad.

1.5. Sobre el tema de la retractación y sus contingencias, la Sala sostuvo de forma precedente lo siguiente:

Ahora bien, el contenido del parágrafo introducido al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, puede conducir a equívocos dada la impropiedad de su redacción, que pese a utilizar el término “retractación” —que en su más prístino sentido alude a la simple decisión unilateral del imputado de desdecirse de lo aceptado antes, sin intervención de factores que puedan significar viciado ese acto— ya después advierte limitada esa posibilidad a los casos en los cuales se demuestre “que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.

La Corte, debe señalarse expresamente, asume errada —y por esa vía factor de confusión— la forma en que el legislador denomina “retractación” a lo que en su naturaleza no son más que circunstancias invalidantes de lo actuado, propias de las causales de nulidad y sin vinculación siquiera cercana a ese actuar unilateral de quien, por su solo querer, busca desdecirse de lo aceptado.

Es claro, de igual manera, que la norma en comento de ninguna manera habilita, legitima o permite que la persona, cuando aceptó de forma unilateral los cargos presentados en la audiencia de formulación de imputación, apenas por su simple voluntad se desdiga de lo aceptado.

Expresamente el parágrafo examinado faculta un tal proceder, a cargo de los imputados y pasible de exponer “en cualquier momento”, sólo cuando el consentimiento devino viciado o en el decurso del trámite se violaron sus garantías fundamentales.

Y ello, cabe anotar, se ofrece si se quiere elemental, pues, precisamente la obligación de los funcionarios judiciales, sea juez de control de garantías o de conocimiento, es vigilar que en la tramitación ante ellos surtida se respeten las garantías fundamentales, asunto que, huelga recalcar, conduce a la nulidad de lo actuado, en términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, y corre incluso de manera oficiosa o en cualquier estadio del proceso, incluida la tramitación casacional.

Incluso, si se entiende, como lo consagra la ley, que el acta del allanamiento representa materialmente la acusación, es necesario colegir que la audiencia destinada por la ley a la individualización de pena y sentencia ha de desarrollarse compleja para que el juez, previo a adelantar esa tarea de dosificación de la sanción y formalización de la condena, realice la necesaria labor de depuración —que en la confrontación material realizada por la Corte remite a una de las etapas o estadios de la audiencia de formulación de acusación— en aras de escuchar lo que las partes tengan que manifestar al respecto, y resolverlo, o adelantar de oficio el compromiso invalidante que surge de advertir violadas garantías fundamentales.

Por lo demás, en la práctica es esta una tramitación que precisamente por su abierta necesidad adelantan los jueces, visto que, igualmente, la individualización de pena y sentencia tampoco se puede despejar automática, si antes no se ha determinado que los cargos aceptados por el imputado obedecen a la legalidad y no vulneran el principio de presunción de inocencia.

Por lo demás, en el campo específico de la justicia premial, el parágrafo introducido recientemente al artículo 293 de la Ley 906 de 2004, reitera para el escenario de la aceptación unilateral de cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo que ya estaba institucionalizado respecto de los acuerdos en el inciso cuarto del artículo 351 ibídem, en cuanto postula: “Los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.

Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente; (ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales.

(i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento.

(ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.

Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.

Si el tópico no se prueba u obedece apenas a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia —eso sí, evaluado que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como reclama el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004—, pues, se recalca, no es posible retractarse, en su acepción estricta, de lo aceptado en sede de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, por el solo querer de la persona(10).

Con lo decidido por la Sala en dicha oportunidad se reitera la vigencia de los principios de irretractabilidad, preclusividad y progresividad de las actuaciones frente a la aceptación de cargos y que la teleología del sistema de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria, en dicha temática, apunta a suministrarle realce especial a los preceptos de celeridad y economía procesal.

Además, resulta incompatible con el principio de lealtad, previsto en el artículo 12 de la Ley 906 de 2004, todo proceder, manifestación, controversia o impugnación que pretenda deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de responsabilidad, según corresponda.

De esta manera, es indiscutible que las partes e intervinientes deben asumir los compromisos con plena libertad y voluntad y, que justamente por ello, no se ofrece viable, salvo, se reitera, vulneraciones graves y evidentes de garantías fundamentales o afectación axiomática de los principios de legalidad y presunción de inocencia, retractarse de los mismos, sin innegable agravio de los principios celeridad, economía procesal y lealtad.

1.6. Por supuesto que como contrapartida a dicho asentimiento voluntario, el procesado se hace merecedor a una rebaja de la sanción que le correspondería por el comportamiento que cobra relevancia para el derecho penal.

De una vez, es preciso señalar que el referido descuento variará de acuerdo al estadio procesal en que tenga lugar la aceptación de los cargos. En efecto, si es en la formulación de imputación se obtendrá una disminución «hasta» de la mitad de la pena imponible, si ocurre en la audiencia preparatoria se reducirá «hasta» en la tercera parte y, finalmente, si se verifica al inicio de la audiencia del juicio oral tendrá derecho a la rebaja (fija) de «una sexta parte».

2. El asunto que ocupa la atención de la Corte.

2.1. Concretado dicho preámbulo conceptual, le corresponde a la Sala, en atención a lo previsto en el numeral 9º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, verificar en el asunto gestionado respecto del acusado R.A.L., Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de XXX (aforado legal), la concurrencia de las exigencias jurídico-procesales para emitir el fallo condenatorio —con ello se valida la competencia de la Corte—.

Esta es la única determinación plausible en relación con la aceptación de cargos concretada por el acusado, para lo que se acudirá al estudio articulado y relacionado de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que refirió la fiscalía y que resultó acopiada en desarrollo de la indagación.

2.2. Con el propósito de verificar en el presente evento la efectiva ocurrencia de los delitos de cohecho propio, prevaricato por omisión agravado y asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, imperioso se ofrece constatar el contenido de las normas que los criminalizan en el nivel primario, a fin de determinar, en cada caso, los elementos estructurales del tipo objetivo y subjetivo.

Así las cosas, la Sala se referirá, de manera separada, a cada una de las infracciones penales puestas de presente, en idéntico orden de enunciación.

2.2.1. El artículo 405 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, define el delito de cohecho propio, así:

El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Los comportamientos alternativos previstos en el tipo objetivo de la infracción referida tienen un específico propósito y, así, el ilícito se realiza cuando el sujeto activo cualificado recibe para sí o para otro, dinero o utilidad diversa a éste o acepta promesa remuneratoria, con el fin de llevar a cabo una acción contraria a sus deberes funcionales, resultando intrascendente, de cara al juicio de adecuación o encuadramiento, si ésta se realiza o no.

Además, mediante tal norma el legislador pretende amparar la transparencia, rectitud, imparcialidad, integridad, legalidad y objetividad que, en el ámbito ideal, debe irradiar la administración pública, evitando que se menoscabe el perfil de impecabilidad y buena gestión que debe caracterizar a las instituciones públicas y sus integrantes en un Estado de derecho.

Jurisprudencialmente, la Corte ha venido tratando el asunto señalando, de manera reciente, que:

La configuración de este punible demanda la convergencia de los siguientes elementos:

Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante, también puede resultar perjudicada una persona natural.

El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido.

En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo. La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento.

El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido.

La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estímulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido.

El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta.

El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo.

El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley.

El material tiene que ver con el precio o la promesa.

Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido. Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo.

Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero.

La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes.

No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria(11).

2.2.2. Por otra parte, el artículo 414, ibídem, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, define el delito de prevaricación omisiva en los siguientes términos:

El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

Como se puede advertir, se trata de una norma penal abierta o en blanco que, por la arquitectura de su supuesto de hecho, torna necesario consultar las disposiciones que consagran el deber constitucional, legal o reglamentario rehusado por el sujeto activo cualificado (servidor público), y que se consuma cuando se verifica uno cualquiera de los eventos de inacción anunciados en el tipo objetivo.

Dicha normativa, por virtud de la libertad de configuración legislativa, sólo admite la modalidad dolosa, lo que implica que su realización ocurre cuando el sujeto agente, de manera consciente y voluntaria, omite el acto que lo vincula por virtud de la Constitución, la ley o el reglamento.

Sobre al particular, ha indicado la Sala que:

(...) además, de ese aspecto objetivo, que se traduce en un comportamiento omisivo resulta indispensable que el infractor, esto es, que quien tenga el deber legal de ejecutar el acto, no obstante lo consciente de su obligación legal, en forma voluntaria omita, retarde, rehúse o deniegue su cumplimiento(12).

Respecto a la inobservancia o incumplimiento del deber funcional inherente al delito de prevaricato por omisión, la Corte ha precisado lo que a continuación se transcribe:

2. La determinación del deber funcional debe ser clara e inequívoca en el proceso, aunque no necesariamente sujeta a la expresa mención de cada norma, ley, reglamento o instrumento jurídico que sustente la obligación de actuar por parte del servidor público, ni tampoco del tenor literal de los preceptos contenidos en tales disposiciones. Lo importante, en cualquier caso, es que las funciones prescindidas le hayan sido concretadas al sujeto activo de la conducta como tales, es decir, como obligaciones o mandatos derivados del cargo respecto de los cuales no podía pretermitir, demorar o negar su realización. Ello sería suficiente para garantizar la crítica racional de las decisiones que en tal sentido se adopten tanto en la acusación como en el fallo.

(...).

Por supuesto, la manera más sencilla para concretar el deber funcional esperado sería con la mención expresa de la ley, estatuto o reglamento que lo contemplase. Sin embargo, es posible que el juez o el funcionario instructor, por cualquier motivo, no especifique la norma o se equivoque al señalarla, ya sea porque la citó erróneamente, o aludió a una que había sido derogada por otra de igual contenido, o a la que siendo posterior a los hechos igual estuvo vigente en otra regulación, etc. Frente a estas eventualidades, lo trascendente para la correcta imputación al tipo objetivo, reitera la Sala, es la inclusión verificable o refutable del deber de proceder en las circunstancias particulares del asunto, y no la del artículo, inciso o parágrafo que lo regula(13).

Por su parte, el artículo 415 del Código Penal, consagra una específica circunstancia de agravación punitiva para tal delito. En efecto:

Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o cualquiera de las conductas contempladas en el título II de este libro.

De esta manera, la respuesta punitiva por parte del Estado se acentúa cuando es posible ubicar el evento inactivo en un escenario judicial y administrativo relacionado con ciertas tipologías delictivas de alto impacto o trascendencia social, entre ellas y para lo que resulta de interés en el presente asunto, el lavado de activos. Y,

2.2.3. Por último, el artículo 434, ibídem, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, puntualiza el reato de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, así:

El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la administración pública, incurrirá por esta sola conducta en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, siempre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si interviniere un particular se le impondrá la misma pena.

Conforme a la descripción normativa, tal ilícito se configura cuando un servidor público se asocia con otro ciudadano que detenta la misma condición o con un particular para incurrir en un delito que tenga la virtualidad de impactar la administración pública, resultando intrascendente, de cara al juicio de adecuación o encuadramiento, si éste se lleva a cabo o no. Por supuesto que si dicha infracción se realiza, se estaría frente a un concurso efectivo o material de tipos penales de carácter sucesivo y heterogéneo.

Por otro lado, tal modalidad asociativa de delincuencia, ante el contundente y acelerado efecto de deslegitimación, debilitamiento y desestabilización del Estado que entraña, impone que éste adelante las barreras colectivas de protección, lo que en el ámbito de la criminalización primaria se refleja en la configuración de una tipología de peligro abstracto.

Planteado de otra manera, en el marco del derecho penal de puesta en peligro, acorde con el carácter de prevención y anticipación, se le brinda plena autonomía delictiva a un acaecimiento típicamente peligroso que, desde el punto de vista ontológico, se constituye en un acto preparativo o preparatorio de un delito que impacta la administración pública.

Además, se trata de una norma penal subordinada o subsidiaria, conforme a su propia complexión y que, por virtud de la ley, se aplicará siempre que tal comportamiento no constituya delito sancionado con pena mayor.

Por último, hace parte del tipo objetivo de la norma penal referida la concurrencia de un número plural de personas no necesariamente cualificadas. En efecto, junto con el servidor público podrá intervenir uno o varios particulares que recibirán la misma respuesta punitiva del Estado que éste.

Es decir, no todos los coautores deberán ser servidores públicos. De esta manera, para la realización del tipo objetivo bastará que tan sólo uno de ellos detente tal cualificación. En dicho evento, éste será el llamado a incurrir en el delito propio o de responsabilidad que, en caso de que se realice, concursará de manera efectiva o material.

2.3. Descendiendo sobre la situación del acusado A.L., imperioso se ofrece indicar, de manera inicial, que los elementos de acreditación y la información legalmente obtenida permiten evidenciar que el comportamiento desplegado por el citado ex fiscal encuentra ajuste típico íntegro en el contenido de las normas atrás referenciadas, como, en líneas sucesivas, se explicará de forma detallada.

2.3.1. De esta manera, en cuanto a los dos primeros comportamientos, vale decir, el cohecho propio y el prevaricato por omisión, lo primero que debe señalar la Corte es que se encuentran estrechamente relacionados desde el punto de vista fenomenológico y jurídico y, por ello, serán analizados de manera articulada o relacionada.

En efecto, recuérdese que el cohecho propio contempla dos formas de ejecución alternativas y no progresivas o acumulativas. Éstas son:

Recibir para sí o para un tercero dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria, directa o indirectamente, en ambos eventos, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales. Rasgos que lo convierten en un delito de mera conducta cuya consumación se alcanza con la recepción del dinero o la utilidad o con la simple aceptación de la promesa remuneratoria, sin necesidad de obtener la finalidad propuesta (CSJ AP1938-2017, mar. 23/2017, rad. 34282A).

Conforme a lo precisado, la infracción referida se consuma con la realización de cualquiera de sus dos verbos rectores: recibir o aceptar. Sin embargo, si la imputación, como ocurre en este caso, es de recibir, para otro, utilidad para omitir un acto propio de su cargo y, además, se acredita que dicha inacción, en efecto se verificó de manera posterior, se configura el concurso efectivo o material (heterogéneo y sucesivo) de comportamientos punibles con la prevaricación omisiva (con plena identidad y autonomía delictiva), y no un solo punible de cohecho propio.

La mencionada conducta punible, como se señaló antecedentemente, consiste en el incumplimiento de un determinado acto, es decir, un no hacer o evento de inacción, que implica que el sujeto agente, servidor público, desconozca un deber legal de acción que se desprende de su competencia funcional.

En dicho contexto surge evidente que R.A.L.:

i) Ostentaba, para la época de los hechos investigados, la calidad de servidor público, en el cargo de fiscal cuarenta (luego doce) especializado adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, tal como se acredita mediante el extracto de hoja de vida del sistema de información administrativo y financiero (SIAF) de la Fiscalía General de la Nación(14).

ii) En ejercicio de tal cargo, a través de Resolución 1654 del 13 de septiembre de 2012(15), el entonces Fiscal General de la Nación varió la asignación de seis actuaciones de lavado de activos y extinción de dominio, entre ellas la radicada bajo el número 11028, en fase inicial y al interior de la cual se perseguían los bienes del clan criminal de los hermanos A.M. (J.F. e I.), encomendándosela, de manera especial, al entonces fiscal cuarenta (luego doce) especializado adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos (R.A.L.) «o quien haga sus veces».

iii) Mediante Resolución 2169 del 24 de diciembre de 2014(16), fue ascendido y, en consecuencia, nombrado «FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO» (resaltado del texto original), tomando posesión de dicho empleo el 2 de enero de 2015(17).

iv) Por razón del ejercicio del nuevo empleo no le resultaba dable conocer asuntos relacionados con extinción de dominio y lavado de activos al ser asignado a un eje temático diverso —corrupción en la administración de justicia—(18).

Además, perdiendo la calidad en virtud de la cual se dispuso la asignación de seis actuaciones, entre ellas la radicada bajo el número 11028, vale decir, la de Fiscal Cuarenta (luego Doce) Especializado adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, por virtud del ascenso referido, tenía el diáfano deber funcional de entregar dichas diligencias a quien, para luego de su posesión como «FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO» (resaltado del texto original), hiciera sus veces. Ese es justamente el deber funcional que se deriva del acto administrativo correspondiente (Res. 1654, sep. 13/2012).

v) No obstante, se negó a entregar las carpetas contentivas de las actuaciones reasignadas especialmente, incluyendo la correspondiente al radicado 11028, alegando que conservaba competencia para gestionar tales asuntos y pese a la insistencia formal concretada por las direcciones de articulación de fiscalías nacionales especializadas y de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio(19) y la verbal, reconocida por él mismo en el oficio que a continuación será objeto de transcripción, proveniente de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos.

Al respecto, mediante oficio radicado el 24 de julio de 2016(20), A.L., en su condición de Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal, Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia, elevó consulta ante Y.C.A.A., Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, con funciones de asesora del Fiscal General de la Nación, en los términos que siguen:

Conforme oficios recibidos en este despacho, signados por XXX C.H.P. y A.P.M.M., así como la solicitud verbal efectuada por la XXX L.A.B.F., de que haga entrega de los procesos asignados de manera especial por el señor Fiscal General de la Nación, a través de las resoluciones 154 del 13 de septiembre de 2012 y 215 del 13 de diciembre de 2014, de manera respetuosa quisiera tener claridad sobre los siguientes aspectos:

En el entendido que solamente el señor Fiscal General de la Nación, de conformidad con lo establecido en la Resolución 689 del 28 de marzo de 2012, “Por medio de la cual se reglamentan los mecanismos de designación especial de fiscales delegados y variación de asignación de investigaciones y de la acción penal, es el único facultado para variar las ASIGNACIONES y si bien es cierto, la Resolución 1185 del 25 de junio de 2015, se refiere a los casos asignados mediante Resolución 2105 del 13 de diciembre de 2014. ¿Debo entender que se varió la asignación con la Resolución 1185 del 25 de junio de 2015, aun cuando esta resolución no cumple con los parámetros de la Resolución 689 de 2012?

Ahora bien. ¿Qué sucede con los procesos asignados mediante Resolución 1654 del 13 de septiembre de 2012, que no fueron mencionados en la Resolución 2105 de 2014, pero que se encuentran bajo los mismos parámetros?

Finalmente, quiero enfatizar que en conversación por mi sostenida con el señor Fiscal General de la Nación, me manifestó su interés de que continuara como enlace entre el despacho y la Embajada Británica, en casos de especial relevancia.

Las anteriores inquietudes responden a la necesidad de no desconocer lo que establece en su artículo décimo, la Resolución 689 de 2012, que reza: “que la actuación durante el trámite de variación de asignación, en ningún caso implica la emisión parcial o total del expediente, ni la suspensión de la actuación procesal, la cual continuará bajo la competencia del Fiscal de Conocimiento hasta que se produzca la correspondiente asignación especial o variación” (resaltado del texto original).

A través de oficio del 4 de agosto de 2015(21), la doctora Almeida Acero le informó al solicitante lo siguiente:

(...) 2. En lo atinente a las investigaciones que le fueron asignadas especialmente mediante Resolución 0-1651 del 13 de septiembre de 2012, estas debieron ser asumidas por el funcionario al que le correspondió ocupar el que fuera su cargo en la Fiscalía XXX Especializada de la Dirección Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio; si se tiene en cuenta que en la mencionada orden se dispuso: “DESIGNAR ESPECIALMENTE al doctor R.A.L., Fiscal XXX (sic) Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, o quien haga sus veces, para que asuma el conocimiento hasta sus culminaciones de las actuaciones objeto de reasignación” (subrayado y resaltado fuera de texto).

En conclusión, dando cumplimiento a las diferentes resoluciones mencionadas, es preciso que proceda a la entrega de todos aquellos procesos que le hubieren sido entregados en su condición de Fiscal XXX Especializado de la Dirección Nacional Especializada de Extinción del Derecho de Dominio (resaltado del texto original).

Además, el artículo 20 de la Ley 1708 del 20 de enero de 2014, por cuyo medio se expidió el Código de Extinción de Dominio, dispone que «los fiscales, jueces y magistrados que conocen de los procesos de extinción de dominio se dedicarán en forma exclusiva a ellos y no conocerán de otro tipo de asuntos» (resaltado de la Sala para llamar la atención).

Es preciso destacar que dicha cláusula normativa fue objeto de socialización en —por lo menos dos— reuniones de trabajo relacionadas con la «SITUACIÓN PROCESOS GRUPO XXX»(22), que motivaron los requerimientos concretados por las direcciones de articulación de Fiscalías Nacionales Especializadas, de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y de Fiscalía Nacional Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos, los cuales, se destaca, fueron inobservados por A.L.

vi) Contrariado el precepto normativo referido, así como la Resolución 1654 del 13 de septiembre de 2012, fungiendo como Fiscal Primero Delegado de la Dirección de Fiscalías Nacionales —Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia—, proyectó, en el radicado 11028, resolución de decreto de improcedencia extraordinaria de la acción de extinción de dominio, en beneficio de la XXX y del confeso delincuente O.N.B.B.(23).

Dicho proyecto de decisión fue hallado como archivo de Microsoft Word en una memoria USB entregada por B.B., tras ser capturado por el caso denominado XXX y, al ser analizado (tal elemento material probatorio) por peritos informáticos de la DIJIN, fue posible develar las siguientes propiedades: «Autores R.A.L., guardado por R.A.L., Nº de revisión XXX, contenido creado el 03-06-2015 a las 8:45 am, guardado el 26-06-2015 a las 11:48 am.» Eso es lo que se extrae del informe de policía judicial del 19 de abril de 2017(24).

Además, tal proyecto fue fechado el 30 de junio de 2015 y en él, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 793 de 2002 (derogada a partir de jul. 20/2014 por la L. 1708/2014, art. 218), modificado por la Ley 1453 de 2011, se consignó que en dicho trámite se comprobó «la actividad económica y legal del señor O.N.B.B., así como el desarrollo del objeto social de la XXX, que le permitió obtener los recursos necesarios para la compra del inmueble y el pago del crédito hipotecario con dineros habidos legalmente, pruebas que se encuentran dentro del expediente y que solventan los ingresos de los aquí afectados» (resaltado del texto original).

De esta manera, A.L. pretendió reconocerle a O.N.B.B., así como a la XXX, controlada por éste, la calidad de terceros de «BUENA FE CUALIFICADA creadora de derecho o exenta de culpa» (resaltado de la Sala para llamar la atención) y, en consecuencia, disponer el levantamiento de las medidas cautelares que afectaban tres bienes rurales ubicados en el municipio de XXX de 650, 50 y 23 hectáreas.

Adicionalmente, necesario se ofrece indicar que en el informe de policía judicial referido, se hizo constar que en el dispositivo de almacenamiento electrónico se encontraron seis archivos más de Microsoft Word, creados y guardados por A.L.

vii) Optó por entregar las carpetas anexas (originales y copias) contentivas del radicado 11028 el 27 de agosto de 2015, sin que se tenga noticia que hubiera hecho lo propio en relación con las principales.

Por el contrario, en el oficio del 27 de agosto de 2015, dirigido al Fiscal Quinto de la Dirección de Fiscalías Especializadas de Extinción del Derecho de Dominio, por cuyo medio A.L. entregó las carpetas referidas, y otras más, se consignó: «De la misma manera dentro del proceso radicado 11028 E.D., no se entregan cuadernos por cuanto está resolviéndose en la Fiscalía Delegada ante el tribunal la consulta por cuanto se resolvió unas peticiones de improcedencias extraordinarias»(25). Y,

viii) Su posición frente a los procesos asignados mediante Resolución 1654 del 13 de septiembre de 2012, incluyendo el radicado 11028, desempeñándose como «FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO» (resaltado del texto original), no estuvo motivada, en lo absoluto, por la propia convicción razonable, reflexiva y objetiva.

Su verdadera inspiración fue la entrega real y material del apartamento XXX de la torre 2 del conjunto residencial XXX, ubicado en la XXX de XXX, edificado por la constructora XXX con sede en XXX y avaluado en $ 235'945.412, a M.M.U.M., quien fuera su compañera sentimental, previo acuerdo con ella. Tal asociación criminal cobra relevancia de cara al tercer delito que concursa de manera material o efectiva, homogénea y sucesiva y, así las cosas, será retomada por la Corte más adelante.

Dicho inmueble hizo parte del pago de un negocio efectuado entre B.B. y la constructora XXX respecto de un lote de éste ubicado en la ciudad de XXX. Así las cosas, el citado ciudadano (B.B.) dispuso que los derechos de área de dicho inmueble fueran asignados a U.M. quien, dicho sea de paso, no contaba con capacidad financiera para sufragar el precio del bien reseñado, tal como ella misma la informó en interrogatorio del 22 de abril de 2017(26).

Lo que viene de precisarse se verifica con la declaración jurada y con el interrogatorio de G.E.P.(27), Presidente de la constructora XXX; así como con las declaraciones juradas de A.J.G.A.(28) y A.P.L.B.(29), directora comercial y asesora comercial, respectivamente, ambas de la sociedad referida.

Además, se cuenta con los certificados de libertad y tradición del apartamento aludido, así como del depósito y garaje vinculados a éste, en los que U.M. aparece registrada como titular del derecho de dominio a título de beneficio en fiducia mercantil (modo de adquisición)(30).

Así las cosas, vinculando deductivamente el entendimiento particular de los delitos de cohecho propio y prevaricato por omisión, se encuentra demostrado que R.A.L. recibió, para su hoy ex compañera sentimental M.M.U.M. (lo fue durante siete años), utilidad, consistente en el apartamento XXX de la torre 2 del conjunto residencial XXX, ubicado en la XXX de XXX, edificado por la constructora XXX con sede en XXX y avaluado en $ XXX, para omitir un acto propio de su cargo.

En el presente evento, no sólo se consumó el delito de cohecho propio (de mera conducta), sino además, se agotó tal comportamiento mediante un evento de inacción que cuenta con plena autonomía delictiva, en tanto A.L. omitió un acto «propio de su cargo» a cambio del referido apartamento avaluado en $ XXX.

Al respecto, conviene mencionar que el artículo 123 de la Constitución Política consagra que los «servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones públicas en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento».

A su turno, el artículo 33 de la Ley 734 de 2002 (CDU) señala que «son deberes de todo servidor público (...) cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que (...) implique abuso indebido del cargo o función; [así mismo] debe (…). Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales (...)».

Además, A.L. tenía claros deberes funcionales señalados, de manera expresa, en la Resolución 1654 del 13 de septiembre de 2012 y en el artículo 20 de la Ley 1708 del 20 de enero de 2014, cuyo cumplimiento, precisamente, omitió, al no entregar las carpetas contentivas de las actuaciones reasignadas especialmente, incluyendo la correspondiente al radicado 11028.

Por tanto, a partir de lo anterior se refuerza el comportamiento desviado del acusado al recibir un apartamento, para otro, a cambio de omitir un acto propio de su cargo, vale decir, negarse de manera persistente y obstinada a entregar las seis actuaciones, de lavado de activos y extinción de dominio, entre ellas la radicada bajo el número 11028, que le fueron asignadas por el entonces Fiscal General de la Nación mediante Resolución 1654 del 13 de septiembre de 2012.

Con ello se confirma la existencia de la circunstancia de agravación punitiva específica prevista en el artículo 415 del Código Penal para el delito de prevaricato por omisión, en tanto en el caso analizado y conforme a lo acreditado, resulta viable situar el evento de inacción en un escenario judicial relacionado con una tipología delictiva de alto impacto o trascendencia social como lo es el lavado de activos. Es preciso destacar que tal cargo le fue imputado de manera expresa al procesado, siendo aceptado por éste sin reparo alguno.

En criterio de la Corte, el estudio de los elementos de acreditación referenciados, conforme a las reglas de la sana critica, demuestra que A.L. obró dolosamente en cuanto a la ejecución de los mencionados comportamientos, en tanto sus calidades personales y profesionales son indicativas del conocimiento pleno que tenía que no podía poner al servicio del interés patrimonial de O.N.B.B., a través de la negociación, la actividad pública que desarrollaba mediante la omisión de un deber.

Además, esas mismas condiciones permiten evidenciar que comprendía perfectamente las funciones de su cargo, así como la obligatoriedad de su observancia o cumplimiento.

No se pierda de vista que, paradójicamente, A.L., como Fiscal Primero Delegado de la Dirección de Fiscalías Nacionales, gestionó el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia.

Es preciso señalar que el ingrediente subjetivo de los dos delitos analizados de manera articulada se valida, adicionalmente, con el hecho consistente en que A.L., en la condición que viene de destacarse, proyectó una resolución de decreto de improcedencia extraordinaria de la acción de extinción de dominio, en beneficio de la XXX y de XXX, pretendiendo reconocerle al citado, así como a la compañía referida, controlada por éste, la calidad de terceros de «BUENA FE CUALIFICADA creadora de derecho o exenta de culpa» (resaltado de la Sala para llamar la atención) y, en consecuencia, disponer el levantamiento de las medidas cautelares que afectaban tres bienes rurales ubicados en el municipio de XXX de 650, 50 y 23 hectáreas.

Adicionalmente, la conciencia del deber omitido y la voluntad dirigida a su no realización aflora meridianamente al observar como el proceder del ascendido fiscal anticorrupción estuvo claramente direccionado a pretextar competencia, acudiendo a subterfugios o ambages normativos, evitando, entre otras cosas, que al radicado 11028 se le imprimiera el trámite correspondiente, con un inequívoco propósito cuál era el de asegurar, de ese modo, que no se activara, en debida forma, la actuación de rigor, en procura de la impunidad de los hechos objeto de extinción de dominio, sin que para ello, obviamente, medie plausible justificación, concretándose así, sin hesitación alguna, no solo violación de la prohibición contenida en el tipo penal de prevaricato por omisión, sino la clara responsabilidad penal del acusado en su comisión.

De manera definitiva, el procesado contaba con la capacidad para comprender la ilicitud de los dos comportamientos delictivos referidos. Por lo tanto, se le considera capaz de determinarse bajo ese conocimiento, resultándole exigible —ex ante— actuar conforme a derecho. Sin embargo, optó, justamente, por lo contrario.

2.3.2. Atinente al tercer cargo, es decir, la asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, debe decirse que, como se acotaba, la calidad de servidor público que ostentaba A.L. al momento de la comisión de los hechos, viene plenamente establecida. Se concreta, entonces, la actuación dolosa del acusado, consistente en ponerse de acuerdo con su hoy ex compañera sentimental (particular) M.M.U.M., para incurrir en un delito atentatorio contra la administración pública, este es el cohecho propio, el cual, además, se realizó. Por ello, tales reatos concursan de forma efectiva o material, sucesiva y heterogénea junto con el prevaricato por omisión.

La información allegada al dossier ilustra sobre la asociación criminal que tuvo como propósito el recibo de carácter real y material del apartamento XXX del conjunto residencial XXX, ubicado en la XXX de XXX, edificado por la constructora XXX con sede en XXX y avaluado en $ XXX, por parte de U.M.

El ingrediente subjetivo de dicha infracción se valida, adicionalmente, con el hecho consistente en que A.L., luego de la entrega del apartamento a U.M. la llamó de manera insistente para indagar sobre los detalles del negocio mostrándose nervioso, «desencajado» y «preocupado». Así lo informó la mencionada ciudadana en su interrogatorio.

2.4. Todo lo que viene de referirse, aunado al allanamiento del imputado a tales cargos de manera informada, voluntaria, libre, consciente, espontánea, incondicional, exenta de vicios esenciales del consentimiento, plenamente respetuosa de los derechos y garantías procesales(31) y en presencia del agente del Ministerio Público, genera a la Corte el grado de convencimiento necesario para concretar que los comportamientos delictivos a él atribuidos ciertamente tuvieron ocurrencia y que la responsabilidad en su comisión le asiste, indubitadamente, al doctor R.A.L., a título de autor y coautor —artículo 29 de la Ley 599 de 2000— quien debe, por tanto, al tenor de lo normado en los artículos 7º, inciso 4º, y 381 de la Ley 906 de 2004, recibir la correspondiente sanción penal.

3. Individualización de la pena.

Tal como ya quedó especificado, aquí se procede por los delitos de cohecho propio, prevaricato por omisión agravado y asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, a que se refieren los artículos 405, 414, 415 y 434 de la Ley 599 de 2000, con sus modificaciones legales, en situación concursal efectiva o material, sucesiva y heterogénea.

3.1. El delito de cohecho propio.

El artículo 405 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, establece pena de prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Para efectos de la individualización de la pena que ha de imponerse al procesado, lo primero que se advierte es que, conforme al artículo 61 de la Ley 599 de 2000, no existen circunstancias de atenuación o agravación que resulten imponibles, pues no le fueron formuladas y, mucho menos, objeto de aceptación, por lo que, de manera inaugural, debe concluirse que el ámbito punitivo de movilidad para este delito está determinado en el cuarto mínimo, que fluctúa entre ochenta (80) y noventa y seis meses (96) meses de prisión(32).

Teniendo en cuenta que, de cara a los intereses tutelados en la norma penal a la que se adecúa la conducta que se analiza, referentes al bien jurídico de la administración pública, es evidente el menoscabo que sufre el mismo por el obrar del procesado, quien, dolosamente, defraudó las expectativas que la sociedad había depositado en él para el desempeño de una labor importante y trascendente como la relacionada con aplicar justicia en un entorno inequitativo como el colombiano y en el que, sin mayores miramientos y movido indudablemente por mezquinos y protervos intereses y ánimos, dirigió su obrar a recibir, para otro, una utilidad, con el propósito de omitir un acto propio de su cargo, negociando su respetable función y, en consecuencia, impidiendo, entre otras cosas, que una actuación de extinción de dominio fuera objeto de escrutinio por parte de una autoridad jurisdiccional proba e idónea desde el punto de vista ético.

Además, dicho comportamiento no puede ser catalogado sino de extremadamente grave, examinado el carácter de la situación analizada en el radicado 11028, es decir, un trámite de extinción de dominio, en fase inicial y al interior de la cual, con el patrocinio de la Embajada Británica, se perseguían los bienes del clan criminal de los hermanos Á.M. (J.F. e I.) y se cuestionaba. al confeso delincuente O.N.B.B. y a la XXX, controlada por éste; así como las particulares condiciones personales, sociales y profesionales del sentenciado, vale decir, ser egresado de un colegio acreditado y titulado como abogado y especialista en derecho penal por una prestigiosa facultad, catedrático universitario, ascendido en el año 2014 a Fiscal Primero Delegado de la Dirección de Fiscalías Nacionales y, paradójicamente, uno de quienes trabajaban el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia al interior de la Fiscalía General de la Nación. El escenario resulta verdaderamente lamentable, deshonroso y agobiante.

Es preciso no perder de vista que A.L., como abogado litigante y antes de desempeñarse como Fiscal Especializado de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos,

(...) fue apoderado de los extraditados: J.L.C.O., C.G.M., alias “XXX” de los XXX, M.Á.M.M. alias “XXX”, J.F.L., J.E.B.B., E.M.S., D.O.A. y D.L.M.S., alias “XXX” (para resaltar).

Así lo indicó C.H.P., XXX de Fiscalías Nacionales Especializadas, en oficio del 13 de noviembre de 2015, quien, además, aportando pruebas, solicitó al entonces Fiscal General de la Nación, entre otras cosas, investigar las «irregularidades» en las que venía incurriendo el acusado frente a los procesos del llamado grupo «XXX»(33).

De esta manera, es claro que si A.L., ejerciendo de manera independiente su profesión, se aplicó a asesorar y representar personas extraditadas, ha debido desprenderse de los asuntos referidos con prontitud y sin pretextar cuando fue ascendido. Tal hecho objetivo enfatiza la intensidad del dolo.

Adicionalmente, incuestionable resulta la afectación que dicho proceder genera no sólo a la administración de justicia, la cual, ante este tipo de comportamiento ve mancillada su credibilidad, sino a toda la colectividad, que, por la misma razón, tiende a deslegitimar una función de vocación y probidad como la que debe orientar todos los actos de la jurisdicción.

Con ello se avalan los argumentos presentados por el fiscal, el apoderado de víctimas y la representante del Ministerio Público, relacionados con la trascendencia de los hechos imputados a A.L., el daño real creado, la intensidad del dolo, la necesidad de pena, así como la función que ha de cumplir en el caso concreto.

Además, ante los criterios que vienen de enunciarse y desarrollarse, inane o insustancial se ofrece el análisis de la defensora suplente, relacionado con la consciencia que tuvo su cliente acerca de la gravedad del comportamiento —ex post—, así como su situación familiar al estar casado con una mujer en depresión post parto y con mengua en su salud psicológica, y ser padre de un bebé de «cuatro (sic)» meses. De hecho las condiciones destacadas constituyen unas especiales motivaciones o incentivos (especialmente la última) que le imponían el deber de actuar de una forma contraria a como, finalmente, lo hizo.

Por otro lado, ninguna trascendencia tiene de cara a la individualización de la pena la supuesta colaboración prestada a la justicia por el acusado, simplemente resaltada por éste, así como por su defensora suplente. Ello al no encontrarse acreditada y no constituir un criterio legal relevante para el propósito anunciado.

Por lo demás, teniendo en cuenta que en este caso se dispuso la ruptura de la unidad procesal, tal como se destacó en el escrito de acusación(34), en atención a que dicho acto procesal «no comprende todos los aspectos de la línea de investigación respecto del señor R.A.L.», la no demostrada colaboración con la justicia deberá exhibirse como argumento para la contingente aplicación del principio de oportunidad o para celebrar un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación frente a las hipótesis delictivas que aún se gestionan en dicha entidad.

De esta manera, se impone, al fijar la pena de prisión, atendida la gravedad del acto, moverse hasta el extremo máximo del primer cuarto, señalándose así en noventa y seis meses (96) meses de prisión. Así, se descarta la escueta y no sustentada propuesta del acusado consistente en partir de los mínimos.

En razón de los mismos criterios de gravedad de la conducta, a que alude el artículo 61 del Código Penal y para preservar la igualdad punitiva, se fijará la pena de multa (acompañante) en la suma de ochenta y siete punto cuatrocientos noventa y cinco (87.495) salarios mínimos legales mensuales vigentes(35).

Es preciso indicar, además, que este caso obliga imponer al aquí procesado, como pena principal, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista en el artículo 44, ibídem, en lo que atañe a la facultad de elegir y ser elegido y para ejercer cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad impuesta. Por ello, la misma se establece en noventa y seis meses (96) meses.

3.2. El reato de prevaricación omisiva.

El artículo 414 del Código Penal, con las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004(36) y los aumentos punitivos del canon 415 del mismo ordenamiento(37), que incrementa las penas en una tercera parte, establece para este delito una sanción privativa de la libertad a imponer entre cuarenta y dos meses, veinte días (42 meses, 20 días) a ciento veinte (120) meses de prisión; multa de diecisiete punto setenta y siete (17.77) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre ciento seis meses, diecinueve días (106 meses, 19 días) y ciento veinte (120) meses(38).

En atención a los mismos lineamientos trazados frente al delito de cohecho propio, la Corte estima procedente aumentar el mínimo de la punición para este reato proporcionalmente a la gravedad del daño infringido, intensidad del dolo y demás criterios orientadores, fijando así la pena privativa de la libertad en el extremo límite del cuarto mínimo, correspondiente a sesenta y un meses, veintinueve días (61 meses, 29 días) de prisión(39); la multa acompañante en treinta y ocho punto treinta y tres (38.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes(40), e inhabilidad de para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de ciento nueve meses, veintinueve días (109 meses, 29 días)(41), a manera de sanción principal.

3.2. La asociación para la comisión de un delito contra la administración pública.

El artículo 434 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por la Ley 890 de 2004(42), establece para este delito una única sanción, a imponer, privativa de la libertad, entre dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión.

Teniendo en cuenta los mismos parámetros desarrollados respecto del delito de cohecho propio y ratificados frente al de prevaricato por omisión agravado, estima la Sala viable aumentar el mínimo de la punición para este reato proporcionalmente a la gravedad del daño infringido, intensidad del dolo y demás criterios orientadores, fijando así la pena privativa de la libertad en el extremo límite del cuarto mínimo, correspondiente a veinticinco meses, quince días (25 meses, 15 días) de prisión(43).

En virtud del principio de legalidad de las sanciones penales no se fija multa acompañante para este reato.

Además, frente a este reato, al tenor de lo previsto en el tercer inciso del artículo 52 del estatuto punitivo, se impone al aquí sentenciado, como pena accesoria, la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término al señalado para la pena privativa de la libertad, por lo que la misma se establece en veinticinco meses, quince días (25 meses, 15 días).

3.3. Concreción de las sanciones en razón del concurso real, efectivo o material, heterogéneo y sucesivo de comportamientos punibles.

3.3.1. De acuerdo con el artículo 31 del Código Penal, quien infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una de ellas.

En consecuencia, se tomará como pena base la de prisión dosificada para el delito de cohecho propio, que asciende, como se indicó, a noventa y seis meses (96) meses, los cuales serán aumentados en razón de los dos delitos que concurren (prevaricato por omisión y asociación para la comisión de un delito contra la administración pública), en ochenta y seis (86) meses más(44), para un total de ciento ochenta y dos (182) meses de prisión.

Respecto del entendimiento que debe informar la expresión «otro tanto», la Corte indicó, de manera pretérita, lo que sigue:

(...) corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave. Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones (...)(45) (resalta para enfatizar).

3.3.2. En lo que a la sanción de multa (acompañante), el artículo 39, numeral 4º, de la Ley 599 de 2000, dispone tasarla, sumándola en el caso de concurso, operando como única limitante, que dicha adición no supere los cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como se indicaba, para el delito de cohecho propio, la multa se fijó en ochenta y siete punto cuatrocientos noventa y cinco (87.495) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para el de prevaricato por omisión agravado fue tasada en treinta y ocho punto treinta y tres (38.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que implica un total de pena pecuniaria de ciento veinticinco punto ochocientos veinticinco (125.825) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que para el año dos mil quince (2015), de comisión de los hechos desvalorados, atendiendo la estipulación del salario mínimo legal mensual vigente para esa calenda ($ 644.350.00), equivale a ochenta y un millones setenta y cinco mil trescientos treinta y ocho punto setenta y cinco pesos M/cte. ($ 81'075.338,75).

3.3.3. Por último, en cuanto a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se tiene que la misma se estableció respecto del delito de cohecho propio, como pena principal, en noventa y seis meses (96) meses, respecto del prevaricato por omisión agravado, en la misma calidad, en ciento nueve meses, veintinueve días (109 meses, 29 días), mientras que respecto de la asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, se fijó como accesoria a la privativa de la libertad en veinticinco meses, quince días (25 meses, 15 días).

En casos como el presente, en los que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas concurre como principal en relación con algunos delitos y como accesoria respecto de otro, ha precisado la Sala que resulta imperioso aplicar, igualmente, las reglas del concurso de comportamientos punibles, pues —se ha sostenido— se trata de la misma sanción, aunque prevista en diferente categoría e intensidad(46). Así las cosas, el sujeto agente queda sometido a la del delito que «establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto».

En el evento analizado habrá de preferirse la inhabilitación de derechos y funciones públicas en modalidad principal, más alta, por ciento nueve meses, veintinueve días (109 meses, 29 días), incrementada, por los dos comportamientos restantes que la consagran en la misma condición, pero en una estimación menor (cohecho propio), y como accesoria (asociación para la comisión de un delito contra la administración pública), en otro tanto, que, conforme las orientaciones señaladas al momento de establecer la pena privativa de la libertad, se adicionan, sin superar tal operación aritmética, en ciento nueve meses, veintinueve días (109 meses, 29 días), para un total de doscientos diecinueve meses, veintiocho días (219 meses, 28 días), por tal concepto punitivo(47).

3.4. Rebaja aplicable por allanamiento a cargos.

Tal como se precisó en un acápite anterior, dicha temática fue abordada por algunas de las partes e intervinientes en la audiencia prevista en el artículo 447 del estatuto procesal penal aplicable.

En efecto, el Fiscal Primero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia indicó que pese a que R.A.L. aceptó la totalidad de los cargos, no lo hizo en el desarrollo de la formulación de imputación sino al día siguiente cuando, en la audiencia concentrada, se iba a proceder con la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. Por tanto, estimó, no tenía derecho a la rebaja de hasta el 50% que prevé la norma correspondiente.

Por su parte, la Procuradora Segunda Delegada para la Investigación y Juzgamiento Penal, de manera inicial, llamó la atención respecto de la manifestación del fiscal referida a que el acusado no tenía derecho a la rebaja de hasta el 50% que prevé la normativa de rigor, en tanto la defensa y el imputado quedaron convencidos, al inicio de la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, que la imputación se había agotado.

Resaltó que la fiscalía guardó silencio sobre dicho aspecto y, así, luego, sorprendió a la defensa cambiando las reglas del juego y asaltando su buena fe.

Además, la defensora suplente destacó que razón le asistía a la procuradora al señalar que su cliente tenía derecho a una rebaja de hasta la mitad de la pena.

Recuérdese que el allanamiento a cargos por parte del imputado o acusado, según corresponda, se efectúa y formaliza en alguna de las tres precisas oportunidades previstas en la ley, vale decir, formulación de imputación, audiencia preparatoria e inicio de la audiencia del juicio oral, conforme a lo normado en los artículos 351 inciso 1º, 356 numeral 5º y 367 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, respectivamente.

En el evento analizado, aunque R.A.L., optó, inicialmente, por no aceptar la imputación, sí lo hizo tras reanudarse la audiencia preliminar que había sido suspendida, luego de que su defensor contractual, en el momento de la presentación de las partes e intervinientes, solicitara no dar curso a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

Por ello, la fiscalía, por requerimiento del magistrado que actuaba en función de control de garantías, procedió nuevamente con la formulación de imputación sin concretar ninguna observación ni reparo respecto de la contingente aplicación de la proporción de rebaja punitiva referida.

Por lo demás, el magistrado de control de garantías concretó, al reanudarse la audiencia preliminar, que A.L. tenía derecho a una rebaja de hasta la mitad de la pena.

Si el fiscal viene a concretar dicha observación en la audiencia de individualización de la pena, tal como ocurrió, atina la representante del Ministerio Público al señalar que sorprendió, no sólo a la defensa, sino también, agrega la Corte, al sujeto pasivo del procedimiento, cambiando las reglas del juego y asaltando su buena fe.

De esta manera, la Sala percibe tal manifestación como contraria al deber de lealtad procesal que, en esta actuación, le resultaba exigible al fiscal.

Y es que no observar o atender hasta el 50% de la pena imponible como el descuento máximo aplicable al procesado, sin que ello implique que esa sea justamente la proporción que acoja la Sala, equivale, en efecto, a sorprenderlo a él y a su defensor y, por ende, a mancillar la vigencia de los deberes de lealtad y buena fe que, conforme a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 906 de 2004, necesariamente debe inspirar el proceso.

Por lo que viene de destacarse, la propuesta del fiscal no puede ser de recibo. En contraste, razón le asiste a la defensora, suplente al señalar que su cliente tiene derecho a una rebaja de hasta la mitad de la pena.

Ahora bien, conforme a lo previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y toda vez que el procesado, dadas las particularidades del asunto, se allanó a los cargos en la primera oportunidad procesal, contribuyendo eficazmente en un ágil y dinámico impulso de la actuación e impidiendo con ello un mayor desgaste de tiempo, esfuerzo y recursos para la administración de justicia, considera la Sala que se hace merecedor a un descuento del 40% en atención a que de los elementos de acreditación y la información legalmente obtenida que para el momento tenía la fiscalía dable era, con probabilidad de verdad, la condena en su contra.

El equivalente, en relación con la pena privativa de la libertad debidamente dosificada, es decir, ciento ochenta y dos (182) meses de prisión corresponde a setenta y dos meses, veinticuatro días (72 meses, 24 días)(48), por lo que al sustraer este guarismo de aquél, arroja un total de CIENTO NUEVE MESES, SEIS DÍAS (109 meses, 6 días) DE PRISIÓN, o lo que es lo mismo, NUEVE AÑOS, UN MES, SEIS DÍAS (9 años, 1 mes, 6 días), como pena definitiva a imponer.

La misma proporción de descuento se debe aplicar a las restantes sanciones penas impuestas, por lo que la multa se fija, una vez efectuada la rebaja del 40%(49), en SETENTA Y CINCO PUNTO CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO (75.495) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, suma que para el año dos mil quince (2015), de comisión de los hechos desvalorados, atendiendo la estipulación del salario mínimo legal mensual vigente para esa calenda ($ 644.350), equivale a CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TRES PUNTO VEINTICINCO PESOS M/CTE. ($ 48'645.203,25).

Y, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas determinada de manera inicial, una vez efectuado el descuento correspondiente(50), quedará en CIENTO TREINTA Y UN MESES, VEINTIOCHO DÍAS (131 meses, 28 días), o lo que resulta equivalente, DIEZ AÑOS, ONCE MESES, VEINTIOCHO DÍAS (10 años, 11 meses, 28 días).

3.5. Necesidad y función de la pena.

Sobre el particular, sea lo primero resaltar que respecto del condenado R.A.L. no se evidencia la presencia de circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas que incidieran en la comisión de los punibles analizados, y que viabilicen la disminución de la pena prevista para los tipos penales que vienen de aplicarse.

Todo lo contrario, sus particulares y privilegiadas condiciones personales, sociales y profesionales ya destacadas al momento de tasar la pena, vale decir, ser egresado de un notable colegio y titulado como abogado y especialista en derecho penal por una prestigiosa facultad, catedrático universitario, ascendido en el año 2014 a Fiscal Primero Delegado de la Dirección de Fiscalías Nacionales y, paradójicamente, uno de quienes trabajaban el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia al interior de la Fiscalía General de la Nación, ameritan e imponen una respuesta punitiva ejemplarizante y severa, tal como lo solicitó el fiscal. Además, ello enviaría un mensaje contundente consistente en que el «camino desviado» y «torcido» no es el que se debe observar, como lo señaló la misma parte.

De esta manera, la necesidad de la sanción a imponer al infractor de la ley penal, tiende a la protección real y efectiva de todos los asociados, en el entendido que propende por la prevención del delito. Se espera, así, que la pena que se impone sirva como disuasor público frente a la posibilidad de la comisión de hechos reprochables penalmente y, particularmente, en el sentenciado, opere a manera de prevención con la función, además, de prepararlo para la reinserción a la comunidad.

3.6. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

3.6.1. Acerca de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

No hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta al condenado R.A.L., en primer lugar, porque no se cumple con el requisito objetivo de que trata el artículo 63 del Código Penal, que sólo autoriza la concesión del subrogado frente a la imposición de penas no superiores a tres (3) años y, en segundo lugar, porque a pesar de la modificación introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que permite su concesión frente a penas que no excedan de cuatro (4) años de prisión, es claro que en este evento también supera dicho quantum punitivo y, además, los delitos por los que se procedió se encuentran excluidos de los beneficios y subrogados penales en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la citada Ley 1709 de 2014, lo que exime a la Sala de efectuar el análisis del factor subjetivo.

3.6.2. Sobre la prisión domiciliaria.

No resulta viable la sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, pues, es evidente que, aun cuando se satisface la exigencia de tipo objetivo para su concesión, no ocurre lo mismo respecto de la de naturaleza subjetiva que consagra, igualmente, el artículo 38 del Código Penal para su procedencia.

Al respecto, es preciso indicar que el artículo 23 de la citada Ley 1709 de 2014, adicionó el 38B al texto original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, que limitaba la concesión del citado beneficio a los delitos cuya sanción mínima fuera de cinco (5) años o menos, haciéndola extensiva a los punibles cuya pena mínima sea de ocho (8) años o menos. Ello, prima facie, viabiliza su aplicación a los punibles de cohecho propio, prevaricato por omisión agravado y asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, que tienen señaladas unas penas mínimas de seis (6) años, ocho (8) meses; tres (3) años, seis (6) meses, veinte (20) días; y un (1) año, cuatro (4) meses de prisión, respectivamente.

Así, se tiene que el artículo 38, en armonía con el 38B, precisa, para la viabilidad del anotado instituto, que: (i) la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; y, (ii) que el desempeño laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez decidir sería, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Ya se señaló el cabal cumplimiento del requisito objetivo. Sin embargo, es en cuanto al restante aspecto que deviene la improcedencia de beneficiar con la prisión domiciliaria al condenado A.L., en tanto, en eventos como el analizado se impone, como lo ha especificado la jurisprudencia, efectuar un análisis más detenido de los ámbitos integradores del factor cualitativo-normativo, con las funciones de la pena, contempladas en el artículo 4º del ordenamiento referido, particularmente, las de prevención general y retribución justa, cuya observancia surge imperiosa no sólo al momento de la individualización del castigo intramural, sino también en el de su ejecución como tal o, inclusive, bajo la figura de la reclusión domiciliaria.

Sobre el particular ha señalado la Sala:

Exige igualmente la norma que “el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”, conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena.

El artículo 4º del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.

Significa lo anterior, que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa.

Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3º y 4º del Código Penal. Desde esa óptica, la función de “retribución justa” puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.

Igual cosa ocurre con la función de “prevención general”, a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la fórmula acción —reacción, supuesto— consecuencia jurídica. Ese fin de “prevención general” es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobre todo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)(51).

Atendiendo dichos lineamientos, la conclusión a la que se arriba no puede ser otra, entonces, que la de la inviabilidad de conceder al condenado A.L. la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural que le viene impuesta, toda vez que, como ya se había reseñado con antelación, su actuar alejado de la ley, generó profunda consternación y gran impacto en la comunidad al ver cómo un funcionario judicial a quien se le confió un exigente y notable rol, gestionando el eje temático de anticorrupción en la administración de justicia, no tuvo reparo alguno en apartarse de los rectos caminos cuyo tránsito le resultaban imperiosos, para omitir dolosamente actos propios de las funciones que la Constitución, la ley y los reglamentos forzosamente le imponían, como los de entregar las carpetas contentivas de las actuaciones reasignadas especialmente, incluyendo la correspondiente al radicado 11028 y otras de lavado de activos, alegando que conservaba competencia para gestionar tales asuntos y pese a la insistencia formal concretada por las direcciones de articulación de fiscalías nacionales especializadas y de Fiscalía Nacional Especializada para la Extinción del Derecho de Dominio y la verbal proveniente de la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada Antinarcóticos y Lavado de Activos, para evitar, precisamente, que tales trámites fueran analizados por funcionarios probos, recibiendo, para otro y con previo acuerdo, un apartamento avaluado en $ XXX.

De ahí que la dimensión del daño que A.L., valiéndose de su calidad de servidor público de la Fiscalía General de la Nación, propició a los coasociados, en manera alguna se puede minimizar y debe conducir, inexorablemente, a la denegación del referido instituto.

Adicionalmente, no se verifican las hipótesis de los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, referidas a que el acusado sea mayor de sesenta y cinco (65) años, se trate de una persona a la que le falten dos (2) meses o menos para el parto, que estuviera en estado grave por enfermedad, dictaminado por perito oficial; ni se ha aducido y, menos demostrado la condición de padre cabeza de familia, circunstancias que al tenor del inciso 3º del articulo 68A, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, permitirían la sustitución de la ejecución de la pena.

3.7. Asuntos finales.

3.7.1. Al no cumplirse con la totalidad de los factores que el legislador contempló para la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, habrá de continuar el condenado R.A.L. purgando pena en el establecimiento carcelario que disponga la agencia competente, vale decir, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec—.

3.7.2. Sin embargo, al condenado se le abonará, como parte cumplida de su pena, el tiempo que lleva detenido en razón de este proceso, es decir, desde el 21 de abril de 2017.

3.7.3. Teniendo en cuenta que en este asunto se juzgó una lamentable, deshonrosa y agobiante situación para un Estado de derecho, la Sala, ejerciendo su labor pedagógica en el marco de la interrelación e integración de la justicia con el entorno colectivo en el que ejerce la trascendente facultad de solución de controversias y conflictos sociales, hace propicia esta oportunidad para dejar constancia de lo siguiente:

En un país inequitativo o desigual como Colombia, en el que un sector amplio de la población no tiene sus necesidades básicas cubiertas o satisfechas, la corrupción pública se constituye en una forma de criminalidad que reviste enorme gravedad.

En primer lugar, viabiliza que determinados actores sociales, buscando su mezquino provecho, marginen o excluyan a otros. Segundo, configura un entorno de ejercicio diferenciado de la ley y la autoridad con el claro propósito de beneficiar ciertos intereses, no en pocas ocasiones ilegales. Tercero, impacta de manera contundente la eficacia del Estado en detrimento de los más desfavorecidos. Y, cuarto, no por ello menos trascendente, genera una distorsión colectiva consistente en la multiplicación de la voluntad de obrar contrariando las normas, creando una contracultura de la ilicitud que genera disfuncionalidades sociales conforme a las cuales, por citar tan sólo un ejemplo suficientemente persuasivo, el enriquecimiento injustificado y acelerado es un fin en sí mismo considerado, válido o admitido.

Ahora bien, si dicho fenómeno marginal logra no sólo permear, sino, además, enquistarse en la administración de justicia, los referidos efectos crecen logarítmica o exponencialmente y, así, el impacto resulta ciertamente catastrófico para una democracia constitucional.

En efecto, en el ámbito del deber ser, la justicia es aquél noble principio que compendia el mínimo ético y que, de manera indefectible, conlleva a obrar y juzgar respetando la exactitud y proporcionando a cada uno lo que es merecido, garantizando así la adecuada convivencia social.

De esta manera, en aquéllos eventos, como el juzgado, en los que la justicia —encarnada por funcionarios desviados que defraudaron el exigente y notable rol que desempeñaban, así como la expectativa colectiva de su actividad—, es puesta al servicio de protervos y lóbregos intereses y personajes, se impacta o destruye el fundamento de la democracia consistente en la observancia de las garantías fundamentales de los coasociados en el marco de la igualdad ante la ley.

Además, se estructuran fenómenos de impunidad judicial, más costosos para una democracia constitucional que los de tipo fáctico.

Irrebatible resulta que la credibilidad social es el mayor activo de la justicia en Colombia y que su deslegitimación genera desconfianza en sus determinaciones y, por ende, inseguridad jurídica. Además, es innegable que las múltiples investigaciones por corrupción han desdibujado la imagen impoluta de la rama judicial.

Por lo anterior, es deber de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señalar que, afortunadamente, en las esferas del poder judicial, la mayoría de los funcionarios han llegado a ocupar los cargos movidos por el noble propósito de poner al servicio de la institucionalidad y de la sociedad sus valores individuales, vale decir, su diligencia, responsabilidad, ética y honestidad. En consecuencia, ello es precisamente lo que se refleja en sus probas ejecutorias.

Finalmente, es preciso señalar que la corrupción no ha permeado totalmente la justicia colombiana y menos se ha enquistado en ella. Así, aunque afronta una crisis incontestable y muy dolorosa, las nociones de transparencia y equidad la siguen definiendo por conducto de funcionarios aptos e idóneos desde el punto de vista ético.

La justicia en Colombia no se encuentra postrada ni doblegada y, en consecuencia, por conducto de sus integrantes comprometidos, que siguen siendo mayoría, superará este deplorable trance. Ese es justamente el epítome del mensaje. Y,

3.7.4. Por último, en consideración a que el apartamento XXX de la XXX del conjunto residencial XXX, ubicado en la XXX de XXX, es producto de un ilícito, se dispone expedir copia de esta providencia con destino a la Fiscalía General de la Nación con el propósito que se inicie el trámite de extinción de derecho de dominio de dicha propiedad.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar penalmente responsable a R.A.L., de condiciones personales y civiles consignadas en esta providencia, en calidad de autor de los delitos de cohecho propio y prevaricato por omisión agravado y coautor del reato de asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, de que tratan los artículos 405, 414, 415 y 434 del Código Penal, en concurso real, efectivo o material, heterogéneo y sucesivo.

2. Condenar a R.A.L., a la pena de CIENTO NUEVE MESES, SEIS DÍAS (109 meses, 6 días) DE PRISIÓN, o lo que es lo mismo, NUEVE AÑOS, UN MES, SEIS DÍAS (9 años, 1 mes, 6 días).

3. Condenar a R.A.L., a la pena de multa —principal, acompañante— de SETENTA Y CINCO PUNTO CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO (75.495) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, suma que para el año dos mil quince (2015), de comisión de los hechos desvalorados, atendiendo la estipulación del salario mínimo legal mensual vigente para esa calenda ($ 644.350.00), equivale a CUARENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TRES PUNTO VEINTICINCO PESOS M/CTE. ($ 48'645.203,25), a favor del Tesoro Nacional.

4. Imponer al condenado A.L. la pena principal de inhabilitación de derechos y funciones públicas por CIENTO TREINTA Y UN MESES, VEINTIOCHO DÍAS (131 meses, 28 días), o lo que resulta equivalente, DIEZ AÑOS, ONCE MESES, VEINTIOCHO DÍAS (10 años, 11 meses, 28 días).

5. Precisar que la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión no resulta procedente.

6. Especificar que la prisión domiciliaria se ofrece improcedente.

7. Abonar, como parte cumplida de la sanción corporal, el tiempo que R.A.L. lleva detenido en razón de este proceso, esto es, desde el 22 de abril de 2017.

8. Expedir copia de esta providencia, con destino a la Fiscalía General de la Nación, con el propósito que se inicie el trámite de extinción de derecho de dominio del apartamento XXX de la XXX del conjunto residencial XXX, ubicado en la XXX de XXX.

9. Comunicar esta decisión a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la. Judicatura, para efecto del recaudo de la multa acompañante impuesta.

10. Librar las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes, conforme lo normado en los artículos 166 y 462 de la Ley 906 de 2004.

11. Ejecutoriada la presente sentencia, remitir la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Reparto que corresponda, para lo de su cargo. Y,

Contra este fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

8 CSJ AP, 24 de octubre de 2007, radicación 28433.

9 CC C-1260 de 2005.

10 CSJ SP, 13 de febrero de 2013, radicación 40053.

11 CSJ AP1938-2017, 23 de marzo de 2017, radicación 34282A.

12 CSJ SP, 13 de julio de 2005, radicación 20929.

13 CSJ SP, 27 de junio de 2012, radicación 34852.

14 Folios 4 y siguientes de la carpeta de elementos de acreditación.

15 Folios 213 y 214, ibídem.

16 Folios 125 y 126, ibídem.

17 Folio 127, ibídem.

18 Folio 235, ibídem.

19 Folios 287 y siguientes.

20 Folios 281 y 282, ibídem.

21 Folios 284 a 286, ibídem.

22 Folios 239 y 240 y 279 y 280 siguientes, ibídem.

23 Folio 549 y siguientes, ibídem.

24 Folio 529 y 530, ibídem.

25 Folios 307 a 333, ibídem.

26 Folios 511 a 516, ibídem.

27 Folios 215 a 222 y 223 a 226, ibídem.

28 Folios 517 a 521, ibídem.

29 Folios 522 a 524, ibídem.

30 Folios 390 y siguientes, ibídem.

31 Artículo 283 Código Procedimiento Penal.

32
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
80 - 9696 + 1 día - 112112 + 1 día - 128128 + 1 día - 144

33 Folios 231 y siguientes de la carpeta de elementos de acreditación.

34 Folios 2 y siguientes de la carpeta de la Corte (rad. 50366).

35
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
66.66 - 87.495 smlmv87.495 - 108.33 smlmv108.33 - 129.165 smlmv129.165 - 150 smlmv

36 Tal norma, en su formulación original, establecía unas penas de prisión de dos (2) a cinco (5) años; multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Dicho canon, fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incrementando las penas señaladas en una tercera (1/3) parte el mínimo y en la mitad (1/2) el máximo, fijándose entonces así: prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses; multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En cuanto a la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se estableció que sería de ochenta (80) meses, si se aplica el mínimo del incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2014 o de noventa (90) meses si se aplica el máximo.

37 Señala esa normativa que «(...) las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte (...)».

38 Dicha pena principal, señalada de acuerdo a los parámetros de la Ley 890 de 2004, entre ochenta (80) y noventa (90) meses, se incrementa en una tercera (1/3) parte, de acuerdo a la agravante contenida en el artículo 415 del Código Penal.

39
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
42.66 - 61.961.9 + 1 día - 81.381.3 + 1 día - 100.6100.6 + 1 día - 120

40
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
17.77 - 38.33 smlmv38.33 - 58.88 smlmv58.8 - 79.44 smlmv79.44 - 100 smlmv

41
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
106.66 - 109.995109.995 + 1 día - 113.33113.33 + 1 día - 116.665116.665 + 1 día - 120

42 Dicha norma, en su formulación original, establecía una pena de prisión de uno (1) a tres (3) años. Tal artículo, fue modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incrementando la pena señalada en una tercera (1/3) parte el mínimo y en la mitad (1/2) el máximo, fijándose entonces así: prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.

43
I CuartoII CuartoIII CuartoIV Cuarto
16 - 25.525.5 + 1 día - 3535 + 1 día - 44.544.5 + 1 día - 54

44 Artículo 31, Ley 599 de 2000. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que corresponden a las respectivas conductas punibles, debidamente dosificadas cada una de ellas (resaltado de la Sala para llamar la atención).

45 CSJ SP, 16 de abril de 2008, radicación 25304.

46 Cfr. CSJ SP, 4 de junio de 2014, radicado 42737; CSJ SP, 3 de septiembre de 2014, radicación 43303; y CSJ SP, 12 de noviembre de 2014, radicado 39392.

47 Es de advertirse que el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incrementó las penas contenidas en la parte especial del Código Penal, en la tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo, con la obligación de respetar únicamente el máximo de la pena privativa de la libertad. En consecuencia, la duración máxima de las penas privativas de otros derechos, de que da cuenta el artículo 51 del ordenamiento penal, debe entenderse modificada por la citada disposición.

48 76.8 meses.

49 50.33 smlmv.

50 2639, 2 días.

51 CSJ SP, 28 de noviembre de 2001, radicación 18285.