Sentencia SP015-2018/50023 de enero 17 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP015-2018

Rad.: 50023

(Aprobado Acta 06)

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Bogotá D.C., diecisiete de enero de dos mil dieciocho.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Recurso de apelación

FAMC, inconforme con el fallo condenatorio proferido en su contra sustenta la impugnación interpuesta por su defensor, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. Resolvió los procesos conforme a los procedimientos ejecutivos, observando los requisitos legales de las medidas cautelares, que solo se disponen sobre bienes de propiedad de la parte demandada, sea esta una persona natural o jurídica.

2. Solo se pueden demandar entidades públicas con personería jurídica. Los departamentos, por disposición constitucional y legal, son entes territoriales con personería jurídica, atributo del que carecen las asambleas departamentales pese a tener autonomía administrativa y presupuestal, así como facultad para contratar.

3. Embargó cuentas del departamento por ser la parte demandada y estar a cargo de transferir los dineros para el funcionamiento y pago de la nómina de la Asamblea, tema frente al cual el Tribunal Superior de Quibdó tiene un criterio jurídico diverso, extraño a las normas de los procesos ejecutivos, pues aunque la Asamblea tiene autonomía administrativa, depende de los recursos que le trasfiere el ente territorial.

4. La deuda existía y el título ejecutivo cumplía con las exigencias formales, la determinación respecto de qué entidad debe soportar los embargos, es un debate que debió resolverse al interior del proceso a través de los incidentes procesales, las oposiciones y los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del trámite laboral, descartándose ante la existencia de dos posiciones plausibles la configuración del delito de prevaricato.

5. Expuso, aludiendo a los artículos 299 de la Constitución Nacional, 110 del Decreto 111 de 1996 y 513 inciso 5º del Código de Procedimiento Civil, que en relación con el primero, el tribunal confunde autonomía administrativa y presupuestal con personería jurídica; el segundo solo indica que la Asamblea Departamental tiene capacidad para contratar y el tercero que el ejecutante puede pedir el embargo de los bienes del demandado, que fue lo que él ordenó, por ende, no hay violación de la ley.

Adujo que frente a este tema hay disparidad de criterios jurídicos, advirtiendo que los cargos los atribuye el tribunal por no haber acogido la tesis de inembargabilidad de los recursos del departamento, que a lo sumo provocaría la revocatoria de algunos fallos en segunda instancia, pero que no implicaría la comisión del delito de prevaricato, pues la decisión que adoptó tiene soporte jurídico y fáctico.

6. El llamado a responder era el departamento del Chocó porque asumió el pago de todas las acreencias de las entidades descentralizadas y de la Asamblea, en razón del proceso de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, como se reconoce en el Decreto 575 de 11 de agosto de 2009, ente territorial del que en todo caso tendrían que tomarse los recursos para sufragar las acreencias de aquella, contando además con la posibilidad de repetir contra la Asamblea, descontando de lo que por ley debe transferir.

Agregó, que la ley procesal define que solo se pueden embargar los bienes del demandado, por lo que no se puede calificar de prevaricador el considerar que se pueden confiscar las cuentas que contienen los dineros con los que van a satisfacerse las obligaciones pendientes, dado que el departamento y la Asamblea tienen el mismo pagador y los recursos del primero se transfieren a la segunda; además, el gobernador del Chocó reconoció que hasta el 2009 tuvo a cargo las obligaciones de esa corporación; aspecto que fue reconocido por los testigos RPML, secretario de hacienda del departamento del Chocó durante el periodo 2005-2007 y los exdiputados FL y ECM.

Aseveró que, si bien las medidas de embargo fueron decretadas con posterioridad a la terminación del acuerdo de restructuración, esta situación por sí sola no liberaba al departamento de las obligaciones que mediante un acto administrativo había asumido, máxime cuando era este quien había generado dicho pasivo por su reiterado incumplimiento en la obligación de realizar mes a mes las transferencias a la Asamblea. Convicción que llevó al gobernador de la época a expedir el Decreto 575 de 2009, para desprenderse de esas obligaciones.

7. Se preguntó por qué esta corporación en la providencia SP056 del 20 de mayo de 2015, Rad. 44916, que confirma la condena que se emitió en su contra por el Tribunal Superior de Chocó por hechos similares, consideró que las decisiones prevaricadoras corresponden a aquellas que se emitieron con posterioridad a la ejecutoria del auto que resolvió las excepciones y no las previas que también estaban dirigidas contra los recursos del departamento.

8. De otra parte, respecto de los radicados 2007-677 y 2008-434, afirmó, que la sentencia no indica la contradicción abierta con alguna norma específica sobre el tema ni con algún precedente jurisprudencial; pues en el fallo impugnado se asevera que la postura es equivocada porque no se ajusta a la interpretación del tribunal, lo cual impide aseverar que se actualizan los elementos objetivos del tipo de prevaricato por acción, porque no se está ante una manifiesta contrariedad con la ley y se trata de una decisión “que no eleva ni supera considerablemente el riesgo permitido dentro de la actividad procesal de un sistema de partes”.

Respecto de la tercera conducta, resaltó que el fallador no precisó la norma violada y que no es posible predicar incompetencia porque el embargo se decretó en el proceso 2007-677 y no en el 2007-538. Además, en ninguna irregularidad incurrió, pues en virtud de la nulidad decretada por el tribunal, los recursos liberados pasaron a ser prenda general de los acreedores del departamento, dado que lo que ata un depósito judicial a un proceso, es la vigencia del embargo; agrega que el a quo olvida que en estos casos el juez puede disponer la devolución al demandado, pero esa orden se entiende sin perjuicio de que en otros procesos se decrete el embargo de esos bienes, por cuanto no los excluye del tráfico jurídico ni los convierte en inembargables (artículo 543 del Código de Procedimiento Civil).

Por estos motivos solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria, para que se le absuelva de prevaricato por acción por atipicidad objetiva y subjetiva de la conducta, esto último por ausencia de dolo.

Precisa que actuó, convencido de que su decisión era ajustada a derecho, dada la interpretación razonable de las normas sustanciales y procesales aplicables, lo que en la dogmática jurídica penal se denomina error de tipo, el cual implica la ausencia de dolo, derivada del desconocimiento acerca de que se esté realizando uno de los elementos configuradores del tipo penal, tal y como se extrae del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal.

Por último, respecto a la punibilidad señaló que “a la hora de ponderar los factores de individualización, el tribunal incurrió en una motivación absolutamente deficitaria para fijar la pena tanto por el delito base como por el concurso”, por cuanto se limitó a repetir las razones por las que se consideró su comportamiento como reprochable; además no se tuvo en cuenta la ausencia de daño al departamento del Chocó, por cuanto las obligaciones que canceló fueron imputadas a la deuda que este tenía con la Asamblea; así como carencia de perjuicio a la administración de justicia, dado que se pagaron créditos laborales, válidos y existentes.

(...)

Consideraciones de la Corte

1. Competencia de la Sala.

A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde desatar el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo con la competencia que le asigna el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la acción penal es ejercida contra FAMC, juez primero laboral del circuito de Quibdó.

2. Tipicidad de la conducta investigada.

El punto central del debate propuesto por el impugnante radica en la configuración del punible de prevaricato por acción, frente a las decisiones que emitió en los procesos ejecutivos laborales, identificados con los radicados 2007-00677 y 2008-00434, dada la ausencia del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la ley”, pues a su juicio, existen dos posiciones válidas respecto al tema que estuvo bajo su conocimiento, siendo una de ellas la que usó para adoptar los proveídos tildados de prevaricadores.

2.1. Con el fin de desatar la problemática planteada, resulta necesario traer a colación lo dispuesto por el legislador en el artículo 413 del Código Penal, que prevé el tipo penal de prevaricato por acción, así:

“ART. 413.—Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Este tipo penal en su aspecto objetivo, ha sido considerado de resultado, eminentemente doloso en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: (a) tipo penal de sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, y (b) que se profiera una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, es decir que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma(2).

Una decisión es “manifiestamente contraria a la ley” cuando “la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse”(3). Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, debe observarse patente con la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada.

De tal forma que quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley.

Respecto a este tópico la Corte ha considerado:

El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse(4).

Luego, no es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley, se requiere que haya una evidente “discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó”(5).

Establecidos los requerimientos normativos que configuran el punible en estudio, procede la Corte a determinar si el acusado incurrió o no en ese comportamiento delictivo, al ordenar en los procesos ejecutivos laborales, promovidos por los diputados OFVR y JCH contra la Asamblea Departamental y departamento del Chocó, el embargo de recursos pertenecientes a este último.

2.2. El punto toral del desacuerdo de la defensa con el fallo impugnado se concreta en la legalidad de la orden de embargo de recursos del departamento del Chocó, en los procesos ejecutivos laborales por prestaciones sociales causadas por la Asamblea Departamental a favor de los exdiputados demandantes, dada la representación judicial que asume el departamento ante la ausencia de personería jurídica de aquella y la obligación que tiene éste por la transferencia de recursos que realiza a la Asamblea para cumplir con las prestaciones sociales de los diputados.

Para desatar la crítica del impugnante es necesario analizar la normatividad que regula el embargo de los bienes del deudor, precepto que consideró el a quo fue transgredido abiertamente por el juez MC en los proveídos reprochados.

El inciso primero del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, reproducido en el Código General del Proceso, prevé que “desde que se presente la demanda ejecutiva podrá el demandante pedir el embargo y secuestro de bienes del demandado”.

Del contenido de la demanda ejecutiva laboral promovida por JCH, tramitada en el juzgado primero laboral del circuito de Quibdó - Chocó, bajo el radicado 2007-00677 y de la documentación anexa a esta, se desprende que los títulos ejecutivos respecto de los cuales se deprecaba su pago se circunscriben a las resoluciones 005 y 263 del 30 de enero y 19 de julio de 2001, suscritas por EPS, CMJR y AGV, presidente, primera vicepresidente y secretario general de la Asamblea del departamento del Chocó, respectivamente, precisamente en atención a la obligación de la Asamblea de cancelar las prestaciones sociales causadas a favor del demandante.

Luego, es indiscutible que la Asamblea Departamental del Chocó ostentaba la condición de deudora de la acreencia laboral y que la vinculación del departamento como parte, lo era en virtud a la carencia de personería jurídica de la Asamblea, ente que de conformidad con el artículo 299 de la Constitución Política, goza de autonomía administrativa y presupuestal, situación que fue puesta en conocimiento del juez MC por MCQM, en su condición de procuradora judicial del departamento del Chocó, en el escrito de excepciones que radicó el 4 de noviembre de 2008.

No obstante, el acusado en auto interlocutorio Nº 588 del 17 de abril de 2009, ordenó el embargo de recursos del departamento del Chocó consignados en la cuenta Nº 578373995 del Banco AV Villas, denominada propósitos generales, así como los dineros correspondientes a los impuestos de telefonía móvil Comcel, Movistar y Tigo en cuantía de $ 681.187.381.

Posteriormente, en interlocutorio Nº 423 del 12 de mayo de 2009, dispuso el embargo del remanente que llegare a existir en los procesos ejecutivos instaurados por JFO y otros, radicados 2007-605 y 2007-661.

El 9 de junio siguiente en interlocutorio Nº 534, reiteró la retención de los dineros que se llegaren a desembargar dentro del proceso ejecutivo laboral radicado 2007-605.

Y mediante interlocutorio Nº 1030 del 19 de octubre del mismo año, dispuso el embargo de los títulos 433030000183329 y 433030000184432 por valor de $ 87.228.452,80 y $ 73.389.587 respectivamente, que al día siguiente ordenó entregar al demandante; recursos que pertenecían al departamento del Chocó.

Situación similar, ocurrió en el proceso ejecutivo laboral promovido por OFVR el 31 de octubre de 2008, tramitado en el juzgado primero laboral del circuito de Quibdó con el radicado 2008-00434, en el que se reclamaban las acreencias laborales causadas a favor del demandante en el periodo en el que se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental del Chocó, aportando como título base del recaudo las resoluciones 162 y 516 del 16 de mayo y 30 de agosto de 2000, expedidas por la Asamblea Departamental.

Aunque era incuestionable que la deuda reconocida en las resoluciones 162 y 516 era imputable a la Asamblea Departamental del Chocó y no al departamento, el procesado, en su condición de juez primero laboral del circuito de Quibdó, ordenó mediante auto interlocutorio Nº 534 del 8 de junio de 2009, el embargo de los dineros consignados al departamento del Chocó por impuesto de telefonía celular Comcel, Movistar y Tigo y los correspondientes a la sobretasa a la gasolina que pagaba Exxon Móvil de Colombia S.A., hasta por $ 750.230.781.

El 20 de octubre siguiente, tras declarar no probada la excepción de ausencia de legitimación por pasiva elevada por LARA, procurador judicial del departamento del Chocó, fundada en la autonomía administrativa y presupuestal de la deudora, el juez MC dispuso el embargo de los dineros existentes en la cuenta Nº 33303000182-5 del Banco Agrario de Medellín, de la que es titular la Gobernación del Chocó, hasta un monto de $ 1.091.738.170.

Más adelante, el 3 de noviembre siguiente, ordenó el embargo del título Nº 433030000185760 por un valor de $ 632.104.059, constituido con recursos del departamento dentro del proceso 2007-677.

Medidas cautelares que ordenó el juez procesado, como lo advirtió el a quo en contravía de lo dispuesto en el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil y 299 de la Carta Política.

Al respecto precisa la Sala, que la autonomía administrativa y presupuestal reconocida por el constituyente a las asambleas departamentales, involucra la capacidad para contratar, comprometer y ordenar el gasto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 del Decreto 111 de 1996.

Es claro entonces, que al ostentar las asambleas departamentales tal capacidad, las deudas o compromisos que adquiera deben solventarse con su propio presupuesto, siendo su responsabilidad la atención de tales obligaciones.

Esta postura fue acogida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en proveído del 24 de julio de 2006, Rad. 2006-0073-01, al ordenar:

Al a quo librar el correspondiente mandamiento de pago ejecutivo contra la Asamblea Departamental y el departamento del Chocó, pero entendiendo que el departamento solo actúa como demandado ante la carencia de personería jurídica la primera mencionada, siendo aquella, la única obligada a responder por las acreencias demandadas, en consideración a su autonomía presupuestal, motivo por el cual sólo pueden ser perseguidos sus bienes. (resaltado fue de texto).

Decisión que era de conocimiento del procesado, dado que hacía parte del proceso laboral 2007-00677 y que adicionalmente fue acogida por él en el proceso 2005-0282 mediante auto del 14 de diciembre de 2006(6), al sostener:

No hay que olvidar lo rituado por el artículo 100 del CPL, concordante con el artículo 488 del C. de P. Civil, los cuales exigen que el título base provenga directamente del deudor, situación que aquí no se presenta con relación al departamento del Chocó, toda vez que las resoluciones esgrimidas como título de recaudo ejecutivo provienen directamente, de La Asamblea Departamental del Chocó donde reconoce unas acreencias laborales a uno de sus exfuncionarios y aquella goza de autonomía en su manejo.

Lo que nos lleva a concluir con meridiana claridad que la Asamblea Departamental podrá comprometer el presupuesto que el departamento del Chocó le asigne, más no los recursos propios del departamento. Resulta ilógico pues que el presupuesto y los intereses del departamento, puedan ser comprometidos por la Asamblea Departamental, toda vez que cuando se habla de autonomía presupuestal, necesariamente se hace referencia a la libertad para manejar el que le es asignado. Y ello lo ha dejado claro el Honorable Tribunal Superior en varios pronunciamientos como el emitido en interlocutorio 016 del radicado 2005-00315. Consideraciones que llevan al despacho a declarar probada esta excepción planteada.

Para esta instancia los argumentos traídos tienen razón tienen razón (sic) de ser, habida cuenta que quien debe reconocer la deuda es el deudor, para este caso la Asamblea Departamental, por tanto, no deben provenir de otra entidad; como ya se dijo antes, por lo tanto se declara probada la excepción planteada. (resaltado fue de texto).

No obstante, como ya se ha reseñado, en los procesos 2007-00677 y 2008-00434 cambió su postura sin siquiera advertir esta situación, obviando además motivación alguna para apartarse de esa posición, que como él mismo lo reconoció, era la misma que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó, había acogido desde años atrás.

El juez MC en los procesos referidos se limitó a resaltar la ausencia de personería jurídica de las asambleas departamentales, para continuar con la ejecución contra el departamento, aduciendo además, la inclusión de estos pasivos en el acuerdo de restructuración de la Ley 550 de 1999, al que se acogió el departamento del Chocó.

En torno al primer aspecto, esta corporación en decisión SP del 20 de mayo de 2015, Rad. 44916, en la que se condenó al procesado MC por conducta similar, sostuvo:

En ese orden, resulta desacertado confundir dos calidades jurídicas diferentes para justificar la imposición de medidas cautelares, improcedentes por disposición legal, frente a quien no ostentaba la condición de demandado y sólo acudía al proceso en representación legal de la Asamblea.

(…) El razonamiento de la defensa comporta aceptar la posibilidad de embargar los recursos de la Nación por una deuda adquirida por una Asamblea Departamental porque los recursos asignados al departamento, encargado de suministrar el presupuesto a la diputación, provienen en gran medida de las transferencias nacionales. Esa forma de pensar contraviene los principios de autonomía presupuestal y administrativa que rige a las entidades territoriales y a los entes descentralizados del Estado. (resaltado fue de texto).

Luego, contrario a lo esbozado por el procesado, en el citado fallo queda claro cómo no era posible confundir la condición de representante legal, ostentada por el departamento de Chocó y la de deudor, pues como se vio, esta última estaba en cabeza de la Asamblea Departamental y era contra sus recursos que debían librarse los embargos, como el mismo acusado lo reconoció años atrás, para luego modificar su propio criterio sin explicación alguna, lo cual condujo a contrariar el contenido del artículo 513 de Código de Procedimiento Civil.

En lo que respecta al segundo argumento esbozado por el procesado para justificar los embargos contra el departamento, esto es la inclusión de los pasivos de la Asamblea en el acuerdo de restructuración de la Ley 550 de 1999, suscrito por el departamento del Chocó, como un mecanismo extrajudicial, dirigido a cubrir las obligaciones a cargo de la gobernación, así como las de las entidades descentralizadas, resulta acertada la posición del a quo, por cuanto este pacto culminó el 19 de julio de 2007, es decir, antes de que el procesado ordenara el embargo de los recursos del departamento, motivo por el que la legalidad de su decisión no podía fundarse en un precepto que había perdido vigencia.

El que el Decreto 575 expedido por el gobernador del departamento del Chocó el 11 de agosto de 2009, hubiera recogido los efectos de la terminación del acuerdo de restructuración, en manera alguna permite considerar que sólo hasta dicha calenda surtiera efectos a plenitud la culminación del acuerdo, como lo pretende hacer creer el acusado.

La anterior conclusión se desprende precisamente de la parte motiva del decreto aludido, en el que se consideró:

Que en acta de reunión celebrada en la ciudad de Bogotá, el día 19 de julio de 2007, en las instalaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa convocatoria a los acreedores, se informó por parte del promotor del acuerdo de restructuración de pasivos para el departamento del Chocó Dr. AGLC, la terminación del referido acuerdo, por la configuración de la causal contenida en el numeral 5 del artículo 35 de la ley 550 de 1999.

Que en concordancia con lo anterior, en el acta de reunión celebrada el día 17 de julio de 2007, en la que se informó sobre la terminación del acuerdo de restructuración de pasivos para el departamento del Chocó, el consultor jurídico de la dirección general de apoyo fiscal del Ministerio de Hacienda Dr. JM, manifestó “el efecto de la terminación del acuerdo implica el derecho de los acreedores a exigir judicialmente o a través de acuerdos de pago las obligaciones a cargo de la entidad territorial”.

Que en efecto la terminación del acuerdo de restructuración de pasivos, implica el derecho de los acreedores a exigir judicialmente o a través de acuerdos pagos (sic) las obligaciones a cargo de las entidades en las que se originó la respectiva deuda. (resaltado fue de texto).

Entonces, si el procesado previo a la expedición del decreto referido, conocía la culminación del acuerdo de reestructuración porque así le fue informado en la demanda ejecutiva laboral, sabía que la responsabilidad que el departamento había asumido respecto de las deudas de la Asamblea había llegado a su fin, lo que hacía improcedente la ejecución de los títulos a cargo del departamento y, por tanto, activaba la jurisdicción laboral, porque el efecto principal de la figura regulada en la Ley 550 de 1999 fue la suspensión del cobro judicial de las obligaciones.

La anterior postura quedó claramente sentada por el tribunal del Chocó en proveído del 17 de julio de 2009, en radicado 2700131050021999027601(7), al señalar:

De otra parte, frente a lo argumentado por la recurrente, en el sentido que el departamento del Chocó, asumió todas las acreencias de la Asamblea Departamental, cuando al acogerse a las Ley 550 de 1999, incluyó en su pasivo las deudas que dicha corporación tenía generadas, la Sala precisa que aceptando en gracia de discusión que ello fue así, pues no obra en autos prueba demostrativa de tal manifestación, tal circunstancia no significa un desplazamiento o una subrogación de la obligación a cargo del departamento del Chocó, pues la titularidad de la deuda sigue por cuenta de la Asamblea Departamental, quien fue el ente que la generó y reconoció, por cuanto el único fin perseguido cuando dichas obligaciones se incluyeron en el acuerdo de reestructuración de pasivos, era lograr ponerse al día y cumplir oportunamente con el giro de las transferencias, que para sus gastos de funcionamiento, debe realizar el departamento del Chocó a la Asamblea Departamental.

Providencia que fue soporte de las oposiciones presentadas por el departamento del Chocó el 27 de octubre de 2009, dentro del radicado 2008-0434; es decir, fue de conocimiento del enjuiciado previo a la expedición del auto interlocutorio 1075 del 3 de noviembre de 2009, mediante el cual, caprichosamente y sin consideración alguna, ordenó el embargo de cuentas del departamento del Chocó.

Adicionalmente, resalta la Sala que la resolución 263 del 19 de julio de 2001 emitida por la Asamblea Departamental, en la que se reconoció y ordenó pagar a favor de JCH, por concepto de sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas, estaba excluida del acuerdo de reestructuración de pasivos, como quiera que este recogió las obligaciones reconocidas con anterioridad a abril de 2001.

Luego, al tratarse de una acreencia que no hizo parte del acuerdo de reestructuración pierde validez la explicación expuesta por el acusado, de acuerdo con la cual creyó que todas las deudas incluidas en el convenio de la Ley 550 de 1999 habían sido asumidas por el departamento del Chocó, lo que justificaría a su juicio las órdenes de embargo contra los recursos de éste.

De otra parte, el argumento exculpatorio de la defensa, pierde solidez, al advertirse que aún después de la expedición del Decreto 575 del 11 de agosto de 2009, el procesado emitió los autos interlocutorios 1030 del 19 de octubre, 1031 del 20 de octubre y 1075 de 3 de noviembre de 2009, en los que dispuso la imposición de medidas cautelares sobre los recursos del departamento del Chocó, en contravía del decreto mencionado.

Similar situación ocurrió el 26 de octubre de 2009, cuando el juez MC dictó interlocutorio Nº 1052 dentro del proceso radicado 2007-677, mediante el cual decretó el embargo de recursos del departamento del Chocó contenidos en el título 433030000171653 por cuantía de $ 1.328.167.225, para cubrir las acreencias laborales reconocidas por la Asamblea Departamental.

Dicho depósito judicial debía retornarlo el juez laboral al departamento del Chocó o al proceso ejecutivo radicado 2007-538, adelantado por Comfachocó contra ese ente territorial, en cumplimiento del fallo de tutela emitido el 27 de julio de 2009 por el Tribunal Superior del Chocó en el que se declaró la nulidad de esa actuación por incompetencia, a consecuencia de lo cual ordenó el levantamiento de las medidas cautelares, así como la devolución de todos los dineros retenidos al departamento en mención, y la remisión del expediente al juzgado civil del circuito de Quibdó por competencia —radicado 2009-314—.

El acusado envió la actuación a la autoridad indicada por el tribunal el 8 de octubre siguiente, pero omitió poner a disposición del citado estrado el depósito judicial que se encontraba a órdenes del proceso 2007-538, para en su lugar ordenar su embargo, al interior de un proceso distinto —2007-677—, 18 días después de la remisión del expediente, comportamiento evidentemente irregular por cuanto contrarió la orden emitida por el Tribunal Superior de Quibdó, la que textualmente le obligaba a “ordenar la devolución a las cuentas del departamento del Chocó de todos los dineros que se encuentren retenidos, lo mismo que de las sumas ya recaudadas por la entidad demandante, como consecuencia de las medidas de embargo que antecedieron”.

No obstante, el procesado autorizó la entrega del título al día siguiente, pese a carecer de competencia, y tratarse de un título que excedía cerca del 50% del valor de lo adeudado, lo que conllevó a la devolución del excedente por parte de la demandante, que osciló en $ 632.104.059.

En conclusión, el juez FAMC, al embargar recursos del departamento del Chocó, al interior de los procesos ejecutivos laborales 2007-677 y 2008-434, por obligaciones contraídas y reconocidas por la Asamblea Departamental, transgredió el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil, decisiones manifiestamente contrarias a la ley, como quiera que en forma caprichosa desconoció la ley y las decisiones judiciales de su superior funcional, que le impedían embargar los recursos del departamento del Chocó, pues esta entidad territorial no ostentaba la condición de deudora, pues su calidad de demandado la adquiría única y exclusivamente en razón a la ausencia de personería jurídica de la Asamblea; además las acreencias laborales reconocidas por ésta no fueron transferidas al departamento al incluirse en el acuerdo de reestructuración de la Ley 550 de 1999, manteniéndose a cargo de la Asamblea una vez culminado el convenio.

Ahora, en lo que respecta a la ausencia de acreditación del aspecto subjetivo del tipo penal, conviene resaltar la actitud obstinada y arbitraria del acusado al desconocer los pronunciamientos de su superior jerárquico, las oposiciones del representante del departamento del Chocó, así como su propio análisis en casos similares, argumentos que le ofrecían elementos de juicio suficientes para adoptar la decisión ajustada a derecho, siendo absolutamente exiguo y carente de respaldo el que hubiera consultado en la Universidad Externado de Colombia, donde cursó una especialización, el tema discutido y le hubieran reforzado su cambio de postura, pues ningún elemento de juicio adujo en los proveídos cuestionados que explicaran dicho cambio.

En consecuencia, contrario a lo expuesto por la defensa, resulta evidente que el juez emitió los autos interlocutorios referidos con el conocimiento, conciencia y voluntad de estar adoptando una decisión contraria al ordenamiento jurídico; no se cuenta con ninguna prueba que permita considerar que las decisiones cuestionadas son producto de un error, pereza o ligereza del funcionario judicial, por el contrario se vislumbra un afán e interés de actuar de manera grosera y caprichosa, lo que condujo a afectar el bien jurídico de la administración pública.

Además, el tema debatido ninguna complejidad comportaba, al punto que el propio acusado en autos anteriores había resaltado cómo no era posible considerar que la Asamblea Departamental comprometiera los recursos propios del departamento por deudas reconocidas por aquella.

Por otra parte, es de resaltar la trayectoria profesional del MC en el sector judicial, quien se ha desempeñado como juez laboral desde marzo de 2004, lo que permite aseverar que no estamos ante un inexperto en la materia que le impidiera asumir una correcta interpretación de la norma.

Con todo, la Sala confirmará la sentencia condenatoria emitida en contra de FAMC en su calidad de juez primero laboral del circuito de Quibdó, por cuanto, el impugnante no otorgó argumentos suficientes que conlleven a la revocatoria de la sentencia impugnada.

3. Motivación de la pena.

Como petición subsidiaria, el condenado depreca de la Sala la reducción de la pena impuesta, por cuanto considera que el tribunal a la hora de ponderar los factores de individualización de la pena incurrió en una motivación deficitaria.

Sostiene que el a quo estaba obligado a justificar por qué la específica conducta reprochada requería un mayor grado de reproche en términos retributivos, pues a su juicio la mera alusión a la gravedad de la conducta cifrada en el embargo de recursos del departamento para incrementar la sanción resulta insuficiente.

Resalta además el recurrente que no se causó daño al departamento del Chocó que justifique el aumento punitivo, por cuanto las obligaciones que pagó fueron imputadas a la deuda que el departamento tenía con la Asamblea Departamental; tampoco se causó daño a la administración de justicia porque se pagaron créditos laborales, válidos y existentes.

Con el fin de desatar la problemática planteada por el impugnante, relativa al aumento punitivo del que fue objeto la sanción impuesta, corresponde a la Sala determinar si en este caso específico el tribunal atendió los criterios constitucionales y legales que guían la individualización de la pena.

Estos principios se encuentran consagrados en el artículo 3º de la Ley 599 del 2000, así:

Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.

De manera que, la respuesta punitiva del Estado debe consultar los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, de los cuales se deduce su legitimidad(8).

En consecuencia, al juzgador le corresponde realizar un ejercicio de ponderación que apunte a un adecuado equilibrio entre la conducta delictiva y la reacción estatal, de tal modo que haga efectivo el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso, lo que implica determinar, en el caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la limitación del derecho a la libertad personal de FAMC guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar, o, si por el contrario, es desmedido, caso en el cual habrá de considerarse inadmisible(9).

Del mismo modo, deberá considerarse si el a quo fundamentó satisfactoriamente el aumento de la pena impuesta en el principio de razonabilidad o adecuación al fin, es decir, si estuvo conforme a la prudencia, justicia y equidad que rigen el caso concreto(10).

Por tanto, el sentenciador no puede escoger arbitrariamente el monto de pena que le parezca, debe partiendo del límite mínimo previsto en el cuarto legalmente seleccionado, exponer las razones por las que, en el caso particular, incrementa la sanción y se aparta de la mínima prevista legislativamente.

En este asunto, FAMC fue hallado penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, y al realizar el proceso de dosificación el juzgador eligió como ámbito de movilidad el cuarto mínimo, es decir, de 48 a 72 meses de prisión, multa de 66.66 a 124.995 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 96 meses, incrementando el tope mínimo en 12 meses de prisión, 29,34 salarios para la multa y 8 meses en la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

El tribunal calificó los comportamientos reprochados como graves, en atención a que “en los procesos 2007-00677 y 2008-434 se embargaron cuantiosos recursos del departamento para cubrir unas deudas que no estaba obligado a pagar y en el proceso 2007-00677 se ordenó el embargo de un título por la suma de $ 1.328.167.225 disponiendo de el a pesar de que ya no tenía competencia”.

Sostuvo además, que la intensidad del dolo fue alta dado que “el juez acusado conocía los pronunciamientos del tribunal y la parte demandada propuso excepciones y no obstante ello en forma tozuda continuó con su particular interpretación ordenando múltiples embargos en contra del departamento y embargando un cuantioso título judicial que ya no estaba bajo su competencia y a pesar de que él mismo había ordenado cumplir lo resuelto por el tribunal, lo desconoció, título que embargó el día 26 de octubre y al día siguiente lo entregó a pesar de que hacía un pago en exceso, sin ordenar fraccionarlo, lo que evidencia que quería evitar cualquier acción jurídica del demandado que evitara el ilícito fin propuesto”.

De una lectura detenida de los argumentos expuestos por el tribunal para apartarse del tope mínimo de la pena prevista por el legislador, se concluye que incurrió en una falacia argumentativa de atinencia y petición de principio, al soportar el aumento punitivo en las mismas circunstancias que permitieron encuadrar el comportamiento del acusado en el delito de prevaricato por acción, específicamente las relativas a ordenar el embargo de recursos del departamento del Chocó por deudas que no le correspondía sufragar y el conocimiento que el procesado tenía acerca de la postura que había asumido su superior jerárquico frente a este tópico.

No obstante, logra advertirse que dicho incremento se justifica en uno de los razonamientos que usó el a quo en el proceso de dosificación, relativo a la cuantiosa suma de dinero que fue objeto de la medida cautelar, pues el grado de reproche es mayor si se compara ante un comportamiento similar que no comprometa grandes cantidades dinero público, como sí sucedió en el presente asunto.

Además, como lo resaltó el tribunal, el procesado en su afán de embargar las cuentas del departamento por las acreencias laborales de la Asamblea, en uno de los prevaricatos imputados arriesgó el dinero público al entregar el título valor por $ 1.328.167.225, para cumplir una deuda que no ascendía a dicho monto, lo que conllevó a que se trasladara a un particular $ 632.104.059, sin justificación alguna, valor que al exceder la acreencia laboral fue reintegrado al día siguiente, lo que significó que el recurso público por un breve lapso estuvo a disposición de un tercero.

Entonces, estas especiales circunstancias explican el incremento punitivo aplicado al delito base en el fallo de primera instancia, pues evidencian una mayor gravedad en el comportamiento sancionado, así como la creación de un daño potencial considerable, razón por la que se mantendrá el mencionado aumento.

Finalmente, respecto a la inconformidad del sentenciado en torno a la mayor punibilidad en razón del concurso homogéneo de conductas punibles, esta Sala ha considerado que “el incremento punitivo, entonces, no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino que tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado (CSJ SP 12.03.2014, Rad. 42.623)”(11).

En este caso particular, no se evidencia un criterio exagerado o desproporcionado, pues individualmente tasados los tres prevaricatos, el tribunal dentro de la discrecionalidad reconocida por el legislador y conforme a criterios de razonabilidad y necesidad, aumentó para los dos delitos contra la administración pública que concursan el 50% del monto tasado, evidenciándose con ello una ventaja para el condenado, acorde a los fines de prevención especial negativa y retribución justa que orientan las sanciones penales.

En consecuencia, el reproche del impugnante no está llamado a prosperar, razón por la que se mantendrá la sanción impuesta.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida el 23 de febrero de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, contra FAMC.

2. SEÑALAR que contra esta sentencia no procede ningún recurso y ordenar a la secretaría que devuelva el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

2 CSJ, SP 27 jul. 2011, Rad. 35656.

3 CSJ, SP 15 abr. 1993.

4 CSJ SP 5 dic. 2009, Rad. 27.290.

5 CSP, AP 25 oct. 1979.

6 Folios 184 a 187 anexo 2. Esta providencia fue incorporada a la actuación como prueba, a través de la investigadora del CTI, ECM, al hacer parte del proceso ejecutivo laboral 2008-00434.

7 Prueba de cargo incorporada por intermedio de la investigadora del CTI ECM.

8 Cfr. Mezger, Edmund, Derecho penal. Parte General, (Conrado A. Finzi, Traduc.), Ed. Bibliográfica de Buenos Aires, 6ª. Edición alemana, Buenos Aires, pág. 381.

9 Cfr. González-Cuéllar Serrano, Nicolás, Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág. 189.

10 C. Const. C-530 de 1993.

11 CSJ SP, 24 jul. 2015, Rad. 40382.