Sentencia SP15099-2015 de noviembre 4 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 42264

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean eliminados con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.)

(SP15099-2015)

(Aprobado en acta 387)

Bogotá, D. C., cuatro de noviembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala estima aconsejable analizar conjuntamente las censuras al atender a una misma arista, pues por el motivo de la violación de la ley mediada por errores probatorios de hecho en que incurrieron los juzgadores, pretenden los libelistas mudar el fallo condenatorio adoptado en disfavor de sus representados.

Para tal fin, señalan que no se acreditó probatoriamente el delito contra la seguridad pública, en lo que tiene que ver con la clase de armas utilizadas por los sujetos que ingresaron a la bodega de ZZZ ZZZZ, para efectos de establecer si se trataba de defensa personal, si las mismas estaban amparadas para su porte o si eran de uso privativo de las fuerzas armadas.

Tratándose de armas de fuego, los artículos 365 y 366 del Código Penal reprimen su tenencia, comercio, fabricación, entre otras conductas, tanto de las catalogadas de defensa personal, como las de uso privativo de la Fuerzas Armadas, por ello, para clarificar el objeto material de tales comportamientos de ha de acudir a las disposiciones y clasificación contemplada en el Decreto 2535 de 1993.

Pero las aludidas descripciones típicas contienen también el elemento objetivo relacionado con el “permiso de autoridad competente”, por lo cual a la Fiscalía le corresponde acreditar no solo el tipo de arma, sino la ausencia de autorización sobre el uso, porte o tenencia por parte del sujeto activo de la conducta.

La Corte ha insistido en que la carencia de salvoconducto debe sustentarse probatoriamente, esto es, no basta la simple afirmación de la posesión de tal elemento o la conjetura al respecto.

Efectivamente, en CSJ SP, 2 nov. 2011, Rad. 36544 y CSJ SP, 25 abril 2012, Rad. 38542 se ha enfatizado en que para la adecuación típica de tal ilícito no es dable presumir o acudir argumentativamente a las reglas de la experiencia, sino que es menester que el ente investigador soporte con medios probatorios el aludido ingrediente normativo:

“[…] para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004 [artículo 237 de la Ley 600 de 2000]) […].

Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual ‘corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad’, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7º del Código Procesal Penal [inciso 2º del artículo 234 de la Ley 600 de 2000].

En este orden de ideas, […] si un funcionario propone una máxima empírica sin contar con material probatorio del cual haya podido derivar el enunciado fáctico objeto de demostración, conculcará la presunción de inocencia si por esa vía declara demostrada una circunstancia relevante para la configuración del tipo objetivo”.

Sin embargo, con base en el principio de libertad probatoria que rige nuestro sistema procesal penal, según el cual los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad del enjuiciado, entre otros, se pueden acreditar por cualquier medio probatorio a menos que la ley exija una prueba especial, la Corporación ha clarificado que exigir la aducción al juicio oral del documento público que constate la ausencia de permiso para su tenencia o porte sería tarifar la prueba, afectándose así el sistema de la persuasión racional.

Ha precisado que lo relevante es que medie una prueba de la cual pueda predicarse una circunstancia o fundamento fáctico claro para acreditar el aludido ingrediente típico, v. gr., el testimonio del experto acerca del dictamen hecho al arma que evidencia su fabricación artesanal (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 36544) o como cuando con base en el estudio balístico que acredita la idoneidad del arma se establece la adulteración del número serial del artefacto (CSJ SP, 11 feb 2015, rad. 44364), o piénsese también cuando el procesado admite que el arma no está amparada.

En este caso, la atribución penal del comportamiento atentatorio del bien jurídico de la seguridad pública de XXX XXXX y YYY YYYY apuntó no a las armas que como miembros de la institución policial detentaban, sino a las esgrimidas por los iniciales sujetos que arribaron a la empresa ZZZ ZZZZ el 10 de febrero de 2009 pretextando ser integrantes del Fondo Nacional de Estupefacientes y de la Sijín para revisar los productos allí utilizados.

Esos sujetos no fueron capturados ni individualizados, tampoco las armas por ellos portadas fueron incautadas, y mucho menos se aportó documento alguno relativo a la ausencia de permiso legalmente expedido para su porte o tenencia.

Para demostrar los elementos típicos del delito en comento en las instancias se acudió al testimonio de AAA AAAA cuando informó que al oponerse a que fuera incautada la sustancia Efedrina, ya que uno de los individuos adujo que había sido importada ilegalmente, le mostró un arma de fuego y le manifestó que ya venía en camino una patrulla de la Policía.

También se apoyó en las manifestaciones de BBB BBBB cuando aseveró que al llegar a su sitio de trabajo una persona desconocida le abrió y le mostró un arma de fuego.

En este sentido, razón les asiste a los demandantes en el yerro fáctico por falso raciocinio que denuncian, dado que de esas pruebas no es posible arribar a la conclusión a la que llegaron los juzgadores.

Ciertamente, no es razonable admitir que las armas exhibidas no estaban amparadas legalmente, cuando no se sabe incluso su clase, si eventualmente estaban adscritas a quienes se anunciaron como integrantes de la Sijín y del Fondo Nacional de Estupefacientes, si en verdad eran miembros de tales instituciones, o si se trataba de simples juguetes.

Para sustentar la condena no serviría la postura del Delegado de la Fiscalía cuando en la audiencia de sustentación de la demanda afirmó que no resulta lógico que quienes van a cometer un hurto lo hagan provistos de armas de juguete o inservibles pues las reglas de la experiencia enseñan que los utilizan en buen estado, incluso para accionarlas a fin de facilitar la huida, porque ello no es una norma o patrón de comportamiento con rasgos de universalidad, generalidad o de elevada probabilidad en un determinado contexto social o cultural, ya que también se cometen hurtos con armas amparadas, con imitaciones o con armas de juguete.

Así las cosas, como lo destaca la representante del Ministerio Público, si bien para la circunstancia calificante del delito de hurto no es menester determinar la calidad de los objetos utilizados para amedrentar a las víctimas, para el punible de porte ilegal de armas por tratarse de objetos específicos y sujeto especiales, si es necesario no solo acreditar objetivamente el elemento bélico, sino que quien lo usó o portó no tenía facultad legal para ello.

Por ende, no se puede acceder al pedimento del representante de las víctimas que para la acreditación del punible basta las declaraciones de las víctimas dando cuenta de la exhibición de armas prueba y que por lo mismo se trataba de las catalogadas como de defensa personal que no estaban amparadas legalmente, porque sería una afrenta a la garantía de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal y de la carga probatoria que le incumbe al Estado sobre los elementos del delito y la responsabilidad del autor.

Bajo estas condiciones, el segundo cargo formulado por el defensor de YYY YYYY, así como la primera censura elevada por el apoderado de XXX XXXX han de prosperar dado que la actitud pasiva de la Fiscalía al no acreditar cabalmente la clase de armas y su carencia de salvoconducto generó incertidumbre probatoria que hacía imperioso la aplicación del principio de resolución de duda en favor de los incriminados, lo que aparejó de contera la aplicación indebida del artículo 365 del Código Penal (modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007).

En consecuencia, se dispondrá casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de revocar la condena impuesta a los procesados como coautores del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y en su lugar absolverlos.

Ahora, en cuanto a los reproches restantes en los cuales los defensores consideran que al no estructurarse el delito contra la seguridad pública, de contera no podían ser condenados XXX XXXX y YYY YYYY por el ilícito contra el patrimonio económico, tal y como lo hacen ver los Delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, así como el representante de las víctimas en sus intervenciones en la audiencia de sustentación de las demandas de casación, judicialmente se estableció la presencia de los policiales con el fin de darle apariencia de legalidad al acto cuando los tres sujetos iniciales se anunciaron como miembros del Fondo Nacional de Estupefacientes y la Sijín, permitiendo el apoderamiento de los elementos de la empresa ZZZ ZZZZ: 100 kilos de efedrina, varios computadores, varios teléfonos así como el celular de BBB BBBB.

Los casacionistas no logran acreditar una situación fáctica que condicione dejar de aplicar las normas sustanciales que definen y sancionan el delito de hurto calificado y agravado que sustentaron la condena.

En efecto, AAA AAAA informó que hacía las 6:30 de la mañana del 10 de febrero de 2009 con el pretexto de hacer una revisión a un producto importado ingresaron a la bodega unos individuos manifestando pertenecer a los citados organismos oficiales, agrega que ella misma les indicó que tenían cuatro tambores con la sustancia efedrina y uno de ellos le dijo que la decomisarían por haber sido importada ilegalmente, pero como ella se opuso, él le mostró un arma de fuego y le manifestó que ya venía en camino una patrulla de la Policía ante la cual debía responder por lo que había hecho, y que seguidamente ingresaron unos uniformados, luego de lo cual se apoderaron de la sustancia, los computadores y los teléfonos.

En similar sentido declaró BBB BBBB aclarando que había salido de su trabajo para comprar algo de comer y cuando regresó vio dos carros estacionados frente a la bodega —un Twingo rojo y un taxi, cada uno con el conductor—, y dos policías, cómo un sujeto desconocido le abrió la puerta y le mostró un arma de fuego, él trató de huir pero los uniformados lo persiguieron y requisaron, arribando al lugar en un taxi el mismo individuo que había visto armado en la puerta de su empresa, quien lo despojó de su teléfono celular, ante la mirada impávida de los agentes.

De ahí que el Tribunal destacó la obstrucción o entorpecimiento de una efectiva acción policial por parte de los procesados, la cual fue determinante para lograr el apoderamiento de los bienes hurtados.

Según el artículo 29 del Código Penal son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte, y aquí los juzgadores acogiendo los criterios jurisprudenciales de la teoría del dominio del hecho, en la que para efectos de la coautoría lo decisivo es tener un dominio funcional del hecho, en donde cada sujeto domina el acontecer total en cooperación con los demás, pues no tiene en sí mismo un dominio parcial, ni tampoco global, sino que éste se predica de todos, determinaron la coautoría de los enjuiciados.

Bajo esa arista se determinó la contribución objetiva de los incriminados a la obtención del resultado común perseguido cuando en primer lugar ingresaron a la bodega en apoyo de los tres sujetos y luego cuando neutralizaron a BBB BBBB a fin de que no diera aviso a las autoridades, sin que la Sala advierta yerros en el proceso intelectivo del fallador que contraríen los postulados de apreciación racional probatoria.

Aunque los defensores señalan que de las grabaciones de la central de radio de la Policía se acredita el obrar ajustado a derecho de sus asistidos, es evidente al revisar los audios que como lo manifestó AAA AAAA, no reportaron oportunamente el hurto que ella misma les puso de presente y luego suministraron datos errados, como cuando indicaron que los sujetos con la sustancia química hurtada se desplazaban en un vehículo Twingo gris de placas BCR 637, luego que era BSR 636 y finalmente BSR 637, de ahí que el Tribunal concluyera “las condiciones irregulares en que los acusados suministraban la información relacionada con los hechos reportados por las víctimas, al punto que desatendían de forma palmaria los detalles que ellas entregaban. Y la única explicación que existe para un comportamiento tan extraño como este, es que no tenían ninguna intención en que se capturara a los implicados y se esclareciera lo ocurrido”.

Pero no fue solo esa actitud de los procesados, sino la displicencia evidenciada cuando pese a que BBB BBBB les indicó que algo pasaba en su empresa, en vez de colaborarle, lo detuvieron permitiendo incluso que otro sujeto que se acercó en un taxi, lo despojara de su celular.

Además, los libelistas solo reparan en la apreciación de los testimonios de las víctimas, olvidando que si se trata de demostrar errores fácticos en torno a las pruebas, acorde con el desarrollo completo del cargo es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia, porque basta que se mantenga uno solo de ellos con suficiente contundencia para que el sentido de la decisión conserve su doble presunción de acierto y legalidad.

Por eso, pasan por alto un testigo fundamental apreciado en las instancia: CCC CCCC militar retirado del servicio de inteligencia del Ejército Nacional, quien reside al frente de ZZZ ZZZZ, y que por estar despidiendo sus hijos quienes partían para el colegio, observó frente a su casa un taxi y un carro, un individuo en la esquina y otro que entraba y salía de la bodega, luego apareció la moto de la policía y uno de los uniformados entró a la empresa, posteriormente salieron y hablaron con el sujeto que aguardaba en la esquina. Agrega que vio cuando sacaban unas canecas del local y las colocaban en un taxi, y que momentos después arribaron nuevamente los policías.

También desdeñan las manifestaciones de DDD DDDD y EEE EEEE, Comandante de la Estación de Policía de Engativá y del CAI de Normandía, en su orden, cuando en la audiencia de juicio oral indicaron que los procesados estaban en un cuadrante que no les correspondía y que no habían solicitado autorización alguna para ello, denotando incluso las contradicciones en que incurrieron al ser requeridos por esa actuación irregular, porque mientras uno dijo que iban a lavar la moto, el otro señaló que habían ido a atender un caso, pero que no habían reportado el relacionado con el hurto de la bodega.

De ahí que los juzgadores evidenciaron que XXX XXXX y YYY YYYY hacían parte del grupo de delincuentes que simuló una revisión oficial, y una vez allí mediante intimidación de las víctimas lograron apoderarse de cien kilos de efedrina, computadores y teléfonos avaluados en $54.400.00., sustancia que por demás, como se acreditó la empresa tenía permiso y licencia para tenerla y comercializarla.

Por último, ningún yerro intelectual se advierte en la apreciación del testimonio de GGG GGGG, quien adujo que llegó a su casa a dormir a las 5:30 de la mañana y después escuchó ruidos de carros, miró un taxi y luego la policía le preguntó si sabía de un hurto, a lo cual respondió que no había visto nada, porque como lo precisaron los juzgadores, no corroboraba, ni infirmaba la participación de los procesados en los hechos investigados, siendo por lo tanto una declaración intrascendente.

Bajo esta óptica, es palmario que no se vulneró indirectamente la ley sustancial por la aplicación indebida de los artículos del Código Penal que definen y sancionan el delito de hurto calificado y agravado, porque en la apreciación probatoria los juzgadores no incurrieron en algún error de hecho por falso raciocinio, debiéndose mantener la condena por tal ilícito.

Precisión final

Como al casar parcialmente el fallo y absolver a XXX XXXX y YYY YYYY del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones tiene incidencia en los aspectos punitivos, la Sala deberá realizar los ajustes correspondientes.

El juez singular partió del delito contra el patrimonio económico y ubicado en el primer cuarto punitivo fijó la sanción en ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, a los cuales aumentó diez (10) meses por razón del ilícito concurrente contra el bien jurídico de la seguridad pública, para un monto de ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión, por lo tanto, al marginar dicha adición la pena queda en definitiva en ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, mismo lapso que se fija para la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas.

Dada la sanción principal, la Sala estima que lo aquí decidido en manera alguna afecta las consideraciones de los juzgadores en las instancias que no les concedieron el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria.

En lo demás, el fallo del Tribunal deberá permanecer incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia emitida el 5 de julio de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá contra XXX XXXX y YYY YYYY.

2. ABSOLVER a XXX XXXX y YYY YYYY de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones por las que fueron acusados, por los motivos expuestos en precedencia.

3. FIJAR, en consecuencia a XXX XXXX y YYY YYYY como pena definitiva ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, como coautores del delito de hurto calificado y agravado.

4. AJUSTAR la pena accesoria de interdicción de derecho y funciones públicas al mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad.

5. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo impugnado.

6. Cítese para audiencia de lectura del fallo.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».