Sentencia SP1525-2018/50958 de mayo 9 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 50958

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

Aprobado acta Nº 145

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «La demanda

Cargo único

Lo hace radicar el demandante en la causal dispuesta en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación indirecta de la ley basada en errores de hecho por falso raciocinio “al desconocer las reglas de la experiencia”.

Dicho yerro se materializó, advierte el recurrente, en el examen que el tribunal realizó al dicho de la víctima, su progenitora, la psicóloga adscrita al CTI, del médico psiquiatra L.A.V.E., de la ex defensora de familia S.M.R.R., de la psicóloga al servicio del ICBF, de la también psicóloga I.B.B. y del ex defensor de familia G.P.Z.

A este efecto, el demandante examinó lo dicho o dictaminado por los testigos en mención y de allí extrajo su particular interpretación valorativa, ajena a la que hizo valer el ad quem.

Así, en torno de lo expresado por la madre de la menor, S.J.A.G., el impugnante especifica que su declaración no conduce, como lo señaló el tribunal, a dar credibilidad a la acusación y desvirtuar la existencia de alienación parental.

Todo lo contrario, razona el casacionista, con esta declaración es factible concluir —no determina por qué—, la influencia determinante de la declarante en la víctima, fruto de las desavenencias que la separaban del acusado.

Ello se robustece, señala el demandante, si se verifica que en cada declaración ante diferentes expertos la menor dio una versión distinta de lo sucedido, al punto de haber significado en una ocasión que el acusado le introdujo el pene en la boca —circunstancia que no fue objeto de confrontación— e incluso desdecir de lo afirmado, cuando en el juicio oral afirmó que su progenitor solo le mordió el pómulo y el cuello.

Estas contradicciones, sostiene el recurrente, advierten de la preparación o alienación a que fue sometida la afectada por parte de su madre.

Respecto de lo referido por la víctima, el impugnante destaca que el tribunal no tomó en cuenta las pautas establecidas para examinar su credibilidad, en particular, porque ignoró la existencia de elementos de juicio que hablan de la posibilidad de alienación parental —evidentes diferencias entre la denunciante y el acusado—, no se constataron como reales los hechos descritos y existen profundas contradicciones en las versiones rendidas por la afectada.

Atinente al informe rendido por la psicóloga del CTI, A.V.M., el demandante sostiene que no es confiable, pese a lo asumido en contrario por el tribunal, pues, no tuvo en cuenta ella los “marcos normativos y reglamentarios consignados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para este tipo de dictámenes”, a más que pasó por alto referir las técnicas e instrumentos utilizados y desconoció las versiones anteriores, contradictorias, de la menor.

Ello, acotó, elimina la confiabilidad del dictamen.

A su vez, en torno de lo dictaminado por el psiquiatra L.A.V.E., el casacionista destaca cómo el profesional significó en su dictamen, y así lo asumió el tribunal, que las varias versiones de la menor demostraban la credibilidad y coherencia de lo relatado, con lo cual desconoció que, precisamente, en esas declaraciones relató ella de manera diferente lo ocurrido.

Respecto de lo declarado por S.M.R.R., ex defensora de familia, el casacionista sostiene que las preguntas realizadas por ella en la entrevista fueron sugestivas y encaminadas a dirigir las respuestas de la menor, a más que tratándose de un trámite administrativo, el que seguía la funcionaria, lo dicho allí por la menor comporta poca capacidad suasoria.

Acerca del informe rendido por la psicóloga D.P.A.F., profesional adscrita al ICBF, el recurrente destaca que el ad quem le otorgó pleno valor a la manifestación de credibilidad de la menor, pese a que la profesional pasó por alto los relatos anteriores de esta, que evidencian ostensibles contradicciones en la definición de cómo ocurrieron los hechos; no utilizó “una metodología científica precisa para realizar una entrevista psicológica”; no detalló los medios e instrumentos utilizados; y, desconoció los protocolos para el efecto expedidos por el Instituto de Medicina Legal.

Abordó el demandante, después, el examen de lo consignado por los testigos de descargos presentados por la defensa.

Así, en primer término aludió a lo dictaminado por la psicóloga I.B.B., para discutir que el tribunal advirtiese insuficiente la misma en el cometido de restar credibilidad a la menor.

Estima el demandante que la prueba en cuestión es suficiente para desvirtuar la credibilidad de lo expresado por la víctima, en tanto, demuestra las incoherencias de lo relatado por esta, a más de las falencias de los dictámenes o informes que le dan credibilidad.

En segundo término, acerca de lo referido por G.P.Z., ex defensor de familia, el recurrente destaca cómo el acusado acudió ante la oficina del testigo a adelantar un proceso de regulación de visitas a su hija, dadas las desavenencias que surgieron con la madre de la menor afectada.

De este elemento de juicio, dice el impugnante, nada examinó el tribunal, pese a que demuestra la enemistad que preexistía entre el procesado y la denunciante, quien utilizó a su hija para atacarlo.

A manera de colofón de todo lo controvertido, el impugnante sostiene que el yerro trascendente del tribunal estribó en que no analizó el conjunto probatorio de conformidad con los postulados de la sana crítica.

En concreto, discriminó que se desconocieron las reglas de la experiencia, en particular aquella que consigna: “casi siempre que se presenta la separación por conflictos entre parejas, entonces uno de ellos tiende a indisponer a sus hijos en contra del otro”.

Esto, para significar que lo dicho por la menor obedece apenas al aleccionamiento que al respecto efectuó su progenitora.

Concluye señalando que de no haber incurrido en los errores despejados, el tribunal habría advertido la existencia de duda suficiente para absolver al acusado, petición que ahora presenta a la Corte.

Audiencia de alegaciones

Convocada para el 23 de noviembre de 2017, a la diligencia acudieron, a más del demandante, defensor del acusado, la fiscalía y la representación del Ministerio Público.

1. El demandante.

Reitera lo consignado en el libelo respecto de la manera equivocada en que, estima, analizó el tribunal el plexo probatorio practicado en el juicio oral.

2. El fiscal.

Reclama la confirmación del fallo atacado, pues, en su sentir, la menor comporta absoluta credibilidad en la narración que hace de lo sucedido y de la participación en ello del acusado, sin que sea posible advertir diferencias sustanciales en las varias versiones que entregó al respecto, dado que siempre sostuvo que el acusado tocó su vagina y la mordió en cuello y pómulo —para el efecto transcribe dos de esas declaraciones—.

Además, acota, resulta poco probable que tres diferentes expertos se equivoquen al momento de verificar la credibilidad que entrega lo dicho por la víctima.

Añade el funcionario que ninguna circunstancia permite asumir fantasiosas o especulativas las afirmaciones de la menor, con lo cual se derrumba la tesis de alienación parental presentada por la defensa.

Estima que la crítica vertida por la defensa a la presencia de la madre de la afectada durante las versiones rendidas por esta, no supera la mera conjetura.

Así mismo, precisa que si la psicóloga al servicio del CTI, no observó los protocolos periciales, ello obedece a que se limitó a recibir una entrevista a la víctima.

Considera, entonces, adecuado el análisis probatorio efectuado por el tribunal, razón suficiente para deprecar la confirmación de la sentencia de condena.

3. El Ministerio Público.

Encuentra que el debate se circunscribe a tres temas puntuales: i) si existió alienación parental de la madre de la menor sobre esta; ii) si los especialistas que recibieron la versión de la víctima observaron los protocolos forenses; y iii) si efectivamente lo dicho por la menor, acorde con los elementos de convicción de respaldo, conduce a asumir ocurrido el vejamen que se denunció.

En respuesta de ello, la procuradora parte por significar que la víctima contaba con 7 años de edad al momento de los hechos y siempre fue coherente y contundente al narrar lo sucedido ante diferentes especialistas, esto es, que su padre luego de recogerla en el ballet la llevó a su casa y allí le tocó la vagina para después besarla en cuello y pómulo.

La credibilidad de lo dicho, además, fue corroborada por tales especialistas.

Cita la representante del Ministerio Público, jurisprudencia de la Corte que ratifica el valor probatorio de las entrevistas psicológicas, para de allí destacar cómo se allegaron tres diferentes experticias que coinciden en reseñar la credibilidad de lo expuesto por la víctima.

Coincide con el fiscal en que el tema de alienación parental, abordado por la defensa, emerge apenas especulativo y carente de prueba.

Pide, en consecuencia, que se ratifique lo decidido por el a quo.

Consideraciones de la Corte

Previo a adelantar el examen de fondo del asunto, debe la Corte reiterar que, si bien, el cargo presentado por el demandante no alcanza a perfilar, en concreto, un error de los propios de casación, fue ajustado en atención a que verifica posibles yerros probatorios, objetivos o valorativos, suficientes para obligar un estudio de fondo del asunto.

A este efecto, para precisar si efectivamente el tribunal incurrió en yerros no solo objetivos, sino trascendentes, estima necesario la Sala, acorde con el objeto central de debate: (i) examinar lo que puntualmente narró la menor en sus varias declaraciones;(ii) lo referido o dictaminado por quienes recabaron estas declaraciones y sobre ellas conceptuaron;(iii) la atestación surtida por los testigos de descargos; (iv) y, la manera en que el tribunal examinó las pruebas.

Luego de ello, se verificará si efectivamente el tribunal incurrió en yerros propios de la casación y cuál su trascendencia.

(i) Las declaraciones vertidas por la víctima

a) Ante la profesional especializada del ICBF, D.P.A.F.

Una vez instaurada la denuncia penal, a la menor se le recibió, el 12 de diciembre de 2012, “Entrevista semiestructurada, visita al hogar de residencia”.

En curso de la diligencia, dice la profesional en su informe y lo corrobora durante el juicio oral, la menor narró que “el sábado mi papá me recogió para ballet y me llevó a la casa de él y allí él me tocó la vagina y me hizo un chupado aquí (señala la mejilla izquierda) y aquí me hizo un mordido (señalando el cuello lado derecho)”; añadió que el hecho ocurrió “por ahí unas cinco veces”; y más adelante sostuvo que “el papá se quitó la ropa y le vio el pene (esto lo dice con vergüenza), la niña manifiesta con timidez que el papá le puso el pene en la boca, manifestando que esto ocurrió en varias ocasiones y que le echaba una sustancia blanca en la boca que ella luego botaba”.

En ella, respecto del vejamen sostuvo que este ocurrió cuando tenía cerca de 5 años (a la fecha de la declaración contaba con 7 años de edad): “… en la casa de mi papá después de llevarme a ballet él me recogió y me llevó a ballet de allí me llevó a la casa de él me quitó la ropa y él se quitó la ropa y los calzoncillos se me acercó y me tocó la vagina con la mano y luego me mordió el cuello y me chupó el cachete”.

b) Declaración rendida el 22 de enero de 2013, en la oficina de la Defensora de Familia, S.M.R.

Allí, la menor sostuvo que “Como mi papá me iba a recoger en taxi para llevarme a balet (sic), el me lleva a almorzar y luego me lleva a casa de él y me tocó la vagina con las manos de él. El me bajó los pantalones y me tocó”.

Después, a pregunta directa acerca del número de ocasiones en que ello ocurrió, respondió: “solo una vez”; pero además, inquirida sobre otro tipo de vejámenes, contestó que nolebesóningunapartedelcuerpoasupadre,nilehavistoelpene.

c) Evaluación psiquiátrica realizada el 18 de septiembre de 2013 por el profesional L.A.V.E.

En el informe presentado por el psiquiatra, después ratificado en juico, el profesional transcribe lo referido por la niña durante el examen, de la siguiente forma:

Es que me da pena … Eso fue hace mucho … Era por la tarde … estábamos en la casa de él … en la sala … estábamos los dos solos … El me hizo cosas feas … me tocó la vagina … me tocó acá … y me mordió acá … se muestra la mejilla y el cuello … El estaba bravo … yo estaba con ropa … no me acuerdo con qué ropa estaba … eso me dolió … yo no le dije nada porque me daba pena … y eso no me gustó … No me tocó nada más … no me hizo nada más … yo me fui con mi papá … él me llevó … él dijo que no fuera a contar nada … no se por qué … Y yo llegué y le conté a mi mamá … y empezó a llorar … y él me dejó y se fue … y nos quedamos en la casa ya por la noche fuimos al médico … no me examinaron … después nada más … nadie me vio … no me acuerdo de más. No le conté a nadie más … No me había pasado antes algo así … nadie me había tocado.”.

d) Entrevista forense ante la psicóloga A.V.M., al servicio del CTI, realizada el 17 de noviembre de 2013.

Fue resumida en su informe y ratificada en el juicio oral por la funcionaria, de la siguiente forma:

Eso pasó en la casa de mi papá después de llevarme a Ballet el me recogió y me llevó a ballet de allí me llevó a la casa de él se quitó la ropa y el se quitó la ropa y los calzoncillos se me acercó y me tocó la vagina con la mano y luego me mordió el cuello y me chupó el cachete”.

Aclaró después que solo ocurrió una vez y que su padre no le pidió que ejecutara alguna acción sobre su cuerpo.

e) Declaración rendida en el juicio oral.

Aquí, la presunta víctima dijo que lo único que hizo su padre fue darle un beso: “me chupó en el cachete y en el cuello”.

Más adelante, interrogada acerca de qué fue lo que contó a su madre al llegar a casa, la menor señaló: “de que él me había chupado el cachete y que me había chupado el cuello, las cosas que recuerdo”.

(ii) Lo referido o dictaminado por quienes recabaron las declaraciones de la menor y sobre ellas conceptuaron

1. A.V.M., Psicóloga al servicio de la Fiscalía.

Dice que entrevistó a la menor por ocasión de su trabajo en la Fiscalía y que para ello utilizó el protocolo SATAC, que básicamente busca lograr empatía con la menor para que, prevalida de la correspondiente confianza, narre libremente lo sucedido.

Aclaró que lo suyo no corresponde a una valoración psicológica detallada, sino apenas a las conclusiones que extracta de lo referido por la víctima, en los aspectos de coherencia y consistencia.

Asevera que estimó consistente y coherente lo declarado por la menor, dado que examinó sus distintas intervenciones ante varios profesionales y pudo advertir que siempre narró lo mismo en torno del vejamen sexual.

Refiere, sobre este particular, que si se hubiese presentado interferencia externa o inducción, se habría presentado alteración en lo dicho ante los distintos profesionales.

Por último, señaló que es inusual que la madre esté presente durante la entrevista de la menor, para evitar interferencias o presiones, pero en su caso ello debió permitirse por solicitud de la afectada.

Ante pregunta de la defensa, la declarante aceptó que no intervino como psicóloga en la declaración de la menor, sino en calidad de entrevistadora forense o investigadora criminal; y añadió que no valoró si hubo o no presión externa, porque ello correspondía a Medicina Legal.

2. Dr. L.A.V.E., Psiquiatra forense.

Parte por señalar que se le pidió una valoración encaminada a determinar la existencia de secuelas o patologías en la menor víctima.

Agregó que para ese efecto le fue entregada la carpeta que contenía los antecedentes del caso y, en particular, las entrevistas rendidas ante otros profesionales.

Detalla que concluyó coherencia interna y externa en el relato de la menor, dado que, de un lado, lo dicho se ofrece coherente; y, del otro, se muestra consistente con lo referido en las otras entrevistas. Tampoco advirtió injerencia o manipulación por parte de terceros.

Aclara, así mismo, que el perito no puede determinar si el menor dice o no la verdad, porque ello le corresponde estrictamente al juez.

Sin embargo, contrainterrogado por la defensa, que increpa al profesional haber señalado coherencia externa en el relato cuando lo cierto es que ante los diferentes profesionales narró hechos distintos, el psiquiatra desdice de lo anotado antes, para sostener ahora que la valoración operó exclusivamente respecto de lo dicho ante él por la víctima, e incluso agrega que no es de su resorte examinar lo relatado ante otros profesionales, entre otras razones, sostuvo, porque la entrevista y posterior informe rendido por el la psicóloga adscrita al CTI, no tiene valor pericial.

3. Dra. D.P.A.F., Psicóloga al servicio del ICBF.

Aseveró que recibió una versión libre a la menor, sin protocolo SATAC porque esto corresponde a la Fiscalía, buscando examinar el impacto emocional del hecho.

Sostiene de manera enfática: “en mi concepto de valoración sicológica yo sí puedo decir que le sucedió el abuso”, de conformidad con lo narrado ante ella por la infante, esto es, que el acusado la llevó a su casa, le bajó los pantalones, se bajó los de él, introdujo el pene en la boca de la menor y eyaculó allí, en hechos reiterados por cerca de 5 ocasiones.

4. S.M.R.R., Defensora de familia.

Revela que recibió una entrevista libre a la menor dentro del proceso de restablecimiento de su estabilidad emocional.

(iii) la atestación surtida por los testigos de descargos

La defensa allegó tres testimonios. Uno de ellos, rendido por la docente de ballet de la menor, no entrega nada de importancia; otro, brindado por G.P., defensor de familia para la época de los hechos, corrobora que, en efecto, las relaciones entre la madre de la menor y el acusado no eran cordiales, incluso que existían conflictos personales, pues, este último debió solicitar regulación de visitas, dado que la primera le impedía visitar a su hija.

Para el objeto central del debate interesa referenciar lo expresado por la abogada y psicóloga I.B.B., quien rindió en juicio un análisis crítico de las experticias presentadas por la Fiscalía, en cuanto, prueba de refutación.

Señaló la profesional, que no puede hablarse de coherencia externa, cuando es claro que la menor siempre ofreció una versión diferente de lo ocurrido; que las declaraciones son altamente sospechosas porque en ellas intervino la madre de la víctima; que las preguntas fueron sugestivas, dado que de entrada se le indagó a la infante por lo supuestamente ejecutado por el padre; que el informe rendido por la psicóloga adscrita al ICBF, no puede entenderse peritaje, al igual que lo referido por la psicóloga del CTI; que la intervención del siquiatra no se explica aquí, dado que este actúa solo para verificar la existencia de patologías producto del vejamen y ellas no se advierten en su informe; que, además, sus preguntas fueron sugestivas y mediadas por la intervención activa de la madre de la afectada; y , por último, que el siquiatra parece no haber revisado las distintas versiones de la menor, pues, habló de coherencia externa de sus dichos.

(iv) La manera en que el tribunal examinó las pruebas

El fallador ad quem, después de los proemios necesarios, destacó, con cita de la Corte, cómo este tipo de delitos se presentan a puerta cerrada y por ello reviste particular importancia lo declarado por la víctima.

Luego, señaló importante examinar la estructura típica del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

A renglón seguido, destacó que lo narrado por la menor se aviene en todo y por todo con la tipicidad examinada, pero además, que no se verifica injerencia de la madre, dado que el suceso relatado se “torna lógico y creíble como lo afirmaron los peritos en psicología y siquiatría, pues, aquella coherentemente repitió los actos reprochables que le practicaba el aquí acusado en cada uno de los escenarios donde fue escuchada”.

En particular, destaca que el informe pericial de la perito adscrita al CTI, A.V.M., es determinante, dado que no contiene irregularidad en los protocolos utilizados (transcribe el apartado en el que la menor narró a la profesional lo ocurrido).

Algo similar transcribe respecto de lo referido por el psiquiatra L.A.V. y la Defensora de Familia, para después detenerse en lo que considera dictamen de estos profesionales, limitándose a transcribir apartados de ello.

De lo anterior concluye el tribunal que “las declaraciones hechas por la niña, ante los diferentes profesionales donde fue valorada e incluso ante la efectuada a su madre fue coherente, concisa, precisa y clara en afirmar que su progenitor J.J.L.B. abusó sexualmente de ella, tocándole su vagina cuando aquel la recogía de la clase de ballet y la llevaba hasta la casa donde este residía, al punto que en ocasiones le mostraba el pene”.

Asevera el ad quem, que no se observan indicios de alienación parental por parte de la madre de la menor, como quiera que, si bien, tenía diferencias con el acusado “desde el mismo momento en que la menor le anunció lo sucedido, puso en manos de las autoridades la información que su pupila le proporcionó, lo que demuestra su imparcialidad”.

De igual forma, sostiene que el análisis crítico presentado por la experta de la defensa “no alcanza a menguar el poder de convicción que la prueba de cargo contiene”.

Ello, porque, de un lado, la menor fue evaluada por tres expertos, dos psicólogas y un psiquiatra “con vasta experiencia en este tema, quienes utilizaron, sendos protocolos y metodologías aceptadas por la comunidad científica”, lo que permitió que, por separado, señalaran convincente y coherente lo dicho por la menor “demostrándose así la veracidad de su versión”.

Considera “poco probable” que tres expertos puedan errar sobre la “metodología y fundamentos científicos”.

Por último, significa que en atención a los elementos de valoración probatoria dispuestos por el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, debe darse completa credibilidad a lo dicho por la víctima.

Análisis de la Corte

A manera de proemio, la Corte estima necesario llamar la atención respecto de la forma en que vienen adelantándose las investigaciones por delitos sexuales, en particular, cuando las víctimas son menores de edad, de cara a las pruebas que soportan la pretensión de la Fiscalía y la forma en que estas son asumidas por los funcionarios judiciales.

Ello, por cuanto, como se advierte en el asunto examinado, respecto del tema se ha creado una especie de estándar que demanda en todos los casos la intervención de especialistas en psicología o psiquiatría, encargados de verificar si el menor dice o no la verdad.

Desde luego, un tal actuar representa una práctica equivocada, no solo porque, sobraría anotar, la opinión pericial no puede llegar al punto de reemplazar al juez en su particular valoración del testimonio, solo sometido a los requisitos establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, sino en atención a que termina desviándose el objeto de la prueba y, en particular, el concepto de mejor evidencia.

Esto es, si se trata de prueba testimonial que directamente se encamina a demostrar la existencia del delito y consecuente responsabilidad del acusado, el foco necesariamente debe estar puesto en lo declarado por el testigo, acorde, se repite, con lo que sobre su examen consagra el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, y no en el tratamiento que se ha dado a la víctima o lo que sobre su credibilidad expresan quienes la han atendido, independientemente de que esto sirva por sí mismo, o no, de factor de corroboración.

Es que, dentro de la práctica que se ha vuelto común, a los supuestos dictámenes de psicólogos y psiquiatras se les ha entregado una suerte de valor predictivo u oráculo indispensable de verdad, al punto de tomarse como absolutos en su criterio, incluso en los casos en los que el objeto del examen y el consecuente concepto, no dicen relación con la verificación de credibilidad de la entrevista rendida por la víctima.

En este sentido, no deja de sorprender la manera acrítica como el tribunal, e incluso el Fiscal y la Procuradora que concurrieron a la audiencia de alegatos en sede de casación, asumieron los informes y consecuente intervención testifical en juicio de los funcionarios presentados por la Fiscalía, al extremo de advertirlos legítimos y suficientes para corroborar la veracidad previamente atribuida a las distintas versiones entregadas por la menor afectada.

La Sola verificación de las circunstancias en que se rindieron los dichos informes, origen y finalidad, sumada al evidente desacierto que ellos contienen, debería indicar objetivo e incontrastable que con base en ellos no es posible soportar la tesis de veracidad que fundamenta la condena.

En efecto, lo primero que cabe destacar es que la intervención de los profesionales de la salud, en concreto las entrevistas obtenidas de la menor, no tenía por objeto realizar respecto de lo dicho algún tipo de verificación de credibilidad, que después pudiera tener este por objeto en curso de la audiencia de juicio oral.

Se sabe, porque así lo dijeron expresamente los profesionales que acudieron a juicio, que de ellos no se solicitó tomar una declaración de la víctima con miras a examinar su credibilidad, conforme su especialidad profesional, en forma de pericia plasmada en un informe que después debiera allegarse como experticia a la audiencia final.

A este efecto, claramente la profesional adscrita al CTI sostuvo que en la entrevista tomada a la menor no actuó ella como sicóloga, con miras a evaluar su credibilidad, sino apenas en calidad de Policía Judicial encargada de recoger lo revelado por la víctima acerca de lo ocurrido.

Ese era el fin y al mismo se encamino la entrevista, que si bien, hizo uso del protocolo SATAC, no lo fue para soportar la inexistente pericia, sino en el cometido de brindar confianza a la menor y evitar su revictimización, en aras de que refiriese espontáneamente lo sucedido.

En similar sentido, cuando la menor fue entrevistada por las funcionarias de la Defensoría o el ICBF, tampoco lo fue para que estas evaluaran el grado de credibilidad inserto en sus dichos, sino con fines eminentemente protectores, por estimarse en condición irregular.

Y, por último, el examen realizado por el psiquiatra, no buscaba tampoco determinar la concordancia o coherencia interna y externa de los dichos de la menor, sino definir la existencia de algún tipo de patología producto del vejamen, como expresamente lo reconoció en la atestación jurada vertida en juicio, en cuanto, significa que el informe se elaboró atendiendo solicitud de la fiscalía dirigida a examinar posibles secuelas sicológicos producto del vejamen.

Es por ello que lo referido acerca de la coherencia o credibilidad de la menor, no obedece a algún tipo de cuestionamiento concreto por parte de la Fiscalía, ni desarrolla parámetros evaluativos específicos sobre ese ítem, sino que se incluye a manera de consideración particular que estimaron realizar los profesionales en cita.

Esa falta de criterio técnico impide desglosar los fundamentos específicos que soportan la opinión, sin que para ello baste, como parece entenderlo el tribunal, que se diga o no utilizado el protocolo SATAC, cuando ni siquiera se explica cuál es su contenido, rigor científico, naturaleza y efectos concretos, ni mucho menos, de qué manera la dicha utilización influyó en la conclusión a la que llegaron los profesionales.

Incluso, acerca de la pertinencia de lo realizado por los psicólogos, en calidad de funcionarios públicos, el Dr. L.A.V.E., psiquiatra, advierte que solo a él le compete la pericia referida al tópico de credibilidad, anotando, tal cual efectivamente sucedió, que lo realizado por aquellos tiene una finalidad distinta y no permite, entonces, determinar la coherencia externa e interna de lo declarado.

Es por lo anotado que la Corte no puede compartir lo sostenido por el tribunal en el fallo impugnado, respecto de que “En virtud de que la niña fue entrevistada y valorada por tres expertos en la materia como lo fueron dos psicólogas y un psiquiatra forense, con vasta experiencia en este tema, quienes utilizaron sendos protocolos y metodología aceptada por la comunidad científica …”.

Es claro que el tribunal no solo desconoce lo que sobre el particular reconocieron en juicio los expertos, incurriendo así en error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, sino que efectúa una verdadera petición de principio, error de lógica que por la senda del falso raciocinio da por demostrado lo que efectivamente debe probar, pues, advierte de protocolos y metodologías aceptadas por la comunidad científica que jamás precisa en su naturaleza y efectos, desconociendo incluso, se repite, que en general los sicólogos refieren apenas haber adelantado una entrevista libre o semiestructurada, sin acudir siquiera al protocolo SATAC, si se dijera que este es aquel al cual alude el ad quem, ni mucho menos, algún tipo de metodología “aceptada por la comunidad científica”.

Por este mismo camino, no es posible que el tribunal, a renglón seguido, sostenga que es “poco probable que tres expertos hayan incurrido en un mismo error de metodología y fundamentos científicos”, cuando es claro que nunca, al menos respecto de dos de ellos, expusieron la metodología o fundamentos científicos que soportan su opinión, por lo demás ajena en los tres casos, se recaba, a la naturaleza y fines de la declaración tomada a la víctima.

En suma, si está claro que el objeto de la intervención de los tres expertos, psicólogas y psiquiatra, no lo fue examinar lo dicho por la menor respecto de su credibilidad, y por ello la entrevista no se ciñó a tan específico fin; pero además, no se utilizó ningún protocolo o metodología científica que permita verificar la justeza de lo concluido respecto de este aspecto, apenas cabe concluir que la opinión vertida en el informe y posterior ratificación en juicio, dista mucho de representar una verdadera pericia y apenas se alza como opinión o criterio personal.

Pero, incluso si se dijera que es factible asumir en lo formal como pericia lo referido por los tres profesionales en cita, de ninguna manera es posible concluir que su concepto es adecuado o correcto.

Todo lo contrario. El examen detallado de los fundamentos que soportan las conclusiones, advierte ostensiblemente su sinrazón, en tanto, se soportan en un hecho contrario a la realidad.

La Corte no entiende cómo, pese a su objetividad, el hecho ostensible referido a la evidente discordancia en las varias versiones que sobre los hechos entregó la víctima, fue desconocido, ignorado o pasado por alto, no solo por los expertos, sino por el fallador de segundo grado, junto con el Fiscal y la Procuradora que acudieron a la audiencia de alegaciones en casación.

En apartado anterior la Corte transcribió al detalle lo que la menor relató en sus diferentes versiones ante los expertos y lo referido en la audiencia de juicio oral.

Ostensible e incontrastable se verifica la total desarmonía que opera en aspectos cruciales de las atestaciones, como que diseñan narraciones diferentes del tipo de vejamen supuestamente ocurrido y las ocasiones en que este se presentó.

De entrada, si al inicio la víctima declaró que el vejamen consistió en que su padre la despojó de su ropa y él a su vez hizo lo propio para después ponerle el pene en la boca y eyacular allí, no puede estimarse una simple inadvertencia, olvido o confusión, referir después, ante otra entrevistadora, que el mancillamiento se redujo a que el acusado le bajó los pantalones, tocó su vagina y la besó en cuello y pómulo.

Se trata de dos conductas completamente diferentes en lo fáctico e incluso en su efecto jurídico, pues, si de verdad se otorga plena credibilidad a la menor y se significa que todas sus atestaciones son concordantes, no se entiende por qué la acusación no abarcó el delito de acceso carnal abusivo, de conformidad con lo que por acceso carnal detalla el artículo 212 del C.P.

Pese a que lo referido ante la Defensora de Familia D.P.A.F., acerca de la conducta que representa acceso carnal, fue conocido por el psiquiatra y la psicóloga al servicio del CTI, al extremo que se valieron de ello para emitir su concepto de coherencia externa del relato —expresamente así lo sostuvo la sicóloga A.V.M. en su declaración jurada en el juicio; y otro tanto se lee en el informe presentado por el Dr. L.A.V.E.—, desconocieron que lo relatado ante ellos era diametralmente diferente, en tanto, únicamente advirtió la menor que el padre le había tocado la vagina y besado en cuello y pómulo —ante el psiquiatra la madre de la menor agregó que también le tocó los senos a su hija, maniobra que nunca había referido— para de allí extractar la absoluta coherencia externa.

En el informe del psiquiatra, reiterado en juicio, este anota “siendo también coherente externamente al ser consistente con relatos que obran en piezas procesales allegadas”.

De manera similar, dice la psicóloga al servicio del CTI: “Al interior del relato se observa coherencia y consistencia en todas las intervenciones realizadas por otros profesionales”.

Ello no es verdad, tiene que sostener la Corte, pues, precisamente esas otras declaraciones, cuando menos la rendida ante la defensora de Familia, verifican una absoluta inconsistencia en el relato de lo sucedido.

Mucho más, cabe agregar, si incluso afirmó que el hecho se había presentado en cerca de 5 ocasiones, pero posteriormente sostuvo de manera enfática que sucedió una sola vez.

No es, a este respecto, que la menor hubiese efectuado relatos complementarios o adiciones justificables por la recordación posterior, a la manera de entender, entonces, que se presentaron una y otra forma de mancillamiento sexual.

De manera expresa, con posterioridad y a pregunta específica de la entrevistadora al servicio del ICBF, S.M.R.R., quien así lo depuso en juicio, la víctima sostuvo rotundamente que se trató de una sola conducta, pero además, negó directamente que en alguna ocasión su padre le hubiese mostrado el pene o realizado alguna acción con el mismo. Incluso sostuvo que no conocía este órgano.

Bien poca solidez a lo conceptuado, igualmente, puede entregar el comportamiento testifical adoptado en el juicio por el psiquiatra forense L.A.V.E. y la psicóloga D.P.A., adscrita al ICBF.

El primero, porque pese a haberlo consignado así en el informe y reiterado al inicio de su declaración, ya después, al interrogarle la defensa por la desarmonía que guarda lo sostenido en punto de coherencia externa de la menor, con lo que efectivamente declaró esta en varias ocasiones, desdijo de esas afirmaciones iniciales para ahora señalar que en estricto sentido no tenía él por qué atenderse a las entrevistas anteriores, ya que no comportaban rigor técnico.

Es más, completamente a la defensiva, el profesional sostuvo que dichas entrevistas no debieron haberse realizado, por la posibilidad de revictimizar a la menor y que él era el único profesional con los conocimientos necesarios para dictaminar sobre credibilidad.

Se trata, evidentemente, de un desacierto del experto, pues, no solo quedó claro que efectivamente admitió haber basado su experticia en las declaraciones anteriores de la víctima, sino que lo concluido no concuerda con esta afirmación, o mejor, resulta contraevidente, circunstancia que por sí misma desdice del valor suasorio de la pericia.

En lo que toca con la psicóloga D.P.A.F. (ICBF), se muestra aventurada que, sin más, afirme que está en capacidad de asegurar que la menor dijo la verdad en lo que declaró ante ella, no solo porque, como lo aclaró el psiquiatra, la evaluación no tiene esos alcances, ni la posibilidad de llegar a ellos, sino en atención a que se desnaturaliza la esencia de la opinión pericial, ya suficientemente decantado como se halla que es este un tema que compete por entero al juez, en seguimiento de las pautas establecidas en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Por lo demás, cabe acotar, si la Fiscalía y el tribunal hubiesen atendido a tan contundente postura, necesariamente la acusación y consecuente condena lo hubiesen sido por el delito de acceso carnal abusivo, visto que, precisamente, ante dicha profesional la menor narró que su padre le había introducido el pene en la boca y eyaculado allí.

Acorde con lo anotado, para la Sala es claro que lo referido en juicio por las psicólogas y el psiquiatra, no solo se aparta de los hitos técnicos de rigor que la valoración pericial reclama, sino que comporta ostensibles sesgos e inconsecuencias, suficientes para eliminar de ello cualquier valor en lo que respecta a la corroboración del testimonio de la menor víctima.

Ello fue lo que desconoció el tribunal, ya por no examinar en su integridad lo referido por los profesionales, incurriendo así en falsos juicios de identidad por cercenamiento; o en atención a realizar afirmaciones carentes de sustento probatorio, como se señaló antes, con lo cual realizó un raciocinio falso por violación a los postulados de la lógica, dentro del apartado de la petición de principio.

Aquí, es necesario destacar que en el análisis probatorio realizado por el tribunal, jugó un papel preponderante la validez ratificatoria que dio a los citados profesionales, al extremo de hacer soportar en estos la credibilidad otorgada a la víctima.

Por manera que, de cara al principio de trascendencia, si se tratase apenas de examinar el efecto que los dichos yerros aparejan en la decisión, habría que concluir invariablemente en que ya el fallo de condena no se soporta.

Pero, además, como compete a la Corte realizar el examen conjunto de los medios allegados, una vez reparado el error, se hace necesario relacionar que, en efecto, se impone absolver al acusado, como quiera que la única prueba de cargo con posibilidad de hacer decaer la presunción de inocencia corresponde precisamente a lo declarado por la menor y ello se ofrece de tal manera inconsecuente, que bien poca credibilidad puede dársele.

En este sentido, es necesario partir por señalar que ya la Corte de manera pacífica tiene establecido el criterio que debe regir al momento de examinar las declaraciones de los menores, que por sí mismas no comportan un mayor valor, ni reclaman su desatención.

Como se viene señalando, la atestación del menor, incluso cuando es víctima del delito, reclama acudir a criterios objetivos que tengan en consideración todos los factores intrínsecos y extrínsecos incidentes en la misma, incluida la edad, en seguimiento de los parámetros consignados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Para el caso, ya de manera amplia la Corte se ha referido a lo dicho por la infante en sus varias entrevistas y en sede de la audiencia de juicio oral, pudiendo despejarse de esas tantas declaraciones la ausencia absoluta de ilación o concordancia en lo que al hecho específico objeto de atribución penal compete, sin que sea posible explicar la desarmonía en el paso del tiempo, fallas de memoria o simple confusión.

Lo cierto es que, se reitera, las inconsecuencias testificales no remiten apenas a aspectos accesorios o corresponden las nuevas versiones a tópicos complementarios, sino que se modifica la esencia, lo nuclear de la conducta atribuida al acusado.

De esta forma, si lo primigeniamente afirmado daba cuenta de una especie de acceso carnal, con introducción del pene en su boca, no es posible significar que cuando después señala que se trató solo de que el padre le tocó la vagina, ello se explica porque olvidó lo anterior o recordó otras circunstancias.

Lo primero, porque el hecho reviste tanta trascendencia que no es posible dejar de lado lo esencial solo en cuestión de días; mucho menos, si el olvido conduce a significar un mancillamiento completamente distinto.

Y lo segundo, en razón a que la menor fue expresa, a pregunta específica de la nueva entrevistadora, en afirmar que lo único sucedido correspondía al tocamiento de su vagina, advirtiendo que su padre nunca exhibió el pene, ni mucho menos lo introdujo en su boca; y que, además, el hecho ocurrió en una sola ocasión, no las cinco advertidas antes.

Junto con lo anotado, ya en el juicio la víctima desdice completamente de ambos vejámenes, hasta simplemente manifestar que su padre solo la besó en el cuello y la cara.

Desde luego que desde que ocurrieron los hechos hasta que se materializó la versión en el juicio discurrió bastante tiempo y ello pudo incidir en la recordación de la menor, pero lo que esto no explica es rememorar algo si se quiere intrascendente, como sucede con los besos, para olvidar lo que debió ocasionar impacto, esto es, el supuesto acceso vía bucal y/o los tocamientos de su vagina.

Y si bien, es factible encontrar muchas otras explicaciones para que la menor desdiga de la acusación, sin que ello signifique desechar su veracidad, lo cierto es que ninguna se aportó al proceso y ni siquiera, como debió hacerlo, el tribunal argumentó algo sobre el particular, pues, desconoció por completo, en típico error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, la atestación vertida por la víctima en el juicio.

También se equivoca el ad quem cuando verifica una posible complementación en lo dicho por la menor, en cuanto, argumenta:

“El anterior referente probatorio permite establecer que las declaraciones hechas por la niña, ante los diferentes profesionales donde fue valorada e incluso ante la efectuada a su madre fue coherente, concisa, precisa y clara en afirmar que su progenitor J.J.L.B. abusó sexualmente de ella, tocándole su vagina cuando aquel la recogía de la clase de ballet y la llevaba hasta la casa donde este residía, al punto que en ocasiones le mostraba el pene”.

Solo si se ignora o tergiversa lo dicho por la víctima, en otro más de los errores de hecho que pueblan la sentencia de segundo grado, es factible sostener que la menor fue coherente en sus varias declaraciones o extremar sus inconsistencias para capitalizarlas en favor de la condena, a partir de sumar las versiones contrarias.

Incluso, esa concatenación de versiones realizada por el ad quem implica cercenar —error de hecho por falso juicio de identidad— lo que la víctima señaló respecto de la presunta exhibición del pene, pues, cabe recordar, en esa ocasión detalló no solo que su padre exhibió dicho órgano, sino que lo introdujo en su boca y allí eyaculó.

Si se tratase, entonces, de hacer una imposible conjunción de ambas versiones contradictorias, aun entendiendo que se trató de hechos reiterados, debió el tribunal haber extrañado de la Fiscalía que no acusara por acceso carnal y que obviase referenciar los hechos como concursados.

Se repite, no es factible amalgamar ambos tipos de abusos —acceso carnal y actos sexuales—, porque de manera enfática la menor dijo, en versiones posteriores a aquella en la que refirió el acceso oral, que lo ocurrido se limitaba a que su padre le tocó la vagina, sin que nunca le exhibiese siquiera el pene y en hechos materializados una sola vez.

Entonces, la compatibilización que intenta el tribunal es no solo imposible, sino evidentemente dirigida a soslayar la clara desarmonía que existe en las varias atestaciones de la víctima.

Ahora, lo dicho por la madre de la menor lejos de contribuir a la tesis de concordancia testifical, la desnaturaliza aún más, en tanto, revela que su hija le confió unos hechos bastante diversos a los que narró a los funcionarios o recordó en el juicio.

La progenitora de la víctima, ante el psiquiatra añadió circunstancias no consignadas en la denuncia penal, entre otras, que el acusado viene mancillando desde mucho tiempo atrás a su hija y que ello incluye introducirle los dedos en la vagina, subirse sobre ella “como los esposos, que le chupa los senitos, que le mete el pene en la boca y se lo hace chupar”.

Sin embargo, ya en juicio morigeró los actos lascivos presuntamente ejecutados por el acusado, conforme lo que le narró su hija, para limitarlos a que le tocó la vagina.

No es posible, así, asumir qué fue lo efectivamente ejecutado por el procesado, no solo porque la víctima ofrece distintas versiones, sino en atención a que lo expresado por su progenitora crea mucha más confusión.

Por lo demás, si ya se tiene claro que la Fiscalía eligió, como soporte fáctico de la acusación y consecuente solicitud de condena, la referencia atinente a que el acusado solo tocó por una ocasión la vagina de la víctima, cuando menos debe entenderse que no dio credibilidad a la versión en la que relacionó el acceso carnal, razón suficiente para que desde el mismo comportamiento procesal de ese ente, se verifique que de ninguna manera pueden asumirse armónicas las declaraciones de la menor.

Y esto comporta una importancia capital de cara a la decisión a adoptarse por la Corte, en tanto, si la menor, a sus siete años, refiere que su padre se bajó los pantalones, exhibió el pene, lo introdujo en su boca y allí eyaculó, tal manifestación solo puede deberse, en atención a su edad, a dos circunstancias puntuales: que efectivamente padeció el vejamen, o que lo narrado le fue implantado por un tercero.

Si la Fiscalía y el tribunal, en la práctica, desecharon la existencia del acceso carnal referido, al punto que la primera jamás lo refirió en los hechos, ni mucho menos lo atribuyó típicamente; y el ad quem, nunca acudió a esta expresa manifestación de la afectada (la cercenó para atender apenas a la exhibición del pene); ello conduce a deducir que no le dieron credibilidad y, por ende, que es factible suponer algún tipo de alienación parental.

Y, sobre ello, cobra entonces importancia la prueba que se recogió en el juicio, nunca contradicha, que refiere cómo desde el mismo nacimiento de L.S.L.A. se creó una gran animosidad entre la madre de ella y el acusado, fruto de que este desconociese su paternidad y después debiera acudir a las autoridades para tener la posibilidad de visitar a su hija.

La denunciante así lo admite y ello es corroborado por el entonces defensor de familia que tuvo a su cargo adelantar la regulación de visitas.

De esta manera, es posible afirmar que la progenitora de la víctima nunca quiso permitir que el acusado visitase a su hija o estuviera con ella y se opuso, o mejor, buscó entrabar el procedimiento de regulación de visitas, tal cual lo sostuvo el abogado G.P.

El tribunal, para desechar la posibilidad de que la madre incidiera en el relato de la niña, se limitó a sostener que hizo una narración lógica y creíble, de conformidad con lo afirmado “por los peritos en psicología y psiquiatría”.

Desvirtuado el efecto de las experticias en mención y advertidos de las inconsistencias sustanciales que rodean las varias versiones de la presunta víctima, es necesario asumir que, en efecto, como lo sostuvo el a quo, puede perfilarse posible la intervención de la madre de la menor, no solo porque eso explicaría dichas inconsistencias e incluso la falta de norte en lo relatado por aquella desde su denuncia; sino en atención a la existencia de un motivo consistente en la animadversión personal en contra del procesado y el deseo de impedirle cualquier contacto con la niña.

No está significando la Sala, cabe aclarar, que de verdad no haya ocurrido el hecho o que lo denunciado efectivamente corresponda a algún tipo de alienación parental y así esté demostrado en el proceso.

Apenas se quiere advertir que no es posible dar crédito a lo narrado por la menor y que, haciéndose posible explicar la denuncia por razones diversas a la efectiva ocurrencia del vejamen, ello se amalgama para impedir llegar al convencimiento más allá de toda duda respecto de la conducta punible y la intervención en esta del acusado, generándose un estado de incertidumbre que necesariamente ha de hacerse valer en su favor, en seguimiento del principio de presunción de inocencia.

En suma, las razones que obligan revocar el fallo de segundo grado y hacer valer lo decidido por el a quo, a más de la identificada incursión en relevantes yerros por parte del ad quem al momento de examinar la prueba, estriban en que:

1. La intervención de los peritos o funcionarios que supuestamente ratifican lo expresado por la menor afectada, se identifica ajena a su función, carente de soporte o francamente contraevidente.

2. No es posible dar credibilidad a lo narrado por la víctima, pues, se muestra inconsistente en sus varias versiones, sobre aspectos trascendentes y sin que ello pueda explicarse adecuadamente; a más que en el juicio se desdijo completamente de lo denunciado.

3. Lo referido por la madre de la menor crea más confusión, en tanto, también cambia de versión sin que nada lo justifique.

4. Al juicio se allegó prueba, no controvertida, que demuestra el grado de enemistad que separa a la denunciante del acusado y hace factible considerar que la menor pudo haber sido aleccionada para referir el supuesto vejamen.

5. No se practicó ninguna otra prueba en el juicio oral que permita superar la incertidumbre, a efectos de determinar fehacientemente que el hecho sí ocurrió.

Revocado el fallo de segunda instancia, ha de decirse que ningún pronunciamiento es necesario realizar respecto de la libertad del procesado, dado que al momento de absolvérsele en primera instancia se decretó su excarcelación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Buga.

En consecuencia, se REVOCA la condena que por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, fue impuesta en contra de J.J.L.B., dejando vigente la absolución que en su favor profirió el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Tuluá.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».