Sentencia SP15269-2016/47640 de octubre 24 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP15269-2016

Rad. 47640

Aprobado Acta 334

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Bogotá D.C., veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Casación oficiosa

La ley autoriza a la Corte a emitir un pronunciamiento de fondo en aras de hacer efectivos los fines del recurso extraordinario, aun cuando la demanda de casación no cumpla con los requisitos necesarios para tal propósito.

Así lo señala el artículo 184 inciso tercero de la Ley 906 de 2004:

“En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso de índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”.

Si bien es cierto, el principio de limitación impone al juez de casación abstenerse de corregir los errores de los que adolezca la demanda y circunscribir su pronunciamiento a las causales invocadas por el recurrente, de todas formas se mantiene la facultad oficiosa de la Corte para pasar por alto tales aspectos y dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formas —art. 228 constitucional—, cuando quiera que advierta equivocaciones en la sentencia que aunque no hayan sido puestas de presente por quien acude a la sede extraordinaria, implican un desmedro para las garantías del procesado o de otras partes e intervinientes, lo cual obliga a la Sala de casación penal a restablecerlas.

De todas maneras, dicha facultad oficiosa está restringida por el principio de raigambre constitucional de no reforma en peor, que impide a la Corte enmendar los yerros de los que adolezca el fallo de segunda instancia, si ello comporta desmejorar la situación del procesado cuando éste es recurrente único.

Es así que al principio de limitación, se sobrepone el deber de la Corte de proteger garantías fundamentales que se han menoscabado por vía de errores in procedendo o in iudicando, en orden a posibilitar que de oficio la Sala decrete nulidades o case parcial o totalmente la sentencia, dictando la de reemplazo.

En tal medida y para este asunto, pese a que la demanda de casación presentada por el defensor del procesado fue inadmitida, dados los defectos de fundamentación y coherencia que frente a las quejas propuestas evidenciaba el libelo, la Sala emitirá sentencia de casación al observar la trasgresión del debido proceso de HM CC en lo relativo al fallo de responsabilidad por los hechos que se le enrostraron en la acusación, en particular frente a los cometidos contra la menor de edad JJAC.

Tipicidad de la conducta - Injuria por vías de hecho

La Sala advierte un error en la adecuación típica de una de las conductas por las que fue acusado y condenado HM CC, concretamente aquella de la que fue víctima la menor de edad JJAC, con 14 años de edad para la fecha de los hechos, los cuales se calificaron como injuria por vías de hecho.

Se precisa que los acontecimientos ejecutados por CC consistieron en que la adolescente tuvo que presenciar los comportamientos libidinosos de éste y soportar los tocamientos que le hizo en sus piernas y senos en más de una ocasión, como también a su amiga menor de 14 años MCGL (11 años de edad), mostrándole a ambas videos de contenido pornográfico y exhibiéndoles su órgano sexual que él mismo estimulaba, actos que respecto de la segunda, por contar con 11 años de edad, fueron tipificados acertadamente como actos sexuales con menor de 14 años, conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal.

No obstante, pese a que los acontecimientos frente a ambas menores se ejecutaron de manera concomitante y concurrente y que el comportamiento del procesado buscaba claramente un fin libidinoso respecto de las dos niñas, frente a una de ellas, la menor de 14 años, se dijo que se atentó contra su integridad sexual, mientras que respecto de la niña que escasamente superaba esta edad, se indicó que el menoscabo fue para su integridad moral, siendo víctima del delito de injuria por vías de hecho.

Estima la Sala que esta última conducta no es la que se tipifica en el presente caso, pues no se trató de un comportamiento encaminado a injuriar u ofender a la menor JJAC, sino que ésta presenció actos y fue objeto de tocamientos de índole sexual en varias oportunidades cuando contaba con 14 años de edad, los cuales tenían como finalidad estimularla sexualmente, tales como incitarla a que se tomara fotos desnuda para que se las mostrara al acusado, tocarle sus senos y piernas, masturbarse delante de ella y de su amiga y decirles una serie de frases en las que les hacía ver su deseo de sostener relaciones sexuales con ellas.

Tales conductas, en tratándose de menores de 14 años de edad, dada su incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, han sido calificadas por la jurisprudencia como tipificarías del delito de actos sexuales con menor de 14 años y no como injurias por vías de hecho.

Varios han sido los pronunciamientos en ese sentido:

“Precisamente, para diferenciar cuando se trata de un comportamiento de connotación sexual o de afrenta a la dignidad o el honor de una persona la Corte ha clarificado que:

“El agravio de que se ocupa el artículo 226 [injuria por vías de hecho], como se desprende de su propia estructura, implica en sus contenidos materiales unas vías de hecho, es decir, un comportamiento de procacidad orientado a la ofensa injuriosa de una persona, el cual se materializa no a través de la voz, ni la palabra hablada o escrita en la forma como se recoge en el artículo 220 ejusdem, sino mediante una acción externa la que como fenómeno se puede evidenciar de diversas maneras, y desde luego comportan una finalidad y resultados infamantes.

“Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”.(1)(2)

En otra decisión de la Corte se sostuvo el mismo criterio:

“7. En condiciones semejantes, pretender degradar la conducta imputada hacia un delito de “injuria por vías de hecho”, conforme lo plantea el censor, resulta desconocedor del juicio de tipicidad directo, inmediato y completo o pleno, por afectación de la libertad, integridad y formación sexuales, que elude cualquier alternativa en éste sentido y rechaza por ende la especulación tendiente a sostener una aparente concurrencia de menoscabo a la integridad moral de la menor que en este caso no tiene cabida considerado el carácter eminentemente sexual de la conducta enjuiciada.

A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos. No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado”(3).

El anterior desarrollo conceptual para diferenciar el delito de injuria por vías de hecho con el de actos sexuales con menor de 14 años, ha tenido lugar en casos en los que el sujeto pasivo es un menor de 14 años, en donde el fin libidinoso del comportamiento y la incapacidad del sujeto al que va dirigido, son los aspectos que marcan la diferencia con el punible atentatorio contra la honra.

Sin embargo, en situaciones en las que el mismo propósito está presente pero el ofendido es una persona que supera ese límite de edad, es decir, que se trata de una persona con capacidad para autodeterminarse en su dimensión sexual, los hechos, para ser considerados como una trasgresión de ese bien jurídico, tendrán que ir acompañados de cualquiera de los elementos que componen alguno de los delitos atentatorios contra la libertad y formación sexuales, verbi gratia, el acto sexual violento, el acoso sexual, entre otros, pero si se trata de tocamientos fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su consentimiento, se hablará de injuria por vías de hecho.

Los ingredientes de este último punible fueron precisados por la Corte en un caso en el que la víctima era una joven mayor de edad que fue tocada en sus partes íntimas estando sobre la vía pública por otro transeúnte, señalando la Sala lo siguiente:

“La conducta consistente en realizar tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas de una persona capaz sin su aquiescencia, es sin duda un acto reprochable, sea que se realice súbitamente en vía pública —como en este caso— o en el servicio de transporte masivo o aprovechando las conglomeraciones humanas en manifestaciones, centro comerciales, espectáculos públicos, etc., pero no constituye actualmente un delito contra la libertad, integridad y formación sexuales…”(4).

Las circunstancias en las que tiene lugar la injuria por vías de hecho y que generaron en su momento confusión acerca de si configuraban un atentado contra la integridad sexual o moral, difieren sustancialmente de las relativas a este caso, motivo por el que no pueden ser adecuadas dentro del tipo penal descrito en el artículo 226 del Código Penal.

En efecto, la menor JJAC, no fue objeto de tocamientos fugaces y sorpresivos por parte del aquí acusado sino, según ésta lo manifestó en su testimonio en juicio, cuando concurría a la casa del procesado a visitar a su amiga MCGL, su hijastra, CC aprovechaba que quedaba a solas con las niñas, les insistía en que jugaran a las cartas y que el que perdiera se despojara de una prenda de vestir; de igual forma llamaba a las menores para que observaran con él películas pornográficas, indicándoles que esa era la forma en que intimaba con la madre de MCGL, suministrándoles detalles al respecto.

También que el procesado permanecía en ropa interior, se masturbaba delante de ellas y cuando se recostaban en la hamaca, éste aprovechaba para hacerles tocamientos en los senos, ante lo cual las niñas le manifestaron que no fuera atrevido. Agregó la menor JJAC que en una ocasión llegaron con su amiga a la casa y HMCC se encontraba a oscuras en la hamaca y procedió a llamarlas en forma insistente, diciéndoles que les iba a enseñar a hacer el amor.

En ese momento las niñas se dirigieron al patio y la más pequeña MCGL se recostó en la hamaca a donde llegó el procesado, también acostándose allí, la tomó por las manos le abrió las piernas, pero la menor se resistió y le pidió ayuda a JJAC quien lo empujó, a lo que el acusado le indicó que ahora seguía ella, entonces le apretó las manos, le hizo fuerza en las piernas tratando de abrirlas y, habiéndose retirado los interiores, le restregó el pene por encima de la ropa, acción que rechazó la jovencita presentándose un forcejeo en el que finalmente logró liberarse. Ambas menores corrieron hacia el cuarto a donde también llegó el procesado solicitándoles que abrieran la puerta y que se tomaran unas fotos desnudas, mientras que él se tomaría una de su miembro viril, imagen que en últimas les enseñó, pedimentos que éstas aceptaron, pues les ofreció dinero a cambio.

La joven señaló que guardaron silencio sobre tales episodios debido a que el acusado las amenazó de muerte si llegaban a delatarlo.

El relato de JJAC, fue respaldado por la versión de la otra niña menor de 14 años, víctima del delito de actos sexuales, motivo por el que emerge claro que las conductas de las que fue objeto aquella, aun superando el límite de los 14 años de edad, trascendieron a su esfera sexual pues presenció actos y fue tocada en sus partes íntimas por el procesado en contra de su voluntad, incluso éste realizó en algún momento maniobras para accederla carnalmente, todo lo cual descarta que los hechos correspondan al tipo penal de injuria por vías de hecho.

Pero además de advertir la Sala un yerro en la calificación de los mismos, también observa que la imputación fáctica soporte de la acusación dejó de lado todas las circunstancias narradas por la jovencita en su declaración en juicio y que encuentran correspondencia con lo manifestado por ella en su entrevista realizada por el perito que efectuó la valoración psicológica que data de enero de 2013, con anterioridad a la formulación de acusación.

Si bien, los aspectos resaltados por la Corte fueron objeto de imputación fáctica en la audiencia preliminar prevista para ese objetivo, la Fiscalía al momento de presentar la acusación limitó los sucesos penalmente relevantes a los siguientes:

Los hechos se desarrollaron en el municipio de Aguazul - Casanare para el mes de septiembre de 2011 a diciembre de 2011, aproximadamente y en varias oportunidades en la casa de habitación de la menor víctima MCGL, allí se encontraban el acusado HMCC, quien era el compañero permanente de JSGL, madre de la víctima, quien aprovechando la ausencia de la antes mencionada, procedía hacer actos exhibicionistas delante de las menores MCGL de 11 años para ese momento y su amiga menor JJAC de 14 años para ese momento, los actos libidinosos consistieron en que éste les insinuaba que se tomaran fotos con el celular desnudas, les mostraba videos y fotos pornográficas a través del celular del acusado, les mostraba el pene erecto y las correteaba dentro de la casa con el objeto de cogerlas y se masturbaba delante de ellas, a la menor MCGL, le tocaba los senos, las piernas y su zona genital, la subía en un chinchorro y se subía encima de ella, con el objeto de penetrarla pero la menor no se dejaba, con la menor JJAC, le tocaba las piernas y le metía las manos en los senos de la menor.

Es decir, el acusador modificó la imputación fáctica inicial y fijó el marco sobre el cual se llevaría a cabo el debate en el juicio en los acontecimientos acabados de trascribir, en los que no se hace alusión al ejercicio de violencia del procesado al practicar actos sexuales en presencia de la víctima mayor de 14 años JJAC, o de cualquier circunstancia de la que se derive la atribución de algún elemento que permitiera adecuar su conducta a alguno de los delitos contra la integridad sexual, para de tal forma concluir que su comportamiento frente a la jovencita JJAC, es punible.

Y se precisa, ese juicio de reproche no se satisface con la atribución del delito de injuria por vías de hecho, puesto que de las razones esgrimidas en páginas anteriores, es evidente que tal conducta tampoco se corresponde con los hechos soporte de la acusación.

En tal medida, la decisión de los jueces de instancia debió ser la de absolver a CC del mentado delito ya que los elementos constitutivos de tal conducta no fueron los probados en juicio, y los que sí, en lo que atañe a la adolescente JJAC, no hicieron parte de la imputación fáctica, motivo por el cual sobre la ofensa sexual de la que fue víctima esta menor no es procedente emitir un fallo de responsabilidad, so pena de trasgredir el derecho de defensa del procesado a quien no se le acusó de haber violentado la autonomía de JJAC obligándola a presenciar y soportar los actos sexuales que éste ejecutó, aspectos que era menester incluir en la dimensión fáctica de la acusación con el fin de que pudieran ser controvertidos por la defensa.

El problema jurídico presente en este asunto no está vinculado al tema de la congruencia, en tanto el fallador decidió conforme a los hechos endilgados en la acusación sin variar los mismos; simplemente frente al suceso atinente a la menor JJAC se equivocó al acoger la calificación jurídica por la que optó el acusador, lo cual comporta un yerro de derecho y no de procedimiento.

En ese orden, y ante la incorrecta imputación fáctica y por ende jurídica, toda vez que al contrastar aquella con la realidad que arrojó la prueba en el juicio y que no solo se ventiló en ese momento sino desde que inició la investigación, el sentenciador tampoco estaba legitimado para emitir condena por el delito atentatorio contra la integridad sexual de la adolescente JJAC, debido a que además de tratarse de un delito de género distinto por el que CC fue acusado, los hechos en que se sustentaría no hicieron parte de aquellos fijados en la acusación.

Así las cosas, el error en que incurrió el tribunal es de derecho al configurarse la violación directa de la norma sustancial por indebida aplicación del precepto que describe el tipo penal de injuria por vías de hecho, artículo 226 del estatuto punitivo, toda vez que el ad quem avaló la selección de tal mandato para calificar como punible la conducta atribuida al acusado en contra de la adolescente JJAC, cuando lo cierto es que este tipo penal no se adecuaba a los hechos endilgados en la acusación, cuyo contenido por ser precario, al omitir la fiscalía atribuir en forma precisa y detallada los sucesos de los que fue víctima JJAC, no es posible adecuarlos a otro delito, deviniendo en atípicos del punible por el que se acusó a HMCC.

Frente a tal yerro, la Corte no puede entrar a corregirlo, primero porque las circunstancias que configurarían un delito contra la integridad sexual de la jovencita, no fueron imputadas en la acusación, lo cual iría en desmedro del debido proceso de CC y, segundo, porque el ajuste conllevaría a agravar su situación en contra del artículo 31 de la Constitución al haber sido su defensor el único que recurrió en casación la sentencia condenatoria.

Aquí corresponde aclarar que de proferirse un fallo de responsabilidad por el delito cuyos elementos se probaron en juicio en lo relativo a la menor JJAC, (acto sexual violento), se incurriría en trasgresión del debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia, en tanto que los hechos que sustentarían la materialidad de esa conducta punible, no hicieron parte de la imputación fáctica de la acusación.

En casos en los que el juez, tratando de corregir yerros de adecuación típica, ha procedido de tal forma, esto es, condenando por un delito diferente al atribuido por la fiscalía a partir de hechos no incluidos en la imputación fáctica, la Corte ha casado la sentencia por vulneración del debido proceso —principio de congruencia—, emitiendo una de carácter absolutorio, entre las más recientes, CSJ SP, 27 ene. 2016, rad. 42838; CSJ SP, 30 sept. 2015, rad. 39038; CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 35492; CSJ SP, 30 abr. 2013 rad. 40314.

Tampoco habría lugar a declarar la nulidad para que la fiscalía incluya en la acusación los hechos y circunstancias que soportan el delito contra la integridad sexual de JJAC del que dan cuenta las pruebas acopiadas al juicio, ya que el acusador pese a que en la audiencia preliminar de imputación atribuyó los hechos que tipifican una conducta de esa naturaleza, inexplicablemente los suprimió de la acusación, por manera que invalidar lo actuado para permitirle emendar su error, daría lugar al desconocimiento del debido proceso de CC, puesto que ya fue procesado por los hechos de los que fue víctima JJAC, solo que por un desatino de la Fiscalía fueron imputados en forma cercenada.

En consecuencia, la Corte casará parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal Superior de Yopal, absolviendo al procesado del delito de injuria por vías de hecho que recayó, según la acusación, en la menor de edad, JJAC, pero se mantendrá la condena por el punible de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo contra la niña MCGL

Dosificación punitiva

Como consecuencia de la casación del fallo que conlleva a la absolución por el delito de injuria por vías de hecho del que, según la acusación, fue víctima la menor JJAC, corresponde sustraer el monto que por dicho punible se le impuso, el cual fue de 24 meses de prisión y multa de 19.99 smlmv.

El tipo base fue el de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, dada la acción delictiva ejecutada por CC contra la menor MCGL, que le mereció una pena de 216 meses de prisión.

Dicho monto fue incrementado en 24 meses por el delito de injuria por vías de hecho, quedando como sanción definitiva de prisión la de 240 meses (20 años).

Es así que en razón de este fallo de casación en el que se le absuelve por dicha conducta en contra de la menor JJAC, a los 240 meses impuestos por los jueces instancia, se le deben restar 24, quedando como sanción la de 216 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, en contra de la menor MCGL.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Yopal el 2 de septiembre de 2015, en contra de HMCC que lo condenó como responsable del delito de injuria por vías de hecho contra la menor JJAC de 14 años de edad y acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo del que fue víctima la menor MGCL de 11 años de edad.

2. En consecuencia, ABSOLVER al procesado del delito de injuria por vías de hecho.

3. DECLARAR que las penas que debe cumplir son las de prisión de 216 meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo del que fue víctima la menor MCGL.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Comuníquese y cúmplase».

(1) “Corte Suprema de Justicia. Providencia de 27 de julio de 2009, radicación 31715”.

(2) CSJ SP, 18 abr. 2012, rad. 34899.

(3) CSJ SP, 16 mayo 2012, rad. 34661.

(4) CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743.