Sentencia SP15273-2016/46892 de octubre 24 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados ponentes:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

Dr. Luis Antonio Hernández Barbosa

SP15273-2016

Rad. 46892

Aprobado mediante Acta Nº 334

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Asunto

Resuelve la Corte el recurso de apelación propuesto por la defensa contra la sentencia del 9 de septiembre de 2015, proferida por una Sala de Decisión Penal del tribunal Superior de Cúcuta que condenó a Heriberto Álvarez Gamboa, en su condición de Juez Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad, a las penas principales de 48 meses de prisión, multa de 66,66 salarios mínimos mensuales legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 80 meses, como autor del delito de prevaricato por acción.

EXTRACTOS: «El recurso de apelación.

El apoderado judicial del acusado solicita la revocatoria de la sentencia y la consiguiente absolución de Álvarez Gamboa, por atipicidad objetiva de la conducta punible que le fue atribuida, concretamente por no haberse configurado el elemento normativo del tipo penal “manifiestamente contrario a la ley”.

Para sustentar el petitum, luego de exponer los hechos presentados por la fiscalía en el escrito de acusación, de exteriorizar algunos comentarios sobre el cambio que ha operado en la teoría del delito a partir de la Ley 599 de 2000, y referirse al análisis que del delito de prevaricato por acción hizo la Corte Constitucional en la Sentencia C-335 de 2008, sustentó la apelación esgrimiendo la existencia de algunos errores sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, y la atipicidad de la conducta desde el ámbito objetivo.

Sus argumentos se sintetizan de la siguiente forma:

1. No se imputó el texto legal violado.

En la acusación no se hizo mención clara del enunciado constitucional, legal o reglamentario exacto que el acusado violó, omisión que califica de grave al impedir el ejercicio de la defensa.

La indicación de la norma violada es uno de los “hechos claves en el delito objeto de discusión” porque aparece como complemento normativo de la conducta que se requiere para el reproche penal.

2. Desbordamiento del marco fáctico al acudirse a normas civiles no mencionadas en la acusación.

El a quo excedió el aspecto fáctico de la acusación al basar la sentencia, además de la indebida valoración probatoria esgrimida por la fiscalía, en la violación de normas procesales civiles que regían para el caso, según las cuales ningún valor probatorio tenían las copias simples dentro de los procesos civiles declarativos.

El tribunal no podía incluir ese hecho nuevo, no contemplado en la acusación, conforme al enunciado del artículo 448 del C. de P. P. y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional.

3. Atipicidad objetiva.

La conducta del procesado no fue manifiestamente contraria a la ley, sino ajustada a derecho y por ende atípica objetivamente. A esta conclusión llega a partir de las siguientes consideraciones.

3.1. Indebida y sesgada valoración probatoria.

No existió la sesgada e indebida valoración probatoria alegada por la fiscalía en la acusación y reconocida por el tribunal en el fallo.

Las apreciaciones del juzgador respecto a que no se le dio el valor probatorio que tenía el dictamen pericial 014545-2006-L-Do.RB del 10 de junio de 2006 y la omisión de análisis de los demás medios de pruebas no son correctas porque en la sentencia se dedicaron 16 folios a las consideraciones, fragmentadas en 80 párrafos, y la casi totalidad del texto se destinó a la estimación probatoria.

El juez sí valoró el concepto pericial y lo hizo en los folios 378, 383 y 387, señalando que el informe técnico no alcanzó a constituirse en dictamen pericial, es decir, se trató de una prueba incompleta o inacabada que le impidió adquirir el poder suasorio necesario para desvirtuar la presunción de autenticidad del contrato.

La discrepancia de la fiscalía y el tribunal respecto de este criterio del juez no es suficiente para convertir la sentencia en prevaricadora, y, agregó, la interpretación que hizo el acusado respecto del dictamen pericial no fue la más razonable posible, sino la única correcta, porque no se podía deducir cosa distinta del informe técnico que su inutilidad para hacer cualquier determinación frente al caso.

Además, el dictamen pericial se requiere cuando se propone la tacha de falsedad, la que sólo procede respecto de los documentos auténticos conforme lo señala el artículo 289, inciso 3 del C. de P. C., y si sobre el documento no recaía la presunción de autenticidad era innecesario la tacha de falsedad y el consecuente dictamen pericial, por ello, la Sala Civil – Familia y la Sala Penal del tribunal Superior de Cúcuta violaron el principio lógico de no contradicción al reprocharle al juez no haber dado valor probatorio al dictamen pericial para desvirtuar la autenticidad del contrato y a la vez considerar reprobable que el acusado tuviera por auténticas las copias simples del contrato pese a que poseían tal presunción al haber llegado como documentos no auténticos.

No se dejó testimonio sin analizar, los documentos se tuvieron en cuenta a la hora del fallo como aconteció con la carta del 3 de junio de 2003, suscrita por la Hermana M. Adonai M.C., a partir de la cual el acusado infirió la existencia del contrato, pues allí se estaba solicitando “información para iniciar las labores el 15 de julio de 2003”, razonamiento que no resultaba descabellado sino lógico.

3.2. Interpretación errónea del fallo proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

El tribunal trascribió la relación de los medios de prueba enunciados por la Corte al resolver el recurso de casación, contra el fallo de segundo grado, alegando que de ellos se deducía la inexistencia del contrato de obra sin que se indicara por qué piensa de esa forma.

Sumado a lo anterior, el a quo leyó de manera ligera la sentencia de la Corte y a partir de ella sostuvo que el juez, sin causa jurídica atendible, desconoció las restantes pruebas dando por acreditado un vínculo contractual que no resultaba ser cierto.

Este yerro denota, además, que el tribunal no repasó la sentencia objeto de juzgamiento, pues de haberlo hecho se habría percatado que el acusado sí realizó la valoración jurídica de todos los medios de prueba, no se dedujo la existencia del vínculo contractual a partir de una evaluación antojadiza de la prueba, sino del contrato mismo allegado por la parte demandante que se presumía auténtico conforme a la interpretación de las reglas del derecho procesal civil, y al no haberse desvirtuado por el resto del material probatorio.

También hubiere oteado que la Sala de Casación Civil no afincó sus argumentos en la ausencia de valoración probatoria sino en razones atinentes al incumplimiento de la demostración de la causal de casación.

3.3. La solución al problema jurídico era discutible y admitía varias soluciones.

Afirma que la interpretación y el peso probatorio que el procesado le dio a las pruebas resultó ser una de las tantas y razonables opciones hermenéuticas que se podían dar conforme lo señaló la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo de casación.

Si la Corte admitió que podía dársele otra lectura a los medios de prueba aportados al proceso, la conducta punible imputada resulta atípica de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado que el delito no se configura cuando el asunto admita discusión sobre su contrariedad con la ley dado que el juicio que debe hacerse no es de acierto sino de legalidad.

4. Desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Se censura al procesado por no haber valorado el contrato y los demás medios de prueba desde la sana crítica, sin haberse dicho nada más por el a quo al respecto, olvidando que lo mínimo que se espera es que se indique cuál regla de la sana crítica se desconoció por el juez y que conforme a ella se explicara qué interpretación distinta se habría obtenido para el medio de prueba analizado en caso de haberse materializado la regla.

Tanto el fiscal como el tribunal acudieron a esa fórmula facilista sin explicar por qué se violaron esas reglas, no obstante que en el fallo objeto de censura se encuentra implícita la valoración realizada a todas las pruebas desde la sana crítica.

5. La autenticidad de las copias simples en un proceso civil ordinario.

De los enunciados previstos en el inciso 4º del artículo 252, y los artículos 253, 254, 268 y 276 del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que el inciso 1º del artículo 279 ibídem, “(…) es posible interpretar que las copias simples sí se presumen auténticas cuando son aportadas a un proceso judicial como medio de prueba”.

Frente al tema, la jurisprudencia ha estado dividida, por un lado la Corte Constitucional (Sentencia C-023 de 1998) señala que la presunción sólo se predica de los documentos originales y no de las copias y, por otro, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia asumió una posición contraria al señalar que “los documentos presentados por las partes en el proceso, sin distingos de si son originales o reproducciones mecánicas, se reputarán auténticos; porque así lo dice nítidamente el precepto legal aplicable”, cita que anuncia haber copiado de un texto de derecho probatorio.

Asimismo, en la doctrina nacional cobra mayor fuerza la tesis de que las copias simples poseen la calidad de “autenticidad presunta”, reconociendo que sobre este punto no hay posturas pacíficas, como tampoco son idénticas las premisas que las acompañan.

El juez se orientó por la posición defendida por uno de los tratadistas nacionales, aunque pudo haber optado por otra, o quizás haber construido alguna diferente dada la inmensa dificultad que representaban las normas mencionadas, motivo por el cual se excluye el delito de prevaricato.

No recurrentes.

El Delegado del Fiscal General de la Nación, el Representante del Ministerio Público y de la víctima guardaron silencio durante el traslado común para los no apelantes.

Consideraciones de la Corte

Competencia.

Conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia proferida en primera instancia por el tribunal Superior de Cúcuta.

La Corte contraerá el estudio del recurso a los aspectos respecto de los cuales el recurrente expresa inconformidad, incluyendo los temas inescindiblemente vinculados a ellos.

1. No se imputó el texto legal violado.

La tesis del apelante se funda en que la fiscalía no mencionó en la acusación la Ley transgredida por el procesado, es decir, la norma constitucional, legal o reglamentaria “exacta”, dislate que afecta la validez del proceso al obstaculizar el ejercicio de la defensa.

No obstante el esbozo de este planteamiento, el impugnante expresó no tener interés en invocar la declaratoria de nulidad, privilegiando la absolución por atipicidad de la conducta, que señala, prevalece a la invalidación del proceso.

También destacó que el acto irregular pudo haberse subsanado al deducirse, con dificultad, que lo que quiso decir el fiscal fue que el acusado realizó una valoración sesgada de las pruebas y violó el Código de Procedimiento Civil al otorgarle valor probatorio a las copias simples pese a la prohibición legal existente.

Si bien el recurrente se abstuvo de solicitar la anulación de la actuación, la Sala juzga necesario dejar en claro que en realidad no se avizora la irregularidad sustancial esgrimida, pues como lo sostuvo el mismo opugnador, tanto el acusado como el defensor en el proceso penal conocieron y comprendieron los cargos, y a partir de ese entendimiento han ejercido el derecho de defensa a lo largo del proceso penal sin restricción alguna.

Desde luego que lo más aconsejable en términos de claridad y precisión de la acusación, es que el fiscal identifique la nomenclatura de las normas posiblemente trasgredidas por el sujeto agente, sin embargo, la no indicación expresa de las mismas por su numeración no configura per se irregularidad sustancial capaz de afectar la validez del proceso si en el acto de acusación se hace alusión al contenido o supuesto de los preceptos trasgredidos, lo que es suficiente para que la imputación no adolezca del vicio que le atribuye el censor.

Resulta evidente del relato de los hechos expuesto por el fiscal que el juicio de reproche abarcaba el desconocimiento del contenido de los artículos 254 y 252 del C de P.C., como también las normas que regulaban la valoración probatoria, en el entendido que el reparo lo era i) porque el juez desconoció la existencia de la prueba pericial aportada y su contenido, ii) omitió valorar en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, las pruebas acopiadas, y, iii) no realizó una adecuada valoración probatoria por lo que la evaluación de los medios de conocimiento resultó ser sesgada e indebida.

En efecto, en el escrito contentivo de los cargos se indicó con claridad que “desconoció el juez que dentro del expediente existía debidamente practicado y allegado el informe Nº 014545-2006L-Do.RB del 10 de junio de 2006 que dio respuesta a varios de los interrogantes planteados… no puede significar que no existiese el peritazgo como lo consideró el juez. Sí lo había aunque parcial y así ha debido recibirlo y valorarlo el Juzgador Civil(5)”.

Y agrega: “Es decir, para la Fiscalía, omitió el juez valorar adecuadamente una prueba existente pues lo hizo sesgadamente en beneficio de la parte demandante(6)”.

En el párrafo siguiente del mismo folio al que se viene haciendo alusión se lee: “Pero no solamente lo hizo en cuanto a la autenticidad del contrato sino que también omitió valorar en conjunto y con base en las reglas de la sana crítica, que en el contrato que se decía que era falso, existía de forma completa y extrañamente coincidente, una cláusula absolutamente idéntica a la que existía en aquel contrato de cerramiento…”.

“También omitió el juez valorar una carta de junio 3 de 2003, fecha posterior a la supuesta celebración del contrato…(7)”, y concluyó que: “En síntesis, … tampoco apreció en forma debida unos testimonios que daban cuenta sobre el conocimiento que tuvieron de la realización únicamente del contrato de cerramiento, no hubo una adecuada valoración y análisis probatorio para tomar la decisión que hoy se tilda de ilegal y consumatoria del delito de prevaricato por acción … La Sentencia de fecha 17 de febrero de 2009 que se estima contraria a derecho por la sesgada e indebida valoración probatoria que efectuo”.

Siendo ello así, resulta infundada la alegación del recurrente al no constatarse la irregularidad sustancial trasgresora del debido proceso y del derecho de defensa.

2. Desbordamiento del marco fáctico al acudirse a normas civiles no mencionadas en la acusación.

Se denuncia que el tribunal extralimitó el marco fáctico demarcado en la acusación, al incluir aspectos procesales no tenidos en cuenta por el órgano requirente cuando presentó formalmente los cargos.

Para un cabal entendimiento de la censura en este punto, la Sala precisará los términos en que se hizo el llamamiento a juicio en contra de Heriberto Álvarez con el fin de establecer si el juez incurrió en el exceso denunciado.

La acusación.

Acorde a lo consignado en el escrito de acusación y a lo manifestado por el Fiscal en la audiencia de formulación de cargos, al Juez Cuarto Civil del Circuito de Cúcuta, Heriberto Álvarez Gamboa, se le atribuyó la comisión de la conducta punible de prevaricato por acción al haber emitido la sentencia del 17 de febrero de 2009, que dirimió, en primera instancia, la controversia suscitada con ocasión a la demanda instaurada por el incumplimiento del contrato de obra celebrado entre Martha Janet Meneses Acevedo y la Comunidad de Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, favoreciendo las pretensiones de la demandante como ya se dejó reseñado.

Sostuvo el Fiscal que la decisión judicial (la sentencia) era contraria a derecho, por las siguientes razones:

i. El problema jurídico a resolver por el juez se centraba en determinar la existencia o no del contrato de obra aportado con la demanda, cuya suscripción negaba la parte demandada.

ii. Al fallar el asunto, el juez se ocupó de establecer si era procedente la resolución que se reclamaba, señalando que sobre el documento (contrato) recaía la presunción de autenticidad conforme al último inciso del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, condición no desvirtuada por los medios probatorios establecidos en el artículo 175 ibídem, y porque en el expediente no obraba dictamen pericial concerniente al cuestionado contrato ya que el perito expresó que hasta tanto no se le remitiera el material adicional solicitado era imposible emitir un pronunciamiento de fondo.

iii. También afirmó el juez que los medios probatorios que tenían injerencia sobre el cuestionamiento principal, es decir, la falsedad del contrato, no habían desvirtuado la presunción de autenticidad “pues el medio idóneo era el peritazgo que no se diligenció debidamente”.

iv. Insiste la Fiscalía que el debate giraba sobre la existencia o no del contrato y su legalidad, frente a lo cual el acusado afirmó que tratándose de una falsedad, el medio probatorio que la demostraba era la experticia técnica que “brillaba por su ausencia, pues no se culminó exitosamente por las razones expuestas en el informe técnico forense por ello este medio de defensa estaba llamado a fracasar”. En conclusión, aseguró que el documento no podía tenerse como falso por cuanto no había prueba de ello.

v. Sobre el mismo supuesto de antes, insiste el acusador, que el juez equívocamente le confirió total autenticidad al contrato con la consecuente valía probatoria.

vi. Con las susodichas argumentaciones, el juzgador desconoció que dentro del proceso existía el informe pericial 014545-2006-L-Do.RB del 10 de junio de 2006, debidamente practicado y allegado, que dio respuesta a varios interrogantes que le fueron planteados, conceptuándose que:

1. Las impresiones de sellos y firmas que aparecen en el contrato de obra cuya autenticidad se discutía eran reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color al igual que el “otro si” anexo al mismo, y

2. Que las firmas y sellos que aparecían en el contrato para la realización del cerramiento sí eran originales al igual que el “otro sí”.

vii. No obstante que al perito se le presentaron varios interrogantes y éste exigió material de estudio adicional para poder dar respuesta a algunos de ellos, tal situación no llevaba a la inexistencia del peritazgo como lo consideró el procesado. “Sí lo había, aunque parcial y así ha debido recibirlo y valorarlo el juzgador civil”.

viii. La experticia fue clara en señalar que las firmas del contrato correspondían a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora lo que significa que no eran originales ni auténticas, ello contradice al juzgador cuando señaló que la prueba pericial no existía sobre esa materia. Esta consideración del juez lo llevó a dejar de valorar adecuadamente la prueba existente, “pues lo hizo sesgadamente en beneficio de la parte demandante”.

ix. También omitió evaluar en conjunto y con soporte en las reglas de la sana crítica, que en el contrato cuestionado se plasmó una cláusula absolutamente idéntica a la que existía en el otro pacto, el de cerramiento, cuya celebración sí se admitió, estipulación que ninguna relación tenía con este convenio.

x. De la misma forma, dejó de valorar una carta de fecha 3 de junio de 2003 en la que la parte demandada pedía a la demandante ampliación de la información sobre la cotización para la construcción del hogar. Si esa aclaración se pidió en la fecha indicada y el contrato se celebró el 21 de febrero, anterior a la solicitud de información respecto de la tasación, el juez tampoco valoró la prueba como correspondía.

xi. No apreció en debida forma “unos testimonios” que daban cuenta de la celebración de un solo contrato de cerramiento, el juez no hizo una adecuada valoración y análisis probatorio.

xii. Culminó afirmando que el acusado “profirió la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009 que se estima contraria a derecho por la sesgada e indebida valoración probatoria que efectuó” (sic).

La Sala no advierte la configuración de la irregularidad sustancial denunciada por el impugnante, pues lo cierto es que la Fiscalía sí hizo mención al quebrantamiento de la hipótesis contenida en el artículo 252 ibídem, como también censuró que el fallador haya otorgado valor probatorio al documento aportado por el demandante junto a la demanda pese a haberse acreditado la falta de autenticidad del mismo.

En efecto, se afirmó en el escrito de acusación, y así se reiteró en la audiencia de formulación de cargos, que:

“(…) el juez consideró que esta falsedad no estaba probada por cuanto no existía el peritazgo que lo podía determinar y por tanto no accedió a las pretensiones de la demandada confiriéndole total autenticidad al documento con la consecuente valía probatoria por su legalidad”, aspectos que guardan estrecha relación con lo afirmado al final de la intervención referente a que la sentencia de fecha 17 de febrero de 2009 “se estima contraria a derecho por la sesgada e indebida valoración probatoria”.

En este orden de ideas, la crítica del recurrente en este punto resulta infundada.

3. Atipicidad de la conducta.

Previamente a resolver los reproches propuestos por el actor sobre este aspecto de la conducta punible, debe dejarse claro que en el caso sub judice no se debate la calidad de servidor público del sentenciado Heriberto Álvarez Gamboa para el momento de los hechos, pues su condición de juez Cuarto Civil del Circuito quedó acreditada con las pruebas allegadas al juicio oral, concretamente con la copia del Acuerdo 39 del 13 de septiembre de 1990 por medio del cual el tribunal Superior de Cúcuta lo nombró juez Cuarto Civil del Circuito de esa ciudad(8), el acta de posesión fechada 1º de octubre de 1990 correspondiente al mismo cargo(9) y la certificación emitida por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, fechada 28 de octubre de 2013, en la que informa que el procesado se desempeña como juez 4º Civil del Circuito desde el 1º de octubre de 1990 a la fecha de su expedición.

Tampoco pesa incertidumbre sobre la conducta que reclama el tipo penal, prueba de ello, así como del acto señalado contrario a la Ley, es la sentencia proferida el 17 de febrero de 2009(10) por el juez Heriberto Álvarez Gamboa, incorporada en el juicio oral, junto con la totalidad del proceso civil (prueba número 7.).

La controversia se circunscribe a la atipicidad objetiva del comportamiento del acusado, derivada de la no configuración del ingrediente normativo “manifiestamente contrario a la Ley” contenido en el artículo 413 del C.P.

La Sala abordará la resolución de la impugnación a partir de la temática propuesta por el actor, y en el orden presentado.

3.1. Indebida y sesgada valoración probatoria.

En el proceso civil radicado al 54001-3103-004-2004-00206-01, promovido por Martha Yanet Meneses Acevedo, se demandó el incumplimiento del “contrato de obra a precios unitarios para la construcción, Diseño y Cálculos especializados del Proyecto Hogar Ancianato y Convento”, siendo demandada la Comunidad Hermanas Misioneras de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, por lo que se solicitaba, además, la resolución del pacto y la condena al pago de la cláusula penal estipulada, equivalente al treinta por ciento (30%) del monto total del negocio jurídico que ascendió a la suma de $ 3.125.500.000.

La parte demanda se opuso a las pretensiones y formuló varias excepciones de mérito denominadas “buena fe de mis poderdantes”, “mala fe de la demandante”, “falsedad del documento del contrato de obra”, “inexistencia del otro sí del contrato de obra del Hogar Nazareth”, “confesión de la parte demandante por medio de apoderado de la inexistencia del contrato al tenor del artículo 197 C.P.C.”, “el contrato espurio presentado por la demandante no reúne los requisitos de un documento privado aportado como copia al tenor del artículo 268 del C.P.C.”, y “el presunto contrato de obra, carece de firmas auténticas y no es reconocido por la parte demandada al tenor del artículo 269 del C.P.C”, entre otras; apoyadas, básicamente, en que el documento aportado como sustentáculo de las peticiones era falso e ilegítimo por tratarse de un montaje efectuado sobre el único contrato realmente suscrito, cuyo objeto era la construcción de un muro para el encerramiento de un lote.

En el curso de esa actuación, conforme a lo acreditado en el juicio oral, se aportaron las siguientes pruebas:

i. Copia del contrato suscrito por la Hermana M. Adonaí MC, Rosa del Carmen Pérez Hércules y Martha Y. Meneses A., para la “construcción del muro de cerramiento del proyecto Hogar Ancianato y el Convento de la Comunidad Hermanas de la Caridad Teresa de Calcuta en el Barrio Torcoroma de la ciudad de Cúcuta”, por el valor de $ 123.924.331. Esta negociación se celebró el 21 de febrero de 2003.

ii. “Otro sí” incorporado al contrato anterior, en el que se señala que “a partir de la fecha de este otro sí la representante de la comunidad misionera de la caridad, es la hermana Sushila Ming, hermana M. Austine MC”. La firma de la religiosa aparece autenticada el 5 de enero de 2004, como se precisara en la Sentencia de Casación proferida por la Sala Civil de la Corte el 6 de abril de 2011.

iii. Acta del 5 de marzo de 2003, suscrita por las partes contratantes, en la cual se acordó suspender el inicio de la obra de construcción del muro de cerramiento para el 17 de marzo de 2003.

iv. Propuesta que Martha Yanet Meneses remite a la Comunidad Madre Teresa de Calcuta para la construcción del encerramiento y andenes del lote del barrio Torcoroma. El valor del ofrecimiento fue de $ 137.852.380 y a él se anexaron el presupuesto y análisis unitarios de la obra.

v. Fotocopia del contrato de obra a precios unitarios para la construcción, diseño arquitectónico y cálculos especializados del proyecto Hogar Ancianato y Convento de la Comunidad Hermanas de la Caridad Teresa de Calcuta, por el valor de $ 3.125.500.000, con fecha de suscripción 21 de febrero de 2003 por Rosa del Carmen Pérez H, representante de la Comunidad religiosa y Martha Y. Meneses. Se incluyó una cláusula penal pecuniaria, en caso de incumplimiento, por el equivalente al 30% del valor del contrato. El documento obra a los folios 6, 7 y 8 del cuaderno 1 del trámite civil.

vi. Comunicación escrita de fecha 2 de junio de 2003, firmada por la Superiora de la Comunidad Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, Adonai, dirigida a Martha Yanet Meneses pidiéndole que “amplíe la información respecto a la cotización que nos hizo llegar para la “construcción Proyecto Hogar Nazareth”, especificando conceptos como el valor del metro cuadrado, presentación de los unitarios de cada ítem, presupuesto, validez de la oferta y si en el transcurso de la ejecución se va a solicitar reajuste, se indique por qué valor y a partir de qué fecha si se inicia las labores el 15 de julio de 2003, se diga las cantidades de obra exactas, precisándose en el ítem 7 del escrito: “En general, en caso de llegar a un acuerdo para suscribir un contrato de obra, se le exigirá todas las pólizas relacionadas con un proyecto como: seriedad de la oferta, calidad de materiales, estabilidad de la obra, responsabilidad civil extracontractual y demás. Así mismo debe expresar en la propuesta como será la organización administrativa y operativa de la obra”.

vii. Resolución 044 del 30 de diciembre de 2003 expedida por el Director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de San José de Cúcuta, autorizando “la intervención del espacio público en el área de terreno ubicada en la Avenida 11 y 12 de la urbanización Torcoroma (…) en que se ha proyectado la Construcción del Hogar Nazaret – hermanas de la caridad Teresa de Calcuta, de acuerdo con proyecto diseñado por el arquitecto César Iván Gil Silva y como consecuencia conceder licencia de construcción en espacio público para la realización de los trabajos de cerramiento y embellecimiento de esta área, aprobando los planos correspondientes por parte de este despacho”, licencia solicitada por el arquitecto Gil Silva, como se expresa en el párrafo primero del tercer folio del acto administrativo.

viii. Carta de fecha 27 de septiembre de 2004, remitida por Martha Yanet Meneses a la hermana Sushila Ming o Austine M.C., informándole que había celebrado un contrato de obra con la hermana Adonai M.C. o Rosa del Carmen Pérez en representación de esa comunidad religiosa, para la “Construcción, Diseño Arquitectónico y Cálculos especializados del proyecto Hogar Ancianato y Convento de la comunidad Hermanas de la Caridad ‘Madre Teresa de Calcuta’, en el Barrio Torcoroma”, por $ 3.125.500.000, razón por la cual le solicitaba “fijemos fecha y hora para iniciar las labores correspondientes…”.

ix. El 19 de octubre siguiente, la religiosa Austine M.C. – Sushila Ming envía comunicación escrita a Meneses Acevedo indicándole que “una vez consultado al interior de nuestra comunidad, desconocemos la firma de un contrato de tal magnitud, que tenga por objeto igual o similar propósito y menos por una suma como la que usted menciona (…) Sin embargo, con el objeto de hacer un mejor análisis de la situación, le solicito se sirva remitirnos a la brevedad posible ‘una copia auténtica del aludido contrato así como de los documentos relacionados con el presupuesto de la obra (…) una vez lo anterior daremos respuesta oportuna a la pretensión que usted consigna en la misiva”.

x. Informe rendido por el técnico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, identificado con código 0540 -33, en el que se conceptúa que examinados los documentos aportados por la autoridad judicial “Las impresiones de sellos y firmas obrantes, entre otros, en os (sic) documentos de folio 8, 28 y 64 corresponden a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color, lo cual se comprueba por el punteado característico que presentan dichas reproducciones”.

Igualmente, indicó el perito que respecto del análisis y cotejos solicitados entre las firmas dubitadas originales, obrantes en los documentos 14 y 84, y las muestras tomadas a la Hermana M. Adonai MC Rosa del C. Pérez Hércules, se pudo observar que “si bien se aprecian algunas similitudes de carácter morfoestructural, también lo es que el radio de estudio se halla bastante reducido en calidad y cantidad, razón por la cual me permito solicitar a ese despacho el envío del siguiente material: (…) dictados ejecutados por la Hermana M. Adonai MC. (…) Bastantes signaturas extraproceso…”.

xi. Declaración de la religiosa Rosa del Carmen Pérez Hércules. Relató que como representante de la congregación sólo suscribió el contrato de construcción del muro de cerramiento de un terreno en el barrio Torcoroma, del cual se firmaron dos copias originales en la notaría, quedando cada una de las partes con un ejemplar, lugar al que concurrieron al tiempo con Martha Yanet.

Al exhibírsele el contrato de construcción del hogar y ancianato (fls. 6, 7 y 8) señaló “esto no es original… yo no he firmado este contrato”, indicando, además, que el convenio contiene una cláusula en la que se alude al muro de encerramiento cuando se supone que el pacto versaba sobre una obra completa.

xii. También declararon el arquitecto César Iván Gil Silva, el ingeniero Ubeimar Alfonso Sanabria Mejía, el obispo de Cúcuta Oscar Urbina Ortega, Nora Mariela Santaella y Patrocinio Ararat Díaz.

xiii. Martha Yanet Meneses Acevedo rindió interrogatorio en el que dio cuenta de las diversas actividades que cumplió con el fin de obtener la escrituración del predio ubicado en el barrio Torcoroma de Cúcuta a nombre de la comunidad religiosa demandada, la celebración de los dos contratos el mismo día, suscritos inicialmente por la representante legal de la congregación y posteriormente por ella en las instalaciones de la Notaría 7ª de Cúcuta. Adujo que ignoraba quién elaboró los dos convenios, pero tenía entendido que la minuta del encerramiento del lote la confeccionó el ingeniero Ubeimar Sanabria. El original del contrato está en poder de la hermana Adonai porque sólo firmó un ejemplar de cada uno, señalando que posteriormente los reprodujo en fotocopias a color.

Cumplidas la fase probatoria y de alegaciones, el juez resolvió el litigio el 17 de febrero de 2009, emitiendo la sentencia cuestionada, en la que después de hacer el recuento de los antecedentes procesales y la síntesis de los presupuestos fácticos de la demanda (Fls. 372 a 376), sostuvo que el quid de la actuación se centraba en establecer si conforme a los pormenores de la negociación efectuada el 21 de febrero de 2003 surgía la figura de la resolución del contrato, incógnita que zanjó afirmativamente, previa enunciación de algunas pruebas aportadas al proceso tal como se constata a los folios 376, 377 y 378 del cuaderno 1 del proceso civil incorporado al juicio oral como prueba número 7, sin que hubiere realizado una verdadera evaluación del haber probatorio, al tenor de lo señalado en el artículo 187 del C. de P. C.

En efecto, concluyó el juzgador que en los anexos de la demanda ordinaria reposaba el contrato de obra a precios unitarios para la construcción del Hogar Ancianato y Convento de la Comunidad Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, “debidamente suscrito por Martha Yanet Meneses y la Hermana Rosa del Carmen Pérez”, y agregó: “Sobre este documento privado suscrito por las partes actuantes en el presente litigio, recae la presunción de autenticidad que se consigna en el antepenúltimo inciso del artículo 252 del estatuto de enjuiciamiento civil, la cual debe ser desvirtuada por los medios probatorios pertinentes y conducentes establecidos en el artículo 175 de la codificación en cita, para efectos que su contenido reste eficacia probatoria, siendo para ello, indispensable que, la parte contraria lo tache de falso en su debida oportunidad como es en el caso en la etapa de la contestación de la demanda, sea valiéndose como medio exceptivo o incidente (11) (El subrayado no aparece en el texto original).

Y con relación a la prueba pericial, se refirió en los siguientes términos: “Finalmente, tenemos que, en autos no obra ningún dictamen pericial concerniente al cuestionamiento realizado al documento basamento de la presente acción pues el Técnico Forense Código 0540 – 33 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, determinó que “…Hasta tanto no se remita el material solicitado, es imposible emitir pronunciamiento de fondo que lleve a dirimir el interrogante planteado(12) (El subrayado no aparece en el texto original).

Agregó, que efectuado el análisis de los elementos de juicio aportados, en especial de aquellos que tenían injerencia en la falsedad aludida sobre el documento soporte de las pretensiones principales, “se concluye que, la presunción de autenticidad NO FUE DESVIRTUADA pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente por las razones especiales que reposan en autos… y sólo a través de dicho medio da lugar a restarle eficacia probatoria(13) (El subrayado no aparece en el texto original).

Sin exponer argumentos probatorios adicionales afirmó, párrafos adelante, que el incumplimiento contractual emergía y por ello devenía procedente la condena al pago de la cláusula penal pactada a cargo de la parte demandada.

Posteriormente, se refirió a las excepciones propuestas por la accionada, y en las denominadas falsedad del documento del contrato de obra, inexistencia del otro sí, de garantías de la parte demandante, y contrato espurio que no reúne los requisitos de un documento privado, hizo alusión a la deficiencia demostrativa de la falsedad del documento contentivo del contrato, insistió en que el medio idóneo para su acreditación era la experticia conforme lo señalaba el artículo 233, inciso 1º, del C. de P. C., carga que le correspondía atender a quien la alegaba, acorde al artículo 177, numeral 1º, del mismo estatuto, ratificando que “aquella probanza brilla por su ausencia, pues no se culminó exitosamente(14)”.

Hecho este recuento procesal, advierte la Sala que el ataque propuesto por el defensor no logra derribar las consideraciones a que llegó el tribunal para sostener la contrariedad manifiesta de la sentencia con la Ley procesal civil vigente para aquél momento, por la indebida y sesgada valoración probatoria efectuada, conclusión a la que se arriba a partir de las siguientes razones:

1. En la demanda se alegaba que Martha Yanet Meneses y la representante legal de la Comunidad Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, Adonai M.C. o Rosa del Carmen Pérez Hércules, suscribieron dos contratos de obra el 21 de febrero de 2003, uno para la construcción del muro de encerramiento de un lote, y el segundo para la edificación, diseño y cálculos del Hogar Ancianato y Convento de la Comunidad.

Como prueba de esa segunda negociación se indicó en el libelo que se aportaba “Copia del Original del Contrato de Obra”, pues el primigenio se encontraba en poder de la Hermana Adonai M.C. o de la comunidad religiosa(15), manifestación que como se verá no correspondía a la realidad.

Igualmente, adjuntó copia de la “Respuesta de las Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta” donde desconocen el contrato”, visible al folio 7 de la demanda (las negrillas no aparecen en el texto primigenio).

Por su parte la accionada al contestar el libelo negó todos los hechos esbozados por el demandante, proponiendo varias excepciones de fondo con las que discutía la existencia y autenticidad del contrato soporte de la demanda.

Una primera excepción de ese talante fue la denominada “de la falsedad del documento del contrato de obra”, en la que se afirmó que la demandante presentaba “(…) la fotocopia de un supuesto documento, que es similar al contrato de encerramiento y que fue presuntamente firmado el mismo día… aparentando autenticidad de los sellos y de la firma del notario y de los aparentes contratantes(16), explicando de qué manera se había adulterado el contrato de levantamiento del muro, catalogando el documento como un montaje.

Resaltó que evidencia de ese fraude era la cláusula especial que obraba al folio 2 del contrato, referida a la convención para el encerramiento del lote y no a la construcción del Hogar Nazareth.

También planteó la excepción “la confesión de la parte demandante por medio de apoderado de la inexistencia del contrato al tenor del artículo 197 C.P.C. y reconocimiento implícito de autenticidad acorde al artículo 276 del C.P.C.”, en la que señaló que con la demanda se aportó el documento fechado 2 de junio de 2003 por medio del cual la Comunidad de Hermanas Misioneras requirieron de la demandada ampliación de la información respecto de la cotización que les había hecho llegar para la construcción del proyecto Hogar Nazareth, aceptándose que para el 2 de junio de ese año “(…) no existía contrato sino una cotización…”.

La carencia de autenticidad del documento presentado por la actora se reiteró en la excepción novena titulada “el contrato espurio presentado por la demandante no reúne los requisitos de un documento privado, aportado como copia al tenor del artículo 268 del C.P.C”, al sostenerse que el documento “(…) es una copia de un inadecuado montaje que no está acorde a ninguna de las disposiciones jurídicas del artículo 268 del C.P.C” (sic), ya que no fue protocolizada, no forma parte de otro proceso, ni fue certificada por notario o secretario de oficina judicial.

Finalmente, se adujo, en la excepción décima, que las poderdantes “(…) niegan la existencia de este contrato y desconocen la copia de la firma de la Hermana ADONAI. Nótese que las supuestas firmas son ilegibles, aunque dolosamente la parte actora pretenda con una fotocopia a color crear una aparente originalidad” (sic). (Las negrillas no hacen parte del texto original).

Entonces, reiteradas y debidamente documentadas fueron las advertencias que desde la parte demandada se hacían sobre dos hechos puntuales. Uno, que el contrato de obra sobre el cual giraba la demanda no había sido suscrito por la representante legal de la comunidad, y dos, que el documento aportado por la demandante era una fotocopia a color con el que se simulaba la existencia del contrato, aspectos que ciertamente fueron desatendidos por el juzgador.

2. Al proceso también se llevó prueba pericial, rendida por un Técnico Forense al servicio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien emitió el informe del 10 de junio de 2006.

En el reporte el perito expresó las finalidades de la peritación solicitada, así:

• Si las firmas que aparecen a los folios 8, 14, 28, 64, 84 y 84 vto. del cuaderno principal, guardan identidad, respecto de las muestras escriturales recepcionadas a la Hermana “M Adonai MC, Rosa del C Hércules.

• Si las firmas que aparecen en los folios 8, 14, 28, 84 y 84 vto., por sus características, se pueden establecer que fueron estampadas de puño y letra por quien la suscriben o fueron objeto de algún medio técnico (escáner, copia xerox…) (sic).

• Si los sellos que aparecen al folio 8 del cuaderno principal, “diligencia de reconocimiento”, es el producto del entintado natural (mecanismo directo utilizado para tal fin) o, es el resultado de un procedimiento técnico (escáner, copia xerox …), al igual que las firmas que allí aparecen.

• Si las firmas y sellos impuestos en los folios 8, 64, 84 y 84 vto. del cuaderno principal corresponden a una impresión original (puño y letra, sello auténtico) o si por el contrario una y otra derivan de mecanismos técnicos (escáner, copia xerox…) En dado caso, cuál de los folios, 8 o 64 corresponden al original y cual al medio técnico.

• Si los sellos impuestos en los folios 8, 64, 84 del cuaderno original fueron impresos con tinta empleada para tal fin o si por el contrario todas o algunas de ellas son el producto del método de impresión distinto (escáner, copia xeros…), en tal caso, cuál.

• Si los sellos y firmas que aparecen estampadas al final del contrato de obra de los folios 6 a 8 y 62 a 62 del cuaderno principal, son originales o son el producto de una copia (escáner, Xerox, …) de los que obran a folios 82 al 84 del mismo cuaderno”.

También dio cuenta de los instrumentos o equipos empleados para el estudio, el método utilizado y los hallazgos o resultados obtenidos, a saber:

“1. Examinado todos los documentos en el video comparador espectral se comprobó:

— Las impresiones de sellos y firmas obrantes en os (sic) documentos de folios 8, 28 y 64 corresponden a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color, lo cual se comprueba por el punteado característico que presentan dichas reproducciones. Ver video impresiones ilustrativas, las cuales fueron tomadas en el video comparador espectral VSC2000 ampliando bastante las imágenes.

Las impresiones de sello y firmas obrantes en los documentos de folios 14 y 84 son originales, lo cual se comprueba por la presencia de estrías, así como trazos gruesos y perfiles en las firmas y la tonalidad del entintado en las impresiones de sellos.

2. De los análisis y cotejos efectuados entre las firmas dubitadas originales, obrantes en los documentos de folios 14 y 84 y las muestras de la Hermana “M. Adonai Mc. Rosa del C Pérez Hércules”, allegadas para el presente estudio como material de comparación, se pudo observar que si bien se aprecian algunas similitudes de carácter morfoestructural, también lo es que el radio de estudio se halla bastante reducido en calidad y cantidad, razón por la cual me permito solicitar a ese despacho el envío del siguiente material: …”

Lo anterior con el fin de ampliar el radio de análisis que permitirá contar con todos los elementos de juicio adecuados para proferir un pronunciamiento de fondo respecto a la autenticidad o apocrifidad de las firmas de duda obrantes en los documentos de folios 14 y 84.” (Las negrillas y líneas no aparecen en el texto transcrito).

Mencionó que para emitir concepto sobre la autenticidad de las impresiones de sellos, requería de abundantes muestras, y hasta tanto no se remita el material solicitado “es imposible emitir pronunciamiento de fondo que lleve a dirimir el interrogante planteado.”

Con esta información contenida en el dictamen pericial, fácilmente se advertía que la confrontación que se le solicitó al experto recaía sobre los documentos que obraban a los folios 8, correspondiente a la última página del contrato de obra para la construcción, diseño arquitectónico y cálculos especializados del proyecto hogar ancianato y convento de la comunidad de las hermanas de la caridad Teresa de Calcuta, folio 14 que contiene la firma de la comunicación enviada el 2 de junio de 2003 por la Hermana Adonai a Martha Meneses con relación a la ampliación de información sobre la cotización enviada, folio 28 relativo “otro si al contrato de construcción”, folio 64 vinculado con la última hoja del contrato de construcción del muro de encerramiento, el número 84 que es el folio final del mismo folio del contrato anterior, y el folio 84 vto. equivalente al “otro si al contrato de construcción”.

En este orden de ideas, la existencia material y jurídica de la prueba pericial era evidente y por ende resultaba imposible su desconocimiento, pues su verificación era por demás elemental al reposar en el cuaderno 4, titulado “pruebas pedidas por las partes”, folios 38 al 49.

Por ello, nada más alejado de la realidad procesal resultaban las afirmaciones reiterativas del juez al sostener que en el expediente “no obra ningún dictamen pericial concerniente al cuestionamiento realizado al documento basamento de la presente acción” (fl. 378) o que “aquella probanza brilla por su ausencia” (fl. 383).

Y con mayor razón no le era dable su desatención cuando el mismo funcionario había ordenado, mediante auto de sustanciación calendado 9 de agosto de 2006, que se corriera traslado a las partes, por el término de tres días, del “dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal”, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del C. de P. C,(17) decisión con la que reconocía expresamente la existencia de la prueba.

Sin embargo, no obstante haber tenido a su disposición la prueba pericial vertida legal y oportunamente al proceso, y siendo consciente de los cuestionamientos que se hicieron por la demandada desde la contestación del libelo, el acusado se apartó del contenido y alcance probatorio del dictamen que acreditaba que el documento fundamento de la pretensión era propia de “reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color”.

En efecto, al proferir la sentencia el acusado hizo manifestaciones del siguiente tenor:

En autos no obra ningún dictamen pericial porque el Técnico Forense “(…) determinó que: Hasta tanto no se remita el material solicitado, es imposible emitir pronunciamiento de fondo que lleve a dirimir el interrogante planteado”. (fl. 378).

“(…) la presunción de autenticidad NO FUE DESVIRTUADA pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente, por las razones especiales que reposan en autos…”. (fl. 378).

“(…) aquella probanza brilla por su ausencia, pues no se culminó exitosamente, por las razones expuestas en el informe presentado por el Técnico Forense…”. (fl. 383).

Nótese cómo el juzgador hizo imperar la idea de que la prueba pericial era incompleta por haberse requerido material adicional para resolver algunos de los puntos cuestionados, razón por la cual ningún valor probatorio tenía el concepto emitido por el experto el 10 de junio de 2006.

Empero, el requerimiento expuesto por el perito realmente no le impedía al juzgador aprehender el estudio del dictamen rendido, pues si la prueba había sido ordenada por el juez con varios propósitos, como lo reseñó el Técnico en el capítulo de “motivos de la peritación”, y en el informe se cumplía con parte de ellos, comprobándose, sin resquicio de duda, que las impresiones de sellos y firmas que obraban en los folios 8, 28 y 64 correspondían a reproducciones obtenidas mediante escáner o fotocopiadora a color, y ninguna alusión se hizo sobre la necesidad de ampliar el estudio en este punto, el carácter fragmentario del informe no afectaba el apartado del dictamen expresado, se insiste, porque con relación a las firmas y sellos que reposaban en el contrato de obra (fl. 8), en el “otro si” del mismo contrato (fl. 28) y el convenio para la construcción del muro de encerramiento (fl. 64) no había quedado pendiente concepto alguno con relación a que los mismos correspondían a reproducciones y no al original o copia auténtica o autenticada del contrato.

Las muestras adicionales pedidas por el experto hacían relación al análisis de los contenidos de los folios 14(18) y 84(19) como expresamente se adujo por el Técnico Forense en el numeral 2º del capítulo de “hallazgos y/o resultados”(20), al señalar: “Lo anterior con fin de ampliar el radio de análisis que permitirá contar con todos los elementos de juicio adecuados para proferir un pronunciamiento de fondo respecto a la autenticidad o apocrifidad de las firmas de duda obrantes en los documentos de folios 14 y 84”.

En este orden de ideas, conforme brotaba de la prueba científica, el contrato de obra a precios unitarios para la construcción, diseño y cálculos especializados del proyecto hogar ancianato y convento de la comunidad hermanas de la caridad “Madre Teresa de Calcuta”, en el Barrio Torcoroma de la ciudad de Cúcuta, allegado con la demanda, no correspondía a un documento original, tampoco a una “copia del original del contrato” como lo indicó erróneamente el demandante, sino a una reproducción informal, lograda, o bien a través de la imitación mediante escáner o por fotocopiado, como lo “comprobó” la prueba pericial, conclusión que corroboraba la tesis esbozada por la parte accionada desde su primera salida procesal.

Esa realidad que emergía de la prueba técnica obrante dentro del proceso, con la que se desmentía abiertamente lo aseverado por el actor, no la asumió el fallador, no obstante, se recalca, la claridad que al respecto expresaba el perito.

Desconocer groseramente el contenido de un medio de convicción legal y oportunamente arrimado al proceso, como lo hizo el acusado, constituye no sólo una indebida y sesgada valoración probatoria como se afirmara en la acusación y como se consideró en el fallo criticado, sino también un actuar manifiestamente contrario a la Ley procesal civil, con mayor razón en el asunto de trato, dada la trascendencia que cobraba esta prueba para la resolución del mismo, ante las posturas abiertamente contradictorias expuestas por las partes al discutir la autenticidad y legalidad del documento contentivo del contrato base de la demanda, pues mientras que la accionante afirmaba que se trataba de una “copia original” del contrato, la demandada lo negaba, sosteniendo con insistencia que el mismo no había sido suscrito por la directora de la Comunidad religiosa y que el presentado con la demanda obedecía a un montaje elaborado sobre otro contrato, manifestaciones reiteradas por la Hermana Adonai M.C o Rosa del Carmen Pérez en su declaración(21).

Y es que si para el juez el único medio de convicción que podía determinar el carácter espurio del documento que se discutía era el dictamen del experto, como lo hizo saber reiteradamente en la sentencia, no se compadece su proceder de cara a la estimación de esta prueba, de la que sólo afirmó que “no se diligenció debidamente por las razones especiales que reposan en autos” o “brilla por su ausencia, pues no se culminó exitosamente”, sin que hubiera exteriorizado un solo argumento con relación a su contenido e incidencia en el debate propuesto por la parte demandada.

Bastó, entonces, que el perito hubiera requerido adicionales materiales de confrontación para resolver los cuestionamientos que se le propusieron con relación a las firmas y sellos de los folios 14 y 84, que no involucraban la originalidad del supuesto contrato incumplido, para sostener que el dictamen nada demostraba, olvidando, se insiste, las conclusiones presentadas por el experto y rehusando su apreciación conforme a los criterios enlistados en el artículo 241 del C. de P. C., como su firmeza, precisión y calidad de los fundamentos, y la competencia del perito, omitiendo, además, su apreciación en conjunto con los demás instrumentos materiales probatorios que obraban en el proceso.

Y, se ha hecho alusión que el examen conjunto de la prueba conllevaba también una conclusión contraria a la que arribó el juez y ratificaba la premisa derivada por el perito sobre la no originalidad del contrato aducido y la no existencia del mismo, si se hubiesen estimado por el fallador en su dimensión y alcance los testimonios de la representante legal de la comunidad religiosa, el de Martha Meneses y la prueba indiciaria acreditada en el proceso.

Ante la reclamación que hizo Martha Meneses a la Representante Legal para el cumplimiento del contrato el 27 de septiembre de 2004, la Hermana Austine M.C. Sushila Ming le pidió a aquélla que le remitiera copia auténtica del contrato al que hacía alusión pues su comunidad no tenía conocimiento ni información de haberse suscrito ese convenio.

En la misiva del 19 de octubre de 2004 se puso de presente a la reclamante una regla de experiencia y de sentido común en materia contractual en Colombia, relacionada con la magnitud del propósito contractual por la naturaleza de la obra y costos: “desconocemos la firma de un contrato de tal magnitud, que tenga por objeto igual o similar propósito y menos por una suma como la que usted menciona”.

Sin embargo, Meneses no demostró haber cumplido con dicho requerimiento, de haber suministrado la copia que se le demandó, conducta de la parte demandante en el proceso civil que sumada a las pruebas citadas y demás elementos de juicio allegados conducía a soportar la no genuidad del documento con el que se quería acreditar la contratación.

Las contradicciones sustanciales en los testimonios de Martha Meneses y la representante de la comunidad religiosa, examinadas en conjunto con la prueba documental, pericial e indiciaria, conllevaban a desestimar la información de la primera de las citadas en relación con los siguientes supuestos: la firma de los dos contratos el mismo día e independientemente por las partes sin la concurrencia simultánea a la notaría, que Meneses no supo quien elaboró los contratos, que se extendió cada contrato en un sólo ejemplar, supuestos estos inadmisibles dados los datos que en sentido contrario emergían de lo declarado por la representante legal de la comunidad religiosa, lo evidenciado con el documento que requirió aclaración a la cotización antes de adquirir compromisos contractuales, los insumos que suministró la prueba pericial y la indiciaria, así como de las declaraciones de Ubeimar Sanabria Mejía, Oscar Urbina y César Iván Gil Silva, éste indicó que los estudios que realizó los hizo por orden de Martha Yanet Meneses y no de la comunidad religiosa.

En estas condiciones, la tesis del recurrente, según la cual la valoración que del dictamen pericial hizo el juez era la única correcta, motivo por el cual no se configuraba la indebida valoración probatoria deducida por la fiscalía y el a quo, resulta desafortunada y totalmente contraria a la realidad procesal expuesta.

3. Habiéndose afirmado por el acusado que el contrato resultaba auténtico conforme a la presunción señalada en el artículo 252 del C. de P. C., a continuación resumió algunos apartes de los testimonios rendidos por la religiosa Rosa del Carmen Pérez quien negó la existencia del pacto para la construcción del Hogar y el Ancianato, el de Nohora Mariela Santaella Pérez quien relató que Martha Yanet Meneses le comentó haber suscrito un contrato para esa obra, información confirmada por la Hermana, documento que aseguró haberlo visto y leído en varias ocasiones.

También mencionó el interrogatorio que absolvió Martha Yanet Meneses Acevedo, resaltando las manifestaciones según las cuales fueron dos contratos los que suscribió con la comunidad religiosa el mismo día, que a la notaría acudió después que lo había hecho la otra parte, firmando un único ejemplar de cada negocio, obteniendo posteriormente fotocopia a color de los mismos.

Citó el testimonio rendido por el arquitecto César Iván Gil Silva quien indicó que el diseño arquitectónico del hogar y ancianato lo elaboró por orden de Martha Yanet Meneses; del interventor de la obra de cerramiento del lote Ubeimar Sanabria Mejía quien relató que se elaboró únicamente el contrato de encerramiento, y del Obispo de Cúcuta Oscar Urbina en la que precisó que no existió el segundo convenio de obra, sólo el de levantamiento del muro para encerrar el predio.

Efectuada esa reseña, y sin haber expuesto, como le correspondía, acorde al mandato contenido en el artículo 187 del C.P.C., “razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”, insistió que en el proceso no existía dictamen pericial, para colegir seguidamente que “Analizados los medios probatorios recaudados en autos (…) la presunción de autenticidad no fue desvirtuada pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente.

De esta manera se pronunció sobre los medios probatorios aportados al proceso, desechando otros instrumentos de prueba que también militaban en el juicio civil, como la carta del 2 de junio de 2003 enviada por la Hermana Adonai M.C a Martha Yanet Meneses en la que le solicitaba que ampliara la información de la “cotización” que había hecho llegar a la comunidad para la “construcción del proyecto hogar Nazaret” y la comunicación escrita que suscribió la religiosa Austine M.C., el 19 de octubre de 2004, con destino a la denunciante, por medio de la cual desconocía la firma del contrato de obra.

Ahora, de la simple lectura del negocio jurídico que se decía incumplido, se constataba que en él reposa una “cláusula especial”, alusiva al acuerdo suscrito para la construcción del muro de encerramiento del lote ubicado en el barrio Torcoroma, de idéntica redacción a la que se plasmó en dicho contrato, éste sí aceptado y firmado por la demandada.

El texto de ese aparte es del siguiente tenor:

Cláusula especial. Debido a que el lote sobre el cual se va a construir el muro de encerramiento se legaliza hasta el 25 de febrero de 2003, queda claro en este contrato que el contratista debe esperar hasta este día para empezar a programar todos los gastos de anticipo, previendo cualquier inconveniente de tipo legal con el predio en mención(22)”.

De esta contrariedad dio cuenta la demandada al contestar el libelo, y la religiosa Rosa del Carmen Pérez en la declaración rendida, señalando que la inclusión de esa estipulación respaldaba la teoría del montaje ejecutado sobre el contrato inicial de encerramiento del lote y por ende su falta de originalidad y realidad del segundo convenio.

No obstante lo anterior, el juez ninguna opinión o concepto expresó sobre tal inconsistencia, pues solventó la crítica acudiendo nuevamente a la ausencia de prueba científica que demostrara la falsedad del documento, sin que hubiera efectuado la más mínima valoración respecto de la cláusula especial y su inclusión en el pacto demandado, hecho que generaba serias dudas con relación a la originalidad del contrato como lo había sostenido reiteradamente la accionada.(23)

También omitió el juzgador valorar la actitud de la parte demandante frente a la inclusión de esa disposición especial en el contrato de obra pese a la repercusión que tal coincidencia tenía en la resolución del asunto.

En efecto, el demandante nada dijo al respecto, calló su existencia, mientras que Martha Yanet Meneses al rendir interrogatorio esquivó el cuestionamiento que se le hiciera sobre el tema, limitándose a disertar sobre sus actuaciones previas a la suscripción del convenio con la comunidad religiosa, sin explicar la contradicción advertida.

4. Con la demanda se aportó el documento de fecha 2 de junio de 2003 dirigido por la Directora de la Comunidad de Hermanas Misioneras de la Caridad a Martha Yanet Meneses en la que solicitaba que ampliara la información presentada en la cotización para la construcción del hogar y ancianato, prueba que como se sostuvo en la acusación, fue ignorada por el juez al resolver el asunto, a pesar de su incidencia sustancial en la orientación de la decisión a adoptar, desconocimiento que sin duda comporta un claro actuar contrario al deber legal que le asistía en su rol de juez, previsto en el artículo 187, inciso 2º, ibídem.

Revisada la sentencia emitida por el procesado, se pudo constatar que efectivamente esta prueba documental no fue apreciada ni valorada por el juzgador, pese a su trascendencia en la resolución de la controversia dado que para ese momento, 2 junio de 2003, las partes hablaban de una “cotización” para la construcción del hogar y ancianato de la Comunidad, lo que sugería que el contrato no se había suscrito para ese momento, o bien se trataba de un montaje como lo pregonaba la parte demandada, conclusión en la que coincidieron la Sala Civil-Familia del tribunal Superior y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al resolver los recursos de apelación y casación, respectivamente.

Si bien al ocuparse de la excepción denominada confesión de la parte demandante el juez se refirió a la crítica presentada por la demandada en torno a la contrariedad evidente que resultaba de este documento, lo cierto es que ninguna mención concreta hizo del mismo, su contenido y repercusión demostrativa.

5. Acorde a la información que se desprende de ese conjunto de elementos de convicción la versión de la parte demandante poca credibilidad ofrecía, pues, contra toda lógica, Martha Yanet Meneses aseguró que únicamente se firmó un ejemplar del contrato de obra del Hogar y Ancianato, que para la suscripción del pacto las partes acudieron por separado a la notaría, no participó en su elaboración y sólo conoció el contenido al momento de su firma.

La exigua credibilidad devenía, no sólo de la refutación de sus afirmaciones, sino también de la evidente contrariedad de sus argumentos con el sentido común y las reglas de la experiencia imperantes en el tráfico mercantil, donde lo usual es que de cada contrato suscrito se extiendan tantos ejemplares como contratantes intervengan, entregándose a cada uno de ellos un original o documento autenticado que les permita a futuro hacer valer cualquier reclamación ante eventuales incumplimientos o adelantar trámites administrativos que la negación demande.

También lo es que en la confección y suscripción de los documentos que recogen el acuerdo las partes, sobre todo cuando son negociaciones entre particulares, intervengan conjuntamente, revisando previamente las estipulaciones, obligaciones y eventuales sanciones por el desconocimiento de las mismas, y con mayor razón en aquellos casos donde las sumas de dinero que se comprometen son de tan alto monto como en el caso sub judice.

Sobre este particular se pronunció la Sala Civil – familia del Tribunal Superior de Cúcuta indicando que “Lo raro, es que, si comparecen las partes a suscribir un documento en una notaría, no se quede cada una de ellas con una copia, bien sea el original que debe quedar para la parte que contrata la realización de la obra y la copia para la ejecutora de la misma.

Más aun, tratándose de dos negociaciones diferentes, de cuantías distintas cada contrato, es menester, que se lean cuidadosamente las cláusulas que integran los respectivos contratos.

Y esto es apenas natural, lógico y jurídico, pues pueden suscitarse errores en la redacción, sin que se haya indicado como fue el mecanismo real de elaboración de tales contratos, que por regla general se elaboran en la notaría incluyendo las condiciones o cláusulas expresamente pactadas por los contratantes.”(24).

6. Finalmente, el juzgador ningún valor probatorio otorgó al testimonio rendido por la religiosa Rosa del Carmen Pérez, quien de manera clara y coherente desmintió las manifestaciones de Martha Yanet Meneses en torno a las circunstancias que rodearon la ejecución de los dos convenios, al asegurar que sólo se firmó el contrato para el levantamiento del muro de encerramiento, por lo tanto nunca se suscribió el convenio para la construcción del Hogar y Ancianato, que a la notaría concurrieron al tiempo las partes firmantes y del contrato cada una obtuvo un ejemplar, aseveraciones que se mostraban coherentes con las costumbres que usualmente rodean esta clase de transacciones comerciales, testimonio que, se insiste, fue desatendido por Álvarez Gamboa al emitir el fallo.

En este orden de ideas, no cabe la menor duda para sostener que el manejo dado por el acusado a la prueba acopiada en el proceso civil fue abiertamente contraria al ordenamiento jurídico imperante, pues pretermitió su análisis de manera integral, valga decir, incluyendo todos los medios probatorios, otorgándoles, razonadamente, el mérito que le asignara a cada una, reconociendo su contenido y alcance, para luego, hacer el cotejo y análisis en conjunto.

Por ello, razón le asistió al a quo al sostener que el estudio realizado por el acusado de las pruebas fue sesgado, soslayó elementos de juicio que reposaban en el plenario y que tenían serias repercusiones en el problema jurídico a resolver, cercenando el alcance de otros medios de convicción que demostraban que el documento aportado con la demanda no era el original del contrato de obra, tampoco su copia autentica, sino una reproducción simple alcanzada mediante el proceso de fotocopiado o escaneo y por ende carente de valor probatorio.

3.2. Interpretación errónea del fallo proferido por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.

Cierto es que el a quo incorporó al fallo un aparte de la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la que expuso los argumentos para descartar los errores en el manejo de la prueba por la Sala Civil – familia del tribunal, denunciados por el casacionista(25).

Y cierto es, igualmente, que en esa exposición la Corte analizó detalladamente los elementos probatorios que en sentir del recurrente fueron desconocidos por el juzgador de segundo grado o apreciados falsamente, concluyendo, que “10. La precitada relación probatoria evidencia razonables los planteamientos del ad quem, en cuanto a que de las pruebas no se desprende la existencia del contrato rebatido…”, referencias que incorporó la Sala Penal del tribunal para respaldar dos conclusiones: una, que el juez 4º Civil del Circuito desconoció que el contrato carecía de autenticidad y por lo tanto no podía apreciarlo, y dos, que el acusado omitió “(…) las restantes pruebas de la actuación procesal civil, al punto que se dio por acreditado un vínculo contractual que no resultaba ser cierto, no ser voluntad de las partes…”.

En este orden de ideas, no se advierte la comisión de los yerros atribuidos al a quo que justifiquen la revocatoria del fallo, pues fue esa detallada exposición probatoria del órgano de cierre la que le sirvió de soporte al tribunal para la construcción de las tesis expuestas, principalmente, aquella referida al desconocimiento de los demás medios de prueba allegados al juicio civil.

3.3. La solución al problema jurídico era discutible y admitía varias soluciones.

Para el recurrente, la atipicidad de la conducta se deriva, adicionalmente, de las consideraciones plasmadas en el fallo de casación que profirió la Corte el 6 de abril de 2011, al reconocer que la interpretación y el peso probatorio que el procesado le dio a las pruebas resultó ser una de las tantas posibles.

La Sala Civil de la Corte, actuando en sede extraordinaria de casación, resolvió los cargos formulados contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Civil – familia del Tribunal Superior de Cúcuta, soportados en que se apreciaron equivocadamente las piezas demostrativas del contrato de obra del hogar y ancianato en el barrio Torcoroma de Cúcuta.

Frente a ese cargo, la Corte aseguró lo siguiente:

“8. El examen efectuado por la Sala al conjunto de los elementos materiales de convicción que integran la foliatura, permite afirmar que el proceso valorativo y mental efectuado por el ad quem no es contraevidente, y aun cuando sobre la estimativa de los medios persuasivos sea factible ensayar, como ciertamente lo hace el impugnante en este particular asunto, un estudio diferente al verificado por el sentenciador para extraer deducciones contrarias a las realizadas por éste, se impone que ante semejante oposición de pareceres indefectiblemente deban prevalecer los del fallador, cuyas decisiones, por emanar de quien es el agente de la justicia, como antes se dijo, se hallan amparadas por la presunción de acierto”.

Y en el párrafo siguiente indicó:

“9. De acuerdo con lo anterior, no constituye ningún exabrupto la consideración del juzgador de segundo grado, en el sentido de que las pruebas analizadas en conjunto no permitían determinar la existencia del denominado segundo contrato de obra, aducido en copia carente de valor probatorio por la demandante como soporte de sus pretensiones.

En efecto, siguiendo la relación de los componentes de juicio efectuada por la impugnante, cuya “apreciación falsa” y “falta de apreciación” le enrostra al ad quem, ninguno de ellos infirma la citada conclusión judicial como pasa a verse,…”

Después de desvirtuar las afirmaciones hechas por la demandante en casación respecto de las pruebas dejadas de valorar por la Sala Civil Familia del tribunal Superior de Cúcuta, sostuvo la Corte lo siguiente:

“10. La precitada relación probatoria evidencia razonables los planteamientos del ad quem, en cuanto a que de las pruebas no se desprende la existencia del contrato rebatido, por lo que mal puede predicarse el error manifiesto o protuberante, independientemente de que sea factible otra lectura al tema analizado, todo lo cual deja incólume la presunción de verdad y acierto con que la sentencia impugnada ha llegado a esta Corte”.

Claro está, entonces, que en estos apartes del fallo la Corte se refirió al ataque que la demandante dirigió contra la sentencia de segundo grado por aparentes yerros derivados de “la apreciación falsa” y “falta de apreciación” de las pruebas destacadas en el recurso, concluyéndose que ningún “exabrupto” constituía la consideración del ad quem al señalar que analizadas las pruebas en conjunto no podía establecerse la existencia del denominado segundo contrato de obra, aducido en copia carente de valor probatorio por la demandante como soporte de sus pretensiones.

No se trató entonces de un reconocimiento de la razonabilidad de la decisión adoptada por el juez Cuarto del Circuito de Cúcuta, sino que por el contrario, se avaló la postura contraria desarrollada por la Sala Civil-Familia del tribunal Superior de Cúcuta.

Claro es que en estos apartes del fallo se indicó que sobre la estimativa de los medios persuasivos era “factible ensayar, como ciertamente lo hace el impugnante en este particular asunto, un estudio diferente al verificado por el sentenciador para extraer deducciones contrarias a las realizadas por éste” e “independientemente de que sea factible otra lectura al tema analizado”, sin embargo, esas afirmaciones estuvieron sustentadas no en el supuesto que para el caso el tema fuera discutible o resultaran admisibles otras interpretaciones, todo lo contrario, esas otras premisas distintas a las que apoyaron la decisión de la Corte se desestimaron para el caso concreto porque no tenían sustento.

En el caso de estudio, el apoderado judicial de la parte demandante, afectada con el fallo de segundo grado, intentó desvirtuar las bases argumentativas del tribunal, proponiendo una interpretación o evaluación diferente de los medios de prueba, a partir de los cuales, se insiste, pretendía se casara la sentencia con fundamento en las conclusiones propuestas en la demanda, y es a ese ensayo del casacionista al que alude la Sala Civil de la Corte, pero que finalmente no compartió por resultar infundadas para el caso.

En estas condiciones, desacertada se advierte las aseveraciones del recurrente al señalar que en la sentencia de casación se reconoció que la interpretación y el peso probatorio que el procesado le dio a las pruebas resultaban razonables o posibles.

4. Desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Desatinada se muestra la crítica que en este aspecto propuso el impugnante contra la sentencia, si en cuenta se tiene que dentro de los argumentos expresados por el a quo no se mencionó vagamente la trasgresión de las reglas que integran esa método de apreciación probatoria como lo sostiene la censura.

Si bien uno de los aspectos sobre los que giró el juicio de reproche en contra de Heriberto Álvarez Gamboa fue el indebido manejo de la prueba, de lo cual ya se dio cuenta en párrafos anteriores atrás, los cuestionamientos presentados por el tribunal fueron precisos respecto de los yerros en la estimación probatoria reprochada al acusado.

En efecto, estudiada la providencia en cuestión, el cuestionamiento en el tema probatorio fue del siguiente tenor:

Al folio 17 del fallo se dijo: “(…) desconoció o lo que es lo mismo, no valoró conforme al ordenamiento jurídico vigente la prueba pericial surtida en debida forma y obrante dentro de la actuación procesal”.

En la siguiente página se indicó: “(…) la reproducción fotocopiada o escaneada como lo dictaminó el Instituto de Medicina Legal, al ser informal, no podía ser apreciada (…) habida cuenta que ello significaba el quebrantamiento de las normas reinantes de disciplina probatoria”.

“Como viene de verse sin causa jurídicamente atendible se desconocieron las restantes pruebas de la actuación civil… el juez antes que atender lo que en realidad de verdad demostraban las pruebas, optó por apartarse de ellas y otorgarles un efectos (sic) jurídico de suma trascendencia que resultó no sólo equivocado sino, y sobre todo, ilegal o ilícito” (fl. 21 de la sentencia).

Entre tanto, al folio 27, se afirmó “(…) reitérese que las pruebas analizadas en conjunto no permiten determinar la existencia del denominado segundo contrato de obra”, y al folio 28 se lee: “(…) ha quedado demostrado que el procesado actuando como funcionario judicial omitió analizar la realidad probatoria, puntualmente una prueba practicada en debida forma, lo que constituye un quebrantamiento de las normas procesales sobre valoración probatoria”.

Y finalizó el aspecto probatorio diciendo: “(…) como el juez desconoció las reglas que regulaban el régimen probatorio en materia procesal civil, especialmente el hecho de concederle capacidad demostrativa a una copia simple de un contrato”. (fl. 29 ibídem).

Infundada se advierte la apelación en este punto específico, las trascripciones por sí mismas, sin mayor esfuerzo intelectual, revelan que el a quo dejó plasmado en forma expresa, objetiva y coherente las razones de orden lógico, de ciencia jurídica y de experiencia o sentido común por las que no podía fundarse la sentencia en las apreciaciones y argumentos fácticos y probatorios de la demandante en materia civil sino en las postulaciones que la parte demandada formuló en las excepciones.

5. Autenticidad de las copias simples.

El artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento de la emisión de la sentencia, disponía lo siguiente:

“ART. 254.—Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Disposición que debió considerar el acusado al momento de evaluar la naturaleza del documento presentado con la demanda, del que se estableció probatoriamente que no correspondía al original de la negociación, como tampoco a una copia auténtica del mismo, sino una reproducción simple o informal ejecutada a través de fotocopiado o imitación por medio de escáner, como lo concluyó la prueba pericial.

Así las cosas, el documento no cumplía con ninguna de las exigencias que alternativamente preveía el artículo en cita para detentar valor probatorio, pues no correspondía a una verdadera copia y, se insiste, con el riesgo de ser reiterativos, las firmas y sellos de autenticación o presentación ante notario público que fueron impresas en el documento (fl. 8 de la actuación) concernían a “reproducciones” logradas a través de uno de los medios ya identificados, por lo que a contrario sensu, no se trataba de un documento original ni a su copia auténtica como lo afirmara el demandante en el libelo.

Resáltese que el precepto disponía categóricamente que las copias de los documentos tendrían el mismo valor probatorio del original en los casos taxativamente señalados en la misma norma, hipótesis en las que no encuadraba el documento presentado por la demandante, ya que lejos estaba de constituir una verdadera copia del contrato, pues que conforme lo ha establecido la jurisprudencia de la Corporación, para serlo “debe comprender a manera de constancia o transcripción de su existencia o reproducción mecánica la firma de quien lo suscribe (CSJ SC 15 sep. 1995, rad. 4271), rúbricas que si bien aparecían impresas en el texto no fueron signadas por las personas allí señaladas, sino que correspondían a ilustraciones copiadas por medio de fotocopiado o escaneo.

Ahora, no obstante la claridad del precepto reseñado, del cual ninguna mención se hizo en el fallo, el juez sustentó el éxito de las pretensiones aduciendo que el documento que contenía el contrato de obra se presumía auténtico acorde al antepenúltimo inciso del artículo 252 del C. de P. C., presunción que en su sentir no fue desvirtuada por la parte demandada, a través de los medios probatorios establecidos en el artículo 175 del mismo estatuto.

La norma citada por el acusado es del siguiente tenor:

“ART. 252.—Documento auténtico. Artículo modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos:

1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó.

3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.

Esta norma se aplicará también a las reproducciones mecánicas de la voz o de la imagen de la parte contra quien se aducen, afirmándose que corresponde a ella.

4. Si fue reconocido implícitamente de conformidad con el artículo 276.

5. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el artículo 274.

Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, el contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito y contratos de prenda con éstos, cartas de crédito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignación y comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los títulos de acciones en sociedades comerciales y bonos emitidos por estas, títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y demás documentos privados a los cuales la ley otorgue tal presunción.

En todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros. 

Se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488, cuando de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación”. (Las negrillas y las líneas no aparecen en el texto original).

Del contrato cuestionado se tenía claridad que constituía un documento privado, de naturaleza dispositiva, respecto del cual una de las partes negaba su existencia y autenticidad, no fue refrendado ni reconocido por las partes, tampoco inscrito en un registro público a petición de los firmantes, por el contrario fue tachado de falso oportunamente, constatándose, a través de prueba pericial, que los sellos y firmas estampadas eran simples reproducciones mecánicas, lo que descartaba su originalidad y por ende su legitimidad.

De manera que por tratarse de un documento privado, dispositivo y proveniente de un tercero(26), presentado en copia simple, desafortunada resultó la conclusión del juzgador al otorgarle valor probatorio como lo reconocieron el tribunal Superior de Cúcuta en su Sala Civil – Familia y la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, al desatar los recursos de apelación y casación, respectivamente, pues en esas condiciones no era dable sostener la presunción de autenticidad establecida para los documentos privados conforme al inciso 4 del artículo 252 ibídem.

En la sentencia de casación se indicó que “(…) la reproducción fotocopiada o escaneada, como lo dictaminó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al ser informal, no podía ser apreciada por el sentenciador de segunda instancia, habida cuenta que ello hubiera significado el quebranto de las normas entonces reinantes de disciplina probatoria y, por consiguiente, la incursión por su parte, en un claro error de derecho.

En relación con la aportación y valor demostrativo de copias a los procesos judiciales, esta Corporación, en la Sentencia del 4 de noviembre de 2009, exp. 2001 00127 01 expuso:

“(…) Tratándose de la prueba documental, la ley señala que “las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder” (C. de P. Civil, art. 268), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor. Es claro, entonces, que la reseñada disposición, impone a las partes el deber de llevar al proceso los originales que estén en su poder, pues así lo explicita la norma de manera incontestable.

“Sin embargo, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 Ibídem, es factible aportar documentos en copias, caso en el cual éstas solamente tendrán el mismo mérito que el original, en las hipótesis previstas en la última norma mencionada.

(…)

8. Ahora, como la recurrente, empeñada en que se le otorgue mérito demostrativo a las reproducciones simples y en especial, al documento aquí discutido, plantea que “negar valor probatorio a las copias cuando no estaban autenticadas, desconoce las reformas introducidas en la materia desde el art 25 del Decreto 2651 de 1991, reiteradas en el art. 11 de la Ley 446 de 1.991 y art 26 de la Ley 794 de 2003”, la precitada sentencia clarificó:

La Corte, por el contrario, considera que las copias que carecen de la atestación de que son idénticas al original no prestan mérito probatorio, salvo que reúnan las condiciones del artículo 254 del código de enjuiciamiento o de cualquier otra norma que así lo señale. Varias y de muy distinto temperamento son las razones que conducen a esa conclusión. 

“De un lado, porque en los términos en que fue concebido el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, así como los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998, es evidente que todos ellos hacen referencia a la autenticidad del documento, vale decir, a la certeza que debe tenerse respecto de quien es su autor, requisito ineludible para efecto de establecer su valor demostrativo.

(…).

9. Lo anterior despeja cualquier duda respecto de que en este caso, la actora tenía la carga de aportar el original o copia auténtica del documento integrante de los folios 6 a 8 del cuaderno primigenio, si con él aspiraba la deducción de los efectos que concretó en sus pretensiones; como no lo hizo, según ella misma lo confiesa, el error imputado al tribunal por ausencia de valoración del mismo, no se tipifica y ello conlleva a que su sentencia se mantenga erguida, pues la carencia de valor probatorio impedía el cumplimiento de sus cláusulas, dentro de ellas, el diseño arquitectónico y los cálculos especializados que pregona la censora y a cuya ejecución le asigna una equivalencia superior al 50% del pacto enarbolado.” (Las líneas que subrayan parte del texto no aparecen en la redacción original).

La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha mantenido pacíficamente una línea interpretativa con relación al valor demostrativo de las copias de documentos en los procesos civiles, reconociéndolo únicamente en los casos expresamente señalados por el Legislador, siempre que se constate su autenticidad.

En sentencia de casación fechada 4 de noviembre de 2009, Radicado 2001 00127 01(27), se dijo lo siguiente:

“Tratándose de la prueba documental, la ley señala que “las partes deberán aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren en su poder” (C. de P. Civil, art. 268), entendiéndose por documento original aquel que se aporta tal como fue creado por su autor. Es claro, entonces, que la reseñada disposición, impone a las partes el deber de llevar al proceso los originales que estén en su poder, pues así lo explicita la norma de manera incontestable.

Sin embargo, conforme a lo dispuesto por los artículos 253 y 254 Ibídem, es factible aportar documentos en copias, caso en el cual éstas solamente tendrán el mismo mérito que el original, en las hipótesis previstas en la última norma mencionada. Así emerge de dicho precepto, pues textualmente prescribe que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Como es evidente, el valor de las copias aparece previsto por el legislador de manera francamente específica, esto es, en cuanto se presente cualquiera de los referidos eventos.

Y más adelante sostuvo: “Lo cierto es que la normatividad reseñada evidencia el celo del legislador para que las partes alleguen el original de los documentos que reposan en su poder, pues sólo por excepción podrán aducir la reproducción del mismo, claro está, siempre y cuando se encuentren debidamente autenticadas”. (El subrayado y las negrillas no aparecen en el texto original).

Con mayor especificidad la Sala Civil de la Corte abordó el estudio del valor probatorio de los documentos privados dispositivos en la sentencia de casación, radicado 1100131030032007-00461-01, de 7 de marzo de 2012, en la que indicó:

“(…) cuando se pretenda hacer valer “documentos privados de terceros de naturaleza dispositiva o simplemente representativa”, su “estimación” sólo es viable si se tiene certidumbre sobre su procedencia, ante su reconocimiento, en los términos de los artículos 252 y 277 del Código de Procedimiento Civil, normas que también contemplan una presunción de autenticidad que los libera de igual carga para aquellos de “contenido declarativo”.

Y a reglón seguido hizo mención a su doctrina, trayendo a colación el precedente expuesto desde el año 2002.

En el fallo de 18 de marzo de 2002, expediente 6649, la Corte expuso que “siguiendo las directrices trazadas por el legislador en el capítulo VIII del Título XIII de la Sección III del Libro II del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que en el Decreto 2651 de 1991, algunas de cuyas disposiciones fueron acogidas por la ley 446 de 1998 (arts. 10 a 13), fácilmente se advierte que, en orden a otorgarle valor probatorio a un documento privado, debe el juez distinguir la naturaleza de su contenido. Con este específico propósito, ya ha precisado la Sala: ‘sabido es que los documentos son simplemente representativos cuando, sin plasmar narraciones o declaraciones de cualquier índole, contienen imágenes, tal como acontece con las fotografías, pinturas, dibujos, etc. Y son declarativos, cuando contienen una declaración de hombre y en tal caso se les suele clasificar en dispositivos y testimoniales, según correspondan a una declaración constitutiva o de carácter negocial (los primeros), o a una de carácter testimonial (los segundos)’ (CCXXII, pág. 560). (…) En tratándose de los documentos de naturaleza dispositiva y representativa, su valor probatorio dependerá de la autenticidad, sin importar si provienen de una de las partes o de un tercero, según lo establecen los artículos 277 nral. 1 y 279 del código de los ritos civiles, así como el artículo 11 de la ley 446 de 1998, que reprodujo —con algunas modificaciones— lo otrora establecido en el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991. Por consiguiente, mientras no se tenga certeza sobre quién es el autor del documento, no se le podrá dar crédito a su contenido, en los términos de los artículos 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio, por supuesto, de la valoración que debe hacer el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según lo impera el artículo 187 de dicha codificación. (…) Por el contrario, cuando se trate de documentos declarativos, su eficacia probatoria estará condicionada al carácter auténtico del mismo, únicamente cuando provenga de una de las partes, tanto más si son de contenido confesional; pero si dichos documentos emanan de un tercero, podrá el juez estimarlos ‘sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación’, según lo dispone, expressis verbis, el numeral 2º del artículo 10 de la ley 446 de 1998, trasunto —en lo pertinente— del numeral 2º del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991. En este sentido la Corte recientemente ha señalado que, ‘si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que sólo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerirá que sean auténticos (art. 277 ib., num. 1), mientras que si son simplemente declarativos, podrá el juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación (nral. 2 art. 10 Ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.)’ (se subraya; cas. civ. de 4 de septiembre de 2000; exp: 5565)”. (El subrayado y negrilla fuera del texto original).

Este criterio ya había sido expuesto en la sentencia del 4 de septiembre de 2000, radicado 5565, en el que textualmente se afirmó:

“La eficacia probatoria de un documento privado depende, formalmente, de su origen y de su contenido.

Tratándose de documentos que emanen de las partes, su mérito probatorio está condicionado, en todos los casos, a su autenticidad (C.P.C., arts. 252 y 279), puesto que mal podría generar convencimiento al juez un documento del que no se sabe con certeza quién es su autor. En esta última hipótesis, apenas constituyen prueba sumaria, en la medida en que hayan sido suscritos ante dos testigos (inc. 2 art. 279 ib.). Por el contrario, si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que sólo cuando son de contenido dispositivo o representativo, se requerirá que sean auténticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si son simplemente declarativos, podrá el juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no solicite, oportunamente, su ratificación (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.).

Y con antelación, en el fallo de 15 de septiembre de 1995, expediente No. 4271, se indicó:

El requisito de autenticidad, por otros medios que la censura echa de menos, está reservado para verdaderas copias y para los documentos de naturaleza dispositiva o simplemente representativa (art. 254 y 277-10 íb.)

De manera que atendiendo al régimen legal de la prueba documental que imperaba para el momento de la emisión de la sentencia, así como la jurisprudencia decantada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia “la eficacia probatoria de un documento privado estaba indisolublemente ligada, de una parte, a su origen o a su etiología, esto es, según provenga de una de las partes o de un tercero, y de la otra, a si es de contenido dispositivo, representativo o meramente declarativo” (CSJ SC. 18 mar. 2002, rad. 6649), pues el requisito de autenticidad se exigía tanto para las copias y los documentos privados de naturaleza dispositiva conforme a la regulación prevista en los artículos 254 y 277, numeral 1º, del C. de P.C., preceptos desatendidos por el juzgador al resolver el asunto, no obstante la claridad normativa y jurisprudencial que reinaba para ese momento.

Es más, la Corte Constitucional en la Sentencia C-023 de 1998, que versó sobre la inexequibilidad de algunas normas del Decreto 2282 de 1989, modificatorias del Código de Procedimiento Civil, entre ellas el artículo 254, reiteró la observancia de un postulado de amplia aceptación al señalar que “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos”.

Esta regulación legal, además de la doctrina expuesta por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil y de la Corte Constitucional, no resultaban problemáticas, complejas, ajenas, extrañas o veladas para el procesado, no sólo por su preparación académica, sino también por la vasta experiencia judicial acumulada para el momento de la emisión del fallo en más de 14 años como juez Civil del Circuito de Cúcuta, y por cerca de 5 años más como Juez Promiscuo Municipal y Civil Municipal en la misma ciudad, conforme se demostró en el juicio a través de la prueba 6.

En estas condiciones ninguna vacilación se advierte para concluir que la sentencia emitida por el sentenciado fue manifiestamente contraria a la Ley, no sólo porque ignoró el contenido de la prueba pericial que demostraba que el documento presentado como soporte de la demanda correspondía a una reproducción calcada, fotocopiada o escaneada y no a un documento original o a una copia autentica, también porque obvió el análisis individual y en conjunto de toda la prueba aportada al proceso, sino porque además le otorgó autenticidad al documento presentado junto con el libelo, desatendiendo el carácter privado y dispositivo del mismo y su aducción en fotocopia simple, todo lo cual determinó la decisión favorable a las pretensiones de la parte actora en franca contra vía del acervo probatorio y el régimen legal establecido en el Código de Procedimiento Civil vigente para el momento de los hechos.

Ahora, la resolución del asunto puesto en consideración del sentenciado en su condición de juez Civil del Circuito ninguna complejidad representaba, no sólo por la claridad de las normas llamadas a regular el caso, sino porque los medios demostrativos aportados al juicio civil permitían descartar la autenticidad presunta del documento soporte de la demanda, claridad que también devenía de la reiterada jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en estudio.

Estas razones llevan a la Sala a apartarse de la propuesta del apelante que afirma que la conducta enrostrada a su cliente resulta atípica porque la resolución del asunto era complejo dado que la doctrina y la jurisprudencia ofrecían soluciones encontradas, disparidad de criterios que llevó al acusado a escoger la que defendía cierto doctrinante, pudiendo, no obstante, dada “la inmensa dificultad que representaban las normas mencionadas” haber construido su propia teoría conforme lo autorizaba las corrientes modernas de la filosofía del derecho, y además, porque la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado de manera contraria a lo expresado por la Corte Constitucional en el Sentencia C-023 de 1998.

Esta Sala ha reconocido en su jurisprudencia que las simples diferencias de criterios respecto de un específico punto de derecho, por la complejidad o ambigüedad, que admiten diversas interpretaciones u opiniones, se oponen a la tipicidad del delito de prevaricato por acción “(…) pues en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución(28). (CSJ SP 11 mar. 2015, rad. 44507), situación que no acontece en el caso sub judice, por las siguientes razones.

i. Examinada la sentencia emitida por el acusado, ninguna manifestación de contrariedad o dificultad se expresó por el juez para la resolución del asunto, pues, como se ha sostenido ampliamente, desconociendo la realidad probatoria que surgía de la prueba pericial y demás medios demostrativos aportados al proceso, la claridad conceptual de las normas ampliamente citadas, vigentes para ese momento, y la jurisprudencia decantada por la Sala Civil de la Corte de tiempo atrás, concluyó que el contrato se presumía auténtico.

No se trató entonces de una situación problemática para el juez, ni mucho menos de oscuridad interpretativa, sino de la imposición de su capricho como se sostuvo en el fallo de primera instancia.

ii. Ninguna trascendencia adquieren las afirmaciones del apelante sobre la contrariedad de criterios entre la Corte Constitucional y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo mismo que entre algunos doctrinantes nacionales, pues la Ley Procesal y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte, a la que debía acudirse dada su especialidad frente al problema jurídico que se resolvía, ninguna contrariedad interpretativa ofrecían para el juzgador conforme se dejó consignado párrafos atrás.

iii. La cita que se hace de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para oponerla al fallo de exequibilidad C-023 de 1998, fue incompleta al dejarse de lado un aparte importante de la decisión que corroboraba la tesis predominante sobre el valor probatorio de las copias aportadas al proceso, opuesta a la asumida por el funcionario judicial.

En efecto, la sentencia de las Sala Laboral citada por el apelante, corresponde a la emitida el 8 de marzo de 1999, radicado 11010, y el fragmento invocado es el siguiente: “(…) los documentos presentados por las partes en el proceso, sin distingos de si son originales o reproducciones mecánicas, se reputarán auténticos; porque así lo dice nítidamente el precepto legal aplicable…”

Ese segmento incluía, además, los siguientes apartes:

“Por ello el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, expresa:

Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros”. (negrilla fuera de texto).

El contenido de las normas traídas a colación enseña que a partir de 1991, en salvaguarda de los elevados valores y principios superiores, los documentos presentados por las partes en el proceso, sin distingos de si son originales o reproducciones mecánicas, se reputarán auténticos; porque así lo dice nítidamente el precepto legal aplicable y la “salvedad o excepción” la refiere expresa y exclusivamente a dos eventos: a) los poderes otorgados a los representantes judiciales y b) los documentos emanados de terceros. Ello no es óbice para que la parte contra quien se hace valer, en el evento de no corresponder a la verdad o no estar seguro de su autoría o contenido, en ejercicio de los principios de contradicción y publicidad de la prueba, quede facultada para solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia auténtica expedida con anterioridad a aquélla”.

Adviértase como la Corte en esta decisión no limitó su pronunciamiento a sostener, como se arguye en el recurso, que los documentos que las partes aporten al proceso se reputaran auténticos en todos los casos, pues allí mismo aclaró, parte prescindida en la cita, que así será siempre que no se refieran a “a) los poderes otorgados a los representantes judiciales y b) los documentos emanados de terceros”.

Finalmente, ante la afirmación alusiva a la atipicidad de la conducta porque la sentencia fue ajustada a derecho por la extensa valoración probatoria y la motivación adecuada que hiciera el juzgador, prueba de lo cual eran los 16 folios que se destinaron para sustentar la providencia, debe advertirse que no es el número de párrafos o páginas las que determinan la corrección de la motivación, sino los argumentos esbozados y la completud de los mismos frente a los diversos aspectos a decidir.

Y es que si bien el funcionario cuestionado se refirió a algunas pruebas, dejando de lado varias que también obraban en el plenario como ya se dijera, para lo cual destinó tres folios de la sentencia (376, 377 y 378 del cuaderno 1), haciendo solo una breve mención de las mismas, realmente no se entiende cómo en esas condiciones pueda sostenerse que la actuación del juzgador se ajustó a derecho, pues evidente surge que no se realizó una confrontación objetiva de los medios de convicción

Justamente, el juzgador se limitó a manifestar que analizados los medios probatorios recaudados, en especial los que tenían que ver con la falsedad aducida, “se concluye que, la presunción de autenticidad no fue desvirtuada pues el medio idóneo cual es el peritazgo no se diligenció debidamente, por las razones especiales que reposan en autos, como es la condición religiosa de la persona que suscribió el contrato de la referencia, en su calidad de Directora de la Comunidad de Hermanas de la Caridad “Madre Teresa de Calcuta”, pues en la versión dada por la mencionada Hermana expresa que: “…no estoy de acuerdo, yo nunca firmé un contrato con este contenido, por las razones que ya le dije porque es una contradicción. Yo firmo asi (sic) pero esto es una fotocopia que quien sabe de donde (sic) la sacaron”, y sólo a través de dicho medio da lugar a restarle eficacia probatoria(29)”.

Nótese, entonces, que el lacónico argumento de orden probatorio que expuso el actor se concretó en que la autenticidad del documento soporte de las pretensiones no había sido desvirtuado por prueba pericial, puesto que el allegado al proceso no se diligenció debidamente, dejando de lado el examen serio de su contenido y valor probatorio, así como el análisis en conjunto con los demás medios probatorios, con la correspondiente exposición razonada del mérito que cada prueba mereciera, como se lo imponía el artículo 187 procesal.

En síntesis, el carácter manifiestamente contrario a la Ley de la providencia emitida por el acusado surge evidente conforme a las razones aducidas en precedencia y las consideraciones expuestas por el a quo.

6. Imputación del tipo subjetivo.

El delito de prevaricato por acción sólo admite como modalidad de conducta la dolosa, determinada, acorde al artículo 22 del Código Penal, por el conocimiento de los hechos y la voluntad de su realización.

Le asiste la razón al tribunal cuando sostuvo que el comportamiento desplegado por el juez Álvarez Gamboa fue de ese talante, pues del análisis conjunto de las pruebas vertidas al juicio oral se concluye que su conducta estuvo rodeada por el conocimiento y la voluntad que demanda esta forma de actuación al tenor de lo señalado en el artículo 22 ibídem.

Ciertamente, con relación al conocimiento, su constatación se predica de los siguientes aspectos, para el caso de la especie:

i. Estaba informado plenamente de las pretensiones elevadas en el libelo, las excepciones propuestas por la accionada, las pruebas aportadas por éstas y aquellas que se practicaron en el curso del respectivo proceso, medios de convicción que al ser analizados en conjunto no permitían considerar la existencia del contrato aportado por la accionante y mucho menos que fuese auténtico.

ii. Igualmente, conocía las normas procesales y sustanciales que gobernaban la resolución del conflicto puesto a su consideración, principalmente las que incumbían a la prueba, su estimación y valoración.

iii. De la misma forma, Heriberto Álvarez Gamboa tenía conocimiento de los elementos estructurales de tipo penal de prevaricato por acción, no sólo por su condición de abogado, sino por el constante ejercicio de la práctica judicial como juez de la República, por espacio superior a los 19 años al momento de los acontecimientos.

Esas mismas calidades profesionales y experiencia acumulada, ampliamente demostradas en el juicio oral, permiten sostener que el procesado era consciente que al decidir el conflicto contrariando abiertamente las pruebas obrantes en el proceso, y las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil que impedían reconocer al contrato la naturaleza de prueba auténtica y por consiguiente darle valor probatorio, repugnaba ostensiblemente con la Ley, y no obstante ello, actuó voluntariamente.

El tipo subjetivo emerge indudablemente del hecho de haber dominado el procesado el conocimiento de la situación fáctica probada y teniendo la capacidad y el deber jurídico de resolver el problema de manera opuesta a como lo hizo decidió sentenciar a favor del demandante, otorgándole un beneficio contractual y económico que no le correspondía.

Las circunstancias particularizadas que se han reseñado del problema que ocasionó el procesado en su condición de juez civil no dejan duda que al empecinarse en la interpretación jurídica y caprichosa que plasmó en el fallo generó un favorecimiento indebido a las pretensiones de la parte demandante, pues lo resuelto la premiaba no obstante la marcada y evidente deficiencia probatoria de los hechos invocados en el libelo, estructurándose así el dolo que se reclama.

En estas condiciones, el comportamiento del acusado Heriberto Álvarez Gamboa se caracteriza por ser típico del delito de prevaricato por acción, no sólo desde la dimensión objetiva, sino también subjetivamente, al haberse desplegado con conocimiento y voluntad (dolo).

De la misma forma, se caracteriza por ser antijurídica formal y materialmente, al lesionar seriamente el interés jurídico tutelado por el Legislador de la Administración Pública, sin que se advierta circunstancia que justifique su actuar, y culpable, pues tratándose de una persona imputable, que conocía el carácter antijurídico de su comportamiento y pudiendo actuar conforme al ordenamiento jurídico vigente para ese momento, dada su condición de jurista experimentado, decidió voluntariamente apartarse de ese derrotero para infringir manifiestamente la Ley.

Por todo lo anterior, el juicio de responsabilidad resulta necesario al estructurarse perfectamente la conducta punible de prevaricato por acción, razón por la cual se confirmará la sentencia confutada.

7. Subrogados Penales.

Pese a que el recurso de apelación no abarcó este aspecto de la sentencia, la Sala advierte necesario hacer una precisión en torno a la fundamentación esgrimida por el a quo para negar el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, que de todos modos no amerita modificación alguna frente a lo resuelto.

El tribunal resolvió negar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena considerando dos aspectos:

i. La pena de prisión impuesta superó los tres años, monto que descuella el ribete objetivo señalado en el artículo 63 del Código Penal, y

ii. El sustituto está prohibido en esta clase de ilicitudes por mandato expreso del artículo 68A, inciso 2º de la ley 599 de 2009, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.

De entrada se advierte que el juez colegiado equivocadamente abordó el estudio del subrogado conjugando indebidamente enunciados normativos contenidos en dos leyes diferentes, por un lado, el artículo 63 del C. P. vigente antes de la reforma introducida por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, tomando de ella el requisito objetivo (monto de la pena impuesta) y de ésta última, el artículo 32, que modificó el artículo 68A del C.P., al aplicar la prohibición contemplada en el inciso segundo por tratarse de “delitos dolosos contra la Administración Pública”, proceder que ciertamente se muestra contrario al principio de legalidad.

La Sala ha señalado que en eventos de transito legislativo, como ocurre en este caso, el fallador está en el deber de analizar qué norma de las que estuvieron vigentes resulta favorable a los intereses del procesado, acorde al alcance señalado en los artículos 29 de la Carta Política y 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, aplicándola, sin que le sea dable elaborar una tercera disposición tomando partes de las llamadas a regular el asunto.

En efecto, en decisión CSJ SP, 5 Ago 2015, Rad. 45584, reiterada en CSJ SP, 2 Dic 2015, Rad. 44840, la Corte sostuvo:

“(…) forzoso es recordar que la jurisprudencia de la Corte ha sido consistente en precisar que, ante una sucesión de leyes, la atención al principio de favorabilidad comporta para el juzgador la atención integral de la previsión más benéfica a los intereses del procesado, sin que pueda fraccionar las disposiciones en tránsito y tomar, de cada una, la parte que solo ofrece ventajas, porque sería tanto como hacer valer una norma inexistente en el ordenamiento jurídico e invadir la propia esfera del legislador.

En punto de la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014, a los artículos 63 y 68A del Código Penal, se ha dejado establecido, de manera consistente, que "tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo la figura del beneficio, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad” (CSJ SP, 12 mar. 2014, rad. 42623).

Y en providencia reciente, CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 46927, afirmó lo siguiente:

“(…) es pertinente recordar que sobre la posibilidad de construir una lex tertia, la Sala ha dicho que no “es acertado pretender que se aplique la nueva regulación normativa con prescindencia de alguno de sus requerimientos, o mediante la combinación selectiva de varios requisitos pertenecientes a distintas regulaciones (lex tertia), porque en esta materia las condiciones que se exigen para el otorgamiento del instituto en concreto forman una unidad que no es posible escindir, como ya lo ha precisado la Corte en otras oportunidades (CSJ SP2998-2014, 12 de marzo, rad. 42623. CSJ AP1684-2014, 2 de abril, rad. 43209. CSJ, SP4161-2014, 2 de abril, rad. 34047. CSJ, SP4514, 9 de abril, rad. 40174. CSJ SP8850-2014, 9 de julio, rad. 43711.CSJ, AP907-2015, 25 de febrero, rad. 45244, entre otras)”.

El artículo 63 del C. P., vigente para el momento de los hechos, regulaba el instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los siguientes términos:

“ART. 63.—Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena

Entre tanto, el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 63 ibídem, disposición que estaba en vigor para el momento en que se profirió el fallo de primera instancia, reglaba el instituto en mención así:

“La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena

Evidente resulta que las exigencias consagradas en los dos ordenamientos difieren sustancialmente por lo que es deber del sentenciador precisar cuál de ellos resulta aplicable al asunto concreto.

Ahora, en el caso de estudio, bien sea que se opte por la legislación primigenia o por la reciente, la concesión del subrogado en cuestión resulta improcedente, pues frente a aquella no se cumple el requerimiento objetivo al superar la pena impuesta el ribete de los 36 meses, y si se resuelve a partir de las demandas contenidas en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 tampoco resulta procedente, no obstante que el requisito objetivo encuentre plena satisfacción, pues se consagró en el inciso 2º del artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el 68A del C.P., al que remite el inciso 2º del artículo 63 del C.P. actual, su prohibición expresa por tratarse de un delito doloso que afecta la administración pública.

8. Cuestión final.

Se procederá por la Sala de Decisión Penal del tribunal Superior de Cúcuta, de manera inmediata, a expedir las comunicaciones de rigor con el fin de que se cumplan efectivamente las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas en la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha y origen indicados, por medio de la cual el tribunal Superior de Cúcuta condenó a Heriberto Álvarez Gamboa como autor del delito de prevaricato por acción.

2. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y Cúmplase».

(5) Cfr. Folio 3 del escrito de acusación.

(6) Cfr. Folio 4 del escrito de acusación.

(7) Cfr. Folio 4 ibídem.

(8) Prueba número 4.

(9) Prueba número 5.

(10) Hace parte del expediente 54001-3103-004-2004-00206-01, incorporado como prueba documental a este proceso. Folios 370 a 389 del cuaderno número 1.

(11) Folio 376.

(12) Folio 378.

(13) Folio 378.

(14) Folio 383.

(15) Así aparece señalado al folio 6 de la demanda

(16) Cfr. Folio 147 del cuaderno 1 del proceso civil.

(17) Cfr. folio 50 del cuaderno 4 de la actuación civil.

(18) Corresponde al segundo folio del escrito de fecha 2 de junio de 2003 enviado por la directora de la Comunidad de Hermanas demandada a Martha Meneses.

(19) Corresponde al último folio del contrato para la construcción del muro de cerramiento.

(20) Cfr. folios 5 y 6 del informe pericial.

(21) Visible en los folios 69 a 74 del cuaderno 2. “pruebas parte demandante”.

(22) Cfr. Fls. 7, 83 y 84.

(23) Cfr. Fls. 382 y 383.

(24) Cfr. Fl. 17 del fallo.

(25) “Apreciación falsa y falta de apreciación”

(26) En la sentencia emitida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, radicado 11001-31-03-024-2009-00429-01, de fecha 3 de septiembre de 2015, se hizo mención a esta clase de documentos en los siguientes términos: “En la clasificación expuesta, los documentos dispositivos o constitutivos son aquellos cuyo contenido está dado por actos de voluntad encaminados a producir efectos jurídicos sustanciales (v. gr.: contratos, testamentos, donaciones, etc.), los cuales, posteriormente, han sido identificados con los que “constituyen, modifican o extinguen relaciones jurídicas: un contrato, una letra de cambio, etc.” en tanto los informativos o puramente declarativos “se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho”. DE SANTO, VÍCTOR. El Proceso Civil, Tomo II Prueba Documental. Buenos Aires: Editorial Universidad. 1983, pp. 34 y ss.

(27) Reiterada en la sentencia de revisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, proceso Nº 11001-0203-000-2010-00676-00, del 8 de junio de 2011, en la sentencia de casación de 18 de diciembre de 2012, proceso Nº 2006-00104-01,

(28) CSJ SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23.901.

(29) Cfr. Fl. 378 prueba número 1.