Sentencia SP15364-2016/45654 de octubre 26 de 2016

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

SP15364-2016

Rad.: 45654

Aprobado Acta 338

Bogotá, D.C., octubre veintiséis de dos mil dieciséis.

La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

Se procede a resolver el recurso de casación presentado por la defensora del procesado JGZY contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia), que lo condenó como autor del delito de acceso carnal violento.

Hechos

Fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos:

El 24 de abril de 2013, a eso de las 14:50, agentes de la Policía Nacional adscritos a la estación [del municipio] de Jericó, recibieron información por parte de un ciudadano vía telefónica, en la cual les dijo que en el sector de “La Gruta” se encontraba el señor a quien le dicen “(...)”, con camisa azul y pantalón café, junto a una adolescente de sudadera azul y camisa blanca, y que al parecer estaban sosteniendo relaciones sexuales. Inmediatamente los uniformados se dirigieron al lugar, y al llegar se encontraron con el citado y la menor, que venían bajando juntos por un camino.

De acuerdo con la información recibida de la menor D.B.Z.Z., su padre la citó en ese lugar porque tenían que hablar, pero una vez allí la cogió a la fuerza y le empezó a dar besos, la tocó por todo el cuerpo y luego la penetró por la vagina, eyaculando dentro de ella. Así mismo, refirió la víctima que no era la primera vez, pues su padre venía abusando de ella desde los 7 años de edad…

Antecedentes procesales relevantes

Con base en lo anterior, el 25 de abril de 2013, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Tarso (Antioquia) con Función de Control de Garantías, se formuló imputación(1) a JGZY como presunto autor de los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambos agravados y cometidos en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31, 205, 208, 211-4 y 216-3 (sic) del C.P.); a la cual no se allanó.

El 18 de octubre de 2013, en el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia), se formuló acusación(2) contra JGZY por su probable autoría en los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambos agravados, e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 31, 205, 208, 211-2 y 237 del C.P.).

Tramitado el juicio oral, el 12 de febrero de 2014, tras la petición de condena de la fiscalía por el delito de acceso carnal violento simple cometido en concurso homogéneo y sucesivo(3), se emitió sentido de fallo adverso por dicha conducta punible, pero únicamente por el hecho sucedido el 24 de abril de 2013, pues se concluyó que no se había demostrado su ejecución plural(4), no obstante, el 1º de abril de 2014, se sentenció al procesado JGZY como autor de dicho ilícito, pero ejecutado en concurso homogéneo y sucesivo, a quien se le impuso la pena de 228 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal (art. 199 L.1098/06).

Ese fallo fue apelado por la defensora del inculpado, en esencia, por cuanto consideró que no había prueba acerca de la existencia de la conducta punible de acceso carnal violento por la que se lo condenó y, el 9 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Medellín(5) lo confirmó en su integridad, a pesar de que evidenció que el a quo, en el sentido del fallo, dedujo un solo delito de la naturaleza mencionada y no obstante, no rebajó la pena de prisión fijada por razón del concurso, pues estimó que tal aspecto no había sido objeto apelación. Además, dispuso la compulsa de copias para ante la fiscalía, en orden a que se investigara el delito de incesto, por cuanto si bien se había atribuido en la acusación, no había un pronunciamiento de fondo frente al mismo.

Cabe agregar que sobre el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años nada se dijo en los fallos, como tampoco frente a la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Contra esa determinación la apoderada del enjuiciado presentó recurso de casación.

Admitida la demanda respectiva, se llevó a cabo la audiencia de sustentación.

La demanda:

Está compuesta por una sola censura, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:

Al amparo de la causal segunda de casación, la impugnante denuncia la afectación de la estructura del proceso, pues, a su juicio, se desconoció la congruencia que debe existir entre la acusación, la solicitud de condena efectuada por la fiscalía y la sentencia.

Al respecto indica que la fiscalía formuló acusación por los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, y que en sus alegatos finales únicamente pidió condena por la primera de tales conductas punibles ejecutada en concurso homogéneo y sucesivo, sin considerar los restantes ilícitos.

Igualmente, expone que si bien el juez a quo, al emitir el sentido del fallo, lo hizo por un solo delito del acceso carnal violento, en la sentencia dedujo un concurso de tales conductas punibles.

Adicionalmente, afirma que no obstante que en este asunto se había formulado acusación por el delito de incesto, se dispuso la compulsa de copias para que el mismo fuera investigado por separado.

Así las cosas, inicialmente aduce que se desconoció el principio de congruencia en dos momentos procesales.

El primero, entre la acusación y la sentencia, por cuanto como aquella es un acto complejo que se inicia con su formulación y termina con la petición del fiscal en el alegato final, y en el caso particular únicamente se pidió condena por el delito de acceso carnal violento cometido en concurso homogéneo y sucesivo, pues “seguramente” el ente acusador no pudo demostrar la existencia o la responsabilidad del implicado en los ilícitos de incesto y “actos sexuales con menor de catorce años” (sic), o lo “olvidó” o “desistió”, de esto se sigue que el juzgador a quo ha debido proferir absolución por los mismos.

Así las cosas, la demandante expresa que el Tribunal desconoció el principio de congruencia.

De otra parte, la censora afirma que un segundo momento procesal en donde se desconoció el principio de congruencia ocurrió cuando el juez a quo, al anunciar el sentido del fallo, indicó que únicamente proferiría condena por el delito de acceso carnal violento, así que descartaba el concurso homogéneo y sucesivo frente a tal infracción, no obstante, en la sentencia dedujo indebidamente tal concurso.

La actora añade que pese a que el juzgador de segundo grado se percató de la aludida incongruencia, concluyó que como no se había impugnado la sentencia en orden a obtener una redosificación de la pena en tal sentido, entonces no se pronunciaba al respecto.

En respaldo del reparo, la libelista trae a colación la postura disidente de uno de los magistrados del Tribunal para avalar la presente censura, de quien recuerda, resaltó que el juez a quo desechó el concurso homogéneo y sucesivo en punto del delito de acceso carnal violento al emitir el sentido del fallo, pues consideró que no se había demostrado la pluralidad tales conductas.

Adicionalmente, aduce que el ad quem, al disponer la compulsa de copias en orden a que se investigara el delito de incesto, desconoció el principio de non bis in ídem .

Así las cosas, una vez afirma que los yerros denunciados son trascendentes, por cuanto en razón de ellos se desconoció el debido proceso y el principio de non bis in ídem , pide casar la sentencia y que se anule lo actuado desde la sentencia de primer grado, en orden a que el juez a quo dicte el fallo de conformidad con el anuncio del sentido del fallo o, en su defecto, la Corte case parcialmente la sentencia restableciendo el principio de congruencia conculcado.

Intervenciones en la audiencia pública:

1. Defensora del procesado JGZY:

Reitera la postura que expuso en la demanda de casación, tras lo cual precisa que su pretensión se reduce a que se decrete la nulidad de lo actuado desde el fallo de primer grado, con el fin de que el juzgador a quo dicte sentencia de conformidad con lo solicitado por la fiscalía en el alegato final y según el sentido del fallo, pero además, que se absuelva al procesado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, respecto de los cuales el delegado del ente acusador no pidió condena expresamente.

Alternativamente, propone que la Corte, en aras de la celeridad y con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, decrete la nulidad del fallo y proceda a dictar la respectiva sentencia de reemplazo.

2. Fiscalía General de la Nación:

El fiscal Décimo Delegado ante esta corporación, inicialmente sostiene que confrontado el alcance de la formulación de imputación y la acusación, se tiene que al procesado se le endilgaron los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, y que respecto de los dos primeros se dedujo la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Así mismo, agrega que en el alegato final la fiscalía pidió condena por el delito de acceso carnal violento cometido en concurso homogéneo y sucesivo, con fundamento en los hechos ocurridos el 24 de abril de 2013 y en los de la misma índole ocurridos con anterioridad a esta fecha.

De otro lado, pone de presente que el juez a quo, al emitir el sentido del fallo, señaló que éste era de carácter condenatorio por un solo delito de acceso carnal violento simple, es decir, el cometido el 24 de abril de 2013.

En esa medida, concluye el no recurrente, que ni la fiscalía pidió condena por la totalidad de los delitos por los que formuló acusación, ni el juzgador de primer grado se pronunció íntegramente sobre ellos, pues se dejaron por fuera las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, así como la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Bajo ese panorama, asegura que se desconoció el principio de congruencia en dos ocasiones. La primera, frente a los cargos de la acusación y la sentencia, sin perder de vista el alegato final y; la segunda, entre el sentido del fallo y la sentencia.

Adicionalmente, asegura que la violación al principio de congruencia no fue conjurada por el Tribunal, pues a pesar de que se percató de lo antes señalado, no adoptó una decisión para restablecer el principio anotado, por cuanto en la sentencia se limitó a ordenar que se compulsaran copias para investigar el delito de incesto y no redujo la pena que fuera incrementada por razón del concurso de conductas punible de acceso carnal violento, esto último, bajo el argumento de que la defensa no había apelado lo relativo a la dosificación de la pena.

Expresa el fiscal Décimo Delegado ante esta corporación, que la vulneración al principio de congruencia es evidente, por cuanto se dejó de resolver lo relativo a los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, pero además, nada se dijo en punto de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

Igualmente, aduce que se desconoció el principio de non bis in ídem , por cuanto en lugar de resolverse sobre el delito de incesto, se ordenó la compulsa de copias para que fuera investigado por separado.

Por ende, pide que se decrete la nulidad de lo actuado desde el sentido del fallo, en orden a que el juez de primer se pronuncie sobre todos los delitos que fueron objeto de acusación, esto es, los de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, así como respecto de la causal de agravación punitiva especial contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal.

3. Ministerio Público:

El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal aduce que, contrario a lo alegado por la defensora en la demanda de casación, no se quebrantó el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, por cuanto las instancias no se alejaron de los delitos que fueron objeto de imputación.

Ahora, en cuanto hace relación a la congruencia entre el sentido del fallo y la sentencia, recuerda que como en aquel se dijo que sería de carácter condenatorio por un solo delito de acceso carnal violento, en particular con fundamento en los hechos ocurridos el 24 de abril de 2013 y, sin embargo, la decisión que finalmente se adoptó fue por dicha conducta punible pero en concurso homogéneo y sucesivo, lo que dio lugar a un incremento punitivo, concluye que se afectó el principio de congruencia.

Por tanto, pide casar la sentencia y que se redosifique la pena eliminando el aumento de ésta por concepto del concurso deducido indebidamente en la sentencia.

De otra parte, en relación con la compulsa de copias ordenada por el Tribunal para que se investigue nuevamente al procesado por el delito de incesto, considera que con tal decisión se desconoció el principio de non bis in ídem .

Agrega sobre este aspecto, que si bien la fiscalía se abstuvo de pedir condena en relación con tal conducta punible, pese a existir prueba sobre el grado de consanguinidad entre el procesado y la víctima, no se debe le someter a un nuevo juicio, por tanto, pide que la Corte se “pronuncie sobre el punto”.

4. Apoderada de la víctima:

Una vez expresa que, al igual que la fiscalía y el Ministerio Público, no está de acuerdo con la compulsa de copias para que por separado se investigue al procesado por el delito de incesto, pide que se case la sentencia y que se anule lo actuado, con el fin de que el juzgador de primer grado se pronuncie sobre los tres delitos que le fueron imputados al implicado en la acusación, en orden a que las partes tengan la oportunidad de manifestarse acerca de la decisión que se adopte sobre ellos.

Consideraciones de la Corte:

Con el propósito de resolver el presente asunto, inicialmente resulta necesario precisar que, en síntesis, la demandante platea que se vulneró el principio de congruencia por dos razones distintas.

Una, consistente en que a pesar de que la formulación de acusación lo fue por los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, los dos primeros agravados y todos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, en los fallos de instancia solo se resolvió respecto de la primera de las citadas infracciones, única sobre la cual la fiscalía expresamente pidió condena en el alegato de cierre, mientras que en punto de los restantes ilícitos guardó silencio, razón por la cual la censora pide que al procesado se le absuelva por éstos.

La segunda, cifrada en que no obstante que el sentido del fallo fue condenatorio por un solo delito de acceso carnal violento simple, en la sentencia se condenó al procesado por ese ilícito pero cometido en concurso homogéneo y sucesivo, motivo por el cual la recurrente pide que se case y que la misma se ajuste a dicho sentido.

Adicionalmente, alega que se quebrantó el principio de non bis in ídem por el Tribunal, al disponer la compulsa de copias para investigar por separado el delito de incesto, pese a que ya había sido objeto de formulación de acusación en el sub judice.

Ahora, se observa que la fiscalía y la apoderada de las víctimas, en esencia, secundaron la postura de la recurrente, mientras que el Ministerio Público también lo hizo pero apartándose en cuanto consideró que no había incongruencia entre la acusación y la sentencia, al estimar que los juzgadores de instancia se plegaron a los delitos imputados.

Por tanto, en este asunto corresponde determinar (i) si se debe absolver al procesado por los delitos por los cuales la fiscalía omitió pronunciarse expresamente en el alegato de cierre, esto es, acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, sobre los que en los fallos de instancia tampoco hubo pronunciamiento; (ii) si hubo falta de consonancia entre el sentido del fallo y la sentencia en relación con el delito de acceso carnal abusivo, porque en aquél se dijo que era uno solo y en ésta se dedujo en concurso homogéneo y sucesivo y; de ser necesario, tras resolverse las dos cuestiones anteriores; (iii) pronunciarse sobre el alegado quebranto al principio de non bis in ídem por haberse ordenado por el Tribunal la compulsa de copias para investigar por separado el delito de incesto por el que ya se había acusado al inculpado en este asunto.

Puntualizado lo que ha de resolverse en el sub lite, preliminarmente se ofrece señalar que si bien se observa que la formulación de imputación lo fue por los delitos de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, de manera que no se dedujo el delito de incesto, como sí ocurrió en la formulación de acusación, ello no envuelve irregularidad alguna, si se tiene en cuenta que en aquella oportunidad se atribuyó fácticamente el supuesto que recoge la última infracción en cita.

En efecto, en lo pertinente, frente al tema que se está tratando, se evidencia que en la formulación de imputación realizada el 25 de abril de 2013, se indicó lo siguiente:

La fiscalía procede a formular la acusación (sic) por los hechos ocurridos en la tarde de ayer 24 de abril de 2013 en el sector La Gruta, vía Las Nubes, zona campestre de este municipio [de Jericó], en atención a que a esas horas, aproximadamente dos y media de la tarde, Usted [JGZY] realizaba mediante la fuerza una relación de penetración con la víctima D.B.Z.Z., cuyo parentesco es su descendiente, [quien] dice que: “me citó a La Gruta, que fuera que necesitaba hablar conmigo y resultó que no era así, me dijo que subiéramos más arriba y me cogió a la fuerza, me empezó a dar besos y yo le decía que no, me empezó a tocar por todo el cuerpo y ahí me acostó en el piso se montó encima y me metió el pene por la vagina y eyaculó dentro de mi”…(6) (el resalto es de la Sala)

Así las cosas, de lo anterior se sigue que se dedujo fácticamente el supuesto de hecho descrito en el artículo 237(7) del Código Penal, puesto que en él se consagra:

Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses de prisión. (Negrilla fuera de texto)

En esa medida, no hay lugar a predicar la violación del debido proceso porque en la formulación de imputación no se dedujo el delito de incesto mientras que en la acusación sí se atribuyó, pues sobre el particular la Sala(8) tiene decantado lo siguiente:

3. Por definición legal la formulación de la imputación es aquel acto mediante el cual la fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado.

Debe realizarse en audiencia que se cumple ante un juez de control de garantías siempre y cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga.

Además, la imputación debe tener un contenido fáctico y jurídico, toda vez que en ella se comunican hechos relevantes para la sociedad —delimitación fáctica—, que han sido además previstos en la ley como delito —delimitación jurídica completa—.

Entonces, la formulación de la imputación en el sistema procesal actual constituye además de un acto de formalización de la investigación, ante todo un acto de comunicación que se hace a una persona (capturada o no) de su calidad de imputada, sin que por tanto se pueda confundir y menos identificar este señalamiento delimitador preliminar del episodio fáctico y su fisonomía jurídico penal —o lo que es igual este marco fáctico jurídico de imputación— con los cargos que pertenecen a un ámbito de la actuación procesal posterior y que se viene a consolidar con la formulación de la acusación, dado no solamente su disímil contenido y alcance, sino la diversa fundamentación que la ley exige para la composición de uno y otro acto, pues como ya se vio, tratándose de la formulación de la imputación basta que existan elementos que posibiliten inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga, en tanto que para construir una acusación la ley exige que se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

4. Ninguna ligazón o efecto condicionante de congruencia o consonancia jurídica —salvo desde luego que el marco de referencia fáctico sea naturalísticamente el mismo— puede existir entre el acto de formulación de la imputación y la acusación o la sentencia, toda vez que dicha sujeción solo puede ser comprendida entre el pliego de cargos y el fallo… (negrilla fuera de texto)

Aclarado lo anterior y pasando a abordar los temas propuestos en la demanda de casación, de entrada se debe indicar que no hay lugar a proferir fallo absolutorio por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, por el hecho de que en el alegato de cierre la fiscalía haya guardado silencio frente a ellos, como lo sugiere la defensora del procesado, pues lo que se impone es decretar la ruptura de la unidad procesal en orden a que los juzgadores de instancia se pronuncien sobre los mismos, conforme se expone a continuación.

Mediante decisión CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837, la Sala cambió su postura acerca del alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, concluyendo que el análisis, en punto del principio de la congruencia, se debe realizar entre la acusación, concebida como el acto complejo integrado por el escrito que la contiene y su formulación, y la sentencia, de manera que el alegato conclusivo de la fiscalía no es vinculante para los efectos de constatar el respeto del principio aludido.

En esa oportunidad, la corporación cifró esa visión, entre otras razones, en las siguientes:

El poder de decisión en relación al objeto del proceso penal (los hechos investigados y sus consecuencias jurídicas) y a su continuidad corresponde exclusivamente a los jueces. Esa es la consecuencia del acogimiento del principio de legalidad como regla general y del control judicial establecido para todas las formas de terminación…. del proceso penal... Pero también, la tesis que se acaba de manifestar es el resultado de la naturaleza de las providencias que emite el funcionario judicial en el actual régimen procesal que, salvo las órdenes que se limitan a disponer trámites, resuelven siempre aspectos sustanciales.

En efecto, las sentencias deciden sobre el objeto del proceso… según lo dispone literalmente el artículo 161 del CPP/2004, lo cual se refrenda en la exigencia que hace la norma siguiente en su numeral 5º, en cuanto a que el contenido de tales providencias necesariamente debe abarcar la “decisión adoptada”. Así las cosas, no puede catalogarse… como sentencia, un acto de voluntad del funcionario judicial que no decida, con autonomía e independencia, un aspecto sustancial del proceso…

Es claro, entonces, que frente a la sentencia que debe producirse luego de surtido el juicio oral, el poder de decisión siempre reposa en el juez de conocimiento y que, en consecuencia, en el delegado de la fiscalía radica solo un poder de postulación que se ejerce desde la misma presentación de la acusación y culmina con las alegaciones posteriores al debate probatorio en la etapa de juzgamiento. Esa conclusión es tan cierta, que el mismo estatuto procesal, en los artículos 446 y 448, define la intervención de las partes en los alegatos de conclusión como meras solicitudes; en especial, la primera de tales normas delimita la naturaleza del acto del juez y el del fiscal al prever que: “La decisión será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales”…

…[Por tanto] la petición de absolución elevada por la fiscalía durante las alegaciones finales es un acto de postulación que, al igual que la planteada por la defensa y demás intervinientes, puede ser acogida o desechada por el juez de conocimiento, quien decidirá exclusivamente con fundamento en la valoración de las pruebas aducidas en el juicio oral(9). (Negrilla fuera de texto)

Precisado que para establecer si se ha desconocido el principio de congruencia no es necesario tener en cuenta la petición elevada por la fiscalía en el alegato de cierre, pues ésta, como la de los restantes intervinientes en ese escenario, constituye una simple solicitud, de esto se sigue que igualmente el hecho de que el fiscal haya guardado silencio en aquel momento sobre si pide absolución o condena frente a uno o varios de los delitos por los cuales se formuló acusación, resulta intrascendente frente al principio anotado, en tanto se erige como una simple expresión del poder de postulación, toda vez que el parámetro de comparación lo constituye el acto complejo de la acusación que se encuentra integrado por el escrito que la contiene y la formulación de la misma, acto que en el caso particular efectivamente se realizó válidamente.

Por tanto, pierde toda pertinencia la conclusión según la cual, el silencio de la fiscalía en el alegato final en relación con determinada conducta punible que haya sido objeto de acusación deriva en una sentencia absolutoria, conforme lo venía sosteniendo la Sala (CSJ SP, 25 sep. 2013, rad. 41290; CSJ AP, 30 abr. 2014, rad. 43357; CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253; CSJ AP, 25 nov. 2015, rad. 46997 y; CSJ AP, 27 ene. 2016, rad. 47271), postura a la que acudió la demandante.

Puntualizado que en el asunto de la especie no hay lugar a predicar que se quebrantó el principio de congruencia por la razón esgrimida por la recurrente, cabe señalar que como en todo caso es incontrastable que el juez a quo, en el sentido del fallo y en la sentencia, omitió hacer referencia expresa acerca de si absolvía o condenaba al procesado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, ambos cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, por los que fue acusado, corresponde señalar la solución procesal que se debe adoptar en orden a conjurar el olvido advertido.

Ahora, con el propósito de mostrar que tanto en el sentido del fallo, como en la sentencia, no se hizo mención a los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, se ofrece necesario traer a colación lo señalado en una y otra oportunidad, con el fin de evidenciar la omisión anotada.

Al emitir el sentido del fallo, el juez a quo expuso lo siguiente:

A continuación se ocupara el despacho de exponer brevemente las razones por las cuales acogerá la teoría del caso presentada por la fiscalía General de la Nación. En primer lugar, encuentra esta judicatura demostrada la materialidad de la conducta punible de acceso carnal violento, descrita y sancionada en el artículo 208 (sic) del Código Penal, con base en los siguientes medios de prueba. Mediante el testimonio del subintendente Julián Fernando Carmona Hengel y el patrullero Juan Camilo Morales Parra y de la menor D.B.Z.Z., al igual que de la psicóloga Diana Carolina Henao, y con la entrevista documentada por escrito de esta última, al igual que con las estipulaciones probatorias realizadas entre fiscalía y defensa, referidas a la plena identidad del procesado y a la identidad y edad de la víctima, se acreditó que el 24 de abril de 2013, siendo aproximadamente las 14:30 horas, el procesado ZYaccedió carnalmente mediante el uso de la fuerza a su hija extramatrimonial D.B.Z.Z. en el sector de La Gruta de este municipio. Para este despacho las declaraciones que rindieron los policiales y la psicóloga recopiladas son uniformes y contestes, lo cual, abonado a la entrevista de la menor víctima, la cual se tiene como adjunta o anexa a la rendida en esta audiencia de juicio y que si bien es cierto cambió totalmente la primera versión que dio ante la señora psicóloga de la comisaría de familia de este municipio, tal situación es explicada por la referida profesional [es decir], como consecuencia de lo que se denomina síndrome de acomodación, en razón del cual la víctima de abuso sexual por temor a represalias y lo que pudiera pasar con la familia en la dinámica familiar, refiere un relato donde omite incriminar a su agresor, pues de lo dicho depende la unidad familiar y en el caso concreto prueba de ello es la manifestación que hizo en este recinto la menor D.B.Z.Z., sobre no querer perjudicar a su papá, dado que este se encontraba enfermo.

(…)

En conclusión, para esta agencia judicial, con las pruebas recuperadas y adelantadas en el juicio oral, la fiscalía logró acreditar todos los elementos constitutivos del delito de acceso carnal violento, al igual que la responsabilidad del procesado en la comisión del mismo, quien fue señalado de manera inequívoca por la víctima en su versión que rindió ante la señora psicóloga de la comisaría de familia y quien además utilizó su fuerza para doblegarla y lograr su libidinoso fin, con lo cual incurrió entonces en la conducta delictiva definida por el legislador en el artículo 208 (sic) del Código Penal y en hechos que ocurrieron el 24 de abril de 2013, dado que no existe prueba alguna sobre la ocurrencia de esta misma conducta en fechas anteriores. Así las cosas y una vez analizados los argumentos de las partes confrontados con los medios de prueba aducidos al juicio, la decisión que se impone es emitir una sentencia condenatoria en contra del señor JGZY, por hallarlo penalmente responsable de la conducta punible de acceso carnal violento prevista en el artículo 208 (sic) del Código Penal cometida en las circunstancia de modo, tiempo y lugar arriba indicadas.(10) (El énfasis es de la Sala)

A su vez, en el fallo de primer grado se expuso lo siguiente:

Se comienza por afirmar que la materialidad del hecho punible está debidamente acreditada con los testimonios de la menor víctima, y de las demás personas que declararon en el juicio, tales como el del SI Julián Fernando Carmona Hengel y el Patrullero Juan Camilo Morales Parra, y la psicóloga Diana Carolina Henao Pérez, los cuales son consistentes y coherentes, y estas razones permiten otorgarles plena credibilidad. Una lectura del conjunto de los medios de prueba reseñados no deja el menor resquicio de duda sobre la materialidad de la conducta punible.

En primer lugar es necesario tener en cuenta que la propia víctima declaró directamente en el juicio y a través de la entrevista surtida ante la sicóloga Dra. Diana Carolina Henao Pérez, y frente a su declaración, es pertinente manifestar que en la audiencia de juicio oral la menor D.B.Z.Z. optó por cambiar su versión sobre lo que ocurrió el día 24 de abril del 2013, manifestando ante este estrado judicial, que en esa fecha estaba con su novio por los lados de La Gruta, y que no sabía que su papá estaba por allá buscando unas ramas; y que cuando él los vio, su novio se fue y que ella se vino detrás de él, es decir, detrás de su progenitor, y aunque niega de manera rotunda que el acusado la haya accedido carnalmente mediante el uso de la fuerza, si admite no querer perjudicarlo debido a que éste se encuentra muy enfermo. Debe resaltarse que la menor se mostró muy nerviosa y alterada al momento de su declaración. Versión que difiere completamente de la que entregó a la sicóloga el día de su entrevista [el día de los hechos, o sea] el 24 de abril de 2013, donde de manera espontánea relató que su papá la “citó a La Gruta y me dijo que fuera que él necesitaba hablar conmigo y resulta que no era así. Me dijo que subiéramos más para arriba y me cogió a la fuerza, me empezó a dar besos y yo le decía que no, después me empezó a tocar por todo el cuerpo y de ahí me acostó en el piso y se me montó encima y ya”… Relató igualmente que esa situación abusiva se venía dando “desde hace 10 años, o sea que yo tenía 7 años de edad”.

(…).

Así entonces, la responsabilidad más allá de toda duda razonable [no solo] emerge de la declaración sólida, seria, coherente y circunstanciada rendida por la propia víctima ante la sicóloga de la comisaria de familia, Dra. Diana Carolina Henao Pérez, sino también de la atestación de esta profesional quien realizó a la menor además una valoración sicológica que le permitió o verificar la existencia del abuso y las razones de llevaron a la víctima a retractarse en la audiencia de juicio oral.

Así entonces, las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatadas, indican que el enjuiciado es autor del concurso de hechos punibles de acceso carnal violento...

De lo anterior se sigue que es claro que, ni en el sentido del fallo, como tampoco en la sentencia del a quo, se hizo alusión a los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto, pues, en la primera oportunidad (sentido del fallo) se dijo que la condena solo sería por el delito de acceso carnal violento por los “hechos que ocurrieron el 24 de abril de 2013, dado que no existe prueba alguna sobre la ocurrencia de esta misma conducta en fechas anteriores”, al paso que en la sentencia el juzgador de primer grado, como se acaba de evocar, se concentró en la referida infracción y únicamente señaló, lacónicamente, que la víctima relató que el abuso ocurrió “desde hace 10 años”.

En esa medida, es incontrastable que en las actuaciones anotadas (sentido del fallo y sentencia) no se trató lo relativo a los delitos acceso carnal abusivo con menor de catorce años e incesto.

De otra parte, como en este asunto hubo sentido del fallo y sentencia en relación con la conducta punible de acceso carnal violento (sobre la cual se volverá más adelante una vez se resuelva el aspecto que se está analizando), esa puntual situación lleva a concluir que se debe salvaguardar la actuación en cuanto hace a dicho delito.

Ahora, en relación con los delitos objeto de acusación sobre los cuales se guardó silencio, tanto al emitir el sentido del fallo como en la sentencia, se debe resolver la situación como en pretéritas ocasiones lo ha decidido la Sala, esto es, decretando la ruptura de la unidad procesal.

En efecto, la corporación ha expresado:

La congruencia entre la acusación y la sentencia hace parte del debido proceso; ésta comporta la armonía que entre dichos actos debe existir en sus aspectos personal, fáctico y jurídico, último que se afecta en los eventos en que el juez deja de considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de cargos (incongruencia omisiva).

(…).

La evidente ausencia de pronunciamiento en las sentencias de primera y segunda instancia acerca del concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, por el que también fue acusado… [el procesado] lleva a la conclusión de que efectivamente se quebrantó, por omisión, el principio de congruencia.

El artículo 10 de la Ley 906 de 2004, rector del presente trámite, establece que las actuaciones procesales se deben desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia y que los funcionarios judiciales hagan prevalecer el derecho sustancial.

Igualmente, determina el inciso quinto de la citada disposición, que los jueces de control de garantías y conocimiento están en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes.

Ahora bien, advertido que la sentencia dejó de pronunciarse sobre algunos de los delitos imputados en la acusación —el concurso homogéneo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado—, el yerro debe ser corregido.

Como por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, sí existe adecuado pronunciamiento judicial, no se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado.

Tampoco resulta viable que esta corporación emita decisión complementaria, porque limitaría a las partes en el ejercicio de los derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación.

Entonces, para la corrección de la irregularidad advertida, se acudirá a la ruptura de la unidad procesal y se expedirán copias de la carpeta y los registros que contienen la actuación, para que por separado el juzgado de primera instancia profiera el fallo referido al concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Este criterio ya fue aplicado por la jurisprudencia de la Sala en eventos similares al que ahora ocupa su atención, en trámites regidos por la Ley 600 de 2000, razonamientos que guardan coherencia conceptual y normativa con las disposiciones propias del sistema regido por la Ley 906 de 2004, el que aquí se reitera (CSJ SP, 20 nov. 2001, rad. 15664; y CSJ SP, 12 ago. 2009, rad. 32189). (CSJ SP, 29 abr. 2015, rad. 43170. En el mismo sentido CSJ AP, 10 jun. 2015, rad. 44693; CSJ SP, 19 ago. 2015, rad. 46312; CSJ SP, 10 may. 2016, rad. 44425 y; CSJ SP, 24 ago. 2016, rad. 45175).

Por tanto, se expedirá copia de las carpetas y de los registros que contienen la actuación, en orden a que por cuerda separada el juzgado de primer grado emita el sentido del fallo y profiera la sentencia a que haya lugar, en relación con las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, ambas cometidas en concurso homogéneo y sucesivo, sobre las cuales no se adoptó decisión de fondo a pesar de haber sido imputadas en la acusación.

Se ofrece oportuno señalar que esta solución a su vez es respetuosa de la garantía de la non reformatio in pejus, pues si bien la Sala ha sostenido que ésta se quebranta cuando por la vía de la reedición de la actuado se pretende ajustar la pena a la legalidad en un determinado caso, ello se ha afirmado a condición de que en efecto haya habido pronunciamiento de fondo sobre un específico delito (CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 35487; CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 43436 y CSJ SP, 30 mar. 2016, rad. 46785.), supuesto de hecho que difiere del que enseña el presente asunto, por cuanto, como viene de exponerse, aquí no hubo decisión frente a dos de las conductas punibles por las que se acusó al procesado, por ende, es claro que al no existir fallo sobre un par de puntuales ilícitos, no es posible concluir que se ve agravada la situación del implicado, en tanto simplemente no obra proveído para siquiera hacer la comparación.

Adicionalmente, no adoptar la solución anotada (ruptura de la unidad procesal para que el juez a quo se pronuncie sobre los delitos que no lo hizo), no solo es soslayar el debido proceso sino también la eficacia y el acceso efectivo a la administración de justicia que le asiste al acusado y a las víctimas, toda vez que el Estado no puede dejar de resolver todos los extremos que abarca la acción penal.

Ahora, la determinación que se adoptará sobre los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, a su vez lleva a que se deba dejar sin efectos la compulsa de copias que dispusiera el Tribunal para investigar por separado el último ilícito en cita, con lo cual, de paso, se conjura el riesgo de vulnerar el principio de non bis in ídem conforme lo alegó la defensora, al sostener que como al procesado se le había sido acusado y llevado a juicio por tal infracción, no era posible someterlo a una nueva exposición.

De otra parte, atrás se dejó señalado que una vez se resolviera lo atinente a la ausencia de pronunciamiento sobre los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, se volvería sobre la conducta punible de acceso carnal violento, por tanto, en adelante la Sala se ocupará de ella.

Al respecto cabe recordar entonces, que finalizado el juicio oral, el juez a quo emitió el sentido del fallo, siendo este de carácter condenatorio por un único de delito de acceso carnal violento, es decir, el ejecutado el 24 de abril de 2013, en tanto concluyó que no se había demostrado su ejecución plural.

No obstante lo anterior, el juzgador de primer grado, en la sentencia, condenó al procesado por el delito de acceso carnal violento cometido en concurso homogéneo y sucesivo, motivo por el cual, a la pena básica que en el caso concreto la fijó en 168 meses, que es equivalente al máximo del primer cuarto, le incrementó 60 meses por la pluralidad de conductas de dicha índole.

Así las cosas, se evidencia la falta de consonancia entre el sentido del fallo y la sentencia.

En relación con la consonancia anotada, la corporación ha señalado (CSJ SP, 23 sep. 2015, rad. 40694):

La jurisprudencia de la Sala, tiene dicho que el anuncio del sentido del fallo por parte del juez de conocimiento, una vez finalizado el debate público oral, constituye un acto procesal que forma parte de la estructura del debido proceso y vincula al juzgador con la decisión adoptada en la sentencia, conformando con esta una unidad temática inescindible

Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances(11).

…[Sentido del fallo] que además de garantizar el pronto conocimiento de la decisión adoptada, resulta consecuente con los principios de inmediación, concentración e inmutabilidad, que rigen el proceso penal, razones que justifican, desde el punto de vista de la legitimidad de la decisión judicial, su aspiración de corrección en la determinación del juez de conocimiento, por lo que resulta inconveniente en términos de coherencia y seguridad jurídica, la posibilidad que ante la variación de su criterio pudiera modificar el anunciado sentido del fallo.

De esta manera se comprende que no resulta refractario con el valor justicia, la reivindicación del debido proceso constitucional como garantía inalienable, la misma que resultaría sacrificada si se admitiera la modificación del sentido del fallo, pues significaría ello el desconocimiento de la secuencia lógica y coherente de los actos procesales que determinan la existencia del proceso como instrumento legítimo precisamente para la consecución de la justicia material, cometido que igual queda salvaguardado con la existencia de los medios idóneos para impugnar la decisión recogida en la sentencia.

Por lo demás, dejó dicho la Corte en aquella decisión que:

(…).

La obligación de mantener inmodificable el sentido del fallo no atenta contra la verdad y la justicia, por el contrario respeta los pilares sobre los que se sustenta el debido proceso acusatorio y vivifica el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe de quienes intervienen en la actuación, los cuales no pueden ser sorprendidos ni afectados con nuevas decisiones que desconocen el surgimiento de derechos con el sentido del fallo anunciado, como el de la libertad y el levantamiento de las medidas cautelares impuestas.

En este sentido, la Sala tiene dicho que “claramente delimitadas la naturaleza y efectos concretos de esas dos figuras, sentido del fallo y sentencia, debe hacerse énfasis en que de la primera nacen expectativas, o, si se quiere, derechos, que no pueden ser desconocidos(12).

En esa medida, no cabe duda que en el caso particular se desconoció el debido proceso en punto de la consonancia que debe existir entre el sentido del fallo y la sentencia, por cuanto en el primero se anunció que se condenaría al implicado por un único delito de acceso carnal violento, tras señalarse que solo había prueba del ocurrido el 24 de abril de 2013, mientras que en la última se afirmó que se lo hacía por un concurso homogéneo y sucesivo de tales conductas punibles, sin que incluso frente a esto último se precise ninguna circunstancia.

Es más, amén de que el sentido del fallo y la sentencia forman una unidad inescindible, de tal manera que el primero debe guardar coherencia con la segunda y que de aquel le surgen derechos al procesado en cuanto al alcance del compromiso penal que se le impone o del que se le libera, así como en relación con su libertad, en el caso particular se tiene que el sentido del fallo fue tan claro, que el a quo en la sentencia solo se refirió al delito de acceso carnal violento ocurrido el 24 de abril de 2013, pues únicamente encontró probado ese hecho, y para corroborar que así fue, se tiene que la defensora al apelar el fallo concentró su ataque a demostrar que el mismo no había sucedido, fundada principalmente en el dicho expresado por la menor D.B.Z.Z. en la audiencia de juicio oral, pues afirmó que su padre no había abusado de ella, contrario a lo expresado en la entrevista rendida ante la psicóloga de la Comisaría de Familia de Jericó, Diana Carolina Henao Pérez.

Pero el asunto no queda allí, por cuanto el Tribunal igualmente, al desatar la impugnación, en modo alguno se refirió al concurso homogéneo y sucesivo relativo al delito de acceso carnal violento, salvo la escueta afirmación de que la víctima dijo que el procesado abusó de ella “desde hace 10 años”” (pág. 12 del fallo), sin circunstanciar absolutamente nada sobre ello.

Así las cosas, no solo es el hecho de que se debe garantizar el debido proceso por la vía de que el sentido del fallo debe ser coherente con la sentencia, sino que los falladores de instancia no atinaron a sustentar el concurso homogéneo y sucesivo respecto del delito de acceso carnal violento.

Entonces, puesto en evidencia el quebranto al debido proceso, inicialmente sería del caso anular lo actuado conforme lo solicita la defensora y la fiscalía, no obstante, vista la naturaleza residual de las nulidades como forma de superar las irregularidades de carácter procesal y, en razón de que surge un modo más expedito en orden a restablecer la garantía conculcada, la Corte casara parcialmente el fallo impugnado (CSJ SP, 10 ago. 2016, rad. 46537), en el sentido de que excluirá la condena por el concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal violento, por lo que, en consecuencia, procederá a ajustar la pena como lo solicitó el representante del Ministerio Público.

Por tanto, conforme se dejó expuesto al comenzar a abordar lo relativo a la consonancia que debe existir entre el sentido del fallo y la sentencia, se tiene que el juzgador de primer grado, al dosificar la sanción para el delito de acceso carnal violento, tomó la pena máxima prevista para el primer cuarto, esto es, 168 meses de prisión, a la cual le incrementó 60 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, por ende, este aumento es el que corresponde sustraer de la sanción impuesta.

Por tal razón, la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones también se ajustará a 168 meses y a su vez se mantendrá tanto la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como de la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, según se resolvió en la sentencia de primer grado.

Adicionalmente, se precisa que la solución reseñada es la que mayores rendimientos ofrece, por cuanto es la que menos traumatismos le causa al proceso, pues no afecta lo decidido por los juzgadores de primera y segunda instancia en punto de la responsabilidad penal del procesado, pero además, resuelve la pretensión de la recurrente, esto es, que se ajuste la calificación jurídica de la sentencia al sentido del fallo (CSJ SP, 10 ago. 2016, rad. 46537).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CASAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín con base en el único cargo formulado por la defensora del acusado JGZY, en consecuencia, se excluye el concurso homogéneo y sucesivo allí deducido en relación con el delito de acceso carnal violento y, por tanto, se fijan las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones en 168 meses frente a esa específica conducta punible.

2. DEJAR sin efectos la compulsa de copias ordenada por el Tribunal, la cual tenía como propósito investigar al procesado ZY por el delito de incesto cometido en concurso homogéneo y sucesivo.

3. DISPONER la ruptura de la unidad procesal y, a su vez, la expedición de copia íntegra de lo actuado con destino al Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó (Antioquia), en orden a que proceda a anunciar el sentido del fallo y dicte la sentencia que corresponda en relación con los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e incesto, cometidos en concurso homogéneo y sucesivo, imputados a JGZY en la formulación de acusación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

4. MANTENER incólumes las demás determinaciones adoptadas en el fallo impugnado.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

Magistrados: José Francisco Acuña Vizcaya—José Luis Barceló Camacho—Fernando Alberto Castro Caballero—Eugenio Fernández Carlier—Luis Antonio Hernández Barbosa—Eyder —Patiño Cabrera—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, secretaria.

1 Minutos 33:40 a 42:00 del registro de la audiencia concentrada.

2 Corte 2, minutos 0:00 a 3:10 y 7:10 a 9:25 del registro de la audiencia de acusación.

3 Corte 5, minutos 11:20 a 13:50 del registro del juicio oral.

4 Corte 6, minutos 2:55 a 6:08 ídem.

5 Actuando en descongestión del Tribunal Superior de Antioquia, en aplicación del Acuerdo PSAA14-10145 de 2014 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

6 Minuto 32:00 y siguientes del registro de la audiencia concentrada.

7 Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

8 CSJ SP, 8 oct. 2008, rad. 29338. En el mismo sentido CSJ SP, 4 feb. 2009, rad, 30043 y CSJ SP, 13 abril de 2011, rad. 36118, entre otras.

9 “Artículo 162-4 CPP/2004.”.

10 Corte 6, minutos 2:55 a 6:08 del registro del juicio oral.

11 CSJ SP, 17 sep. de 2007, rad. 27336 y CSJ SP, 3 de may. 2007, rad. 26222.

12 CSJ SP, 20 ene. 2010; rad. 32196. En el mismo sentido, CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 36333 y CSJ SP, 25 sep. 2013, rad. 40334).

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, manifestamos que salvamos parcialmente el voto en la presente actuación, toda vez que hemos sostenido que la petición elevada por el delegado de la fiscalía durante su alegato de cierre sí hace parte del principio de congruencia, conforme lo venía señalando la Corte hasta el pronunciamiento dictado el 25 de mayo de 2016 en el radicado 43837, en consonancia con el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, según el cual “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, precepto que a las voces de la sentencia C-025 de 2010 de la Corte Constitucional, no se trata de “una simple directriz, llamada a dotar de una mayor racionalidad y coherencia al trámite procesal en sus diversas etapas, sino de una garantía judicial esencial para el procesado”.

En ese orden, valga insistir que uno de los pilares esenciales del sistema de gestión de noticias criminales contemplado en el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado en la Ley 906 de 2004, es el de la imparcialidad del juez, en especial desde la arista que lo concibe como un funcionario sometido a las pretensiones de quienes fungen como partes, es decir, fiscalía y defensa. Por consiguiente, sin pretender catalogarse a éste un mero árbitro de acuerdo con lo pregonado por la mayoría de la Sala, para así justificarle férreas facultades oficiosas de control del proceso propias de un sistema inquisitivo, lo cierto es que tampoco puede vaciarse de contenido la teleología de esa alocución con la que, una vez agotada la fase probatoria del juicio, se consolida la calificación jurídica de los sucesos por los que el titular de la acción penal convoca a esa etapa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que tal acto conclusivo de la fiscalía no puede entenderse al ofrecimiento de una mera postulación equiparable a la de su contraparte o a la de los demás intervinientes, pues el artículo 443 de la codificación en comento no le impone en ese instante cargas a aquellos pero sí al fiscal, al consagrar que allí debe exponer oralmente los argumentos relativos al análisis de la prueba “tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación”.

En ese orden, si bien podría ser discutible dadas las particularidades de cada caso en concreto que la omisión de la fiscalía en punto de solicitar expresamente condena o absolución por una o varias de las conductas punibles contenidas en la acusación, cuando se trata de concurso de delitos, deba conducir de modo inexorable a esta última opción; es insoslayable cotejar el escenario en el que esa situación ocurre para establecer cuál es el efecto preciso que ostentaría dicha hipótesis. Verbi gratia, en el presente asunto, el a quo, al anunciar el sentido del fallo, únicamente hizo mención de la acreditación de un evento de acceso carnal violento, por lo que sería factible admitir que no hubo conocimiento más allá de toda duda con relación no solo a los demás hechos endilgados de esta raigambre, sino también de aquellos que se reputaron constitutivos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, con las consecuencias pertinentes.

Ahora, tratándose del delito de incesto cuya materialización objetiva, en principio, podría confluir en las diligencias y que conduciría a descartar la intención deliberada del delegado de la fiscalía de pedir la emisión de decisión absolutoria con respecto al mismo, la solución plausible, en nuestro concepto, no era la de dejar a consideración del juez de primer grado auscultar, motu proprio, el particular, por vía de la ruptura de la unidad procesal, sino la de propiciar un espacio en el que la fiscalía se pronunciara de forma explícita sobre este específico tema para así dictar sentencia frente a una postulación inequívoca. Nótese que con la solución prohijada por la Corte, se corre el riesgo de que sea la judicatura la que asuma la carga persuasiva de desvirtuar la presunción de inocencia de llegar a avizorarse la procedencia de fallo condenatorio, resquebrajándose por cuenta de esta dinámica el rol imparcial al que se ha hecho referencia.

En suma, lo que se quiere poner de relieve es que al margen de la búsqueda de soluciones justas detectadas en contextos casuísticos, las situaciones relevantes para el derecho penal han de pasar por el tamiz de las garantías fundamentales integrantes de un proceso como es debido, entre ellas el principio de congruencia, ya que ante el silencio expreso o tácito, consciente o inconsciente de la fiscalía, con relación a los injustos por los cuales estaría en un momento dado llamada a impetrar decisión de condena, no puede avalarse que sea el juez quien supla el particular atribuyéndose sin presupuestos de validez, de cara a la lógica de un sistema acusatorio, un papel que no le corresponde.

Así, dejamos sentado nuestro salvamento de voto.

José Luis Barceló Camacho 

José Francisco Acuña Vizcaya 

Luis Guillermo Salazar Otero 

Fecha, ut supra. 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

La Sala Mayoritaria en el proceso de la referencia ha decidido que la petición absolutoria del fiscal en los alegatos del juicio oral no obliga al juez singular ni plural, dado que la alegación de dicha parte es un acto de postulación que no integra la acusación, reiterando en este sentido la decisión que se había adoptado por cinco de los magistrados integrantes de la Sala en providencia CSJ, 25 may. 2016, rad. 43837.

Las siguientes son las razones por las cuales no comparto el juicio de los cinco magistrados que adoptaron el criterio señalado en el párrafo anterior:

1. El fiscal, en las alegaciones, omite solicitar condena o absolución expresamente por alguna de las conductas delictivas que han sido judicializadas, como en el evento de un concurso homogéneo, se debe declarar la ruptura de la unidad procesal para promover ante el juez la terminación de la actuación iniciada y no culminada, porque así se dispone expresamente en el numeral 3º del artículo 53 del C. de P.

Situación diferente acontece cuando el fiscal de manera expresa solicita absolución por el o los reatos investigados, caso en el cual, las reglas a aplicar corresponden a las que se desarrollan en los siguientes numerales.

2. Principio de legalidad. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, establece:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”

Esta regla desarrolla el principio de legalidad que debe regir el debido proceso del sistema acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004 para Colombia. La interpretación acogida en la decisión mayoritaria no se ajusta a la garantía fundamental que representa el texto trascrito.

3. No se puede leer donde solamente se admite el no o viceversa.

Conforme al principio de legalidad citado, no se puede condenar por “delitos por los cuales no se ha solicitado condena”, el no es mensaje claro, inequívoco, perentorio y por ende es el único alcance que admite la interpretación de la norma.

Con la decisión mayoritaria de la Sala se incorpora al texto legal la premisa que excluye, prohíbe o elimina el artículo 448 ejusdem, por lo que el revés del mandato imperativo se convierte en derecho. Ahora la regla hay que leerla con un y así: El acusado podrá ser condenado por delitos por los cuales la fiscalía no pida condena y solicite absolución.

La única lectura admisible del artículo 448 del CPP, dada su descripción y carácter imperativo, no es otra que la absolución ante la no petición de condena por el ente fiscal.

4. Reglas de hermenéutica. Las dos premisas en examen, la del texto legal y la regla jurisprudencial de la decisión de la Sala Mayoritaria, son opuestas y excluyentes, no pueden coexistir, la primera elimina la posibilidad que haya condena cuando se solicite absolución por el fiscal, esa fue la voluntad expresamente manifestada por el legislador en el texto legal.

Y, ahora que se alude al legislador, debe registrarse que la fiscalía General de la Nación al presentar el proyecto que se convirtió en Ley 906 de 2004, en lo que respecta al tenor del artículo 448 vigente, expresó como sustento del mandato imperativo, que la teoría del caso presentada en el juicio oral y las alegaciones correspondientes hacen parte de la acusación formulada por la fiscalía.

En las actas de los debates surtidos en las sesiones para la aprobación de los Proyectos de Ley números 229 de 2004 de Senado y 001 de 2003 de Cámara, no se hizo ninguna modificación al texto ni a la motivación de lo que se aprobó como artículo 448 de la Ley 906 de 2004, con lo que debe admitirse que el Congreso prohijó la propuesta de la fiscalía.

Con la el nuevo criterio jurisprudencial adoptado por votación mayoritaria se desatiende la motivación que sustentó la aprobación de la congruencia en el Congreso, contrariándose el querer del legislador, una de las reglas elementales de interpretación de la ley.

Sí, es cierto, algunas normas del proyecto de Código de Procedimiento Penal fueron reformadas, pero la congruencia y los fundamentos en los que se sustentó no fueron modificadas, en el caso de la institución de marras se conservó la redacción y los fundamentos de la norma originalmente propuesta por la fiscalía.

Si el texto legal y la voluntad del legislador gozan de claridad y concreción, no es dable su sacrificio bajo el pretexto de precisar su espíritu, regla de hermenéutica de orden jurídico que no se puede obviar al interpretar el artículo 448 ídem.

Los argumentos gramatical, lógico, sistemático, finalístico e histórico (voluntad del legislador), conllevan a reafirmar que en la Ley 906 de 2004 la petición de absolución formulada por el fiscal en las alegaciones es vinculante para el juez.

5. Titular de la acción penal. No hay una disposición de la Ley 906 de 2004, ni concepto de la doctrina o jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema o de la Corte Constitucional que no reconozca al fiscal como titular de la acción penal.

Por qué el fiscal es parte en un proceso penal? No por ser fiscal, ni servidor público, si esas fueran las razones, con esa lógica, deberíamos admitir que el Ministerio Público es parte y no interviniente. Pero, no, esos no son los supuestos en los que se apoya la calidad de parte de la fiscalía en un proceso penal.

El fiscal es parte porque la Carta Política y la ley Procesal Penal le atribuyeron la titularidad de la acción penal. Los derechos, deberes y facultades en un proceso penal los deriva aquél por tener dicha titularidad, sin esta condición no podría ejercer sus potestades en la indagación, investigación o juicio (pedir y aportar pruebas, impugnar, celebrar preacuerdos, ectra(sic)).

De lo dicho, surge preguntarse hasta cuándo es titular de la acción penal el fiscal ? Lo es en las fases de indagación, investigación y juicio y hasta que la sentencia que se profiera adquiera la condición de cosa juzgada.

La premisa anterior es modificada con la decisión mayoritaria de la Sala, acude indebidamente a un argumento del sistema inquisitivo para desnaturalizar el sistema acusatorio, pues para que el juez desatienda la petición de absolución que el fiscal formule en las alegaciones, se desconoce que éste en el momento en que presenta dicha solicitud es el titular de la acción penal. Y, en ese lapso quién la ejerce?, según el criterio adoptado por la Sala, convierte en acusador al juez, le otorga la facultad de obrar oficiosamente como fiscal, le permite decidir condenar sin petición del legitimado para solicitarlo y autoriza al juzgador desarrollar la teoría del caso que con esa orientación se negó formular el fiscal, supuestos que rompen el supuesto básico que justifica el sistema, la separación de funciones del fiscal y el juez, de la investigación - acusación con el juzgamiento.

La decisión mayoritaria conlleva a afirmar que el fiscal en una fase del proceso tiene la calidad de titular de la acción penal, pero la pierde en las alegaciones y vuelve a recobrarla con el proferimiento del sentido y el fallo. Y, ello es así, sobre todo en el último supuesto señalado, porque en el sistema acusatorio si aquél no es titular de la acción penal, no es parte y no puede ejercer sus facultades, entre ellas interponer recursos contra la sentencia que se profiera.

En la presentación del proyecto del Código de Procedimiento Penal en el tema de la congruencia, las actas rezan que el fiscal ejercerá las funciones de acusación aún en la teoría del caso y en las alegaciones. Y, no puede ser de otra manera, pues es en la audiencia pública cuando se practican las pruebas y se conocen los resultados probatorios, de ahí que la formulación de la acusación no sea rígida y se le permita al fiscal en el juicio oral proponer la absolución perentoria o la absolución o condena y concretar la imputación jurídica, dependiendo del fundamento que se aduzca.

En el sistema acusatorio si se despoja parcialmente al fiscal de la titularidad de la acción penal, no solo se le cercena su legitimación para ejercerla, sino que se le arrebatan facultades que le son propias, únicas y excluyentes en el sistema acusatorio, para adjudicarle una caracterización de los procedimientos inquisitivos.

6. Las facultades del fiscal en el proceso penal, algunas son absolutas, no tienen control y otras por el contrario son relativas y tienen control.

Son ejemplos de potestades exclusivas del fiscal, en las que no puede ejercer ningún control las demás partes e intervinientes, ni el juez: la fijación de los hechos en el proceso penal, decidir si celebra preacuerdos o no, la imputación jurídica en la formulación de acusación en los juicios ordinarios, elegir qué elementos materiales de prueba no utilizara en el juicio oral, entre otras. Luego no es ajeno ni un desacierto en el sistema acusatorio señalar que la petición de absolución pertenece al grupo de situaciones examinadas, al amparo de un texto legal que así lo consagra, el artículo 448 del CPP “El acusado no podrá ser declarado culpable por (…) delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

En cambio, tienen control, los siguientes actos de la fiscalía: la medida de aseguramiento, la preclusión, el principio de oportunidad, la petición de condena, los preacuerdos, ectra(sic).

La decisión mayoritaria de la Sala crea un control judicial a la petición absolutoria del fiscal, control que no está consagrado en la ley, cuando su naturaleza es reglada.

7. El juez no puede asumir la función acusadora que le corresponde a la fiscalía.

El sistema acusatorio lo caracteriza la titularidad de la acción penal en el fiscal y la imparcialidad del juez, a quien se le suministra la información para decidir con actos de parte, excepcionalmente con actos probatorios complementarios del Ministerio Público.

No puede y no debe el juez sustituir a las partes ni apoyar de cualquier manera los actos que le corresponden a éstas. El juez sustituye al fiscal y asume la función acusadora cuando aquél solicita la absolución en las alegaciones y el funcionario judicial decide condenar.

8. El entendimiento de las alegaciones del fiscal como un acto de postulación, cercera el acto complejo de la acusación, del que las excluye la decisión mayoritaria de la Sala, no obstante que el artículo 443 del CPP, las tiene como parte de la acusación y así fueron consideradas por el legislador pues no modificó el argumento que en tal sentido formuló la fiscalía cuando presentó el proyecto de código.

Un entendimiento sistematizado de las disposiciones que integran la Ley 906 de 2004, permite señalar que la acusación comienza con la presentación del escrito de acusación, continua con la formulación de acusación y va hasta la presentación de la teoría del caso de la fiscalía en el juicio oral y culmina con las alegaciones de aquél, donde se concretan las peticiones del fiscal luego de conocer los resultados probatorios.

No sobra repetir que en las alegaciones no se pierde la titularidad de la acción penal, por el contrario, se ejerce y es la oportunidad en la que se concreta de manera definitiva la acusación en un trámite que se rige por el principio de progresividad de los actos procesales, por eso no pueden ser aquellas consideradas como un mero acto de postulación.

Diferente ocurren con las alegaciones de la defensa y los intervinientes, son meros actos de postulación, porque ellos no son titulares de la acción penal.

Los cargos presentados en la imputación, en el escrito y en la acusación son provisionales, de la misma naturaleza lo son los presentados en la teoría del caso al inicio del juicio oral.

Los hechos jurídicamente relevantes que se presentan inicialmente pueden variar con el recaudo probatorio y la única oportunidad de definir los hechos conforme al núcleo fáctico comunicado en la imputación y el supuesto jurídico atribuido en la acusación es en la alegación final, de ahí la imposición legal que en este último momento procesal se formule de manera circunstanciada la conducta (L. 906/2004, art. 443).

Los cargos formulados como acusación por el fiscal son definitivos y concretados con base en la prueba practicada en su alegación final. Si la propuesta del fiscal en este momento no constituyera una expresión de la acusación, el juez estaría facultado para modificarlos a su antojo, libertinaje que el sistema de la Ley 906 de 2004 no acepta.

Las alegaciones no constituyen un mero alegato de parte sino el ejercicio de la titularidad de la acción penal, porque al fiscal fue al único que se le impuso en las alegaciones el deber de concretar “de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación” y de ofrecer los “argumentos probatorios correspondientes”. La gramática de la ley revela que las alegaciones del fiscal son una expresión de la acusación y no un mero acto de postulación, éste está desprovisto de esas connotaciones.

La carga que le impuso en las alegaciones al fiscal el artículo 443 del CPP, se debe cumplir en las alegaciones que presenta en el juicio oral, luego es a la acusación presentada en este momento procesal a la que se refiere el texto legal, solamente después de cumplir este cometido es que puede pedir condena o absolución, labor que implica la concreción definitiva de los cargos y la fijación de los supuestos correspondientes.

Cuando el artículo 443 de la Ley 906 de 2004 se refiere a la formulación circunstanciada de la acusación presentada, ésta expresión no está vinculada con la actuación regulada en los artículos 336 a 339 del CPP, por la razón anotada en el párrafo anterior y porque el debido proceso conlleva a que la concreción fáctica y jurídica que debe hacer tiene que ser consecuencia de los resultados probatorios obtenidos en el juicio oral.

No solamente fue la fiscalía la que en la motivación del proyecto de Código de Procedimiento Penal la que asumió las alegaciones del fiscal como parte de la acusación, también lo hace la Ley 906 de 2004 (artículo 443) y así lo ratifica la jurisprudencia de esta Sala en las decisiones anteriores a la que ahora salvo el voto.

9. El juez es el director del proceso, juzga pero no acusa. Al juez no se le otorga la potestad de asumir oficiosamente el problema jurídico y resolverlo en sentido contrario a la absolución propuesta por la fiscalía, porque si esa pretensión no resulta vinculante para el funcionario judicial, entonces también está autorizado, conforme a la decisión de la mayoría de la Sala, a condenar por lo que al juez le parezca que esté probado, hipótesis que abarca situaciones de delitos por los que no se ha reclamado condena, aún no incluidos en la acusación, desnaturalizando la estructura y columna vertebral del sistema y afectando la garantía de la congruencia en el proceso y de la imparcialidad en el juez.

10. La terminación normal de los procesos corresponde a los juicios penales ordinarios, en los cuales el fiscal puede en sus alegaciones pedir i) absolución o, ii) condena.

La petición absolutoria o condenatoria del fiscal en un proceso ordinario no se rige por la misma solución, la primera (la absolución) constituye una excepción a la regla establecida para esta última (la condena), por mandato de la ley el juez perentoriamente debe acoger la absolución, la potestad de decidir en ese sentido no se le dejó al juez, para que éste no sustituye al fiscal en sus funciones.

La razón expresada es suficiente sustento para admitir que no puede resolverse el caso excepcional de la petición de absolución con los supuestos que rigen las peticiones de condena, el mismo legislador las diferenció, impartiendo obligatoriamente la orden de absolver, sin posibilidad para el juez de optar por una decisión diferente, dada la naturaleza y estructura del sistema acusatorio adoptado con la Ley 906 de 2004.

11. Una cosa es la absolución perentoria y otra la petición de absolución. La primera se formula por el fiscal o el defensor, antes de los alegatos y solamente por atipicidad de los hechos; la petición de absolución solamente corresponde al fiscal, en las alegaciones y por supuestos diferentes a la atipicidad absoluta.

12. Las víctimas ni el Ministerio Público tienen interés para apelar la sentencia absolutoria.

No necesariamente se tiene el derecho a apelar todas las sentencias, el ejercicio de esa garantía fundamental demanda el cumplimiento de presupuestos procesales, sin los cuales no es posible acceder a la doble instancia a través de dicho recurso, como la oportunidad, naturaleza de la providencia, procedencia, legitimación e interés para recurrir.

Para este caso es válido traer a colación que en los preacuerdos o allanamientos la víctima carece de interés para apelar el fallo aduciendo su inconformidad con los beneficios otorgados, tampoco tiene interés el procesado para lograr a través de la alzada la retractación de lo válidamente aceptado o preacordado.

En el caso de la petición absolutoria inequívocamente formulada por el fiscal que obliga al juez de primera instancia a absolver, la víctima y el Ministerio Público carecen de interés para recurrir, dado que no tienen teoría del caso y no pueden sustituir ni desconocer la presentada por la fiscalía.

La petición absolutoria como expresión de la teoría del caso de la fiscalía en los juicios penales, el interés es de ésta parte únicamente, no de la víctima ni del Ministerio Público.

Los intervinientes, víctima y Ministerio Público, en los procesos que terminen con petición absolutoria obligatoria para el juez, tienen otros mecanismos de defensa judicial, en su caso, a través de una acción pública o de una de las causales de revisión establecidas en la Ley Procesal Penal bajo los supuestos allí previstos.

13. La decisión que debe proferirse en los casos de petición absolutoria es una sentencia que debe sustentarse con los argumentos que ofrezca el fiscal y con la orientación señalada, y, lo es así, porque se trata de una situación excepcional que la ley reguló y estableció que debía obrarse de esta manera, acogiéndose esa pretensión.

El problema jurídico de un proceso penal termina con la decisión que absuelve o condena, el tema que nos ocupa, el de la petición absolutoria, resuelve absolviendo por los cargos formulados, luego la providencia participa de la naturaleza de una sentencia y no de un auto.

14. No es de la naturaleza del sistema acusatorio la oficiosidad que le otorga la Sala mayoritaria el Juez para apartarse de la pretensión del titular de la acción penal, es una tesis propia de la Ley 600 de 2000 o de los sistemas inquisitivos que no tiene cabida en la Ley 906 de 2004.

15. La petición de absolución no es un acto arbitrario, es el ejercicio de la titularidad de la acción penal, pero en términos reglados, parte del supuesto que el fiscal debe ofrecer los argumentos probatorios que sustenten la absolución por la imputación jurídica que ha venido formulando, a decir del artículo 443 y 448 del CPP.

La acusación es un acto de parte a cargo del titular de la acción penal, es una pretensión que necesariamente debe formular en las alegaciones, solo que por así disponerlo la ley (CPP, art. 448) no se puede declarar culpable a quien no se le ha pedido condena por un delito.

Por ello es que la petición de absolución que reglamenta el artículo 448 del CPP no tiene ni admite control interno en el proceso penal donde se formula, este texto legal es el soporte, la fuente y el fundamento de ese solución. Esta regulación es a su vez una excepción legal a la regla que el fiscal en materia de disposición de la acción penal solamente tiene facultades de postulación.

16. Las alegaciones del fiscal son obligatorias y representan la información sustancial para el ejercicio de garantías fundamentales por parte de la defensa. Si el fiscal no ha solicitado condena sino absolución, de qué cargos se defiende el acusado si la intervención del defensor es posterior a la del fiscal y el incriminado ejerce el derecho a la última palabra después de éstos.

Además, si los argumentos de responsabilidad los suministra el juez en la sentencia y esa formulación se conoce por el procesado y la defensa solamente con la sentencia, no en el juicio oral, se vulneran groseramente los derechos al debido proceso, defensa técnica y material al permitirse que el juez sustituya al fiscal en sus funciones acusadoras.

17. Ante la petición absolutoria de la fiscalía no se puede pretermitir la intervención de las demás partes e intervinientes, porque el artículo 446 del CPP hace obligatorias las alegaciones como expresión del debido proceso para anunciar el sentido del fallo en las decisiones absolutorias o de condena. Las alegaciones no son necesarias en la absolución perentoria, por autorización legal.

Si la petición ha sido absolutoria, los principios fundantes del sistema acusatorio obligan a quienes no tienen teoría del caso propia a obrar de conformidad y a la defensa material y técnica a comportarse de acuerdo con el interés jurídico que les asiste frente a la pretensión formulada por el fiscal.

18. El Acto Legislativo 3 de 2002 le impuso a la fiscalía la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, principio que desarrolló el artículo 1º de la Ley 1312 de 2009 que modificó el artículo 323 del CPP, estableciendo que el fiscal no puede renunciar a la persecución penal sino “en los casos que establece este código” y una expresión de esta última hipótesis (taxativa y reglamentada al amparo de la congruencia) es la petición de absolución que puede formular dicha parte y que debe resolverse en los términos del artículo 448 ídem y que debe ser acogida por el juez (a quo, ad quem o Sala de Casación Penal).

El acto de parte que ejecutada la fiscalía para pedir absolución en las alegaciones es excepcional, reglado, taxativo y expresamente el legislador lo eliminó de controles al no establecerlos.

19. En Colombia y para este caso rige la Ley 906 de 2004 que introdujo en el ordenamiento jurídico interno el sistema acusatorio.

El criterio mayoritario no niega que tenemos un sistema acusatorio, hay separación de las funciones de investigación y acusación con las de juzgamiento, de la acusación y decisión, el juez no obra oficiosamente por razón de su imparcialidad, la resolución de los asuntos es a petición de parte.

El proceso penal colombiano es acusatorio, así no opere el jurado de conciencia, o se haya autorizado la participación del Ministerio Público y de la Víctima como intervinientes.

No es argumento atendible que no es obligatoria la petición absolutoria del fiscal y que éste en las alegaciones no ejerce la titularidad de la acción penal, porque en la Ley 906 de 2004 no acogió un sistema acusatorio puro. En Colombia rige un sistema acusatorio y adversarial, por lo que no es procedente el cambio del sentido del artículo 448 del CPP como se ha hecho en la decisión de la que salvo el voto.

Si bien algunas instituciones del sistema, más no éste en su integralidad, se caracterizaron por la Ley 906 de 2004 con matices diferentes a la legislaciones de otros países, ello no autoriza a descalificar el régimen como acusatorio, ni al juez a apartarse de la concretas regulaciones para la petición de absolución que hizo el legislador colombiano en el artículo 448 del CPP. Esta situación está reglada y no puede desconocerse, de su tenor no se desprende sino una interpretación coherente, lógica y sistematizada con el esquema acusatorio adoptado.

20. La congruencia no solamente se predica de sus elementos subjetivo, fáctico y jurídico, también la integran las actuaciones procesales ejecutadas en la imputación (fáctica), acusación (fáctica y jurídica), teoría del caso, alegaciones y sentencia.

21. En este asunto la decisión de anular quebranta el debido proceso acusatorio, el derecho de defensa del procesado, la imparcialidad del juez, la titularidad de la acción penal, se aplican criterios propios del sistema inquisitivo al acusatorio, por lo que se ha debido casar el fallo de segunda instancia y dejar vigente la decisión del a quo que absolvió el procesado.

Cordialmente,

Eugenio Fernández Carlier 

Fecha ut supra