Sentencia SP15490 de septiembre 27 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP15490-2017

Radicado 47862

(Acta 319)

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

Bogotá, D.C., veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «La demanda de casación

Luego de identificar a las partes e intervinientes, las decisiones impugnadas y reseñar la actuación procesal surtida, el recurrente formula un cargo único en contra de la sentencia del tribunal al amparo de la causal prevista en el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial derivada de la interpretación errónea del artículo 217 A del Código Penal, lo que condujo al desconocimiento de los artículos 9º y 10 de la misma obra.

Lo anterior porque la propuesta realizada por G.E. se tipificó como demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad, pese a que de ninguna manera se compagina “con el fin protector de la norma” al no suscitarse en un contexto que involucrase bandas ilícitas dedicadas a la explotación de menores. En ese sentido, retoma los antecedentes legislativos de la Ley 1329 de 2009, con la que se incorporó al Estatuto Punitivo esta infracción, para predicar que está orientada a proscribir redes de turismo sexual, prostitución y pornografía infantil, de forma tal que con el injusto se suplió la ausencia de punibilidad tratándose de quienes son clientes frecuentes de estas organizaciones. Entonces, subraya, el erróneo entendimiento del tipo penal obedeció a que los juzgadores no integraron su nomen iuris en la interpretación, pues la inclusión del término comercial supone la presencia de dinámicas de mercado, de una empresa asociada a esta clase de criminalidad, “porque de otro modo la pena resulta excesiva para una persona que, sin que lo haga de manera habitual o como parte de sus actividades ordinarias, ofrezca dinero o promesa remuneratoria para obtener servicios sexuales de menores de edad”. En estas condiciones, por atipicidad de la conducta, pide casar el fallo y, en su lugar, se profiera sentencia absolutoria.

(...).

Consideraciones de la Corte

1. Frente a los argumentos de la demanda con relación a la necesidad de establecer la presencia de una organización dedicada a la explotación sexual de menores de edad a efectos de constatar la materialización del artículo 217 A del Código Penal, debe decirse que tal postura no se ajusta a la conceptualización que de esta infracción aparece en la legislación con la cual fue incorporada, según ha tenido oportunidad de anotarlo la Corte en varias ocasiones:

“En el libelo examinado en punto de su admisión se observa, que el recurrente orienta su labor a exponer, sin más, su particular interpretación del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) años, exigiendo elementos ajenos a su tipicidad, tales como el lucro económico para su autor, o el concurso de “terceras personas” o el recibimiento de un pago o promesa remuneratoria para que la víctima tuviera relaciones sexuales con otros individuos, o la presencia de una organización criminal.

Es pertinente señalar que el casacionista no se detiene a ocuparse de la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 1329 de 2009, dado que fue en tal legislación que se creó el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho (18) años, por la necesidad de hacer frente a las nuevas dinámicas de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes (ESCNNA).

En efecto, allí se expuso que en el marco de la prostitución infantil es necesario sancionar a los clientes, pues el “delito de ‘estímulo a la prostitución de menores’ contemplado en el Código Penal sanciona sólo a quienes cuenten con una casa o establecimiento destinado a la explotación sexual de personas menores de edad (...).

Además, es importante resaltar que la ‘práctica de actos sexuales en que participen menores de edad’, como enuncia la ley, es un concepto amplio que no menciona claramente las relaciones sexuales remuneradas ni otro tipo de actividad sexual que se realice contra menores de 18 años. Esto no es coherente con los instrumentos internacionales pertinentes”. Este artículo no condena a quienes exploten sexualmente a personas menores de edad por otros medios, por ejemplo, ‘clientes’” (reslatado fuera de texto).

Entonces, se precisa en dicha exposición que el proyecto “propone la creación de un nuevo tipo penal que penalice la conducta de los ‘clientes’ de la utilización de niños, niñas y adolescentes en la prostitución, al establecer que quien de manera directa o a través de tercera persona, solicite o demande realizar acceso carnal o actos sexuales con persona menor de 18 años, mediando pago o promesa de pago será sancionado (resaltado fuera de texto).

Y se puntualiza con claridad que “el concepto de explotación sexual es mucho más amplio que el de proxenetismo, incluye no solo la conducta del proxeneta, sino también aquella de los intermediarios y especialmente del ‘cliente’ abusador para el caso de los Niños, las Niñas y Adolescentes” (resaltado fuera de texto).

A partir de lo anterior puede concluirse que el delito contenido en el artículo 217 A del Código Penal, introducido a través del artículo 3º de la Ley 1329 de 2009, corresponde a un tipo penal con sujeto activo indeterminado y sujeto pasivo determinado en cuanto tiene que ser menor de 18 años, precisando de los verbos rectores de solicitar o demandar el acceso carnal u actos sexuales, a cambio de pago o promesa de pago en dinero, especie u otra retribución.

Adicionalmente se tiene, que al disponer el legislador que se “incurrirá por este sólo hecho” en la respectiva sanción, deja expresamente abierta la posibilidad de que tal conducta concurse con otras, pues basta para su consumación con la demanda o solicitud del cliente orientada a los señalados fines sexuales mediando un beneficio económico para la víctima. Desde luego, si en dicho marco se cometen otras conductas, por ejemplo, acceder sexualmente a un menor de catorce (14) años, aquél punible concursará con el de acceso carnal abusivo.

El delito analizado es sustancialmente distinto del proxenetismo o del proxenetismo con menor de edad, pues tal como se dijo en la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009, no se sanciona la inducción a la prostitución de mayores o menores, sino el proceder de los clientes al deprecar servicios sexuales, en este caso de menores de 18 años, a cambio de una remuneración dineraria o en especie para la víctima, quien sin duda alguna está soportando la explotación comercial de su cuerpo al ser tratado como mercancía». (CSJ AP, 04 jun. 2013, Rad. 40867)

De esta forma, es palmario que la descripción típica no prevé para su configuración la necesidad de una red dedicada a la prostitución infantil en la cual surja la promesa retributiva, siendo suficiente la solicitud o demanda de servicios sexuales, es decir, la conducta se agota con la sola propuesta, de suerte que no es relevante si la persona accede a ella o no (CSJ AP 2172-2015). Por ende, la expresión «comercial» así sea entendida como un ingrediente normativo del tipo, no se restringe a las actividades de conglomerados mercantiles, al comprender también actos propios de la vida cotidiana:

“Un negocio jurídico celebrado entre dos particulares puede ser catalogado perfectamente como “comercial”. En este sentido, contratar la obtención de favores sexuales a cambio de dinero es un acto de comercio, regulado por las leyes mercantiles. Pero cuando ese acuerdo involucra la participación de un menor de edad, su objeto no solamente es ilícito, sino está contemplado como conducta punible de acuerdo con el artículo 217-A de la Ley 599 de 2000”. (CSJ AP 4868-2016).

En consecuencia, desde esta arista, la postulación del libelista no cuenta con asidero, pues, se insiste, el ilícito no exige calidades especiales en el sujeto activo de la conducta, verbi gratia, que se trate de un cliente usual de este tipo de actividades, ni la concurrencia de elementos fácticos adicionales. De ahí que tampoco tenga cabida el planteamiento referido a que no se tuvo en cuenta para la interpretación del precepto su nomen iuris, en la medida en que bajo la óptica de los sentenciadores el ofrecimiento de dinero por parte del acusado a unas menores de edad a cambio de “hacer el amor”, se ajustó a una petición de carácter sexual en la que los “diez mil pesos” constituyeron factor determinante para colegir la existencia de la dádiva comercial reprochada.

2. No obstante lo anterior, en este asunto la Corte advierte circunstancias derivadas de las condiciones y el entorno en que G.E. exteriorizó su propuesta que hacen necesario sopesar, más allá de los presupuestos examinados en precedencia, otras premisas exploradas en la demanda que develan cómo dicha oferta no resultaría consistente con aquellas que en abstracto motivaron al legislador a establecer su sanción, de cara a la gravedad del injusto y sus consecuencias punitivas.

Con ese cometido, debe precisarse que las menores P.A.F.O. y A.M.S.F. en declaración rendida en el juicio oral, dieron cuenta de cómo el día de los hechos se encontraban en el restaurante de uno de sus familiares en el que a la entrada su tío tenía ubicado un puesto de venta de frutas, quien lo dejó a su cuidado mientras almorzaba. En ese momento, apareció el implicado que llegó y se acomodó en una silla, al parecer embriagado, ya que fue percibido con aliento alcohólico.(2)

Ahora, lo que ocurrió a continuación fue objeto de amplia polémica en la actuación, pues las niñas en su testimonio refirieron que los citados diez mil pesos obedecían al pago de unas frutas que G.E. tomó, suscitándose un malentendido. Entonces, la Fiscalía impugnó su credibilidad con fundamento en las entrevistas donde afirmaron que la suma les fue ofrecida para que accedieran a “hacer el amor” con él, así, confrontadas ante estas manifestaciones previas, P.A.F.O. indicó que el dinero era contraprestación “para que se dejaran tocar sus partes íntimas”,(3) mientras que A.M.S.F. adujo que tales señalamientos fueron propiciados por los agentes de policía que llevaron a cabo la captura.(4) Sopesadas ambas versiones, los juzgadores de instancia tomaron la brindada en el juicio oral como una retractación de la sindicación original, acogiendo el relato rendido en la primera oportunidad, al suministrarse con cierta inmediatez a los sucesos investigados. Valga anotar que en esa ocasión, en su orden, éstas aseveraron:

“Yo estaba donde el tío de mi amiga A.M. haciendo tareas, el tío de M. vende frutas afuera de la casa, desde hacía rato llegó un señor de pelo churco y se sentó ahí afuera, nosotras salimos con mi amiga a mirar el carrito de las frutas y el señor desde la silla nos dijo que nos daba $10.000 por hacerle el amor y nos miró las piernas y de arriba abajo, nosotras no le hicimos caso y nos entramos y él desde la puerta nos insistía que le recibiéramos los $10.000 (...) llegó una moto de la policía y yo les conté que había un señor que me estaba irrespetando y estaba irrespetando a mi amiga (...)”.(5)

“Estábamos ahí yo y P. y entonces llegó un señor y nos dijo que nos daba $10.000 y que hiciéramos el amor y entonces nosotras le dijimos que no y nos siguió insistiendo (...) le volvimos a contestar que no, en esas venían dos policías en una moto. P. salió a correr a decirles a ellos que el señor nos estaba ofreciendo $10.000 por hacer el amor con él, entonces yo me quedé en la casa esperando a P. y ella llegó con la policía, el señor todavía estaba ahí cuando yo les dije que él nos había ofrecido los $10.000, uno de ellos nos dijo que esperáramos la patrulla (...) es como viejito, tenía una camisa manga larga de cuadros blanca, tenía chanclas (...) él vive casi cerca a la casa de mi tío, yo me la paso ahí porque mi mamá trabaja ahí (...) nos hablaba pasito para que nadie lo escuchara y nos miraba de arriba abajo con una cara como seductora (...) yo estaba muy asustada sentía que el cuerpo me empezó a temblar, P. casi llora estaba muy asustada también, además ella es una niña que casi no entiende las cosas”.(6)

El tribunal dio particular alcance a esta última expresión de A.M.S.F., así como a la declaración del agente de policía F.N.C. quien señaló que las menores se encontraban bastante atribuladas cuando se le acercaron a reportarle lo acontecido, adicionalmente, destacaron el modo en que sus familiares formaron una algarabía al “exig[irle] al embriagado G.E. que se retirara del lugar, (sic) pero su insistente y tozuda intención de lograr el propósito torcitero le llevaron a permanecer [allí]”.(7)

3. Este escenario constituyó el marco fáctico en el que recayó la valoración jurídica de los juzgadores y merece un detenido análisis, considerando variables que ponen en entredicho que la oferta hecha por un vecino de las menores, residente en la zona por aproximadamente quince años, catalogado de temperamento tranquilo por sus conocidos(8) y que a la hora del almuerzo, alicorado, llegó a descansar en una mecedora dispuesta frente a un negocio que solía frecuentar,(9) quien no se inmutó ni se movió de ese sitio después de ser rechazada la indecorosa invitación que hizo en vía pública, mucho menos al acudir la policía; sea de tal entidad que merezca ser calificada de relevante para el derecho penal. Y es que todas estas circunstancias no pueden ser obviadas al instante de acometer la adecuación típica de la conducta reprochada, contrastado el enunciado del artículo 217 A del Código Penal con esta realidad concreta, la cual demanda una lectura que trascienda a la llana literalidad textual gramatical.

En esa secuencia, es insoslayable conjugar varias herramientas interpretativas encaminadas a darle contenido a la naturaleza de aquella acción de cara a la finalidad del ius puniendi en un Estado social de derecho, en pos de hacer compatible el suceso material origen del silogismo jurídico objeto de controversia, con los principios que guían su adecuada construcción. En particular, debe tenerse en cuenta el concepto de bien jurídico, noción que explica no solo la inclusión de ciertos comportamientos susceptibles de sanción sino que también excluye los que pese a ajustarse formalmente a tipos legales, no lesionan ni ponen en peligro los intereses que la normatividad custodia. Así mismo, los principios de lesividad, subsidiariedad y ultima ratio conducen a una visión minimalista, reacia al control indiscriminado de riesgos potenciales que únicamente exacerbaría la función simbólica e ideológica del derecho penal.

Tal aproximación del bien jurídico y su relación con la categoría dogmática de la tipicidad, ha sido examinada por la doctrina de esta manera:

“Determinar la tipicidad de una conducta no se agota simplemente con el proceso lógico formal de subsunción. Implica, además, en un momento posterior un proceso de valoración (Torio, 1989). Y no puede ser de otra forma si se tiene en cuenta que el tipo penal no es simplemente una suma de diferentes elementos objetivos y subjetivos sino que es antes que nada una valoración que se expresa a través de dichos elementos. Señalar que el tipo penal es simplemente el continente de una acción cuya realización condicionada por los demás elementos típicos da lugar a responsabilidad penal, es inexacto por insuficiencia. El tipo penal expresa más que una acción. En el tipo se contiene una situación social, un proceso interactivo singular que debe realizarse concurriendo las circunstancias personales y objetivas que en forma abstracta y genérica en él se contemplan. La acción no agota al tipo penal. Es un elemento que expresa una vinculación concreta entre dos sujetos en un contexto social generando un proceso interactivo dotado de sentido y significación social (…).

Luego, esto significa que sólo serán típicas aquellas situaciones concretas que tengan significación para el bien jurídico protegido. No basta con la intencionalidad del sujeto para una responsabilidad penal. Es necesario valorar si esa acción concreta es señal de una posible lesión de un bien jurídico. El bien jurídico da contenido material a la tipicidad. Así, todos los supuestos de delito imposible por inidoneidad absoluta en los medios o en el objeto, no son más que delitos formales ya que carecen de significación social material que les da el bien jurídico (...).Del mismo modo, conductas que en relación al bien jurídico tienen significación pero escasa, pueden quedar al margen de la tipicidad. Una sustracción de poca monta en un supermercado, por ejemplo, tiene una significación social negativa de tan poca importancia que perfectamente puede quedar al margen del tipo de hurto (...)».(10)

La Corte igualmente, en esa línea de pensamiento, ha señalado tratándose del juicio de tipicidad que no basta con verificar la subsunción de la conducta en el modelo descriptivo de la figura legal, sino que además ha de comprobarse si ese comportamiento perturba o no el bien jurídico protegido, de modo que esa labor intelectiva conlleva una doble valoración: “(i) el juicio de correspondencia comparativa entre la conducta y el tipo, y, (ii) el juicio de verificación sobre la idoneidad de esa conducta para afectar (que no lesión) el bien jurídico tutelado por la norma. De esto se tiene que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia y la adecuación social de la conducta” (CSJ SP, 21 Oct. 2009, rad. 29655). Por consiguiente, “la adecuación típica de una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo” (CSJ SP 9235-2014).

Lo anterior, sin perjuicio de que la lesividad también pueda estudiarse en sede de antijuridicidad material, ya que si bien en algunas oportunidades la jurisprudencia ha conjugado tales conceptos, ello no es óbice para efectuar su análisis como principio político criminal y categoría dogmática independiente (cfr. en lo pertinente, CSJ SP 14190-2016).

4. Desde esta perspectiva, atendiendo que la libertad, integridad y formación sexual es el bien jurídicamente protegido con el artículo 217 A del Código Penal y que el legislador a través de las distintas infracciones descritas en el Título IV de esta normatividad proscribe la violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción que signifique menoscabo a la facultad de libre determinación de la corporeidad -en especial de los menores de edad-; al margen de la concurrencia de los elementos que en este asunto de manera formal, prima facie, actualizan el injusto en cuestión, es discutible que la propuesta de O.G.E. hubiese generado un conflicto social que haga ineludible la imposición de la sanción allí prevista, con las consecuencias que la declaratoria de responsabilidad penal acarrea. Es decir, por cuenta de las circunstancias objetivas referidas en precedencia, es válido pregonar que la oferta realizada por el acusado no resultó transgresora de dicho bien jurídico, al carecer de capacidad de repercutir en la libertad, integridad y formación sexual de las menores P.A.F.O. y A.M.S.F.

Nótese, en este aspecto, que del recuento de las entrevistas que constituyeron el soporte de la condena se avizora que las niñas no transmitieron una zozobra tal que permita conferirle seriedad al polémico ofrecimiento, al punto que lo ignoraron. En otras palabras, esta reacción inicial permite inferir que descartaron la invitación por el contexto inane en que se dió y G.E., por demás, no acompañó su mensaje con actitudes que develaran un apetito lascivo, aparte de una mirada que éstas catalogaron “seductora”.(11) Fue solo hasta que una de las menores ubicó a un policía que casualmente pasaba por allí que los acontecimientos tomaron otro rumbo, toda vez que las presuntas perjudicadas previo a ese instante, se recalca, entraron al restaurante de marras evitando la irresponsable insinuación de aquel individuo embriagado, incluso, J.N.S,G., tío suyo y encargado del puesto de venta de frutas, señaló en el juicio que apenas pudo enterarse de lo acaecido(12) y C.R.F.H. calificó todo como una confusión propiciada por su hija mayor (que también se encontraba en el restaurante y a la que A.M.S.F. le reportó los sucesos, a quien atribuyó un carácter “explosivo” y que formó “una cosa ahí toda rara”), atinando ella únicamente a conminar al implicado para que se dirigiera a su casa “porque él estaba tomado”.(13)

De hecho, este entorno no pasó desapercibido para el ad quem, empero, en su proveído le otorgó otra connotación:

“Para la colegiatura es claro que la conducta desplegada por el sentenciado resulta heterodoxa para las situaciones que regularmente se conocen en el ambiente social ya que fue en plena calle, durante el día, encontrándose ellas cerca del lugar de habitación de los padres, sin existir contacto físico de ningún tipo, así como la suma ofrecida, (sic) sin importar su nimiedad incluso, no por ello debe descartarse la afectación real y efectiva al bien jurídico tutelado, la libertad sexual de las ofendidas, ya que el agresor aprovechándose de la escasa edad de ellas y la inocencia que las define, intentó sacar provecho para satisfacer su libido y mancillar la candidez de un niño”.(14)

Frente a este panorama, la Sala estima que la valoración jurídica de dicho comportamiento no puede desatender el contenido del artículo 228 de la Constitución Política, conforme el cual ha de buscarse la prevalencia del derecho sustancial y con mayor razón tratándose del derecho penal que por su grave afectación de garantías fundamentales, exige auscultar la tensión de intereses en él inmersos siempre desde la perspectiva de la ultima ratio. Es en tal coyuntura que cobra vigencia la exposición de motivos de la Ley 1329 de 2009 que aunque no restringe la tipicidad en comento a contextos de redes de explotación sexual infantil, sí constituye un criterio orientador para ponderar qué conductas encajan en el artículo 217 A del Código Penal, sobre todo cuando esta novísima infracción es la más gravosa, en términos de punibilidad, de las que están consagradas en el Título IV en cuestión, superando, por ejemplo, la correspondiente al acceso carnal violento:

“(...) Dentro de las recomendaciones que se hacen en el Plan Nacional de prevención y erradicación de la explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes, en línea con la normatividad internacional, se explicita la necesidad de tipificar la conducta del ‘cliente’ explotador o abusador, por ser este quien genera y sostiene la problemática. Al igual que en la trata de personas, la situación de vulnerabilidad de la víctima impide que su consentimiento sea tenido en cuenta para la exoneración de la responsabilidad penal del sujeto activo, con una pena correspondiente a la gravedad del hecho y el daño producido a la víctima, que en este caso es una niña, un niño o adolescente. Por lo anterior es necesario que se tipifique la explotación sexual, especialmente la conducta cometida por el ‘cliente’ teniendo en cuenta tanto la comisión del hecho como la tentativa.

La norma prevé tres agravantes a saber:

1. El primer agravante tiene que ver con la conducta que se ejecuta por parte de turista o viajero nacional o extranjero (...).

Existe una clara relación entre la explotación sexual comercial infantil y el turismo, en un estudio realizado en la ciudad de Cartagena por Carlos Carbonell y Rosa Isabell Duque concluye que el comercio sexual en Cartagena reproduce las relaciones de esclavitud de siglos pasados. Es una dinámica de explotación y ultraje que beneficia a quien adquiere el servicio y perjudica a quien los vende, en los planos económico, psicológico, social y cultural.

Indica que los turistas italianos, españoles y portugueses son el mercado más importante, debido a los paquetes turísticos que se promueven en sus países. Los buques anclados en el mar reciben la visita de jovencitas que son llevadas en lanchas hasta allí.

Pero esta situación no solo se presenta en Cartagena, en información del periódico El Tiempo se da cuenta del ‘mercado del placer en la vía a la Línea’ en donde la demanda de mujeres adolescentes por parte de los conductores de los camiones es un escenario común por una suma de dinero que alcanza los 30.000 pesos.

2. El segundo agravante tiene que ver con la constitución de matrimonio o convivencia servil o forzada. Según el informe del Plan Nacional para la prevención de la explotación sexual comercial de Niños, Niñas y Adolescentes se ha podido constatar que es una práctica muy recurrida en las zonas rurales de Colombia la unión entre una mujer menor de edad con un hombre mayor vecino de la comunidad quien por lo general se encarga de proveer recursos económicos para la familia de la menor; en este informe se señala que “tácitamente se acepta que la niña de edad mucho menor que el benefactor, tenga relaciones de tipo sentimental y sexual con aquel y que sirva en tareas domésticas. A veces ese tipo de transacción se hace bajo la forma de un matrimonio legal”. Esta práctica se ha evidenciado en zonas como Málaga y Cúcuta.

Esta forma de ‘casamiento temprano’ reproduce una sociedad de tipo patriarcal en la que la mujer, en este caso la niña o adolescente, se reduce a objeto en una unión por beneficios y que la limita al ámbito del hogar con dos funciones estrictas: servicio doméstico y fuente de satisfacción sexual.

3. El tercer agravante está relacionado con que la conducta sea cometida por un miembro de un grupo armado al margen de la ley. Con esto se busca frenar la cada vez más recurrida modalidad de reclutar jóvenes y adolescentes por parte de los grupos armados para destinarlas a una forma reprochable de explotación sexual. Se ha podido constatar que los grupos guerrilleros y paramilitares trasladan a menores de edad de ciudades como Cali, Medellín, Popayán, Armenia y Pereira a municipios como la Hormiga y Orito (Putumayo) con el fin de ponerlas a la orden de los comandantes de estos grupos (...).

Justificación del proyecto

Si bien el Congreso de la República ha atemperado la legislación interna en materia penal con el fin de luchar contra la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, lo que se puede constatar en la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia y la tipificación del delito de trata de personas en el Código Penal, resulta necesario crear herramientas para contrarrestar las nuevas modalidades de abuso y explotación de niños, niñas y adolescentes.

En este sentido lo que hace el presente proyecto es poner al día la legislación colombiana con los convenios, tratados y recomendaciones que internacionalmente gobiernan la materia. De esta manera la Convención Internacional de los Derechos del Niño, CDN, adoptada en 1989 y ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991, en su artículo 34 establece que los Estados deben “comprometerse a proteger al niño contra todas las formas de explotación sexual y abuso sexuales” a través de normas que impidan la:

“a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;

c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.

(...) Como puede verse, las conductas que aquí se tratan son de aquellas que por su gravedad requieren el máximo de reproche no solo de la sociedad sino del Estado mismo que en uso legítimo de la fuerza coercitiva concretada en el derecho penal debe atacar todas las manifestaciones de agresión sexual en contra de los Niños, Niñas y Adolescentes, debido a la relevancia del bien jurídico protegido y la situación de vulnerabilidad de los menores de edad frente a los adultos abusadores y explotadores”.(15)

Por consiguiente, se recalca, hay incertidumbre con respecto a que el comportamiento de O.G.E. se compagine con los que en abstracto busca reprimir el tipo, en tanto este no se advierte suficiente para generar la situación de riesgo sancionada normativamente. Valga aclarar que ello no quiere decir que ese proceder podría enmarcarse dentro de la teoría de la adecuación social, ya que la cosificación de los menores de edad por vía de la instrumentalización de su esfera sexual, indiscutiblemente, ha de ser proscrita. Sin embargo, en este caso concreto, aquella se mantuvo incólume desde la arista de su protección integral, pues no hubo coacción de ningún tipo u hostigamiento relevante que permitiese, verbi gratia, predicar un hipotético acoso sexual (cuya acción penal, además, en gracia a discusión, estaría prescrita) y tampoco se afectó la formación de P.A.F.O. y A.M.S.F. por lo absurdo de la propuesta, de cara a su trascendencia en el contexto donde se suscitó y de ahí que no pueda tener respuesta a través del derecho penal.

En consecuencia, los parámetros objetivos y empíricos auscultados en el sub examine demarcan el poder del Estado al instante de desplegar el ius puniendi como sistema de control y esa delimitación es la que permite diferenciarlo de otros modelos de carácter puramente ético o moral. De esta forma, se subraya, es por conducto de otras medidas educativas diferentes a la sanción punitiva que le corresponde sensibilizar a la ciudadanía acerca de la necesidad de crear una cultura de respeto hacia quienes conforman el tejido social, sin distingos de edad, raza, género o condición, frente a circunstancias de esta estirpe.

De otra parte, ha de decirse que la Corte no desconoce que el legislador justificó la inclusión de esta infracción invocando el compromiso adquirido mediante tratados internacionales que protegen a la niñez y a la adolescencia, lo cual es concordante con el artículo 44 de la Constitución Política referido a la custodia que las autoridades públicas deben prohijar tratándose del interés superior del menor, pero todo lo relacionado con esta temática, per se, no debe entenderse como una pauta hermenéutica que permita hacer una interpretación extensiva de los tipos penales en detrimento del axioma de estricta tipicidad (tanto es así que, por ejemplo, el artículo 133, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, refiere que las medidas de atención y protección de las víctimas no podrán redundar en perjuicio de los derechos del imputado, o de un juicio justo e imparcial), ni tampoco puede configurar una conceptualización apta para suplir los estándares probatorios mínimos que han de respaldar las decisiones judiciales. Así lo ha señalado la Sala:

“En este sentido, no puede la Corte menos que asumir como jurídicamente vinculantes todas las referencias normativas, legales, constitucionales y de instrumentos internacionales que imponen los deberes de protección especialmente cualificada que se deben a los menores de edad, que colaciona el Ministerio Público, pero sin entender cómo dicho cuerpo de preceptos en pro de la niñez evidencia la “irrazonabilidad de los argumentos defensivos” y conduce a rechazar el fundamento de las censuras.

Los deberes de protección integral de los menores, parten de su reconocimiento como sujetos de derechos e imponen en desarrollo del principio del interés superior que los asiste a que se garanticen los mismos previniendo su amenaza y vulneración y propugnando por su inmediato restablecimiento.

Pero tal protección integral sólo puede materializarse a través de políticas, planes, programas y acciones que en todos los ámbitos se ejecuten orientadas a dicha salvaguarda.

En el campo de las actuaciones judiciales aquellas normas tutoras se refieren a la manera cómo debe producirse la intervención de los menores en esa clase de trámites cuando acuden como víctimas o testigos, pero sin que esto pueda significar que tratándose de investigaciones penales por atentados a esta población vulnerable, no le corresponda al juez el imperativo de garantizar por igual todos los derechos de un imputado y proferir sentencia condenatoria sólo cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado (L. 600/2000, art. 232,), o como lo indica el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, cuando obtenga un conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, lo cual significa que tampoco está autorizado en esta índole de investigaciones para socavar las garantías de un legítimo juzgamiento”. (CSJ SP, 08 Ago. 2013, rad. 41136)

Todo lo anterior cobra relevancia si el referente del derecho penal es la protección del individuo, la vigilia de su dignidad, pues honrar esos compromisos internacionales y los mandatos de optimización descritos en la Constitución no puede conducir a que se instrumentalicen personas con la imposición de una sanción penal a fin de enviar un mensaje, de no concurrir los presupuestos jurídicos para dictar condena.

5. Recapitulando, al cotejar la situación concreta en que sucedieron los hechos objeto de investigación y juzgamiento más allá del plano genérico de subsunción típica del comportamiento censurado, se tiene que su calificación como delito, demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años en concurso homogéneo (lo que califica el casacionista equívocamente de violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea), condujo a la aplicación indebida del artículo 217 A del Código Penal, ya que dicha conducta no se ofrece de manera indubitada lesiva del interés custodiado por el legislador y, por consiguiente, propia a esa descripción legal. En consecuencia, al desdibujarse la estructura del proveído atacado la Corte lo casará y en su lugar absolverá a O.G.E. de los cargos formulados en su contra. Se ordenará su libertad inmediata, siempre y cuando no sea requerido por otra actuación. El juzgado de conocimiento deberá librar las comunicaciones de rigor que sean pertinentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga —Sala Penal—, el 12 de enero de 2016.

2. ABSOLVER a O.G.E. de los cargos formulados en su contra por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de dieciocho años de edad.

3. Ordenar la LIBERTAD INMEDIATA de G.E. siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad judicial, para lo cual por secretaría se librarán los oficios que sean pertinentes.

4. DISPONER que por conducto del juzgado de primera instancia, se libren las comunicaciones de rigor a las autoridades competentes.

Contra la presente decisión no procede ningún recurso

Notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase».

1 Cfr. Folio 102 / Folio 150 cuaderno actuación.

2 Así lo refirió el agente de la Policía Nacional Fernando Naranjo Castaño, que participó en su aprehensión (cfr. sesión de juicio oral de 10 de diciembre de 2013, récord 16:51 y s.s) y la testigo Cándida Rosa Fajardo Hernández.

3 Cfr. sesión de juicio oral del 29 de noviembre de 2013, récord 57:30 y s.s.

4 Cfr. récord 1:39:50 ibídem.

5 Cfr. Fl. 71 c.a.

6 Cfr. Fl. 72 c.a.

7 Cfr. Fl. 12 sentencia de segunda instancia / Fl. 139 c.a.

8 Cfr. sesión de juicio oral del 4 de marzo de 2013, declaraciones de José Néstor Sierra Garnica (récord 11:58), Nancy Rosmira Rojas Burgos (récord 19:04), María Crescencia Lagos (récord 23:57), Néstor Sánchez Toscano (récord 27:40) y Norisley Sánchez León (récord 32:35).

9 Cfr. sesión de juicio oral del 29 de noviembre de 2013, récord 2:13:41 y s.s.

10 HORMAZÁBAL MALARÉE Hernán, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, El objeto protegido por la norma penal, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1992, página 171 y s.s.

11 Valga anotar en este sentido que conforme los distintos testimonios recibidos en el juicio oral y los registros de la actuación procesal, O.G.E., nacido el 22 de agosto de 1968, es una persona soltera, con estudios básicos y sin vinculación laboral formal alguna, reconocido como afable por sus vecinos y dedicado a oficios varios que le permitían contribuir a la manutención de su progenitora, de 81 años de edad y con la que residía para esa época.

12 Cfr. sesión de juicio oral del 4 de marzo de 2013, récord 9:10 y s.s.

13 Cfr. sesión de juicio oral del 29 de noviembre de 2013, récord 2:15:50 y s.s.

14 Cfr. Fl. 19 sentencia segunda instancia / Fl. 132 c.a.

15 Cfr. Gaceta del Congreso 554 de 2007.