Sentencia SP15513-2014 de noviembre 12 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Salazar Otero

SP15513-2014

Rad.:34049

(Aprobado Acta Nº 385)

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. En relación con el cargo primero de la demanda, en el que denuncia un error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala advierte que los juzgadores no traicionan el contenido literal del examen médico legal al que fuera sometida la menor Y. V. R. M. a principios de junio de 2004, luego de haberle contado a una de sus profesoras los vejámenes sexuales a los cuales venía siendo sometida por algunos de sus parientes, entre ellos su abuelo V. R. R.

El demandante limita su breve discurso a resaltar que el reconocimiento médico legal de la menor establece que presentaba un himen íntegro no dilatable, mientras el delegado a partir de lo dictaminado en él considera estructurado el error, en cuyo caso la conducta transmutaría a actos sexuales abusivos.

Ambos parten de un supuesto equivocado: si no hay desfloración en la mujer, no hay acceso carnal, tema respecto del cual no plantearon discusión alguna al dar por supuesto tal hecho.

Desde 1936, los códigos penales que han regido en el país optaron por un criterio lato o extenso respecto del alcance del término acceso carnal, en el entendido que dentro de dicho concepto cabe la penetración del miembro viril en alguno de los esfínteres de la víctima y últimamente por vía oral.

Con ocasión del Código Penal de 2000, se precisa que el acceso carnal además comprende la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto, conductas que de suyo generaban controversia al entenderse que por ejemplo la introducción de los dedos en alguno de esos esfínteres no eran actos constitutivos de acceso carnal sino de actos sexuales diversos a él, violentos o abusivos si mediara o no el consentimiento del sujeto pasivo de la acción.

El artículo 212 del Estatuto Punitivo utiliza el vocablo penetración, que en su entendimiento es acción y efecto de penetrar, cuyo significado no es distinto, según el diccionario, dicho de un cuerpo, a introducirse en otro.

Ahora bien, la ley no distingue si la introducción del miembro viril, de la otra parte del cuerpo humano o del objeto ha de ser completa o incompleta.

El tema realmente no es nuevo. La doctrina está de acuerdo en señalar que la penetración incompleta estructura el acceso carnal, en los tipos penales que lo requieren para su configuración.

En cita que trae Humberto Barrera Domínguez(1), la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 21 de 1925 había sostenido que <es necesario probar que hubo introducción, más o menos completa, del miembro viril>, tesis reiterada en el fallo de casación de octubre 22 de 2003, radicación 16368, según el cual <El acceso carnal ha sido concebido como aquella intromisión viril por cualquiera de los esfínteres de la víctima, lo que implica, al menos, que dicha introducción sea parcial para que se configure el delito>.

En el mismo sentido, tampoco se reclama en el caso de atentados sexuales contra la mujer por vía vaginal su desfloración, para dar por establecido el acceso carnal.

Penetración y desfloración no son términos equivalentes, pero tampoco excluyentes. En principio, siempre que se determine desfloración, sea reciente o antigua, es porque ha existido penetración. Por el contrario, toda penetración no produce necesariamente desfloración. Esto último puede ocurrir en presencia de un himen no dilatable, complaciente o isabelino, o porque la penetración ha sido parcial.

Para José Ignacio Garona en cita que de él hace Lisandro Martínez Zúñiga, en su texto Derecho penal sexual, acceso carnal es la “Penetración del órgano masculino en cavidad natural de la víctima, con el propósito de practicar el coito, o acto que lo reemplace, siendo indiferente que la penetración sea total o parcial, que se produzca o no su desfloración, que se llegue o no a la seminatio (eyaculación) y, en consecuencia que haya o no goce genésico”.

Autores nacionales como Luis Carlos Pérez, Antonio Vicente Arenas, Pedro Pacheco Osorio y el mismo Martínez Zúñiga, coinciden en que la penetración o introducción puede ser incompleta o parcial, que no se requiere la desfloración de la víctima y mucho menos que el acto alcance su perfección fisiológica. En todo caso, es necesario que haya un comienzo de penetración por mínima que sea para que se considere consumado el delito, sin que el mismo constituya tentativa de violación.

La Sala ha expresado que cuando no hay desfloración, la conclusión inevitable no es la ausencia de penetración, porque en ese caso la prueba pericial debe apreciarse con el conjunto probatorio y no asumirse como única.

Así ha dicho que

“El hecho de que el galeno del Instituto Nacional de Medicina Legal, al valorar a la adolescente, encontrara que no había desfloración por presentar ésta himen integro no dilatable, no necesariamente obliga a concluirse que no hubo penetración, pues una tal deducción, primero, evidencia desconocimiento de la anotomía femenina, y segundo, se fundamenta en una apreciación aislada e insular de la declaración del referido experto”(2).

Ahora bien. El medio más adecuado para establecer el acceso carnal es el reconocimiento médico legal de la víctima. Aunque este pueda considerarse como la prueba más idónea, no es la única en la medida que los elementos constitutivos de la conducta punible, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, y en materia de delitos sexuales, la ley no exige prueba especial.

En ninguna de las sentencias se afirma que la menor haya sido desflorada, de modo que el reparo carece de sustento.

Por el contrario, el a quo reproduce la pericia en su parte conclusiva “la paciente no ha presentado desfloración” y más adelante precisa que la forense a pesar de dictaminar que no presentaba “desgarro de himen”, la presencia de un “eritema y lesiones a nivel genital y paragenital” resultan compatibles con la versión de la menor, para dar por establecido que fue accedida carnalmente.

Para el tribunal de la valoración psicológica y el examen médico legal practicados, <se desprende, que la menor presentaba fisura a las 12 del meridiano del reloj, encontrando lesiones en la región paragenital y genital compatibles con maniobras a ese nivel>; razones por las cuales dio por probada la materialidad de la conducta de acceso carnal violento.

Aun cuando resulta pertinente aclarar que la fisura desde la medicina significa grieta en el ano, connotación que la legista atribuye en el dictamen a la observación de esa zona del cuerpo de la menor, lo determinante en el asunto es el hallazgo de lesiones en región paragenital y genital.

Esto es, que Y. V. R. M. además de presentar lesiones en el área paragenital integrada por los muslos, nalgas o parte baja de la pared anterior del abdomen, la legista no precisa en cuál de ellas, también las tenía en su zona genital.

Este hecho compagina con la versión de la menor, en la cual relata que luego de ser derribada, amarrada con una soga y bajados sus interiores, su agresor <sacó el pene y lo metió a mi (sic)... El me metió el pene en la vagina... Él me escarriló las piernas [abrió o las separó]... sentí el dolor cuando entró el pene>, es decir no refiere actos de tocamientos o manoseos de sus partes íntimas, sino un acceso carnal por parte de su abuelo.

De ahí que la conclusión de la legista sea coherente con ella, porque si la paciente no presentaba desfloración, <sin embargo las lesiones encontradas en región paragenital y genital son compatibles con maniobras a este nivel>, esto es, por lo menos hubo un comienzo de penetración constitutivo de la conducta por la cual ha sido hallado responsable el acusado.

Lo anterior explica que al examen presentara un himen íntegro no dilatable, sin muestras de desgarro, careciendo de toda importancia la ausencia de espermatozoides en el flujo vaginal de la menor, ya que la consumación del acceso carnal que se estructura con la sola penetración del miembro viril total o parcial no puede ser confundida con su agotamiento, en razón a que el tipo penal no exige su perfección fisiológica <seminatio> para configurar la conducta descrita en él.

El reparo no prospera.

2. En el segundo cargo por falso juicio de identidad en la contemplación material del testimonio de Y.V.R.M., el demandante limita su actividad a reproducir apartes de las cuatro (4) versiones ante distintas personas y autoridades, para señalar que el mismo resulta fantasioso, incongruente, alejado de la realidad, ambiguo y carente de credibilidad, porque el examen genital no revela hallazgo de las conductas ejecutadas en ella.

En su opinión la declaración no merece la verosimilitud que el tribunal le reconoce, pues de ser ciertas las agresiones sexuales de las cuales habla, tendrían que evidenciarse en la revisión sexológica lo cual no ha ocurrido, en la medida que la perito encontró un himen íntegro no dilatable, lo cual significa que no ha sido desflorada.

Sin duda alguna, el cuestionamiento mira al valor suasorio dado a la versión y no a su tergiversación bajo alguna de las modalidades constitutivas del falso juicio de identidad, razón suficiente para su desestimación ante la pretensión del demandante de revivir la discusión probatoria agotada en las instancias.

No obstante debe señalarse como en su oportunidad lo hicieran los juzgadores, el respaldo que en la valoración psicológica y en el dictamen forense encuentra el testimonio de la menor, al advertirse en la primera <que los abusos sexuales de los que fue objeto la menor Y.V.R.M., le han dejado secuelas trascendentales, originándole disfunción emocional y comportamental> y en el segundo, que el <comportamiento retraído es indicativo de maltrato infantil agudo y crónico>.

Si se tiene en cuenta además que en el reconocimiento médico se determinaron lesiones en la región paragenital y genital, todo lo cual no es mencionado en el reparo, ningún error debe atribuirse al Tribunal cuando considera creíble la declaración de la víctima, pues esas evidencias muestran que la menor no vive en un mundo de fantasías sino de duras realidades que han incidido en su comportamiento.

Desde luego, se reitera, la no desfloración dadas las características del himen, no es símbolo inequívoco de ineficiencia de la relación carnal, de manera que no es viable concluir que la damnificada falta a la verdad.

Es cierto que también alude a distintos actos atribuibles a otros miembros de su familia, originando la compulsación de copias para la averiguación pertinente, lo cual de modo alguno la muestra incoherente y ambigua en todo aquello que compromete al acusado.

En últimas, se trata de un alegato circular sobre el mismo hecho: la no desfloración indica falseamiento del dictamen y de la versión de la ofendida; primero, porque penetración equivale a desfloración y segundo, la penetración del miembro viril debe ser total para que sea punible.

En el desarrollo del segundo de los cargos resulta evidente la equivocación del casacionista. En consecuencia no hay lugar a su prosperidad.

RESUELVE

No Casar el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados, de acuerdo con los cargos formulados en la demanda a nombre del acusado VRR.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Fernando Alberto Castro Caballero—José Luis Barceló Camacho—José Leonidas Bustos Martínez—Eugenio Fernández Carlier—María del Rosario González Muñoz—Gustavo Enrique Malo Fernández—Eyder Patiño Cabrera, impedido—Patricia Salazar Cuéllar—Luis Guillermo Salazar Otero.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria».

1 Delitos sexuales, Segunda Edición, 1987, pág. 79.

2 CSJ, AI 10, jul. 2012, Rad. 38921.