Sentencia SP15925-2014 de noviembre 20 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 43385

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Aprobado Acta 397

Bogotá D.C., veinte de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: “Consideraciones de la Corte

La Sala iniciará el estudio de fondo de los cargos propuestos contra la sentencia del Tribunal Superior de Montería, abordando en primer término el referente a la nulidad postulada por la apoderada de víctimas, en observancia del principio de prioridad que regula el recurso de casación y luego se adentrará en el análisis de los reparos por violación indirecta de la norma sustancial derivada de errores de hecho en la apreciación de las pruebas, tal como fue propuesto en el libelo.

1. Nulidad por violación del debido proceso.

La representante de las víctimas postula el cargo principal amparada en la causal segunda de casación —art. 181, num. 2º, de la L. 906 de 2004—, por cuanto considera que no obstante adolecer el fallo de primer grado de motivación en relación con la responsabilidad penal del acusado José Guillermo Fernández Méndez en los delitos objeto de la acusación, el ad quem, pese a advertir dicha falencia, no invalidó la actuación, sino que procedió a resolver la impugnación, “suplantando” en la labor argumentativa al a quo, pero concluyendo, al contrario de este último, que de la valoración probatoria emergía un estado de duda insuperable respecto del compromiso penal del supranombrado, que imponía su absolución en aplicación del principio in dubio pro reo y, por ende, revocó la decisión de primer nivel.

1.1. En relación con el tema fundamento de la censura, se ofrece oportuno recordar que la Corte ha sido reiterativa en sostener la obligación de los funcionarios judiciales de motivar sus decisiones, en tanto ello se constituye en una garantía-deber inherente a un Estado social y democrático de derecho, que, de una parte, se erige como elemento basal de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, y, de otro lado, permite controlar la arbitrariedad judicial, asegurar la imparcialidad del juez y amparar el principio de legalidad, amén de que de ese modo se dan a conocer los argumentos —fácticos, probatorios y jurídicos— en que se sustentan aquellas, con lo cual se garantiza el cabal ejercicio del derecho de contradicción.

Vale la pena citar lo que al respecto consideró la Sala en CSJ SP, 24 Jul. 2013, Rad. 36448, donde dijo:

“Pues bien, frente al tema objeto de controversia es oportuno recordar que la Corte ha sido persistente(1) en sostener que la motivación de las decisiones judiciales constituye un elemento esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, a la vez que una prerrogativa de los ciudadanos, pues se trata de un deber inherente a un Estado social y democrático de derecho mediante el cual se controla la arbitrariedad judicial.

Acerca de la obligación de motivar las decisiones judiciales, la Corte ha puntualizado(2) que ese era un principio contenido en el artículo 163 de la Constitución de 1886, el cual pese a que no fue reproducido en la Carta Política de 1991, doctrina y jurisprudencia reconocen que constituye un pilar fundamental del derecho a un debido proceso (Constitución Política de 1991, art.: 29), habida cuenta que comporta una garantía contra el despotismo de los funcionarios, a la vez que se erige en elemento de certeza y seguridad para efecto de ejercitar el derecho de impugnación por parte de cualquiera de los sujetos procesales intervinientes en el trámite judicial.

En efecto, la motivación de las decisiones judiciales hace realidad el derecho que les asiste a los sujetos procesales de conocer los supuestos fácticos, las razones probatorias concretas y los juicios lógico jurídicos sobre los cuales el funcionario construye la declaración de justicia contenida en su pronunciamiento, prerrogativa que a su vez hace posible ejercer control sobre el proceso, pues permite identificar los puntos que son motivo de discrepancia, a efectos de dinamizar los mecanismos de impugnación establecidos por el legislador.

De lo anterior se desprende como carga del operador jurídico, no solo en la sentencia, sino en las providencias que resuelvan aspectos de fondo, referirse a todos los hechos y asuntos sustanciales planteados por los sujetos procesales (L. 270 de 1996, art.: 55), con indicación expresa y concreta de las razones fácticas, jurídicas y probatorias que respaldan el sentido de la determinación adoptada en la respectiva providencia.

Obsérvese que el artículo 3º de la Ley 600 de 2000, en su condición de norma rectora, impone a los funcionarios el deber de motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales, mandato reiterado en los artículos 170 y 171 del mismo compendio normativo, al establecer que la confección de las sentencias y de las decisiones interlocutorias debe contener la fundamentación suficiente junto con la mención de los recursos a través de los cuales puedan ser controvertidas. Y en el código que regula el llamado sistema acusatorio (L. 906 de 2004), sus artículos 10, 12, 161 y 162 “(…) establecen que las providencias judiciales no pueden ser una simple sumatoria arbitraria de motivos y argumentos, sino que requiere una arquitectura de construcción argumentativa excelsa, principal muestra de lealtad del juez hacia la comunidad y hacia los sujetos procesales”(3).

De acuerdo con el sentido y alcance de las aludidas fuentes normativas, es claro que el deber de motivar no se entiende cumplido con la simple y llana expresión de lo decidido por el funcionario judicial, pues constituye exigencia infranqueable “la indicación clara, expresa e indudable de su argumentación, con soporte en las pruebas y en los preceptos aplicados en cada asunto, como que no de otra manera se garantizan los derechos de los sujetos procesales, a la vez que se hace efectivo el principio de imperio de la ley, esto es, de sometimiento de los jueces al ordenamiento jurídico”(4).

En punto de la garantía de motivación de las decisiones, y con ella del debido proceso, el artículo 170 de la Ley 600 de 2000 señala los requisitos que deben contener los fallos, entre los cuales figura “la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión” y “la calificación jurídica de los hechos”, de donde se desprende que si la sentencia carece de motivación, o esta es incompleta, ambigua, equívoca o soportada en supuestos falsos, no solo quebranta el derecho de los intervinientes en el proceso a conocer sin ambages el sentido de la decisión, sino que también imposibilita su controversia a través de los medios de impugnación, con lo que, sin duda alguna, se lesiona el derecho al debido proceso, que en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 306 del estatuto procesal penal constituye causal de invalidez de la actuación viciada.

De ahí que cuando en casación se aspira a quebrar la declaración de justicia expresada en el fallo por trasgresión del debido proceso a consecuencia de vicios en la fundamentación, al recurrente le corresponde precisar qué aspectos sustanciales debida y oportunamente propuestos a los juzgadores de primero y segundo grado dejaron de ser resueltos, y si tales defectos ocurrieron a consecuencia de alguna de las siguientes situaciones decantadas por la jurisprudencia(5) como causa enervante por falta de motivación de la sentencia:

a) Ausencia absoluta de motivación, que se presenta cuando el fallador no expone las razones de orden probatorio ni los fundamentos lógico jurídicos en los cuales sustenta su decisión;

b) Motivación incompleta o deficiente, la cual se configura al omitir el juzgador el análisis de alguno de aquellos dos aspectos, o porque los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que se sustenta el fallo, o porque se dejan de examinar los alegatos de los sujetos procesales en aspectos trascendentales para resolver el problema jurídico concreto;

c) Motivación ambivalente o dilógica, que se presenta cuando el juez incurre en contradicciones en la parte motiva que impiden desentrañar el verdadero sentido de la sentencia o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada en la resolutiva; y

d) Motivación falsa o sofística, la cual tiene lugar cuando a través de una valoración incompleta o deformada de la prueba se construye una realidad diferente al factum, el juez se aparta abiertamente de la verdad probada, para llegar así a conclusiones abiertamente equívocas.

Las tres primeras constituyen errores in procedendo y son enjuiciables a través de la causal tercera de casación, en cuanto su prosperidad implica la nulidad del pronunciamiento a efecto de corregir el yerro y garantizar el adecuado ejercicio del derecho de contradicción, en tanto que la última, como vicio de juicio o in iudicando, es atacable por vía de la causal primera cuerpo segundo, toda vez que su prosperidad implica emitir el correspondiente fallo sustitutivo”.

1.2. De acuerdo con las reglas interpretativas antes trascritas, le correspondía a la demandante demostrar el supuesto vicio en el que afirma incurrió el juez de primer grado, valga decir, la absoluta falta de motivación de la sentencia proferida en esa instancia y luego evidenciar cómo dicha circunstancia, no obstante ser advertida por el ad quem, fue soslayada por este en el fallo de segundo grado, al punto que en vez de declarar la nulidad por violación al debido proceso, optó por “suplantar” al inferior funcional en dicha labor argumentativa, con el agregado de que en esa tarea le produjo un perjuicio a las víctimas en la medida en que revocó la condena a consecuencia de la valoración probatoria que realizó.

Sin embargo, la representante de víctimas recurrente resignó acreditar el primer supuesto, esto es, la alegada inexistencia de motivación en la decisión proferida por el a quo, pues en vez de identificar qué aspectos sustanciales y en relación con cuál o cuáles conductas punibles dejaron de ser resueltos en la sentencia de primer nivel, se limitó a citar algunos apartes del fallo del tribunal, donde, en su parecer, queda evidenciada la situación anotada.

Si bien en la referida decisión el juez colegiado reprocha “la falta de prueba, he (sic) incluso la ausencia de argumentación por parte de los sujetos procesales con respecto a la existencia de este delito [fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado]”, que a su juicio derivó en “una sentencia condenatoria huérfana de motivación en cuanto a esta conducta punible”, lo cierto es que ni la mentada falta de motivación se presenta en el fallo de primer grado, ni esa es la verdadera percepción del tribunal, no obstante así lo sugieran las expresiones citadas.

En relación con el último aserto, puesto que así lo revela la propia argumentación del ad quem, este en últimas critica al juez de primera instancia porque dio por demostrado el tipo objetivo de la conducta punible contra la seguridad pública, sin contar con prueba que acreditara el elemento normativo que lo integra, referido a la ausencia de “permiso de autoridad competente” en cabeza del acusado Fernández Méndez para el porte de armas de fuego tipo revólver, como el que fue utilizado para segar la vida de Meneses Vesga, de donde se sigue que sí existió motivación en la decisión del a quo, es decir, se identifican las razones en que se sustenta, aunque no sea la argumentación ideal o acertada.

Vale la pena trascribir algunos apartes del fallo del tribunal que evidencian la situación anotada anteriormente, cuando expone:

“Para el caso en estudio, es evidente que el juzgador dedujo la existencia del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, por encontrarse demostrado que la muerte del señor Gustavo Adolfo Meneses Vesga se produjo por los disparos que le hiciera su atacante con un arma de fuego.

Una inferencia en ese sentido es completamente equivocada, pues como ha quedado suficientemente explicado, es necesaria la prueba del elemento normativo exigido por el tipo penal —‘sin permiso de autoridad competente’— para que esta pueda ser atribuida a su autor”.

Lo mismo acontece respecto del ilícito de tentativa de hurto calificado, frente al cual en la decisión de segundo grado se afirma que “la falta de motivación de la sentencia recurrid (…) no permite conocer los argumentos fácticos, jurídicos y probatorios que le sirvieron al juez de primera instancia para concluir que era necesario condenar al señor Fernández Méndez por este hecho punible”, pero a continuación censura al a quo por su falta de rigor en el análisis lógico de la prueba indiciaria, en la que reconoce se sustenta la decisión de primera instancia que condenó al procesado como coautor del conato de delito contra el patrimonio económico, luego contrario a la aseveración trascrita, el tribunal sí identificó los motivos en que se funda dicha declaratoria de responsabilidad y, por ende, mal puede sostenerse la absoluta falta de motivación del referido fallo.

Surge necesario citar al ad quem, que sobre el punto en cuestión dijo:

“Por lo anterior, y haciendo un análisis en conjunto de todos los argumentos analizados de manera general en la sentencia recurrida, podemos suponer que en la construcción de la prueba indiciaria utilizada en el presente caso, se tuvieron en cuenta los siguientes hechos: como hechos indicadores, primero: las informaciones sobre la presunta vinculación del procesado Fernández Méndez con una banda de fleteros, y segundo: que minutos antes de haber sido atacada, la víctima y su esposa habían retirado la suma de 3 millones de pesos de la entidad financiera Bancolombia.

De las dos circunstancias señaladas, el Juez Penal del Circuito de Cereté infiere que el acusado atacó a disparos al señor Gustavo Meneses [Vesga] porque su intención era apoderarse del dinero que este último había retirado del banco, sin embargo el juzgador no expone la regla o reglas utilizadas para hacer tal raciocinio, ni se vale de otros elementos de prueba para soportar dicha conclusión, simplemente se limita a inferir de esas dos circunstancias, que esa fue la razón que motivó el homicidio del señor Meneses Vesga.

(…)

En el caso que nos ocupa, las pruebas aportadas, practicadas e incorporadas, se limitaron a demostrar la existencia de los hechos indicadores, sin embargo no son suficientes para hacer una inferencia razonable de que en efecto ocurrió el hecho indicado, esto es, que la intención o el propósito de quien atacó y acabó con la vida del señor Meneses Vesga, fue hurtarle el dinero que la víctima había retirado del banco minutos antes de ocurridos los hechos. Podemos afirmar, en gracia de discusión, que esta inferencia es apenas una causa posible del ataque del que fuera víctima el señor Meneses Vesga, pero de ninguna manera se podría concluir, con las pruebas obrantes en el proceso, que necesariamente esa fue la causa de los hechos que hoy son juzgados”.

Situación bien distinta es que en criterio del juez colegiado, según surge de la anterior cita, el a quo incurriera en errores de raciocinio en la construcción de los indicios que derivó en contra del incriminado, concretamente en la inferencia razonable, elemento integrante del juicio lógico deductivo característico de proposiciones de ese jaez, que eventualmente configuraría un error in iudicando, que no in procedendo, por falsa motivación, atacable por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial.

De otra parte, aun cuando no pueda calificarse la decisión de primer grado como un arquetipo de lo que debe ser una sentencia penal, dadas las falencias que se advierten en la construcción de los juicios lógico-jurídicos, tampoco puede afirmarse, como lo pretende la libelista, que aquella adolece de una absoluta falta de motivación o que esta es incompleta o ambivalente.

En efecto, en el fallo cuestionado el juzgador de primera instancia encontró demostrada la materialidad de los delitos objeto de acusación y juzgamiento, a partir de pruebas legalmente practicadas y aducidas en el juicio oral, tales como el acta de inspección a cadáver y el informe de necropsia practicados al occiso Gustavo Meneses Vesga, de los cuales dedujo su fallecimiento violento a causa de las heridas ocasionadas por proyectil de arma de fuego tipo revólver, con lo cual dejó resuelto dicho aspecto en relación con las conductas punibles de homicidio y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado; y en cuanto al ilícito contra el patrimonio económico, su existencia la derivó, como lo destacó el tribunal, de dos circunstancias probadas en la investigación, de una parte, que los esposos Meneses Pimentel momentos antes del fatal suceso habían retirado una apreciable suma de dinero de un banco local y, de otro lado, la actividad delincuencial del procesado Fernández Meneses como miembro de una banda criminal dedicada al “fleteo”, modalidad de hurto que consiste en despojar a clientes o usuarios de entidades financieras afuera de estas, justo después de retirar dinero.

Sobre el aspecto en mención el juez a quo dijo:

“(…) se encuentra que la fiscalía probó la existencia de la conducta punible de homicidio con el acta de inspección técnica a cadáver y con el informe de necropsia practicada al occiso Gustavo Meneses Vesga, en los que se indicó que su muerte se produjo (…) a consecuencia de heridas por proyectil de arma de fuego.

(…)

(…) la pérdida de la vida, ocurrida en la forma como aquí se conoció, utilizando arma de fuego y para despojar a las personas de su dinero acabado de retirar de una entidad bancaria de la ciudad es injusta (…)”.

Y en cuanto a la responsabilidad del procesado Fernández Méndez en el referido concurso de delitos, el juzgador de primer nivel tuvo en cuenta la declaración de Álvaro Antonio Gaviria Santos, a quien le otorgó credibilidad por haber sido testigo de excepción de los hechos, ya que presenció todo el acontecer delictivo, desde los instantes previos hasta cuando los agresores huyeron del lugar, por encontrarse muy cerca de donde se presentó, apuntalada por la versión de oficiales de la institución policial que vincularon al acusado con actividades criminales —“fleteo”— en el municipio de Cereté; mientras que, de otra parte, desestimó la capacidad demostrativa de algunos de los testigos de descargo, entre ellos, Jesús Evelio León Pacheco y Miguel Celestino Coneo, miembros de bandas criminales que operan en la región, quienes señalaron a integrantes de una de tales organizaciones como los supuestos autores de las conductas punibles juzgadas, en un intento por sacar avante la tesis de la defensa.

Para responder a los cuestionamientos de la casacionista, conviene al caso que se resuelve citar lo que sobre el punto expuso el fallador de primera instancia:

“[Álvaro Antonio Gaviria Santos] afirmó sin dubitación alguna, que rememoraba con precisión a uno de los hombres que mataron a su padrino y lo reconoció en variadas ocasiones, iniciando desde momentos antes de que ocurriera la acción delictual; siguió viéndolo cuando escucha los disparos y en ese momento corre hacia el vehículo de su padrino y se lo encuentra de frente, llevando aún el arma en la mano, con la cual acababa de dar muerte a su padrino; y por último, cuando en varias oportunidades lo reconoció en fila de personas como el hombre que en la sala de audiencias respondió al nombre de José Guillermo Fernández Méndez, señalándolo con certidumbre como la persona que el día del evento disparó indiscriminadamente contra su padrino.

(…)

Se reitera, lo escuchado por los testigos Jesús Evelio León Pacheco y Miguel Celestino Coneo en sentido probatorio no supera a lo apreciado directamente por Álvaro Antonio Gaviria Santos, ni supera tampoco a lo esgrimido por el coronel de la Policía Héctor Enrique Páez Valderrama y el Mayor Jorge Iván Arbeláez Mejía, quienes como directores y superiores de[l] [acusado] José Guillermo Fernández Méndez, lo mantenía vigilado por la trayectoria criminal que llevó a vincular su nombre a las actividades de fleteo en el municipio de Cereté, dedicándose ellos a aconsejarle que se guiara por el camino correcto y se apartara de la amistades que no le favorecían a su labor policial desempeñada en esta localidad”.

Y remató diciendo:

“El testimonio de Álvaro Antonio Gaviria Santos le ofrece total crédito al despacho, ya que la tranquilidad con la que expuso lo vivido por él, permite asegurar sus grandes capacidades de memoria con las que en efecto logró identificar plenamente en el curso del proceso y en el juicio oral a José Guillermo Fernández Méndez, e hizo clara referencia al procesado con la certeza más allá de toda duda de quien efectivamente presenció el momento en que dieron muerte a Gustavo Meneses Vesga”.

Surge patente entonces, como atinadamente lo destacó la representante de la fiscalía ante esta corporación, que pese a las deficiencias argumentativas del fallo y al hecho cierto de que el a quo dejó de lado la valoración de parte de la prueba testimonial traída por la defensa, entre otros los testimonios de Juan Rafael Ramos Sánchez y José Julián Soto Paternina, ello en manera alguna configura el vicio en que se sustenta el reproche por nulidad postulado por la representante de víctimas, dado que, como se dejó visto, el juzgador de primera instancia expuso, así fuera de manera sucinta y desordenada, las razones fácticas, jurídicas y probatorias en que se sustenta la decisión de condena, al punto que el propio tribunal, no obstante echarlas de menos, las logró identificar para criticarlas y apartarse de tales raciocinios.

En consecuencia, el cargo no prospera.

2. Violación indirecta de la ley sustancial.

Como cargo subsidiario, bajo la égida de la causal tercera de casación —artículo. 181, Nº 3º, de la Ley 906 de 2004—, la demandante denuncia que el ad quem incurrió en errores de hecho en la apreciación de la prueba.

El primero de tales yerros lo concreta en un falso juicio de identidad por distorsión de la prueba, el cual dice recae sobre las declaraciones del testigo presencial Álvaro Antonio Gaviria Santos y del servidor de la policía judicial Einer José Tobio Lozano, quien llevó a cabo el reconocimiento en fila de personas realizado por el primero de los mencionados.

2.1. El error que propone la apoderada de víctimas es de aquellos denominados de contemplación objetiva, y se presenta cuando el juzgador al apreciar un medio probatorio lo hace decir algo que no expresa o menos de lo que encierra, valga decir, modifica o altera su contenido material, bien porque lo tergiversa, cercena o adiciona.

En punto de la distorsión de la prueba, lo que acontece es que el fallador “trastoca su contenido, valga decir, da una interpretación errónea a lo expresado por el testigo, otorgándole un alcance equivocado a lo que la prueba objetivamente muestra”(6), mientras que cuando el contenido material de aquella se desfigura porque el juzgador suprime apartes o hace agregados trascendentes a lo que el medio probatorio realmente dice, asignándole un alcance objetivo que no tiene, también se configura el falso juicio de identidad, pero por mutilación o adición, en su orden.

2.1.1. Se procede a determinar si el juez colegiado, al apreciar los testimonios de Álvaro Antonio Gaviria Santos y Einer José Tobio Lozano, en efecto trocó su contenido material, es decir, lo que uno y otro manifestaron en su diferentes declaraciones realizadas en desarrollo del juicio oral, y a consecuencia, ya de cercenarlos ora de adicionarlos, que no de tergiversarlos, arribó a conclusiones equivocadas que incidieron de manera relevante en la declaración de justicia contenida en el fallo confutado, es decir, en la absolución del acusado Fernández Méndez, como a continuación pasa a explicarse.

Uno de los aspectos de la sentencia de segundo grado que al unísono critican la representante de víctimas y la fiscal delegada ante la Corte, es que en sus motivaciones se demerita la capacidad suasoria del testimonio de Gaviria Santos en cuanto tiene que ver con la identificación que el mencionado logró hacer del agresor de Gustavo Meneses Vesga, su padrino, cuando se produjo el lamentable suceso, bajo la consideración de que ello no pudo ser posible dado que el autor de los disparos mortales llevaba puesto un casco cerrado de motociclista que, obviamente, impedía ver su rostro, circunstancia esta referida por otros testigos presenciales del hecho, entre los cuales relaciona a dos transeúntes ocasionales —Juan Rafael Ramos Sánchez y José Julián Soto Paternina— y la esposa del interfecto —Paulina Pimentel de Meneses—.

Con el fin de evidenciar la existencia del yerro en cuestión, es necesario citar lo que sobre el punto dijo el tribunal:

“La inconsistencia planteada es de tal relevancia, que no solo pone en duda la modalidad de la fuga de los atacantes, sino que además, le resta credibilidad a la supuesta identificación hecha por el testigo Gaviria Santos, pues acordémonos que el testigo afirma que reconoce al acusado como la persona que le disparó a su padrino porque le vio el rostro el día de los hechos, cuando se cruzaron y se vieron de frente al momento en que el victimario huía del lugar de los hechos corriendo en dirección contraria por donde huyó el conductor de la motocicleta.

En este instante del análisis cobra importancia el testimonio de la señora Paulina Pimentel Tolosa de Meneses, quien afirma categóricamente que no le fue posible ver el rostro del atacante de su esposo, aun cuando lo tuvo muy cerca de ella, porque este llevaba puesto un casco blanco completamente cerrado, situación de la que también dieron fe los dos testigos mencionados [Juan Rafael Ramos Sánchez y José Julián Soto Paternina]”.

Ahora bien, en la declaración rendida en el juicio oral en sesión del 16 de mayo de 2012(7), sobre el devenir de los hechos y, en particular, sobre la oportunidad que tuvo de ver el rostro del agresor, el testigo Gaviria Santos dijo:

“(…) en ese momento llegó mi papá, mi papá me estaba entregando el carro porque yo tenía que irme para Montería a las 2:00 a 2.30, rápido, iba llegando mi padrino y mi madrina, mi madrina iba manejando, mi padrino iba de copiloto, mi padrino intentó parar al frente de la casa, pero como ellos viven en la esquina, medio se detuvieron pero siguieron y voltearon en la esquina (…) yo quedé en la mitad de la calle porque yo iba cruzando, cuando pasó una moto y de repente se bajó, pararon en la esquina, se bajó un tipo, se metió por la mitad de los dos árboles grandes que hay ahí, ya mi madrina se había bajado, estaba llegando a la puerta cuando se escucharon los disparos (…). Cuando yo iba pasando por la calle (…) yo estaba parado en la mitad de la calle, en ese momento pasa una moto que casi me lleva a mí, y el tipo tenía el casco en la cabeza, no le tenía puesto, lo tenía así (...). Las descripciones que yo di fueron de la persona que yo vi que iba atrás (…)(8). Un tipo más o menos alto, trigueño, no blanco ni oscuro, ni grueso, ni gordo, ni flaco (…). El tipo llevaba una camisa negra y tenías unas rayas así blancas, que el tipo cuando suena el primer disparo, el tipo que se mete entre los dos árboles a llegar donde mi madrina, el no alcanza a llegar, pero el escucha el tiro y empieza a disparar hacia mi padrino, ya cuando el vio que mi madrina se va y se mete para allá donde mi padrino, el tipo no sabía si correr para donde mi padrino o para acá, y de repente se me queda mirando(9) y siguió caminado por la vera o sea por todo el andén de la calle del otro lado de donde cae mi padrino (…). Preguntado por la fiscalía: En cuántas oportunidades pudiste observar directamente a esta persona. Contestó: Cuando pasó en la moto y cuando se me queda viendo, pero cuando él se me queda viendo él tenía el casco (…) ya había disparado (…) (10)yo creo que era un revólver, creo yo, no sé (…). Preguntado por la fiscalía: Esta persona era de las que iba en la motocicleta. Contestó: Sí fue el que se bajó de atrás (…) [llevaba] un casco blanco, la camisa esa negra y ya (…) iba atrás de parrillero (…). Preguntado por la fiscalía: Tú alcanzaste a ver a esta persona las características de su rostro. Contestó: Cuando se estaba poniendo el casco, al frente mío que casi me llevan ahí, que yo estaba en la mitad de la calle.(11) (…) Preguntado por la fiscalía: Álvaro tu señalaste que esta persona llevaba un casco. Contestó: Sí. Preguntado por la fiscalía: Dígale al señor juez cómo llevando un casco, tú pudiste observar su rostro. Contestó: Es que lo que pasa yo (sic) estoy en la mita de la calle, ya, o sea, usted sabe que la calle la divide una línea por la mitad, antes de llegar allá yo esto estoy ahí y la persona se venía acomodando el casco(12) (…) yo voy caminando, y el tipo como que no pensaba que yo iba a caminar por ahí, el tipo hace así, y el del casco poniéndoselo me ve, pero el casco no estaba puesto, el casco lo llevaba como “guincha” digo yo, así, él se lo estaba acomodando, por eso que yo doy descripciones. (…) Preguntado por la fiscalía: La segunda oportunidad cuál fue. Contestó: Ah, cuando él dispara, que dispara y sale corriendo y se queda mirándome (…)pero ya en ese momento sí tenía el casco (…)”(13).

Y en el interrogatorio directo formulado por el defensor del procesado, en sesión del juicio oral del 18 de mayo de 2012(14), sobre el punto en cuestión el testigo dijo:

“Preguntado por la defensa: Recuerda en qué lugar y a qué hora ve usted por primera vez a los señores que usted cuenta le causaron la muerte a su padrino. Contestó: Lugar, al frente de la casa, por la mitad de la calle; hora, podrían ser de 2:30 a 3:00 de la tarde (…)(15). Preguntado por la defensa: Aproximadamente durante cuánto tiempo observó usted a los señores de la moto. Contestó: lo que se demora uno viendo cuando una persona pasa por al frente de uno. (…) Preguntado por la defensa: En algún momento alguno de esos dos señores se subió o se bajó el casco. Contestó: Cuando iba llegando que yo lo vi, fue haciendo esto, el de adelante lo llevaba puesto (…) cuando yo lo vi, cuando yo voy pasando, cuando la moto pasa por al frente, lo veo haciendo esto, de otra manera no podría dar la descripción de esa persona (…). Juez: Espere un momentico señor defensor, es que como no tenemos video, hay que decir que cuando el testigo dice “iba haciendo esto”, tiene colocadas las manos en la cabeza y las mueve hacia atrás y adelante como si estuviera tratando de colocarse el casco en forma de “guincha” como el mismo lo dijo ayer(16). Preguntado por la defensa: Después de los disparos alguno de los de la moto pasó por al lado de usted. Contestó: Por al frente mío, ¿a qué distancia? como de a aquí a (…) de pared a pared (…) Pasaron dos en una moto antes de los disparos(17) (…). Preguntado por la defensa: Después de los disparos pasó alguno por frente de usted: Contestó: Después de los disparos pasa el tipo por al frente (…) llevaba un arma”(18).

De la elemental labor de confrontación entre lo que dijo el testigo Gaviria Santos y lo que entendió el tribunal, a la Corte no le ofrece dificultad advertir que en el fallo confutado no se fue fiel al contenido objetivo de sus declaraciones, a consecuencia de la mutilación en que incurrió el juez colegiado al apreciarlas, puesto que omitió apartes relevantes de ellas, como aquellos en el que el testigo en mención manifestó de manera clara e insistente que instantes previos a la acción criminal en que fue muerto su padrino Gustavo Meneses Vesga, cuando se disponía a dirigirse a la residencia de este que está ubicada a escasos metros de la suya, en el momento en que cruzaba la calle, se topó con una motocicleta que transitaba por allí, en la que iban dos sujetos, uno de los cuales, el parrillero, no llevaba puesto el casco, sino que lo tenía “guindado” en la cabeza, valga decir, suspendido en esa parte del cuerpo porque “se lo estaba acomodando”, luego como el casco no le ocultaba el rostro pudo ver sus características físicas, situación favorecida por la escasa distancia a la que lo vio pasar, tan cerca que casi lo atropella.

Esa circunstancia, expresada sin ambages por Gaviria Santos en las declaraciones que rindió en el juicio oral, al ser contextualizada en el relato que del desarrollo de los hechos hizo, permite concluir que el mencionado vio en dos oportunidades al agresor de Meneses Vesga, tal cual lo destacan la demandante y la Delegada de la Fiscalía: la primera, cuando cruzaba la calle en dirección a la casa del obitado, momento en el que pudo ver el rostro del “parrillero” de la motocicleta porque no llevaba el casco puesto ocultándole el rostro; y la segunda, luego de que ese mismo sujeto, que además individualiza por su vestimenta —camisa negra con rayas blancas y casco del mismo color—, disparó en varias oportunidades contra su padrino y se dio a la fuga, momento para el cual el referido declarante reconoce que el atacante llevaba el casco puesto y, por tanto, cubierta su cara.

La alteración del contenido material del testimonio de Gaviria Santos en la que incurrió el ad quem, tuvo incidencia dramática en la determinación de su poder suasorio, toda vez que el juez de segundo grado, contrario a lo que había advertido el a quo, consideró ausente de credibilidad el relato de los hechos que realizó el supranombrado y, particularmente, inverosímil que hubiera tenido oportunidad de ver el rostro del homicida, no obstante que en sendos reconocimientos fotográfico y en fila de personas, lo identificó como el aquí acusado José Guillermo Fernández Méndez, amén de que en el juicio oral también lo señaló sin dubitación alguna como el autor de los disparos que segaron la vida de Meneses Vesga.

Otra mutación del mismo testimonio que se denuncia en la demanda, es la relacionada con que el tribunal afirmó en el fallo recurrido que Gaviria Santos declaró que previamente a la diligencia de reconocimiento en fila de personas le fue exhibido un mosaico de fotografías del incriminado Fernández Méndez, por lo cual se concluyó que la identificación que allí hizo del citado como autor del concurso de delitos juzgados no tiene ningún valor.

Sobre el punto en la sentencia confutada se dijo:

“Finalmente, aprovecha la Sala para hacer mención a una prueba, que a pesar de ser una de las pocas que fue tenida en cuenta en la decisión recurrida, carece del valor probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, nos referimos al reconocimiento en fila de personas, que en consideración de esta colegiatura perdió consistencia desde el momento en que se permitió, previamente a ella —hecho aceptado por el testigo Álvaro Antonio Gaviria Santos y por quien dirigió la diligencia, el agente Einer José Tobio Lozano—, le fue mostrado al testigo un mosaico de fotos de[l] [procesado] José Guillermo Fernández Méndez, incluso utilizando para ese efecto los archivos fotográficos de recursos humanos de la Policía Nacional”.

Mientras que en sesión de 16 de mayo de 2012 del juicio oral, al respecto el testigo Gaviria Santos expresó:

“Preguntado por la fiscalía: Tú hiciste reconocimiento en fila de personas. Contestó: Sí. Preguntado por la fiscalía: Reconociste ahí alguna persona como la que ejecutó ese día el hecho. Contestó: Sí. Preguntado por la fiscalía: Hiciste señalamiento de ella. Contestó: Sí, sí.(19) (…). Preguntado por la fiscalía: Habías visto tú a esa persona en otro momento diferente a ese día 4 de febrero. Contestó: No”(20).

Y en sesión de 18 de mayo siguiente del debate oral, Gaviria Santos respondió a los cuestionamientos de la defensa relativos a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, así:

“Preguntado por la defensa: Antes de usted hacer el reconocimiento fotográfico, vio alguna foto de José Guillermo Fernández Méndez. Contestó: No. No lo había visto en ningún otro lado. Preguntado por la defensa: Antes del reconocimiento en fila de personas vio alguna foto de José Guillermo Fernández Méndez. Contestó: No. Preguntado por la defensa: Antes del reconocimiento fotográfico usted observó algún álbum donde había diferentes fotos. Contestó: No. Yo solamente vi varias fotos ahí y reconocí a la persona y ya. Preguntado por la defensa: Antes del reconocimiento en fila de personas usted se entrevistó con algún policía judicial. Contestó: Policía llaman a los así de verde (…) no, yo entré a la cárcel y en la cárcel me recibió un muchacho, pues de la Sijin, y me hizo entrar a un cuarto y ahí me encerraron ahí, oscuro ahí, un calor ahí, a esperar que mostraran unos tipos. Preguntado por la defensa: Antes de declarar en este juicio usted rindió algunas entrevistas, algunas declaraciones en forma de entrevista a algún policía judicial. Contestó: No, pues solamente de este tema hablé cuando me llevaron a ver las fotos y cuando me tocó ir a la cárcel, y ya, de resto no había vuelto a hablar del tema pues con nadie”(21).

Surge patente entonces, que el ad quem puso en boca del testigo Gaviria Santos palabras que nunca dijo durante las declaraciones que rindió en el juicio oral, pues lo que el mencionado refirió es que previo a los reconocimientos fotográficos y en fila de personas que realizó, ante la policía judicial y en la cárcel municipal, respectivamente, no le fue mostrada o exhibida fotografía o álbum fotográfico del procesado José Guillermo Fernández Méndez, limitándose en la primera diligencia a reconocer la fotografía del agresor de su padrino en un conjunto de varios retratos que le fueron puestos de presente, mientras que en el segundo procedimiento lo identificó entre un grupo de personas que le fueron mostradas por un servidor de la policía judicial, valga decir, todo lo contrario a lo que se afirma en la sentencia impugnada.

El yerro advertido por esta corporación sin lugar a dudas tiene trascendencia en la determinación de la capacidad demostrativa de la declaración de Gaviria Santos, puesto que llevó al tribunal a afirmar que el reconocimiento en fila de personas, parte integral de su testimonio y que le imprimía fuerza a su relato de los hechos, carecía de “valor probatorio”, lo que condujo a descartarlo como prueba fehaciente de la responsabilidad del incriminado en el concurso de delitos por el que se le acusó y, por ende, a absolverlo de los mismos.

Pero no fue el único vicio de contemplación objetiva en que incurrió el juez colegiado en cuanto al pluricitado procedimiento de identificación, tal como lo destacan la casacionista y la fiscal delegada ante esta corporación, pues a fin de apuntalar el aserto sobre la poca o ninguna confiabilidad que le mereció el reconocimiento en fila de personas realizado por Gaviria Santos, debido a la supuesta exhibición previa de fotografías del incriminado Fernández Méndez, adveró que así lo había corroborado en su declaración el servidor de la policía judicial Einer José Tobio Lozano, quien lo dirigió.

Para evidenciar el yerro de apreciación del juez colegiado, basta reseñar lo que sobre el punto en cuestión dijo el mentado declarante en sesión del 16 de mayo de 2012 del juicio oral, cuando fue interrogado por la fiscalía, así:

“ (…) Preguntado por la fiscalía: Patrullero Einer Tobio dígale al señor juez si usted reconoce el documento que se le pone de presente. Contestó: Si señora. Preguntado por la fiscalía: Dígale al señor juez de qué se trata, qué es. Contestó: Un acta de reconocimiento en fila de personas y un álbum fotográfico del mismo procedimiento. (…). Preguntado por la fiscalía: Señor Einer Tobio hágale al señor juez una ilustración de lo que contiene este documento, es decir, acta de reconocimiento en fila de personas. Contestó: Bueno, la autorización de este documento se hizo el día 18/07 de 2011 por orden de la fiscal 15 seccional (…) y se lleva a cabo el día 1º de septiembre de 2011 a las 15:50 horas, se llevó a cabo por el suscrito funcionario de policía judicial en presencia del señor defensor del imputado (…) también estuvo la presencia del Ministerio Público (…) lógicamente el testigo Álvaro Antonio Gaviria Santos (…) en el reconocimiento en fila participan (…) siete personas, entre esas el imputado, y se enumeran en este caso del 1 al 7 (…) se escogieron las personas que se asemejaban a él (…) y en la Cárcel Nacional Las Mercedes donde se llevó a cabo la diligencia (…) el señor testigo pues lógicamente estuvo aparte de las personas cuando se ubicaron, cosa que los viera ni antes ni después del reconocimiento, se lleva a cabo dicho reconocimiento y este en dos ocasiones identifica o señala al señor José Guillermo Fernández Méndez, reconociéndolo así como la persona que dio o que disparó en contra del señor Gustavo Meneses Vesga, luego de que se hace esta diligencia se deja de presente el acta y se hace un álbum fotográfico de dicha diligencia, que es la que tengo aquí”(22).

Y el mismo servidor de la policía judicial, al responder el interrogatorio directo formulado por la defensa en sesión del 18 de mayo de 2012 del juicio oral, expresó:

“(…) Preguntado por la defensa: Hizo usted, dirigió usted algún reconocimiento fotográfico. Contestó: SÍ señor. Preguntado por la defensa: Quiénes aparecían en él (…) qué fotos aparecían en el reconocimiento fotográfico. Contestó: Aparecían siete fotografías, entre esas la de José Guillermo Fernández Méndez, pero de los otros no recuerdo los nombres. Preguntado por la defensa: De dónde obtuvo usted la fotografía de José Guillermo Fernández Méndez. Contestó: La fotografía se obtuvo de los archivos de la base de datos de la Policía Nacional(23) (…). Preguntado por la defensa: Qué otra diligencia en particular aparte del reconocimiento fotográfico dirigió usted en el proceso contra José Guillermo Fernández Méndez. Contestó: el reconocimiento en fila de personas. (…). Preguntado por la defensa: Explique cómo organizó usted ese reconocimiento, en detalle desde que lo programó con la señora fiscal y hasta que lo realizaron. Contestó: Bueno, una vez obtengo la orden para reconocimiento con la doctora, con la señora fiscal, contacto a la procuraduría, al señor defensor del imputado (…) procedo a citar a los intervinientes (…) para que se realice la diligencia en la Cárcel Nacional Las Mercedes con el imputado aquí presente. Preguntado por la defensa: Con qué testigo hizo el reconocimiento. Contestó: Con el señor Álvaro Gaviria. Preguntado por la defensa: Antes de ese reconocimiento en fila usted entrevistó alguna vez al testigo. Contestó: Sí señor. Preguntado por la defensa: Cuántas veces. Contestó: Una sola vez. Preguntado por la defensa: Durante la entrevista al testigo usted le mostró alguna foto. Contestó: No señor”(24).

Es claro que en las anteriores trascripciones el servidor de la policía judicial Einer José Tobio Lozano, encargado de realizar pluralidad de actos investigativos en la presente actuación, entre ellos los reconocimientos fotográfico y en fila de personas, nunca manifestó que previo a la realización de tales procedimiento, en particular de este último, cuya acta y álbum fotográfico fueron incorporados al juicio oral como prueba Nº 2 de la Fiscalía, le hubiera exhibido al testigo Gaviria Santos una fotografía del acusado Fernández Méndez.

Por el contrario, lo que se advierte en sus exposiciones, es que el policial Tobio Lozano se esmeró para que el referido procedimiento de identificación se llevara a cabo con todas las garantías debidas al procesado Fernández Méndez y, especialmente, evitar que previo a su desarrollo Gaviria Santos tuviera oportunidad de observar a quienes conformaban el grupo de personas dentro de las cuales estaba el supranombrado, tal como lo corroboró el testigo que iba a efectuar el reconocimiento, quien señaló en sus declaraciones que antes de proceder a ello fue encerrado en un cuarto oscuro “a esperar que mostraran unos tipos”, lo cual explica por qué cuando el funcionario de policía judicial fue inquirido por el defensor, negó categóricamente haber exhibido a Gaviria Santos una fotografía antes de la diligencia en mención.

De lo anterior se sigue que el tribunal adicionó el testimonio del mentado servidor, esto es, lo puso a decir lo que materialmente no expresa, para así sostener su tesis de que el reconocimiento en fila de personas realizado por el pluricitado testigo presencial no era digno de credibilidad, porque antes de hacerlo se le mostró una fotografía del incriminado y, por ende, necesariamente lo iba a identificar, pero dicha exhibición nunca ocurrió.

2.2. Dentro del mismo reproche por violación indirecta de la norma sustancial, la representante de víctimas postula en el libelo un error de hecho por falso raciocinio en el que dice incurrió el ad quem al desconocer las reglas de la experiencia en la valoración conjunta de los testimonios de Álvaro Antonio Gaviria Santos y Paulina Pimentel de Meneses, que lo llevó a concluir la mendacidad del dicho del primero.

2.2.1. Sobre el motivo casacional propuesto, cabe reiterar lo dicho por la Sala en el sentido de que este se presenta cuando existiendo legalmente la prueba y pese a ser valorada en su integridad, se le asigna un poder de convicción que desconoce los postulados de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.

En consonancia con lo anterior, el demandante no puede quedarse en meros enunciados, sino que le corresponde la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro; qué dice objetivamente; qué mérito demostrativo le asignó el juzgador en el fallo atacado; cuál o cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y cómo debieron ser correctamente aplicadas; así como su trascendencia, al extremo que de no haber incurrido en tal error ello habría determinado un fallo sustancialmente opuesto al declarado en la decisión impugnada; indicando además, la norma de derecho sustancial excluida o indebidamente aplicada (CSJ SP, 23. Nov. 2000, Rad. 10479; CSJ AP, 18 ago. 2010, Rad. 33919; CSJ AP, 6 ago. 2013, Rad. 41368; y, CSJ AP, 20. Nov. 2013, Rad. 42344; entre otros).

Sobre el concepto de las máximas de la experiencia, punto medular del reproche examinado, conviene recordar lo que esta corporación ha sostenido:

“En su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones”(CSJ, SP, 21. Jul. 2004, Rad. 17712).

De otro lado, en cuanto al contenido y alcance de las reglas de la experiencia, la Sala ha señalado:

“Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.

Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.

Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquellas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.

(...)

Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en esta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.

En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” (resaltado fuera de texto) (CSJ SP, 21. Nov. 2002, Rad. 16472).

2.2.2. En el caso de la especie la Sala encuentra que le asiste razón a la casacionista en la glosa propuesta, toda vez que al confrontar los testimonios de quienes, de una u otra forma, presenciaron el devenir de los hechos juzgados, el tribunal desconoció las reglas de la experiencia, como a continuación se explica.

El juzgador de segundo grado destacó las que en su criterio estimó inconsistencias relevantes en el testimonio de Álvaro Antonio Gaviria Santos, que advirtió luego de confrontar su dicho con los relatos de Paulina Pimentel de Meneses, esposa del interfecto, Juan Rafael Ramos Sánchez y José Julián Soto Paternina, estos últimos transeúntes ocasionales, las cuales se concretan en (i) el color de la motocicleta en que se movilizaban los agresores; (ii) la modalidad de huida; y, (iii) la posibilidad de observar el rostro del agresor.

Sin embargo, en esa labor de estimación de la prueba testimonial, el juez colegiado soslayó una circunstancia que resulta de basilar importancia, oportunamente destacada por la fiscal delegada ante esta corporación, valga decir, que en el caso concreto los testigos que estuvieron en el sitio del suceso percibieron su desarrollo dependiendo de la particular ubicación en que cada uno de ellos se encontraba y del momento en que fijaron su atención en lo que sucedía a su alrededor.

En efecto, mientras Paulina Pimentel de Meneses narra que se disponía a entrar a su residencia cuando escuchó una detonación, se agachó y al voltear vio a un sujeto ubicado a su lado, portando un casco cerrado de color blanco que disparó con un arma en dirección a su esposo, quien se estaba bajando del vehículo en el que acababan de llegar(25); Juan Rafael Ramos Sánchez, trabajador de la construcción que transitaba por la calle, a unos 30 metros de donde sucedió el hecho, relata que vio venir un carro que se estacionó en una calle destapada y detrás una motocicleta con dos personas que hizo lo propio pero al costado opuesto, seguidamente el sujeto que iba de “parrillero” se bajó, caminó en dirección al automotor y se escucharon los disparos, luego se regresó hasta la moto y se fueron del lugar(26); en tanto que José Julián Soto Paternina, comerciante que se aprestaba a tocar a la puerta de una residencia ubicada a 20 o 25 metros del sitio del fatal suceso, dice que en ese instante escuchó varias detonaciones que provenían de la esquina, por lo que se asomó y vio que un sujeto, luciendo un casco cerrado de color blanco, corría empuñando una arma hacía una motocicleta estacionada más delante, en la cual huyó junto con la persona que la conducía(27).

La puntual referencia al dicho de los testigos mencionados, enseña cómo cada uno de ellos percibió el mismo suceso con algunas variaciones, lo cual se explica por las diferentes ubicaciones y distancias que tenían respecto del sitio en que sucedió, así como por el momento en que fijaron su atención en el hecho, aun cuando, valga destacar, coinciden en lo fundamental, esto es, en que un sujeto que ocultaba su rostro con un casco cerrado de color blanco y se movilizaba en una motocicleta en compañía de otra persona, fue quien accionó un arma de fuego contra Gustavo Meneses Vesga.

Cabe anotar que ninguno de dichos testigos, pese a encontrarse en el lugar de los hechos, refiere haber identificado al agresor, y no podían haber realizado manifestación alguna en tal sentido por la potísima razón de que cuando centraron su atención en el pluricitado individuo, valga decir, en el momento en que este arribó al lugar donde aconteció el suceso y en los instantes posteriores a que disparó contra el interfecto, llevaba puesto el casco de motociclista. Ello justifica que todos aduzcan la imposibilidad de reconocer al atacante, precisamente debido a que su rostro estaba ocultó por el mentado elemento.

Empero, esa circunstancia no podía predicarla el tribunal del testimonio de Álvaro Antonio Gaviria Santos, sin desconocer la regla de la experiencia según la cual “siempre o casi siempre que hay múltiples testigos de un hecho, estos no lo perciben de la misma manera”, habida cuenta que el mencionado aprehendió sensorialmente una fase de los acontecimientos que ningún otro deponente tuvo oportunidad de percibir, como fue aquella en que la motocicleta con los dos sujetos abordo pasó por el frente de su residencia, hallándose el declarante en la mitad de la vía y a escaza distancia, tan cerca que casi lo arrolla, momento en que pudo detallar el rostro del “parrillero”, quien llevaba “guindado” el casco en la cabeza porque “se lo estaba acomodando”.

Luego se equivocó el ad quem al restarle credibilidad al testimonio de Gaviria Santos por las aparentes discordancias entre su relato sobre el devenir de los hechos y el vertido por los otros testigos presenciales, cuando en verdad uno y otros, antes que contradecirse, se complementan.

De otra parte, en cuanto al yerro por falso raciocinio que la impugnante afirma también recayó en la estimación del testigo de la defensa Vladimir Salcedo Martínez, puesto que el juzgador de segundo grado, no obstante las imprecisiones en que el citado incurrió acerca de la presencia del incriminado Fernández Méndez en su residencia el día y a la hora en que se produjo la muerte de Gustavo Meneses Vesga, lo tuvo en cuenta para afirmar un estado de duda sobre la participación de aquel en los delitos juzgados, la Sala encuentra que también le asiste razón a la representante de víctimas

En efecto, aun cuando el tribunal no lo explicitó, en las motivaciones de la sentencia confutada se advierte que le dio valor a la declaración de Salcedo Martínez para apuntalar la duda que en su criterio se cernía sobre la autoría del procesado en los ilícitos deducidos en la acusación, pero en esa labor omitió referirse a las inconsistencias del testigo, que sí resaltó, así fuera de manera sucinta, el juez de primer nivel, cuya relevancia era de tal magnitud que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, imponía considerarlo como de poca o ninguna fiabilidad.

Para ilustrar la máxima empírica que soslayó el ad quem, vale la pena citar lo que, de manera breve pero contundente, dijo el sentenciador de primera instancia sobre la declaración de Salcedo Martínez:

“Entró en penosas contradicciones al rendir testimonio y luego de decir que no precisaba su visita [refiriéndose al acusado José Guillermo Fernández Méndez] a su residencia, aseguró su presencia en la hora del almuerzo y no supo explicar por qué era capaz de recordar con precisión la fecha del 4 de febrero de 2011 y ninguna otra de las ocasiones en que visitó su residencia”(28).

En otras palabras, no le mereció ninguna credibilidad al a quo que el declarante en mención inicialmente no remembrara si el procesado Fernández Méndez había estado o no en su residencia el día y la hora en que se produjo la muerte de Meneses Vesga, para luego asegurar que sí estuvo a la hora del almuerzo, aunque no supo explicar la razón por la cual recordaba con precisión la anotada situación, conclusión razonable, sustentada en una regla de la experiencia que puede formularse bajo la proposición “siempre o casi siempre que un testigo entra en contradicciones sustanciales sobre un acontecimiento y no sabe explicarlas, falta a la verdad”.

Además, el juez colegiado se abstuvo de indicar si el anterior raciocinio era válido o no, limitándose a señalar que al juez de primer grado no le mereció “ni siquiera un pronunciamiento” lo dicho por el testigo Salcedo Martínez, cuando es evidente que ello no fue así, no obstante lo cual lo tuvo en cuenta para afirmar el estado de duda razonable sobre la responsabilidad del incriminado en los delitos juzgados.

3. Trascendencia de los errores en la sentencia impugnada.

Para la Sala no ofrece ninguna dificultad advertir, coincidiendo en ello con la casacionista y la fiscal delegada ante esta corporación, que los errores de hecho derivados de los falsos juicios de identidad y raciocinio en que incurrió el tribunal, según viene de demostrarse, fueron determinantes en la declaración de justicia contenida en el fallo confutado, por cuanto al alterar —mutilar y adicionar— el contenido material de los testimonios de Álvaro Antonio Gaviria Santos y Einer José Tobio Lozano, así como desconocer los postulados de la sana crítica en la valoración conjunta de la prueba testimonial, particularmente las máximas de la experiencia, terminó por restar capacidad de persuasión al relato del primero, único testigo presencial que tuvo oportunidad de ver el rostro de uno de los atacantes, a quien posteriormente identificó en diligencia de reconocimiento en fila de personas como el procesado José Guillermo Fernández Méndez, lo cual ratificó en desarrollo del juicio oral.

Entonces, de no haber incurrido en tales yerros, la conclusión del ad quem habría sido diametralmente opuesta, valga decir, que el dicho del testigo Gaviria Santos, particularmente en punto de la individualización de uno de los agresores de Gustavo Meneses Vesga, era digno de crédito, como igualmente lo era el reconocimiento en fila de personas que realizó del autor de los delitos juzgados y, por tanto, no hubiera revocado la sentencia condenatoria.

Por último, respecto de la disertación expuesta por la defensa del acusado en la audiencia de sustentación del recurso de casación en su condición de no recurrente, cabe destacar que no tienen la capacidad de desvirtuar el segundo reproche formulado en la demanda, dado que su único argumento es que el juez colegiado restó credibilidad al testimonio de Gaviria Santos como resultado de su valoración conjunta con las demás pruebas practicadas en el debate oral, de donde concluyó la imposibilidad de que el mencionado pudiera ver el rostro del agresor y posteriormente identificarlo.

Sin embargo, de manera conveniente la defensa elude referirse puntualmente a los errores de hecho que se denuncian en el libelo, seguramente porque al ser tan evidentes resultan irrefutables.

Y en cuanto a que el policía judicial Tobio Lozano, quien dirigió el reconocimiento en fila de personas, supuestamente hizo indicaciones al testigo Gaviria Santos para que señalara al procesado, así como las indebidas intervenciones de la fiscal en el testimonio del primero a fin de orientar sus respuestas, nada de ello aparece registrado ni en la respectiva acta de la diligencia de identificación, ni en el audio correspondiente a la declaración del citado servidor.

Así las cosas, la Corte casará la sentencia impugnada con fundamento en el segundo cargo propuesto en la demanda para que, en su lugar, cobre vigencia el fallo condenatorio proferido por el juez de primera instancia en relación con los delitos de homicidio simple y tentativa de hurto calificado, sobre los cuales se trató en el primer cargo, excluyendo eso sí el delito contra la seguridad pública, como a continuación pasa a explicarse.

4. De la materialidad del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.

Sin perjuicio de la decisión adoptada en precedencia, esta corporación advierte que en relación con el delito contra la seguridad pública en cita la fiscalía no cumplió la carga de demostrar su materialidad —tipicidad objetiva—, tal como lo destacó el tribunal, luego ante la anotada falencia, frente a tal conducta no es procedente declarar penalmente responsable al acusado Fernández Méndez.

En efecto, en el juicio se acreditó con la declaración de Rigoberto Castaño Márquez, perito balístico adscrito a la policía judicial —Sijin—, quien realizó la experticia al proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima, que este correspondía a un arma de fuego tipo revólver calibre 38, artefacto que de conformidad con el literal a) del artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, está clasificado como “Armas de defensa personal”, respecto de las cuales es procedente que la autoridad militar competente expida el permiso para su porte o tenencia, según lo autoriza el artículo 26 de la citada normativa.

En esa medida, dadas las características particulares del arma de fuego cuyo porte se le imputó fáctica y jurídicamente al incriminado Fernández Méndez, que hacían legalmente necesaria autorización administrativa para su porte o tenencia, era imperioso que la fiscalía probara el supuesto de hecho sobre el que se edifica el elemento normativo del tipo penal previsto en el artículo 365 del Código Penal, concretado en la expresión “sin permiso de autoridad competente”, en orden a acreditar la tipicidad objetiva de la conducta.

Sin embargo, en el juicio oral no se incorporó prueba que de una u otra manera demostrara la referida circunstancia, valga decir, que el procesado no era titular de permiso que lo habilitara para el porte de un revólver calibre 38, con lo cual el ente acusador incumplió con la carga de probar la materialidad del delito, surgiendo en esa medida un estado de duda sobre la tipicidad del comportamiento atribuido a Fernández Méndez en cuanto hace al porte de un arma de fuego de las características de la utilizada para perpetrar los delitos de homicidio simple y tentativa de hurto calificado materia de acusación y juzgamiento en el asunto concreto, que por razón del principio in dubio pro reo debe resolverse a su favor.

Cabe anotar que si bien la jurisprudencia de la Sala tiene dicho que la acreditación del pluricitado elemento normativo del tipo penal en comento no está tarifada legalmente, pues acorde con el principio de libertad probatoria puede demostrarse con cualquier medio de prueba, siempre que no atente contra la dignidad humana, tampoco el fallador puede suponerlo, ni deducirlo argumentativamente a través de juicios lógicos, ni siquiera aplicando reglas de la experiencia, so pena de trasgredir el principio de presunción de inocencia.

En tal sentido se expresó la Sala en CSJ SP, 2 nov. 2011, Rad. 36544, al indicar:

“Desde el punto de vista objetivo, este tipo penal se compone de los siguientes elementos:

(i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar.

(ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole.

Y (iii) un ingrediente, “sin permiso de autoridad competente”, que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto).

En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos.)

Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (art. 373 de la L. 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento público que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo.

Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual “corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad”, tal como lo prevé el inciso 2º del artículo 7 del Código Procesal Penal.

En este orden de ideas, la presunción de inocencia jamás podrá desvirtuarse mediante la formulación aislada de hipótesis alusivas a la experiencia”. (Resaltado fuera de texto)

Emerge claro entonces, que no basta la demostración de la mera posesión, tenencia o porte del arma de fuego o de la munición, para tener por probado que quien actualiza el supuesto de hecho contenido en los tipos penales de los artículos 365 y 366 del Estatuto Punitivo, por esa sola razón carece del permiso legal respectivo, pues a tal conclusión solo se podrá arribar en la medida en que la prueba recaudada en el juicio por cuenta del ente acusador, se insiste, permita concluir razonadamente que dicha conducta no está amparada jurídicamente (CSJ SP, 25 abr. 2012, Rad. 38542; CSJ SP, 7 nov. 2012, Rad. 36578; CSJ AP, 29 ene. 2014, Rad. 42215; y, CSJ SP , Rad. 40480).

En el caso concreto, ningún elemento de juicio allegó la fiscalía a fin de demostrar que el acusado Fernández Méndez carecía de permiso para portar armas de fuego de defensa personal. Por el contrario, paradójicamente, fue la representante del ente acusador quien se opuso a que el a quo admitiera como prueba la certificación expedida por la décima primera brigada del Ejército Nacional —departamento control comercio de armas, municiones y explosivos del comando general de las FF.MM.— que la defensa pretendió incorporar al juicio oral con su investigador Gustavo de Jesús Maldonado Ocampo(29), donde precisamente se hacía constar que al supranombrado no se le había expedido la autorización en cuestión, y como así procedió el juzgador(30), quedó huérfano de sustento probatorio el elemento normativo del tipo a que se ha hecho referencia y, en consecuencia, aflora una situación de incertidumbre acerca de la tipicidad del comportamiento del incriminado en relación con el porte del arma de fuego, que, se itera, debe solventarse a su favor en aplicación del apotegma de que la duda beneficia al acusado, por lo que bien hizo el tribunal en absolverlo.

5. Dosificación de la pena.

Lo anterior, conlleva a que la Corte adecue la sanción impuesta por el juzgador de primer grado a la nueva situación fáctica y jurídica, de la siguiente manera:

El a quo, por tratarse de un concurso de conductas punibles y siguiendo las reglas establecidas en el artículo 31 del Código Penal, tomó como base la pena correspondiente al delito de homicidio simple previsto en el artículo 103 ibídem —208 a 450 meses—, que individualizó en el extremó mínimo del primer cuarto, es decir, en 208 meses de prisión, cifra a la cual incrementó 24 meses por el delito contra la seguridad pública y 12 meses más por el ilícito contra el patrimonio económico, para un total de 244 meses de prisión —20 años y 4 meses—, en tanto que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la impuso por un periodo igual al de la sanción privativa de la libertad.

En ese orden, el monto de pena a excluir por la conducta punible contra la seguridad pública es de 24 meses, por lo cual la sanción principal que en definitiva se impone al procesado José Guillermo Fernández Méndez como coautor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio simple y tentativa de hurto calificado, es de doscientos veinte (220) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Finalmente, conviene precisar que, salvo lo aquí decidido, las demás determinaciones del fallo de primer grado se mantienen incólumes, incluyendo la negativa de conceder al sentenciado los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión —suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria—, cuya improcedencia se sustenta en que no se cumple con el factor objetivo que demandan para su aplicación, tal como se consignó en la parte motiva de la referida decisión.

En consecuencia, y atendiendo a que el incriminado Fernández Méndez se encuentra en libertad por decisión del tribunal adoptada en el proveído que revocó la condena, se dispondrá librar orden de captura en su contra para el cumplimiento de la pena, cuya expedición queda a cargo del juez de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR el fallo impugnado con fundamento en el primer cargo del libelo.

2. CASAR parcialmente la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2013 por el Tribunal Superior de Montería, con fundamento en el segundo cargo de la demanda formulada por la apoderada de víctimas.

3. CONFIRMAR, en consecuencia, la sentencia de primera instancia que condenó a José Guillermo Fernández Méndez en cuanto a su coautoría en los delitos de homicidio simple y tentativa de hurto calificado.

4. DECLARAR que José Guillermo Fernández Méndez debe cumplir la pena principal de doscientos veinte (220) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

5. LIBRAR, por intermedio del juez de primer grado, orden de captura en contra de José Guillermo Fernández Méndez para el cumplimiento de la pena.

6. ADVERTIR que las restantes decisiones adoptadas en el fallo impugnado se mantienen incólumes.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 “Entre otras, ver sentencias del 2 de febrero de 2011 y 23 de mayo de 2012, radicaciones 32018 y 32173, y auto del 7 de noviembre de 2010, radicación 35029”.

2 “Sentencia del 7 de marzo de 2012, radicación 37047”.

3 “Sentencia del 23 de mayo de 2012, radicación 32173”.

4 “Sentencia del 7 de marzo de 2012, radicación 37047”.

5 “Cfr. sentencias de 28 de septiembre y 9 de noviembre de 2006, 7 de febrero y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041, 23495, 23331 y 26255, respectivamente, entre otras”.

6 CSJ SP, 24 Sep. 2014, Rad. 42606.

7 Registro Nº. 231623104001-03-05, minuto 2:05.

8 Ibídem, minuto 7:42.

9 Registro 231623104001-03-05, minuto 8:59.

10 Ibídem, minuto 9:13.

11 Ibídem, minuto 10:46.

12 Ibídem, minuto 13:45.

13 Ibídem, minuto 14:28.

14 Registro 231623104001-05-10, minuto 1:55.

15 Registro 231623104001-05-10, minuto 7:47.

16 Ibídem, minuto 23:57.

17 Ibídem, minuto 28:32.

18 Ibídem, minuto 28:52.

19 Registro 231623104001-03-05, minuto 11:47.

20 Ibídem, minuto 13:27.

21 Registro 231623104001-05-10, minuto 16:11.

22 Registro 231623104001-03-15, minuto 13:16.

23 Registro 231623104001-05-23, minuto 11:54.

24 Registro 231623104001-05-23, minuto 19:11.

25 Sesión del juicio oral de 16 de mayo de 2012, Registro 231623104001-03-11, minuto 7:34.

26 Sesión del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro 231623104001-05-29, minuto 4:50.

27 Sesión del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro 231623104001-05-30, minuto 4:30.

28 Folio 7 de la sentencia de primer grado, carpeta 2.

29 Sesión del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro 231623104001-05-38, minuto 5:15.

30 Sesión del juicio oral de 18 de mayo de 2012, Registro 231623104001-05-40, minuto 00:31.