Sentencia SP16096 de noviembre 2 de 2016 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16096-2016

Radicación 47532

(Aprobado Acta n° 346)

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar 

Bogotá, D.C., dos de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «La demanda de casación admitida

El impugnante orientó la censura por la senda de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral primero, de la Ley 906 de 2004, que trata de la violación directa de la ley sustancial.

En su sentir, los juzgadores se equivocaron al no aplicar el artículo 268 del Código Penal, porque: (i) la Fiscalía no demostró la cuantía del hurto, por lo que debe asumirse, por el principio in dubio pro reo, que fue inferior a un salario mínimo legal mensual vigente; (ii) la cuantía es un elemento estructural del delito de hurto; (iii) no es aceptable lo que expresa el tribunal en el sentido de que esta norma no tiene aplicación en el régimen penal para adolescentes porque la sanción no se calcula con el sistema de cuartos; (iv) aunque no se aplique el sistema de cuartos, la gravedad de la conducta es uno de los criterios establecidos por el legislador para definir la sanción aplicable a los adolescentes; y (v) de haberse aplicado el artículo 268 del Código Penal, a su defendida debió imponérsele una sanción menor.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y, por tanto, “se aplique el atenuante consagrado en el artículo 268 del C.P., ordenando una sanción sustancialmente menor, de prestación de servicios a la comunidad…”.

Solicita, además, “se unifique la jurisprudencia respecto a la manera como los jueces de conocimiento para responsabilidad penal de infancia y adolescencia definan las sanciones aplicables a los adolescentes en conflicto con la ley penal”, pues el amplio margen de discrecionalidad que tienen los falladores da lugar a la violación de la igualdad y la seguridad jurídica, sin que deba perderse de vista que “nada impide constitucional y legalmente que se tenga un sistema de tasación aritmética de las sanciones…”.

Sustentación

En términos generales, la defensa reiteró lo expuesto en la demanda, toda vez que la cuantía del hurto (inferior a un salario mínimo legal vigente) es un elemento que atañe a la gravedad de la conducta punible y, por tanto, debe ser considerada para evaluar la gravedad de los hechos, lo que, a su vez, constituye uno de los factores que deben tenerse en cuenta para establecer la sanción aplicable al adolescente.

Por su parte, la Fiscalía solicitó a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado, bajo los siguientes argumentos: (i) aunque en el régimen penal para adolescentes no opera el sistema de cuartos, los extremos punitivos son relevantes para elegir el tipo de sanción, tal y como lo dispone expresamente el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006; (ii) los dispositivos amplificadores del tipo penal son relevantes para establecer la gravedad de la conducta punible; (iii) para establecer el tipo de sanción y el monto de la misma, primero debe hacerse la depuración de la conducta punible, lo que incluye considerar aspectos como la tentativa, la cuantía de lo apropiado (en los delitos contra el patrimonio económico), entre otros; (iv) en este caso, los falladores de instancia dieron por sentado que el hurto sólo alcanzó el grado de tentativa y ello también incide en el análisis de la gravedad de los hechos; (v) las razones por las cuales se dejó de considerar la rebaja de pena prevista en el artículo 268 del Código Penal no son aceptables, según lo indicado en precedencia; y (vi) por tanto, la sanción impuesta a la adolescente C.D.C.J. debe recalcularse teniendo en cuenta los aspectos en mención.

De otro lado, la representante del Ministerio Público, si bien abogó por mayor claridad jurisprudencial sobre los criterios que deben tenerse en cuenta para calcular las sanciones impuestas a los adolescentes, especialmente frente a los factores que inciden en la gravedad del delito, solicitó a la Sala no casar el fallo impugnado, como quiera que el fallador de primer grado explicó que no había lugar a la rebaja de pena regulada en el artículo 268 en cita, toda vez que la víctima sufrió lesiones que le impidieron trabajar durante 15 días, lo que generó un perjuicio significativo. Todo bajo el entendido de que la norma en mención supedita la menor penalización a que el agente “no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica”.

Finalmente, la defensora de familia no se pronunció sobre el sentido en que debe resolverse el recurso de casación. Su intervención se centró en el buen comportamiento de la joven C.D.C.J. y en el acompañamiento que le ha brindado esa institución.

Consideraciones

El debate se contrae a la aplicabilidad de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Código Penal, en el régimen de responsabilidad penal para adolescentes, y a la incidencia de dicha norma en la determinación de la sanción que le fue impuesta a C.D.C.J.

Esta norma dispone lo siguiente:

Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica(1).

El juzgado consideró que no había lugar a la aplicación de esta norma, por las siguientes razones:

Sobre la cuantía del hurto, planteó que ante su indeterminación “se debe aplicar la norma más favorable”, con lo que da a entender que en este caso se reúne el primer requisito del citado artículo 268, esto es, que “la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un salario mínimo legal mensual”.

Sin embargo, concluyó que no hay lugar a la rebaja en mención, porque se causó un daño grave, en los términos establecidos en la referida norma. Ello por cuanto el señor M.G.

manifestó que por los 10 días de la incapacidad y 5 días más, no pudo desarrollar sus actividades laborales y ello corresponde a la mitad de su salario mensual que obviamente causa grave daño a la víctima en una cuantía que dijo ser de $1.2000.000, circunstancia prevista en el artículo 268 ibídem, como impedimento para la aplicación del atenuante.

En el mismo sentido se pronunció la delegada del Ministerio Público, en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación.

Por su parte, el tribunal desestimó lo solicitado por el apelante en el sentido de que se tuviera en cuenta el artículo 268 en cita para determinar la sanción imponible a la adolescente C.D.C.J., bajo el siguiente argumento:

En cuanto a la petición subsidiaria de la defensa de dar aplicación a la atenuante prevista en el artículo 268 del C.P., ha de indicarse que resulta improcedente, pues, en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes no son aplicables los criterios propios de la dosificación punitiva previstos en los artículos 60 y 61 del C.P., sino que se acude a los parámetros establecidos en los artículos 177 y 179 de la Ley 1098 de 2006, como acertadamente lo hizo la juez de primera instancia.

La Sala casará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido propuesto por el impugnante y por la delegada de la Fiscalía General de la Nación. Para desarrollar esta conclusión, se abordarán los siguientes temas: (i) la incidencia de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Código Penal, en la determinación de las sanciones procedentes en el régimen penal para adolescentes; (ii) la verificación de los requisitos consagrados en el artículo 268 del Código Penal; (iii) los errores en que incurrieron los falladores de primer y segundo grado; (iv) la adecuación de la sanción impuesta a C.D.C.J.; y (v) el desarrollo y unificación de la jurisprudencia, solicitados por el impugnante.

1. La incidencia de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Código Penal, en la determinación de las sanciones procedentes en el régimen penal para adolescentes 

Es manifiesta la equivocación del tribunal en cuanto plantea que la imposibilidad de aplicar el sistema de cuartos (arts. 60 y ss. del C.P.) al régimen de responsabilidad penal para adolescentes, hace inoperante en este ámbito la circunstancia de menor punibilidad regulada en el artículo 268 ídem.

El artículo 179 de la Ley 1098 de 2006 dispone expresamente que para la determinación de la sanción que deba imponerse a un adolescente el fallador tendrá en cuenta, entre otros criterios, “la naturaleza y gravedad de los hechos”.

En los delitos contra el patrimonio económico, la gravedad de la conducta está delimitada, entre otras cosas, por el monto de la apropiación ilegal.

En ese sentido, el artículo 267 consagra un incremento punitivo de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se cometa “sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cieno (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes…”, o sobre bienes del Estado.

En la misma lógica, el artículo 268 dispone la rebaja de pena de una tercera parte a la mitad cuando “la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un salario mínimo mensual”, siempre y cuando se reúnan los requisitos que serán estudiados más adelante.

De vieja data esta corporación ha resaltado que la cuantía del hurto es un factor importante para establecer la gravedad de la conducta punible, en la medida en que “no consultaría criterios de equidad y de justicia que, encontrándose el funcionario facultado por el legislador para moverse dentro de unos límites, impusiera el mismo castigo a quien atenta contra el patrimonio económico en una cifra pequeña, que a quien lo hace en cuantías millonarias.” (CSJ SP, 17 Agos. 2005, Rad. 23458).

En este orden de ideas, si el valor del objeto sobre el que recae el hurto es un factor relevante para establecer la gravedad de la conducta, y dicha gravedad constituye, a su vez, un criterio ineludible para establecer la sanción procedente en el régimen penal para adolescentes, sin mayor esfuerzo puede concluirse que en ese contexto el fallador está obligado a considerar las circunstancias que modifican el injusto típico, bien atenuándolo, ora agravándolo.

En consecuencia, como bien lo anota la representante de la Fiscalía General de la Nación, en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes el fallador, antes de analizar los criterios allí previstos para delimitar la sanción, tiene la obligación de definir los contornos de la conducta punible, con todos los aspectos considerados por el legislador en el Código Penal (como es el caso de la disminución de pena prevista en el artículo 268), pues sólo así tendrá elementos suficientes para aplicar los parámetros consagrados en el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006, entre ellos la “naturaleza y gravedad del hecho”.

En la misma lógica, el artículo 187 de la citada ley dispone que “la privación de la libertad en centro de atención especializada se aplicará a los adolescentes mayores de 16 años y menores de 18 años, que sean hallados responsables de la comisión de delitos cuya pena mínima establecida en el Código Penal sea o exceda de seis años”.

Para hacer esta verificación (si la pena mínima excede de seis años de prisión), el funcionario debe considerar todos los factores que inciden en los límites punitivos, como la tentativa, la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Código Penal, entre otros.

Así las cosas, es indiscutible que en el régimen de responsabilidad penal para adolescentes el fallador debe tener en cuenta todos los aspectos considerados por el legislador en la Ley Penal para agravar o atenuar la pena, bien para establecer el tipo de sanción aplicable, ora para delimitar el monto de la misma.

La interpretación que propone el tribunal, según la cual la circunstancia de atenuación punitiva no es aplicable en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, además de violar el principio de legalidad, acarrea un trato discriminatorio, pues en el fondo subyace la idea de que este factor de menor punibilidad es aplicable cuando el procesado es mayor de edad, mas no para los eventos regulados en la Ley 1098 de 2006.

Por lo expuesto, concluye la Sala que la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Código Penal sí debe tenerse en cuenta en el régimen de responsabilidad penal para adolescentes, para establecer el tipo de sanción aplicable y el monto de la misma. Ello, claro está, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en dicha disposición.

2. La verificación de los requisitos consagrados en el artículo 268 del Código Penal 

2.1. La cuantía del hurto 

Según se indicó en precedencia, el Juzgado dio por sentado que la cuantía del hurto es inferior a un salario mínimo legal vigente. Al efecto concluyó que la falta de determinación del valor del “bolso” del que los adolescentes intentaron apoderarse obliga a concluir que la cuantía no excedió el tope previsto en el artículo 268. El Tribunal no analizó este aspecto.

Aunque el fallador de primer grado se refirió a este tema de manera escueta, su conclusión no admite reparos, por las razones que se indican a continuación:

Sobre la delimitación de la cuantía del hurto, el error de la Fiscalía es notorio, porque no le formuló a la víctima una sola pregunta orientada a precisar el valor del bien que los tres jóvenes le intentaron hurtar. Es más, no se le indagó por las características del “bolso” (material en que está construido, tamaño, estado, etcétera), ni se anexó una fotografía o cualquier otra fuente de conocimiento útil para establecer un aspecto tan importante en las hipótesis de atentados contra el patrimonio económico.

Cuando el fiscal del caso abordó el tema de los perjuicios, se conformó con lo que dijo la víctima en torno a las lesiones que sufrió, la respectiva incapacidad médica y el impacto que ello tuvo en su actividad laboral, lo que le llevó a calcularlos en un millón doscientos mil pesos. No indagó por el valor del objeto sobre el que recayó el hurto.

Así, se genera una duda notable en torno al valor del objeto sobre el que recayó el conato de hurto, pues no puede descartarse que se trate de un “bolso” cuyo valor económico supere la cifra consagrada en el artículo 268 atrás citado, pero también resulta razonable pensar que ese tipo de elementos pueden tener un valor muy inferior.

Como ambas conclusiones son especulativas, debe optarse por la que resulte más favorable a la adolescente C.D.C.J, en virtud del principio in dubio pro reo (En el mismo sentido, CSJ SP, 26 Sep. 2007, Rad. 23307). O, visto de otra manera, no puede afirmarse, más allá de duda razonable, que el “bolso” del señor M.G. tenía un valor superior a un salario mínimo legal vigente, porque es racional concluir que muchos objetos que quedan abarcados en esa categoría (bolso) tienen un valor inferior.

2.2. El daño sufrido por la víctima 

El fallador de primera instancia concluyó que no hay lugar a la aplicación de la causal de menor punibilidad objeto de análisis, porque la víctima sufrió un daño grave, en los términos del artículo 268 del Código Penal. Este tema también fue eludido por el tribunal.

Para constatar si en este caso se reúne o no el último de los requisitos previstos en el artículo 268 (que a la víctima no se le haya causado un daño grave, “atendida su situación económica”, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el sentido y alcance del requisito en mención, y (ii) la forma como se acreditó el presupuesto fáctico del mismo.

2.2.1. El sentido y alcance del último de los requisitos consagrados en el artículo 268 del Código Penal (que no se le haya causado un daño grave a la víctima, atendida su situación económica) 

En principio, esta parte de la norma admite dos interpretaciones: (i) entender que el daño grave debe haber sido ocasionado directamente con la sustracción del bien sobre el que recayó el hurto, en consideración a la relevancia del mismo según la situación económica de la víctima; y (ii) asumir que se trata de cualquier daño que la víctima haya sufrido durante la realización de la conducta punible, así no esté asociado directamente al desapoderamiento.

A la luz de la primera interpretación, en este caso sería necesario establecer si por la relevancia patrimonial que tenía el bolso para el señor M.G., atendida su situación económica, C.D.C.J. y sus acompañantes le causaron un perjuicio grave, que haga inaplicable la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268.

Según la segunda postura, habría que considerar todas las circunstancias que rodearon el hurto (más allá del impacto generado directamente con el intento de desapoderamiento), en orden a establecer si las lesiones sufridas por el señor M.G. le generaron un perjuicio grave, “atendida su situación económica”.

A la luz de los criterios de interpretación semántico, sistemático y teleológico, aunados a la obligación de interpretar de manera restrictiva las normas de carácter represivo, debe asumirse que el artículo 268 del Código Penal hace alusión al daño ocasionado directamente con el desapoderamiento del bien, más no a cualquier perjuicio que la víctima haya sufrido en desarrollo de la conducta punible.

En primer término, el artículo 268 hace parte del capítulo noveno, título VII, libro segundo del Código Penal, que consagra las disposiciones comunes para los delitos atentatorios contra el patrimonio económico.

El artículo 267 (primera norma del Capítulo Noveno) dispone:

Circunstancias de agravación. Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:

1. Sobre una cosa cuyo valor fuere superior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a su víctima, atendida su situación económica.

2. Sobre bienes del Estado.

Por su parte, el artículo 268 establece:

Circunstancia de atenuación punitiva. Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica(2).

Estas normas tienen en común que regulan la mayor gravedad de la conducta (a través de incrementos o disminuciones punitivas), teniendo en cuenta el valor patrimonial del objeto material del delito, bajo el entendido de que “no consultaría criterios de equidad y de justicia que (…) se impusiera el mismo castigo a quien atenta contra el patrimonio económico en una cifra pequeña, que a quien lo hace en cuantías millonarias.” (CSJ SP, 17 agos. 2005, Rad. 23458).

En este contexto, debe tenerse en cuenta que la cuantía es un factor importante pero no el único que debe tenerse en cuenta para establecer la lesividad de un apoderamiento ilícito, entre otras cosas porque un bien puede tener mayor o menor representación para su víctima según su situación económica. Así, verbigracia, por regla general el hurto de una cantidad de dinero inferior a un salario mínimo legal vigente tendrá menor impacto en una persona acaudalada que en un obrero que lo había recibido a título de salario y lo tenía destinado a cubrir las necesidades básicas de su familia.

Ante esta realidad, es razonable que el legislador haya considerado menos lesivos los hurtos en cuantía inferior a un salario mínimo legal mensual, pero lo supeditó a que el desapoderamiento no haya causado un daño grave a la víctima, “atendida su situación económica”, esto es, por lo que el bien sobre el que recayó el delito representaba para esa persona desde la perspectiva patrimonial.

Si el legislador hubiera querido eliminar la posibilidad de disminuir la pena cuando la cuantía del hurto es inferior a un salario mínimo legal, en atención a que la víctima haya sufrido cualquier tipo de daño grave, no tendría sentido que hubiera supeditado el análisis de dicho daño a la situación económica del afectado, pues incluso las personas con mayor solvencia patrimonial pueden sufrir graves perjuicios (físicos, psicológicos, etc.) a raíz del desapoderamiento de objetos de poco valor.

El anterior análisis únicamente es relevante para establecer si hay o no lugar a la aplicación del artículo 268 del Código Penal, y no significa que el daño sufrido por la víctima, más allá del derivado directamente del desapoderamiento (en atención a la representación patrimonial del bien, según su capacidad económica) carezca de importancia desde la perspectiva penal.

Un daño como el sufrido por el señor M.G. puede ser determinante para: (i) considerar el hurto como calificado por la violencia sobre las personas, con las implicaciones que ello tiene en materia de penalización; (ii) establecer la existencia de un concurso de conductas punibles; (iii) determinar el monto de la pena (o de la sanción, en el ámbito del sistema de responsabilidad penal para adolescentes); (iv) tasar los perjuicios; entre otros.

Así, el Juzgado se equivocó en la interpretación del artículo 268 del Código Penal, en cuanto asumió que la rebaja de pena allí consagrada no puede aplicarse cuando la víctima ha sufrido cualquier tipo de daño, y no aquel asociado a la representación patrimonial del bien sobre el que recayó el delito, según su particular situación económica.

2.2.2. La demostración del daño sufrido por el señor M.G. 

En el presente caso no se avizora que el intento de hurto del “bolso” le haya generado un grave perjuicio a la víctima, en atención a su situación económica, porque: (i) no se establecieron las características de dicho objeto, ni se obtuvieron datos que permitan establecer su valor; (ii) no se probó que el mismo tuviera una especial relevancia patrimonial para el señor Moreno; (iii) C.D.C.J. y sus compañeros no lograron el desapoderamiento; (iv) poco o nada se estableció sobre la situación económica de la víctima, lo que impide analizar si, en atención a la misma, sufrió un daño grave, en los términos del artículo 268 del Código Penal.

Incluso si se aceptara la segunda interpretación del artículo 268, a que se hizo alusión en el numeral anterior (se trata de cualquier daño que haya sufrido la víctima, así no esté directamente asociado a lo que el bien le representaba patrimonialmente, según su situación económica), sería evidente que el Juzgado se equivocó al dar por sentado que la víctima sufrió un daño grave, en los términos de la norma en mención.

Sobre el particular, el fallador de primer grado dijo que

[s]in embargo, en lo que tiene que ver con la afectación del patrimonio por los perjuicios causados, aquí sí está claro que bajo la gravedad del juramento el señor José Reinaldo manifestó que por los 10 días de incapacidad y 5 días más, no pudo desarrollar sus actividades laborales y ello corresponde a la mitad de su salario mensual que obviamente causa grave daño a la víctima en una cuantía que dijo ser de $1.200.000, circunstancia prevista en el artículo 268 ibídem, como impedimento para la aplicación del atenuante.

Según se indicó en los anteriores apartados, la Fiscalía no le indagó al señor Moreno sobre el valor del bolso que le intentaron hurtar, ni sobre sus características o cualquier otro dato que permita estimar su valor. Es más, durante el interrogatorio directo no le preguntó sobre los perjuicios ocasionados.

Durante el contrainterrogatorio, la víctima expresó lo siguiente sobre los pormenores del hurto:

Pregunta: Dijo que le hicieron un hurto. ¿Qué le hurtaron?

Respuesta: Pues gracias a Dios no se alcanzaron a hurtar nada, porque me hicieron la puñalada y salieron huyendo de ver la sangre (…) ellos intentaron robarme, al verme la sangre salieron corriendo, no quisieron seguir forcejeando el bolso.

Fue durante el interrogatorio “redirecto” que la Fiscalía realizó algunas preguntas sobre los perjuicios sufridos a raíz de la conducta punible:

Pregunta: ¿Podría informarnos frente a la lesión que usted sufrió, cuántos días le causaron de incapacidad?

Respuesta: 15 días

Pregunta: ¿A qué profesión u oficio se dedica?

Respuesta: Sí señor, soy comerciante y trabajo con máquina plana.

Pregunta: ¿Durante estos quince días ha logrado ejercer su profesión?

Respuesta: No, no señor. Me dieron 10 días de incapacidad y a esos 10 días de incapacidad no pude ir los otros cinco días, no podía ir a trabajar.

Pregunta: ¿Podría hacer una estimación de daños, de los perjuicios causados con esta lesión?(3) (…) ¿En cuánto estima usted los daños?

Respuesta: Un millón doscientos.

El interrogatorio que la Fiscalía le practicó a la víctima únicamente permitió establecer que ésta fue lesionada durante el intento de hurto, que por ello no pudo trabajar durante 15 días y que ello le generó perjuicios que avaluó en un millón doscientos mil pesos.

Poco o nada se precisó sobre la situación económica del señor M.G., por lo que no existen datos que permitan realizar el análisis de que trata el artículo 268 del Código Penal, esto es, que la víctima sufrió un daño grave, “atendida su situación económica”.

Si se tiene en cuenta que la única prueba que hace alusión a este aspecto es la declaración de señor Moreno, encuentra la Sala que a partir de la misma no podría concluirse que ésta sufrió un grave perjuicio, atendida su situación económica, salvo que se tergiverse o adicione su contenido (lo que constituiría un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad), o se infiera, a partir de los escuetos datos que suministró, que dicha circunstancia tuvo ocurrencia , lo que entrañaría un falso raciocinio, evidente por demás.

En síntesis, la inexistencia de información sobre la situación económica del señor R.M.G. impide verificar que haya sufrido un daño grave en los términos previstos en el artículo 268 del Código Penal, incluso si se asume la interpretación que proponen el Juzgado y la delegada del Ministerio Público (se trata de cualquier daño que haya sufrido la víctima, así no esté directamente asociado a lo que el bien le representaba patrimonialmente, según su situación económica), pues sólo se probó que sufrió lesiones en uno de sus brazos y que estimó los perjuicios en un millón doscientos mil pesos.

3. Los errores en que incurrieron los falladores de primer y segundo grado. 

El juzgado y el tribunal incurrieron en múltiples errores corregibles en casación, que dieron lugar a la inaplicación de la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 268 del Código Penal.

En primer término, el juzgado violó directamente la ley sustancial, por interpretación errada del artículo 268 del Código Penal, según se indicó en el anterior numeral.

Además, aunque su argumentación frente a los presupuestos fácticos de dicha causal es notoriamente deficitaria, parece dar por sentado que la víctima sufrió un grave daño, atendida su situación económica, lo que sólo podría explicarse a partir de un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad (si es que asumió que la víctima hizo alusión a este aspecto), o en un error de la misma naturaleza, pero en la variedad de falso raciocinio, si infirió dicha circunstancia de los escuetos datos suministrados por el señor M., pues del hecho de que la víctima haya sufrido perjuicios a raíz de la lesión que le fue causada no puede inferirse racionalmente una determinada situación económica, ni mucho menos que ese perjuicio haya sido grave en atención a dicha situación.

Finalmente, aunque el fallador de segundo grado obvió el análisis de los presupuestos fácticos de la norma en mención, concluyó que la misma no tiene aplicación en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, con lo que incurrió en la violación directa de la ley sustancial a que se hizo alusión en la demanda.

Por tanto, la Sala casará parciamente el fallo impugnado, en el sentido solicitado por el impugnante y por la delegada de la Fiscalía General de la Nación.

4. La adecuación de la sanción impuesta a C.D.C.J. 

Al margen del error en que incurrieron por la inaplicación del artículo 268 del Código Penal, los falladores de primer y segundo grado motivaron suficientemente el tipo de sanción que debía imponerse a la adolescente C.D.C.J.

Observa la Sala que el Juzgado destinó buena parte de su disertación a explicar por qué en este caso debe optarse por la “internación en medio semicerrado, por el término de 18 meses”. Para tales efectos, tuvo en cuenta la regulación interna y los tratados internacionales que resultan relevantes, la situación particular de la adolescente C.D.C.J., el daño causado a la víctima, especialmente la violencia física a la que fue sometida, y, en general, los criterios consagrados en la Ley 1098 de 2006 y la restante normativa aplicable a este tipo de casos(4).

Por su parte, el impugnante, si bien acertó al plantear que el Juzgado y el Tribunal violaron directamente la ley sustancial, por inaplicación del artículo 268 del Código Penal (lo que debe incidir el monto de la sanción), al sustentar su solicitud de cambio de medida pedagógica tergiversó la motivación expuesta en el fallo impugnado.

En efecto, luego de resaltar que los falladores no acertaron al calcular la disminución de los extremos punitivos en atención a lo regulado en el artículo 27 del Código Penal, dice que es inadmisible

[q]ue en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes con relación a la tipificación, da igual que un hurto sea cometido sobre una maleta llena de lingotes de oro, que sobre una maleta que contiene un par de alpargatas, porque así como se dice que no se tiene en cuenta un atenuante, porque no es dable aplicar los artículos 60 y 61 del C.P., a la vez se está diciendo que tampoco se pueden aplicar los agravantes de una conducta, pues el mismo argumento sería aplicable en el caso de los agravantes, ya que estarían inmersos en la misma lógica aplicada.

Si se consulta el fallo de primera instancia, resulta fácil advertir que la selección de la sanción en buena medida estuvo determinada por dos aspectos que el impugnante omite considerar: la violencia física ejercida sobre la víctima, quien fue apuñalada en uno de sus brazos, y la coparticipación en la conducta delictiva:

En este estado de cosas a efectos de individualizar la sanción a aplicar, se encuentra que la conducta llevada a cabo por C.D.C.J., es altamente grave en tanto que si bien el punible por el cual se declara su responsabilidad es atentatorio contra el patrimonio económico, también lo es que en su ejecución se vulneró la integridad física de la víctima, ello además actuando en coparticipación criminal…

Aunque la cuantía del hurto es un aspecto que debe considerarse en orden a establecer la gravedad de la conducta, sería irrazonable dejar de considerar aspectos tan relevantes como la utilización de un arma corto punzante (que no sólo fue exhibida, sino utilizada para lesionar) y el acuerdo celebrado por el grupo de jóvenes para atentar contra el patrimonio económico de la víctima.

Sumado a lo anterior, es evidente que el juzgado y el tribunal sí tuvieron en cuenta que el delito sólo alcanzó el grado de tentativa (así hayan incurrido en las imprecisiones a que alude el impugnante sobre el impacto que ello tiene en los extremos punitivos), e hicieron énfasis, según se indicó, en que, a pesar de ello, los hechos pueden catalogarse como graves, porque la víctima del hurto resultó lesionada con una navaja, producto de la acción para la que se concertaron C.D.C.J. y los otros jóvenes que la acompañaban.

Así, el impugnante no expuso argumentos suficientes para modificar el tipo de sanción impuesta a la adolescente C.D.C.J., y la Sala no avizora motivos para introducir ese tipo de modificaciones al fallo impugnado, máxime si, se reitera, el Juzgado justificó ampliamente dicha selección.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que el único yerro de los falladores de primera y segunda instancias consistió en dejar de aplicar la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 268 del Código Penal, según las particulares reglas que rigen la determinación de la sanción en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes.

En aras de respetar, en cuanto sea posible, los criterios tenidos en cuenta por el Juzgado y el Tribunal para decidir el asunto en cuestión, la Sala considera procedente reducir la sanción impuesta a C.D.C.J. en una tercera parte (seis meses), por las siguientes razones:

El artículo 179 de la Ley 1098 de 2006 consagra varios criterios para la determinación la sanción que debe imponerse al adolescente, entre ellos “la naturaleza y gravedad de los hechos”.

El error atribuible a los falladores consiste en no haber considerado la circunstancia de atenuante prevista en el artículo 268 del Código Penal, para establecer la gravedad de la conducta, según lo regulado en dicho ordenamiento.

En este caso la cuantía del hurto es sólo uno de los factores relevantes para establecer la “naturaleza y gravedad de los hechos”. El Juzgado, con razón, hizo hincapié en que este aspecto está determinado por la utilización de una navaja para lesionar a la víctima y por el acuerdo realizado por el grupo de jóvenes para ejecutar la conducta delictiva.

En el sistema penal para adultos, el valor del bien sobre el que recayó el hurto (inferior a un salario mínimo legal mensual) da lugar a una rebaja de la pena de una tercera parte a la mitad.

En atención a que en este caso la cuantía del hurto no tiene un peso determinante en el análisis de la gravedad de la conducta, se tomará como referente el porcentaje mínimo de rebaja dispuesto por el legislador para rebajar la pena por este concepto en el sistema penal para adultos, esto es, una tercera parte.

En consecuencia, se disminuirá a 12 meses la sanción de “internación en medio semicerrado”, impuesta a la adolescente C.D.C.J.

5. Sobre el desarrollo y unificación jurisprudencial que solicita el impugnante 

El defensor de C.D.C.J. solicitó desarrollar y unificar la jurisprudencia sobre la forma de determinar la sanción en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Más allá del tema central de debate, insinuó la posibilidad de aplicar el sistema de cuartos (o un sistema de tasación aritmética), para restarle discrecionalidad a los falladores, lo que ya había sido analizado por la Sala en los pronunciamientos que se citan más adelante.

A lo largo de este fallo se hacen las reiteraciones y precisiones jurisprudenciales pertinentes, de cara a la solución de este caso, especialmente sobre la necesidad de analizar todos los aspectos relevantes para la calificación jurídica de los hechos, como presupuesto para establecer el tipo y monto de la sanción, según los lineamientos de la Ley 1098 de 2006, los tratados internacionales aplicables en este ámbito y, en general, las normas que regulan este sistema especial de responsabilidad penal.

Además, se reitera que esa calificación jurídica es un parámetro ineludible para establecer la “naturaleza y gravedad de los hechos”, que es uno de los criterios consagrados en el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006 para establecer el tipo y monto de la sanción.

Por demás, valga recordar que la Sala ha emitido múltiples pronunciamientos sobre estas materias y sobre otros temas relacionados, entre ellos: CSJ SP, 7 Jul. 2010, Rad. 35510; CSJ SP, 22 May. 2013, Rad. 35431; CSJ AP, 30 Jun. 2014, Rad. 44102.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Casar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de reducir a doce (12) meses “la sanción pedagógica de internamiento en medio semicerrado” que por el termino de 18 meses le fue impuesta a la adolescente C.D.C.J.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el debido respeto me permito aclarar las razones por las que considero que el sistema de cuartos no debe ser aplicado en la deducción de las sanciones a que haya lugar en el régimen penal de adolescentes, de la siguiente manera:

Teniendo en cuenta que los niños, niñas y adolescentes representan el futuro de los pueblos, y que su falta de madurez y consiguiente vulnerabilidad o indefensión justifican la necesidad de garantizarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones adecuadas, los Estados y los organismos internacionales han manifestado su interés en la protección de los jóvenes, consagrando su protección especial en diversos instrumentos de derecho internacional.

Así, el Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959, establece que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño” (se resalta).

Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968, dispone en su artículo 24.1, que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

A su vez, el artículo 10.3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968, prevé que “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”.

En el mismo sentido, el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrita en 1969 y aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972, contempla que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como “Reglas de Beijing” (aprobadas mediante Resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985), sistematizan y desarrollan los estándares mínimos en la investigación y juzgamiento de los adolescentes, precisando en su Regla 13, que la detención preventiva sólo habrá de aplicárseles como última opción, durante el término más breve, y que deberán adoptarse en lo posible, medidas sustitutivas de ésta.

La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispuso, en su artículo 1º, que “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”, y en su artículo 3.1 que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (se resalta).

En concordancia con las normas del Derecho Internacional Público, la Constitución Política colombiana de 1991 consagró la protección especial de los niños, al afirmar en su artículo 44 que son derechos fundamentales de los mismos la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, y estableció que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

De igual modo, en su artículo 45 señaló que el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral y que el Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud.

En relación con la protección constitucional a los adolescentes, la Corte Constitucional ha considerado que ellos están comprendidos en el concepto amplio de “niños” de que trata el artículo 44 de la Constitución y, por tanto gozan, de protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado y son titulares de los derechos fundamentales en él consagrados, que prevalecen sobre los derechos de los demás.

La Ley 1098 de 2006, que regula, entre otros, el sistema penal aplicable a los adolescentes, incorpora las anteriores previsiones internacionales, y en su artículo 3º reconoce a los adolescentes la calidad de sujeto de derechos estableciendo que “para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derecho todas las personas menores de 18 años”. Así mismo, dispone que el sistema penal aplicable a los adolescentes debe ser diferenciado y especializado, y los eleva al rango de principios.

La Corte Constitucional, en su decisión C-388 de 2013, sobre el nuevo estado inconstitucional en el sistema carcelario y penitenciario, al analizar la situación de los jóvenes, sostuvo que se trataba de un grupo que en materia de política criminal merecía una especial atención por parte del Estado y que la orden constitucional de asistencia y protección a la juventud se materializaba, entre otros, con el deber del Estado de propender por herramientas de administración pacíficas y comprensivas, antes que violentas e impositivas, y que la única y principal respuesta contra el crimen en una sociedad no puede ser el castigo, la cárcel y la represión, especialmente a propósito del crimen juvenil.

Igualmente, consideró que la grave criminalidad en que se ven inmersos los jóvenes demostraba la necesidad de atender el problema con las herramientas de sanción propias de un Estado social y democrático de derecho. En tal contexto, afirmó que el encierro y la privación de la libertad deben ser la excepción de la excepción y que su aplicación implicaba cierto fracaso social, puesto que los actos ilícitos de los adolescentes son las respuestas a situaciones que muchas veces propician y estimulan esos comportamientos y que es una realidad que supera su voluntad y su autonomía, razón por la cual, la política criminal en general, y la penitenciaria y carcelaria en particular, deben asegurar la protección, la educación y el progreso de toda persona joven.

Siendo ello así, la Corte Suprema de Justicia está llamada a propugnar por la materialización de los principios de tratamiento diferenciado y especializado que transversaliza todo el sistema en materia de responsabilidad penal de adolescentes, iniciando con su formación legal, pasando por la aplicación material que realiza el juez, hasta culminar con la ejecución de la sanción por el juez de ejecución de penas. Esta diferenciación y especificidad del sistema provoca que, en la aplicación del monto de la sanción, se deban utilizar criterios distintos al sistema de cuartos que opera para los adultos.

En efecto, las sanciones que el sistema de adolescentes prevé tienen el carácter de pedagógicas, específicas y diferenciadas, acordes con la condición de sujeto de derechos del adolescente, lo que implica, de cara a su imposición, el imperativo de tener en cuenta consideraciones que van más allá de la clase del delito en que se incurrió y de la existencia de causales de agravación y atenuación punitivas, tales como las condiciones particulares del joven, las medidas de carácter formativo - educador que requiere y las de reparación a las víctimas.

Es por ello que el artículo 140 de la Ley 1098 de 2006 dispone que en materia de responsabilidad penal para adolescentes, tanto el proceso como las medidas que se adopten son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme con la protección integral, y señala que el procedimiento deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.

Agrega esta norma, que en caso de conflictos normativos entre las disposiciones de la citada ley con otras, así como para todo efecto hermenéutico, las autoridades judiciales deberán siempre privilegiar el interés superior del niño y orientarse por los principios de la protección integral, así como los pedagógicos, específicos y diferenciados que rigen este sistema.

Estas consideraciones conducen a afirmar que los límites a las sanciones pedagógicas están enmarcados en la Constitución Política y dentro de esta por los derechos fundamentales como criterios orientadores. Con ello, para deducir la sanción pedagógica a imponer debe tenerse en cuenta la tensión existente entre los derechos violados: los de la víctima con la acción ilícita del adolescente y, los derechos fundamentales de este, tensión que se debe resolver por medio de un balance entre principios realizado a través de un test de proporcionalidad constitucional.

Justamente, a ello se refiere el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006 al definir los criterios a tener en cuenta para la definición de las sanciones, en los que se halla “la proporcionalidad e idoneidad de la sanción atendidas las circunstancias y gravedad de los hechos; las circunstancias y necesidades de los adolescentes y las necesidades de la sociedad.”.

Una vez establecida la prevalencia entre los derechos en tensión para el caso concreto, se debe adecuar su resultado al catálogo de valores constitucionales que acompañen la especial situación del adolescente, teniendo como fundamento (para esta adecuación), la etapa de verificación y garantía de derechos (realizada en la aprehensión), sin olvidar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 178 ibídem, en el régimen penal del adolescente: (i) las sanciones tienen una finalidad protectora, educativa y restaurativa y, (ii) que el juez puede modificarlas en función de las circunstancias individuales y las necesidades especiales del adolescentes.

Luego de concluido este proceso, se determinará la sanción pedagógica a imponer, que necesariamente debe estar dirigida a entregarle al adolescente los elementos necesarios para que comprenda el valor de los derechos fundamentales violados, continúe desarrollando su grado de ciudadanía y contribuya a la realización de la democracia, como materialización de la idea según la cual, el Estado y la sociedad están llamados a permitir que los niños, niñas y adolescentes se desarrollen individual y socialmente, a fin de que logren el pleno desarrollo de todas las potencialidades que les son inherentes como seres humanos en proceso de formación.

Cordialmente,

José Francisco Acuña Vizcaya 

Fecha ut supra 

1 Negrillas fuera del texto original.

2 Negrillas fuera del texto original.

3 Negrillas fuera del texto original

4 Folios 15 al 19 del fallo de primera instancia