Sentencia SP16186-2015/46012 de noviembre 25 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

SP16186-2015

Rad.: 46012.

Aprobado Acta 4XX

Bogotá, D.C., veinticinco de noviembre de dos mil quince.

NOTA: LEGIS considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. De conformidad con lo previsto en el artículo 217 del CPP/2000, la Corte profiere fallo de casación en el proceso seguido contra J. A. R. M. por los delitos de peculado culposo y prevaricato por omisión, en virtud de la demanda instaurada por el defensor que fuera admitida discrecionalmente con el objeto de verificar la eventual vulneración de las garantías fundamentales, tal y como lo permite el inciso 3º del artículo 205 ibídem. No sobra advertir que con la admisión de la demanda de casación se entienden subsanados sus defectos formales o técnicos, por lo que no se volverá sobre ellos.

II. El demandante acudió a la senda de la violación directa de la ley sustancial, lo cual presupone que los vicios de la sentencia que se denuncian habrían ocurrido en el proceso de selección, de subsunción o de interpretación de las normas legales, en razón de lo cual se excluye cualquier debate sobre la verdad de los hechos establecida en el proceso o sobre las pruebas que permitieron su reconstrucción. En ese contexto, se formularon dos cargos por aplicación indebida de las disposiciones jurídico-penales que tipifican las conductas de peculado culposo y de prevaricato por omisión, es decir, los artículos 400 y 414 del Código Penal, respectivamente. Así, la decisión judicial censurada habría infringido la ley porque erró al subsumir los supuestos fácticos establecidos procesalmente en esas normas.

III. Sin embargo, la Corte observa la presencia de una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y el derecho de defensa, por lo que habrá de declararse de oficio la nulidad del proceso haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 216 del CPP/2000. Ahora bien, como quiera que se trata de un vicio de la resolución de acusación que impedía el desarrollo de la etapa de juzgamiento y, finalmente, la construcción de una sentencia; al decaer esta, carecen de objeto las censuras propuestas y, en general, la controversia propuesta mediante el recurso extraordinario, por lo que deviene innecesario su estudio. Ese vicio in procedendo existente es la motivación anfibológica de la acusación, el cual, inclusive, se reprodujo en la sentencia, tanto de primera como de segunda instancia, como se verá.

IV. La Fiscalía acusó a J. A. R. M. por los delitos de prevaricato por omisión y peculado culposo, citando en la resolución que así lo hizo los supuestos fácticos que se transliteran a continuación:

En el acápite de “Hechos” se manifestó:

Los hechos que dieron origen a la presente investigación, fueron puestos en conocimiento por el Gerente Departamental de la Contraloría General de la República, mediante oficio 279 del 17 de febrero del año 2004, donde da a conocer unas presuntas irregularidades en varios contratos celebrados por el señor alcalde municipal de SXX, BXX, durante los años 2002 y 2003. En el mencionado oficio viene relacionado el contrato 1 del 2002, de fecha 3 de enero de 2002 celebrado entre el señor alcalde municipal con el señor C. N. B. y que corresponde a la concesión del servicio del matadero público municipal, contrato suscrito por el valor de $7.200.000, dineros que no fueron cancelados por el contratista.2

Luego, en el acápite de “Consideraciones de la fiscalía”, se anotaron las siguientes conclusiones fácticas:

a) De otro lado contamos con que tanto el tesorero de la época señor E. M. C. como el alcalde municipal J. A. R. M., tenían pleno conocimiento acerca del incumplimiento dado por parte del señor C. N. B., al no haber cancelado este, valor alguno por concepto de dicho contrato…, es más es el propio señor alcalde quien en sus medios de defensa reconoce que desde agosto del año 2002 es conocedor de esta situación, pero pese a ello nada hace con el fin de solucionar el incumplimiento, bien sea conciliando con el contratista las presuntas mejoras que este le hizo a las instalaciones del matadero público, ora decretando la caducidad del contrato, o liquidándolo a tiempo tal como lo ordena el estatuto de contratación estatal,…3

b) Con todo lo anterior, se evidencia que el señor alcalde de la época J. A. R. M., conocía del incumplimiento de parte del contratista señor C. N. B., frente al contrato 001 del 3 de enero de 2002, desde mucho antes de que el mismo venciera, y medio (sic) su voluntad en faltar a la lealtad debida en el ejercicio de su función, pues en su calidad de servidor público, tenía pleno conocimiento que de no cumplirse con lo pactado, tenía que hacer efectiva la cláusula penal, declarar la caducidad del contrato, o liquidar el mismo a tiempo todo con el fin de no generarle perjuicios al municipio que en el momento representaba, pues al haber omitido y retardado hacer las gestiones pertinentes actualizo (sic) con su actuar el tipo penal de prevaricato por emisión (sic) y de peculado culposo, como quiera que frente a este ultimo (sic) por su falta al deber objetivo de cuidado, hizo que el municipio perdiera la suma de siete millones doscientos mil pesos moneda corriente. Si a tiempo hubiera procedido tal como lo demandan las normas de la contratación pública, muy seguramente el dinero objeto del contrato estaría en las arcas del municipio.4 (negritas y subrayas fuera del texto original)

En la segunda instancia promovida por el defensor, la Fiscalía transcribió el acápite de “Hechos” aunque reemplazando ese título por el de “Episodio factico” y, luego, realizó las siguientes consideraciones sobre aquéllos:

Es un hecho cierto e irremediable que el implicado J. A. R. M., tuvo la posibilidad de enderezar su comportamiento de tal manera que pudiera recuperar los dineros del municipio que se encontraban representados en el contrato de arrendamiento suscrito con el señor C. N. B., no obstante solo hasta casi un año después de cumplido el término del contrato emprendió las acciones legales, sin que obre en el paginario ninguna prueba que justifique su negligente actuación.

Finalmente debe indicarse en lo que tiene que ver con el término de prescripción de la acción penal, es preciso resaltar que el artículo 84 del Código Penal señala con absoluta claridad que en las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar, y de conformidad con la descripción normativa que para los delitos que se persiguen en este caso particular el peculado culposo y el prevaricato por omisión éstos son punibles de omisión, el término no podía empezar a contarse en modo alguno sino hasta que cesó el deber de actuar, es decir el 3 de mayo de 2003 fecha en la que vencía el término para que el señor alcalde R. M. liquidara el contrato de arrendamiento suscrito con el señor N. B.5 (negritas fuera del texto original)

V. Si se repara en la imputación fáctica, se observará que tanto el prevaricato (por omisión) como el peculado (culposo), se fundan en una serie de conductas omisivas en que incurrió el entonces alcalde de S. (B.) durante las fases de ejecución y de liquidación del contrato 01 del 3 de enero de 2002. En efecto, se le atribuyó al exmandatario el haberse abstenido de ejecutar las acciones que prevé el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (L. 80/93) para hacer frente al incumplimiento de los contratos estatales, como son: conciliar con la otra parte las compensaciones a que hubiese lugar, declarar la caducidad del contrato y proceder a liquidarlo dentro del término legal (4 meses después de su terminación, según la legislación vigente en la época del contrato6).

Además, es evidente que las mismas conductas negativas constituyeron, simultáneamente, la omisión propia del Prevaricato (doloso) y la infracción al deber objetivo de cuidado en el Peculado culposo, muestra inequívoca de ello es que el análisis de los hechos fue realizado de manera conjunta a lo largo de toda la resolución acusatoria, sin hacer las distinciones que se desprendían de la identidad de cada uno de aquéllos. Esa conclusión fue refrendada por la Fiscalía cuando, en segunda instancia, determinó que ambos delitos se habrían consumado el 3 de mayo de 2003 porque ese día cesaba el deber de liquidar el contrato estatal, de manera que asimiló sucesos que a pesar de guardar algunas similitudes en su caracterización típica, son independientes en cuanto a la conducta y al resultado que demandan. De esa manera, el vencimiento del término legal que ni siquiera consumó el Prevaricato por omisión porque es falso que ese hecho extinga para la administración la obligación antedicha, mucho menos, entonces, podía configurar un resultado tan diverso como la pérdida de dineros estatales.

En las circunstancias expuestas, bien pudo haberse concretado una violación al principio del non bis in ídem porque las mismas conductas omisivas se califican como el verbo rector del tipo de Prevaricato y, al tiempo, como la infracción al deber de cuidado propio de la modalidad culposa de un Peculado, emergiendo como única diferencia en ese nivel del análisis el que uno de tales delitos, obviamente el último, abarca también la consecuencia de la pérdida de bienes municipales. Sin embargo, más grave que la eventualidad de una prohibida doble imputación que ni siquiera puede establecerse con certidumbre porque el vicio no lo permite, es que se haya irrespetado la sustancia del supuesto fáctico y eso haya impedido su estructuración como una entidad única e inconfundible, al tenerse como doloso frente a una hipótesis delictiva y como culposo frente a la concurrente, desconociéndose así el principio lógico de identidad.

Ahora bien, podría argüirse como antítesis a la antes planteada que fueron dolosas las conductas omisivas del ex alcalde frente al incumplimiento del contrato 1 del 3 de enero de 2002 y que la culpa se pregona es en relación al efecto patrimonial adverso finalmente producido, es decir; que unas omisiones dolosas ocasionaron un resultado culposo, de manera semejante a lo que ocurre en los tipos preterintencionales que se configuran a partir de un resultado que, siendo previsible, excede la intención del agente7. Esa hipótesis de un “Peculado preterintencional” es inviable en el ordenamiento penal colombiano que consagra un sistema de número cerrado frente a esa modalidad de conducta punible8. Otra posible justificación de la acusación sería la existencia de una conexión teleológica entre el Prevaricato y el Peculado, la cual es inadmisible de entrada porque entraña la contradicción interna de un dolo que abarca el delito medio y no el fin último.

VI. Así las cosas, es evidente la anfibología de la acusación; es más, esa falta de univocidad en la imputación ya se vislumbraba desde el acto de vinculación al proceso de J. A. R. M., en el que se advertía la identidad de los hechos jurídicamente relevantes que se comunicaron al procesado y la bifurcación que del aspecto subjetivo de los mismos se hizo para atribuir dos delitos diferentes contra el bien jurídico de la Administración Pública. Obsérvese:

En la diligencia de indagatoria realizada el 10 de abril de 2006, la Fiscalía formuló la siguiente imputación:

… se le sindica de ser responsable del delito de prevaricato por omisión art. 414 del C.P… contratos que no fueron cumplidos… y que usted no realizó ninguna gestión administrativa para hacerlos cumplir, motivo por el cual hubo un detrimento patrimonial para dicho municipio,…9.

Luego, en la ampliación de la indagatoria surtida el 26 de marzo de 2008 con el objeto de adicionar el cargo de Peculado culposo, manifestó la Fiscalía:

Además del delito de prevaricato por omisión se le sindica de ser presunto responsable del delito de peculado culposo art. 400 del Código Penal Ley 599 de 2000, que tiene pena de 1 a 3 años, incrementada hasta en una tercera parte por el artículo 415 de la misma obra, ya que usted como alcalde municipal de S., y con su actuar se permitió que el señor C. N. B. con quien usted suscribiera el contrato 001 del 3 de enero de 2002 y cuyo objeto era el arrendamiento del matadero municipal de S., incumpliera con el arrendamiento del matadero municipal de S., incumpliera con el contrato y por su administración no adelantaran las gestiones necesarias y efectivas para lograr el cumplimiento del contrato o la aplicación de las cláusulas de incumplimiento, produciéndose un detrimento patrimonial para tal municipio de S., en cuantía del contrato es decir $7.200.000, que sumado a la cláusula penal pecuniaria de $720.000 y del 30% por concepto de multa $2.160.000, sumaria $8.800.000,…10

Véase que la abstención en la ejecución de las acciones que reclama la ley ante el incumplimiento de un contrato estatal y hasta el consecuente perjuicio patrimonial causado al municipio de S. por los dineros dejados de percibir, fueron los hechos a partir de los cuales se le atribuyó a J. A. R. M. tanto un prevaricato por omisión como un Peculado culposo. La indistinción de los supuestos fácticos omisivos y la contradicción en su aspecto subjetivo ocasionó, por ejemplo, que el procesado se defendiera de una culpa aun cuando se le estuviese imputando un dolo, como ocurrió al vinculársele por la prevaricación cuando hizo las siguientes manifestaciones defensivas:

…considero que en cuanto a mi conducta no es negligente, porque yo como alcalde me entero de estas situaciones después de ocurridos los hechos,…

…, entonces mi conducta no da lugar a que por culpa mía se haya dejado de pagar una obligación de un contratista a la tesorería municipal,…

…, quiero manifestar que mi conducta no es negligente no es descuidado11(negritas fuera del texto original)

VII. Por si lo anterior fuera poco, en la etapa de juicio la anfibología en la imputación subjetiva se mantuvo y, finalmente, se reprodujo en la sentencia tanto en la primera como en la segunda instancia. Así, previo a esta última, el alegato de conclusión de la Fiscalía en la audiencia pública de juzgamiento revela con suma claridad que la única distinción fáctica que se estableció entre el Prevaricato y el Peculado es que este último incluye la concreción de un detrimento económico para el municipio boyacense. Basta con traer a colación una parte del alegato del órgano acusador para corroborarlo:

… existe la certeza que el legislador requiere para que se profiera sentencia de carácter condenatoria en contra de J. A. R. M. por los delitos de prevaricato por omisión y peculado culposo respecto del primero se tiene establecido que el hoy acusado en su calidad de alcalde municipal de S. luego de haber suscrito contrato con el señor C. N. B. tenia (sic) pleno conocimiento que el contratista no había cumplido desde un comienzo con las condiciones del contrato mas (sic) exactamente en lo que tiene que ver con la cancelación de los canon de arrendamiento, …, sin que el aquí acusado hubiera hecho gestión alguna con el fin de obtener el pago de los canon de arrendamiento debidos por parte de noguera bonilla, se evidencia claramente que el hoy acusado falto (sic) a la lealtad debida en el ejercicio de su función y con ello genero (sic) el que el municipio fuera víctima de un detrimento patrimonial en cuantía de 7.200.000 con lo cual actualizo (sic) otro de los delitos contemplados por el legislador como es el peculado culposo;…12

En la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de M. se manifestó, sin reparar en la eventual vulneración del non bis in ídem y menos en la naturaleza contradictoria de la calificación jurídica de los hechos, que el retardo del entonces primer mandatario municipal en la liquidación del contrato 1 del 3 de enero de 2002, constituía tanto una omisión (dolosa) prevaricadora como la infracción al deber objetivo de cuidado del tipo de Peculado culposo que dio lugar a la pérdida de unos recursos estatales. Al efecto se citan los párrafos conclusivos de cada especie delictiva cuya confrontación permite atisbar las afirmaciones antes realizadas:

Podemos señalar que se estructuran los elementos normativos del tipo penal de prevaricato por omisión que refiere el artículo 414 del C.P., y que perfectamente se adecua la conducta del procesado en este ilícito atendiendo que se ha demostrado que este en su calidad de servidor público alcalde municipal de S. en el año dos mil dos (2002) en cumplimiento de sus funciones como fue la de dar cumplimiento a la Ley 1150 de 2007 y ante el incumplimiento del contrato 1 por parte del contratista, omitió dar cumplimiento a la liquidación unilateral del contrato en el término que fija la citada ley…, acto que fue realizado de manera deliberada al margen de la ley violando manifiestamente la norma antes citada,…13

(…).

Por otro lado, dado lugar a que ante el incumplimiento del contratista en el pago del canon pactado en dicho contrato y de acuerdo al plazo del mismo de doce meses el municipio de S. dejo (sic) de percibir la suma de $7.200.000 más lo correspondiente a la cláusula penal y multa que se había fijado en dicho contrato generándose un detrimento patrimonial del erario público por conducta culposa del procesado que al retardar el cumplimiento del deber normativo de liquidar unilateralmente el contrato se puede afirmar que actuó de manera negligente omitiendo su deber de cuidado que le era exigible en su condición de Alcalde Municipal lo cual también determinó en su actuar que se vulnerara también el bien jurídico tutelado por el Legislador Penal de la Administración Pública frente al ilícito de peculado culposo.14 (negritas y subrayas fuera del texto original)

Finalmente, en la sentencia de segunda instancia aunque se intentó un análisis individual de cada uno de los cargos, el retardo en la liquidación del contrato estatal, la omisión de la declaratoria de caducidad y de cualquier otra actividad dirigida a solucionar el incumplimiento del particular contratista, fueron los hechos que siguieron cumpliendo la doble función de omisión dolosa para el prevaricato y culposa para el peculado. De esa manera, en vez de advertir y corregir el yerro de la primera instancia, el Tribunal Superior de Tunja lo prolongó hasta el final del proceso. Esa aseveración encuentra respaldo en las consideraciones pertinentes de la decisión judicial:

6.1. Del prevaricato por omisión.

La Fiscalía le formuló cargos al señor Ramírez Mateus en su calidad de alcalde municipal de S. como autor del punible de prevaricato por omisión, por el hecho de que a pesar de tener conocimiento del incumplimiento por parte del contratista del contrato 1 del 3 de enero de 2002, nada hizo con el fin de solucionar el incumplimiento, bien fuera conciliando con el contratista las presuntas mejoras que este hizo a las instalaciones del matadero, o decretando la caducidad del mismo, o liquidándolo a tiempo conforme al estatuto de contratación estatal.15

(…).

6.2. Del peculado culposo.

(…).

… en realidad el acusado, faltando al deber objetivo de cuidado, no adelantó las gestiones pertinentes para hacer efectivo el cobro de las obligaciones derivadas del contrato y por no hacerlo, el municipio perdió la posibilidad de percibir esos dineros.16

En concreto, si bien es cierto se podían llevar a cabo otro tipo de acciones de manera posterior a que finalizara el mandato del procesado, en aras de recaudar los rubros adeudados por concepto del contrato objeto de análisis, lo cierto es que durante su mandato pudo dar por terminado el contrato que se incumplió desde su inicio en el año 2002, sin embargo, se mantuvo pasivo sin proferir el acto de liquidación unilateral que era menester para adelantar la ejecución coactiva de lo adeudado bien ante el contratista o ante la aseguradora.17

(…).

Si el acusado hubiese obrado con el debido cuidado habría procedido desde el mismo año 2002, cuando se inició el incumplimiento contractual, a dar aplicación a la caducidad del contrato y desde esa época se habrían podido ejercer las acciones de jurisdicción coactiva para recuperar los dineros, pero su omisión contribuyó definitivamente para que estos se perdieran.18 (negritas fuera del texto original)

VIII. Conforme a lo anterior, la utilización de un supuesto objetivo común con un componente dual contradictorio para configurar dos delitos que si bien son autónomos afectan el mismo bien jurídico, la administración pública; comportó una violación al principio lógico de identidad que, a su vez, desencadenó una anfibología irresoluble de la acusación que no permite comprender los cimientos fácticos de la imputación ni siquiera a los juzgadores que prolongaron la ambivalencia. De igual forma, se reitera, pudo haberse vulnerado el non bis in ídem porque unas mismas conductas omisivas se adecuaron simultáneamente al tipo de prevaricato y al de peculado; sin embargo, ello no puede establecerse con certeza porque la doble imputación se predica de un comportamiento único e inconfundible y, como ya se vio, ni la Fiscalía ni los Jueces pudieron determinar con univocidad si el mismo era doloso o culposo.

IX. Ahora, se examina la incidencia que la imputación anfibológica de la Fiscalía ocasionó en el derecho a la defensa de J. A. R. M., no sin antes recordar que un impacto negativo de esa indeterminación ya se vislumbraba desde la indagatoria cuando aquél, como antes se dijo, controvertía una atribución dolosa aduciendo diligencia y/o cuidado en su conducta como servidor público. Luego, al sustentar el defensor el recurso de apelación contra la resolución de acusación denunció que la misma contenía “dos imputaciones por un mismo hecho”19, con lo cual advertía el vicio aunque no en toda su dimensión porque ese hecho (omisivo) doblemente calificado era contradictorio en sí mismo, por lo que una corrección en virtud del principio del non bis in ídem no permitía establecer cuál de los delitos formalmente concurrentes era el parámetro válido de tipicidad. En todo caso, esa denuncia desvirtúa la convalidación de la irregularidad y revela la magnitud de la dificultad de comprensión del sentido de la acusación.

En memorial radicado el 27 de septiembre de 2010, el defensor solicitó la declaratoria de prescripción de la acción penal20. La misma se justificó en que la aplicación del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 implicaba que el término extintivo había iniciado el 3 de marzo de 2003, por lo que cuando adquirió ejecutoria la resolución acusatoria la acción se encontraba prescrita. Dicha solicitud es un fiel reflejo de la ambigüedad de la imputación formulada por la Fiscalía porque, desconociendo la identidad y la autonomía de los dos delitos enjuiciados, realizó el defensor un cálculo común de la prescripción, es decir, sin atender a las particularidades de las conductas concursales, falencia ésta que se ratificó al determinar como supuesto común de la consecuencia que pretendía el vencimiento del plazo legal para liquidar el contrato estatal y, por ende, resultar una misma fecha de extinción de la acción penal. Por su parte, el juzgado concedió la petición incurriendo en iguales desaciertos, es decir, partiendo de un único sustrato “doloso-culposo”21.

Por último, en el alegato de conclusión que presentó el defensor en la audiencia pública de juzgamiento, aunque bajo el ropaje de una eventual infracción al principio del non bis in ídem, se evidencian los problemas para controvertir una imputación fáctica y jurídica viciada porque no permite comprender cómo una misma conducta se encuadró en dos tipos penales que son diferentes no solo en su configuración objetiva sino subjetiva (uno doloso y el otro culposo). En efecto, consta en acta de la respectiva audiencia que la intervención defensiva inició así:

(…). Se investiga a mi poderdante por incriminaciones generadas en una acción donde hay un concurso de hechos punibles a lo cual nuestra insistencia desde un comienzo ha sido que no es y no se da la posibilidad del delito complejo en este caso puesto que una de las infracciones debe estar subsumida dentro de los elementos de la otra, luego la conducta no puede ser concurrente para ambos delitos, como consecuencia a que no hay conexión para que estoa (sic) se hubieran realizado de manera dolosa o por culpa, y la convención del uno necesariamente no conlleva a que se tipifique el otro delito, es decir que del prevaricato jamás puede llegar también a la conclusión que pueda darse peculado en este caso,…22.

X. En conclusión, la motivación y la decisión del proveído acusatorio son anfibológicas en grado tal que no permiten comprender un único sentido de la imputación. De esa manera, se violó el derecho a la defensa del procesado porque nunca se le comunicó con precisión la conducta íntegra que se le imputaba y, por ende, jamás pudo controvertirla de manera adecuada. Esa irregularidad sustancial no permitió cumplir la finalidad de una acusación motivada, cuál es la de delimitar el objeto de la controversia en el juicio y de la decisión final, por lo que también se afectó el debido proceso. Además, la misma nunca fue convalidada por los titulares de la defensa, es más el abogado que ejerció la de carácter técnico denunció el vicio hasta donde pudo comprenderlo. Entonces, habiéndose incurrido en las causales previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 306 del CPP/2004 y no existiendo en esta parte final del proceso otro mecanismo para restaurar su legalidad, se decretará la nulidad del mismo a partir de la calificación del mérito del sumario.

XI. Ahora, la desaparición de la causal de suspensión de la prescripción de la acción penal prevista en el artículo 86 original del Código Penal (ejecutoria de la resolución de acusación), conlleva la necesidad de examinar la ocurrencia del fenómeno extintivo.

Las conductas de prevaricato por omisión y de peculado por apropiación, al constituir ambas delitos de funcionario23 y tener previstas penas máximas inferiores a 5 años24, según lo dispuesto en los artículos 83 y 89 del Código Penal, prescriben en un término de 6 años y 8 meses.

En lo que respecta a la consumación de cada uno de tales delitos, debe advertirse que la anfibología de la imputación fáctica dificulta en gran medida la determinación del momento en que se ejecutó cada uno de aquéllos, más aun cuando casi en su totalidad fue idéntica en sus fundamentos, como ya se demostró. Por ello, la Corte procederá en tal labor asumiendo la postura que estima más razonable ante esa ambivalencia insuperable, en lo que respecta al tiempo de comisión de las conductas punibles, así:

a) La omisión fundamental que se endilgó como prevaricadora al procesado fue la del retardo en la liquidación del contrato 1 del 3 de enero de 2002, acto que, finalmente, aquél llevó a cabo el 26 de diciembre de 2003. Entonces, según lo indica el artículo 84 del C.P., el término de prescripción se contabilizará a partir de ese día porque allí cesó el deber de actuar del exalcalde. En consecuencia, el 23 de agosto de 2010 prescribió la acción penal por el delito de prevaricato por omisión.

b) En lo que respecta al Peculado culposo, la pérdida de los recursos que debía percibir el municipio de S. en razón del incumplimiento del contrato 1 del 3 de enero de 2002, se habría producido desde el momento en que tales obligaciones se hicieron todas exigibles y ello se corresponde con la fecha de terminación del convenio, es decir, el 2 de enero de 2003, entendimiento bajo el cual la acción penal prescribió el 2 de septiembre de 2009. Es más, aun cuando se acogiera la tesis plasmada por el Tribunal Superior de Tunja en auto del 7 de diciembre de 2010, según la cual el peculado se habría consumado con la caducidad de la acción administrativa contractual, es decir, 2 años después de la ejecutoria de la liquidación unilateral efectuada por la administración25; el delito se entendería realizado el 26 de diciembre de 2005 y la prescripción habría acaecido el 26 de agosto de 2012.

En conclusión, se decretará la cesación del procedimiento adelantado contra J. A. R. M. por los delitos de Prevaricato por omisión y Peculado culposo, en razón a que se encuentra prescrita la acción penal en relación a ambos. Como consecuencia de esa decisión, se cancelarán las medidas restrictivas personales o sobre bienes que se hubiesen impuesto al procesado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

RESUELVE:

1. CASAR de oficio la sentencia condenatoria proferida en contra de J. A. R. M. por los delitos de Prevaricato por omisión y Peculado culposo. En consecuencia, se ANULA el proceso a partir de la resolución de acusación.

2. DECRETAR la cesación del procedimiento seguido contra J. A. R. M. por prescripción de la acción penal en relación a los delitos de prevaricato por omisión y peculado culposo.

3. ORDENAR la cancelación de las medidas restrictivas personales y reales que se hayan impuesto a J. A. R. M., por razón de este proceso.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

2 Folio 206 cuaderno principal.

3 Folio 217 ibídem.

4 Folio 220 ibídem

5 Folios 7 y 8 del cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía.

6 Artículo 60 original de la Ley 80 de 1993.

7 ART. 24 Código Penal: “La conducta es preterintencional cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente.”

8 ART. 21 ibídem: “La conducta es dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley.” (negritas por fuera del texto original)

9 Folio 69 del cuaderno principal.

10 Folio 174 ibídem

11 Páginas 71 y 72 del cuaderno principal

12 Folios 391 y 392 del cuaderno principal.

13 Folios 412 y 413 ibídem.

14 Folio 414 ibídem.

15 Folio 47 del cuaderno del tribunal.

16 Folio 56 ibídem.

17 Folio 58 ibídem.

18 Folio 59 ibídem.

19 Folio 231 del cuaderno principal.

20 Folios 321-323 del cuaderno principal.

21 Folios 326-332 ibídem.

22 Folio 394 ibídem.

23 El artículo 83 original del Código Penal disponía que: “Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte”.

24 El artículo 400 del C.P. prevé una pena máxima para el Peculado culposo de 3 años, mientras que el artículo 414 ibídem la fija en 5 años para el Prevaricato por omisión.

25 Así lo disponía el artículo 136, numeral 10, literal d), del Código Contencioso Administrativo (D. 1/84).