Sentencia SP16205-2014 de noviembre 26 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad. 41307

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Guillermo Salazar Otero

Aprobado Acta Nº 407

Bogotá, D.C., veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Primer cargo: nulidad.

1. Nadie cuestiona que el derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye sin duda una limitación al poder punitivo del Estado y que en esa medida comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles en aras de proteger la libertad de las personas, u otros derechos que puedan verse afectados y que conforme al artículo 29 de la Constitución Nacional integra principios medulares como el de legalidad, juez natural, favorabilidad, presunción de inocencia, defensa, proceso público sin dilaciones injustificadas y non bis in ídem.

En tal virtud el legislador, de conformidad con la Constitución Política, señala las reglas que han de ser observadas por los sujetos procesales y los funcionarios que adelantan o intervienen en el proceso penal en el propósito de garantizar los citados axiomas. No por otra razón el debido proceso en materia penal apunta a la reglamentación que con base en las leyes preexistentes hace el Estado para asegurar que los procedimientos tengan un curso determinado, que una acción siga lógica y coherentemente a otra, que la sentencia sea el resultado de una labor inicialmente investigativa de recopilación de pruebas y luego de discusión de los medios de convicción y valoración de ellos por parte del funcionario que producirá la decisión, de modo que se establezcan pasos y formas tendientes a garantizar a los sujetos la demostración de sus derechos y pretensiones y a la jurisdicción la posibilidad de comprobar plenamente los aspectos subjetivos y objetivos de la infracción, admitiendo en el curso de la actuación solamente los actos propios de ella y dentro de los lapsos establecidos por el ordenamiento.

2. Ese debido proceso en materia de interposición del recurso de apelación y su sustentación, presupone unas determinadas formas desde la notificación del proveído, así entratándose de la personal, según el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, ella debe hacerse al sindicado privado de libertad, a la Fiscalía y al Ministerio Público y “se hará por secretaría leyendo íntegramente la providencia a la persona a quien se notifique, o permitiendo que esta la haga”; implica además ese debido proceso en materia del recurso propiamente dicho que este debe formularse dentro de los tres días siguientes a la última notificación de la decisión impugnada (art.186) y fundamentarse en los 4 siguientes (art. 194), lapsos que obviamente son imperativos y que en cuanto materializan una carga procesal del impugnante, solo pueden ser prorrogados en los eventos previstos por la ley.

3. En este asunto, lo acredita el proceso y relievan el defensor y el Ministerio Público, el juez penal del Circuito de Istmina dictó sentencia el 20 de enero de 2011.

Ella fue notificada personalmente a todos los sujetos procesales así: el 20 o 21 de enero de 2011 (no hay certeza del día porque los números fueron enmendados), a los dos procesados; el 21 de enero de dicha anualidad al defensor y al delegado de la fiscalía y el 23 de los mismos mes y año al Ministerio Público, luego podría afirmarse en principio, no obstante el referido tachón, que el debido proceso respecto de las notificaciones fue cumplido cabalmente.

Se advierte sin embargo que la del 23 fue efectuada un día domingo cuando ciertamente no hay despacho al público y debe entenderse de conformidad con el artículo 166 de la Ley 600 de 2000 que los términos se suspenden, máxime que en este evento resultaba un imposible físico que si el juzgado se encontraba cerrado se fuera a notificar por secretaría y de modo personal al procurador delegado en ese día.

Se infiere en consecuencia que la imposición de la cifra 23 como día de notificación fue errada por referirse la misma a uno en que el juzgado se encontraba cerrado al público, luego en ese sentido la determinación de la fecha del enteramiento no carece de importancia según lo pretende el censor, quien en ese respecto incurre en una petición de principio al considerar correcta, sin más, la citada notificación.

4. Dado que no podía entonces entenderse debidamente surtida esa notificación personal al Ministerio Público un domingo, tampoco era posible deferir sus efectos a los sujetos procesales recurrentes, porque estando éstos obligados a sujetarse a los términos legales, no podía exigírseles que contaran ese día como referencia a partir de la cual corrieran los términos.

Es que si bien, lo ha sostenido en diversas oportunidades la Corte, las constancias secretariales no tienen carácter vinculante alguno para llegar al extremo de admitir que a través de las mismas pueda modificarse la ley, precisamente este es uno de los eventos en que, independientemente de la anotación secretarial, los sujetos procesales y en especial el fiscal, se ciñó a las disposiciones normativas y a los términos legales, en la medida en que no habiendo despacho al público el domingo 23 de enero de 2011, no estaba legalmente obligado a computarlo y en atención a que se notificó el 21 era obvio entender que el acto con el Ministerio Público se verificó el día hábil siguiente, esto es el 24 de enero de 2011.

En consecuencia, si a nadie le era imperativo contabilizar ese domingo, ni tenerlo en cuenta para efectos de que se realizara una diligencia de notificación personal al Ministerio Público, la conclusión no puede ser diversa a que el recurrente se ciñó a las debidas formas del proceso y que en consecuencia su impugnación fue sustentada, no dentro del término secretarial, sino en el lapso legalmente previsto para ello.

Por eso, el cargo carece de prosperidad y no porque se trate de un evento de buena fe o de confianza legítima a que se refiere el delegado de la procuraduría ante esta sede, sino porque sencillamente y en los términos antes señalados el recurrente, con independencia de la constancia secretarial se sujetó a las prescripciones y lapsos legales.

Segundo cargo:

1. Según lo considerado por el ad quem en torno al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales imputado al exalcalde Miguel Ángel Guerrero, este

“suscribió el multicitado contrato sin el lleno de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, en el Decreto 50 de 2003, en el Acuerdo 244 del 2003 y por aplicación extensiva y especial por tratarse de contratación pública, la Ley 80 de 1993, normatividad aplicable al caso por lo siguiente: i)se trataba de un contrato de prestación de servicios de salud financiado con recursos oficiales del subsector salud, ii) que los beneficiarios de este contrato eran las personas pertenecientes al régimen subsidiado de salud, valga decir la población en condiciones de pobreza que no tiene la capacidad económica de acceder por sus propios medios a este servicios y, iii) que se suscribió entre la administración pública y Selva Salud.

(...).

Ahora bien, con relación a que al momento de suscribir el respectivo contrato no se anexó el listado de personas afiliadas al régimen de seguridad social en salud a cargo del municipio de Istmina, a quienes debía prestárseles el servicio, es importante anotar que el objeto del contrato era precisamente ese y debía contar con la lista de usuarios debidamente carnetizados, listado anexo que forma parte integrante e inherente del contrato y debe constar como soporte del mismo tal como lo señala el artículo 45 del Acuerdo 244 de 2003 (...) y el que en la inspección judicial realizada en el transcurso de la investigación no se hubiese encontrado tal listado o base de datos alguna que indicara la existencia de los 4.134 afiliados que informa el contrato, es de por sí una irregularidad manifiesta, que de entrada señala inobservancia de requisitos legales esenciales.

A ello súmese que la señora Sandra Patricia García Herrera representante para la época de Promosalud IPS expresa: ‘El contrato que se pone a la vista no recuerdo haberlo visto y la firma que aparece no es la mía, haciendo referencia a un contrato suscrito entre Selvasalud y Promosalud (...) y a dónde fueron a parar los dineros públicos en una supuesta operación de agilización de entrega de dineros a las IPS (...) sin embargo de la atenta lectura de los artículos 29, 30, 31, parágrafo del artículo 33 y 34 del mencionado decreto se tiene que:

— El contrato se celebra entre la entidad territorial y la ARS.

— Por concurso.

— El cálculo de las UPC a pagar, se realiza teniendo en cuenta las bases de datos de afiliados de cada administradora del régimen subsidiado (ARS), sin perjuicio de los ajustes que por novedades sean pertinentes.

— El pago solo se hace a la ARS.

— Excepcionalmente, cuando se trate de mora o de incumplimiento de acuerdos de pago, las IPS solicitarán dentro de los cinco días hábiles siguientes al incumplimiento, a la entidad territorial respectiva y/o al Ministerio de Salud la aplicación de la medida de giro excepcional, para lo cual deberá remitir la información sobre el tiempo de mora, el monto adeudado, el concepto de la deuda, la forma de contratación, el número del contrato y la cuenta a la que se deberá realizar el giro directo correspondiente. La información requerida deberá ser certificada por el representante legal y por el revisor fiscal de la institución prestadora de servicios de salud (IPS).

— Los pagos se hacen por anticipado según la base de datos, la cual se actualizará cada dos meses.

Se hace evidente que por la cuantía del contrato —$466.689.740— debió aplicarse la normatividad del estatuto de contratación pública —Ley 80 de 1993— máxime que la misma normatividad de salud ya señalada, exige el concurso para la escogencia de la ARS, concluyéndose sin lugar a dudas que se pretermitió dicho proceso de selección aunándose a ello que un requisito esencial es el listado anexo para proceder al pago anticipado de las UPC por los afiliados que efectivamente se atienden.

Se echa de menos entonces en este asunto el requisito de la selección por concurso —artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en armonía con el artículo 216 de la Ley 100 de 1993— y la lista o base de datos para hacer efectivo el cumplimiento del contrato, lista anexa de usuarios carnetizados que garantiza la adecuada inversión de los recursos públicos, porque en términos de la Ley 100 de 1993, artículo 214, son sin lugar a dudas, recursos de carácter público”.

2. Como tales fueron en efecto las valoraciones probatorias que hizo el juzgador para concluir configurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, es evidente que el reproche por falso juicio de existencia formulado por el recurrente carece de prosperidad, porque más allá de que no se hubiere hecho mención específica a cada una de las pruebas que estima inapreciadas, lo evidente es que, según lo destaca el Ministerio Público, el ad quem implícitamente desechó su contenido para privilegiar el de otras que le permitieron asegurar, de un lado, que se omitió el concurso para adjudicar el contrato a la ARS y de otro, que el convenio nunca tuvo sustento en un listado físico o una base de datos que permitiera el cumplimiento de su objeto y liquidación.

Mucho menos puede entenderse acreditado el error de hecho aducido cuando el censor acude a inferencias subjetivas y no a la realidad probatoria; así por ejemplo el tribunal valoró la inspección judicial para acreditar con ella que en parte alguna se halló el listado de usuarios o la base de datos que debía servir de anexo y sustento a la celebración y liquidación del contrato suscrito entre el municipio y la ARS, mas el censor simplemente se opone aduciendo que toda vez que el contrato tenía por objeto la atención de 4134 afiliados, o que dada la comunicación cruzada entre las entidades hablaba de esos mismos usuarios, por lógica el listado tenía que existir, así la inspección judicial no lo haya encontrado, posición que en verdad no revela un falso juicio de existencia sino una simple discrepancia de criterios que el recurrente por demás basa en una apreciación subjetiva, en lo que debió ser, pero no en lo que en realidad fue.

Acá lo innegablemente demostrado a través de inspección judicial es que al convenio cuestionado no se anexó listado, ni base de datos alguna, que permitieran advertir que se hallaba debidamente sustentado para su celebración y liquidación, nada de lo cual puede entenderse controvertido con sustento en otras pruebas que además de que no señalan lo contrario solo sirven al censor para elaborar sus personales inferencias.

3. Otro tanto acontece con el requerimiento del concurso, porque las pruebas que dice omitidas en su valoración no conducen en manera alguna a demostrar lo contrario, esto es que el concurso se realizó. O cómo se demostraría tal aserto con el hecho de que Selvasalud EPS fue inscrita en la Secretaría de Salud de Istmina según Resolución 1108 del 5 de junio de 2001 con base en la autorización impartida por el comité de veeduría para la administración del régimen subsidiado, o que otras ARS no fueron seleccionadas por el comité de verificación al carecer de los requisitos exigidos por la superintendencia, o que el alcalde y el secretario de salud de Istmina, como miembros de aquel, autorizaron el ingreso de Selvasalud a dicho municipio previo análisis de la documentación pertinente, o que la alcaldía creo el comité de veeduría de requisitos para las administradoras del régimen subsidiado en cuyas actas se aprecia el trabajo desplegado en relación con estas entidades?

Los medios de convicción reseñados por el demandante no demuestran sino cada uno de tales específicos hechos, pero no que se haya efectuado el concurso, ni de aquellos puede inferirse tal acto.

4. En conclusión, el gran número de pruebas que el casacionista afirma no fueron valoradas por el sentenciador, no acreditan que se haya realizado el concurso, ni que al convenio se haya anexado en sustento de su objeto y posterior liquidación el listado o la base de datos de los usuarios, por eso es patente que el cargo en esos términos carece de trascendencia en la medida en que no logra en manera alguna desvirtuar las dos razones por las que el ad quem tuvo por constituido el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Mucho menos logra un tal propósito cuando, sin que en verdad haya existido un concurso, el libelista lo infiere de otros actos que no constituyen un trámite propio de su realización, o al inferir la existencia del listado de usuarios porque las partes se hayan referido en sus comunicaciones a un número de afiliados, pero sin acreditar que el mismo hizo en efecto parte del convenio y por el contrario la inspección judicial demostró que nada de eso se anexó al contrato en cuestión.

Tampoco alcanza a desvirtuar las razones del juzgador porque sofísticamente sostenga que el contrato fue tramitado, celebrado y liquidado sin que nadie lo cuestionara, si precisamente lo que constituye el objeto de este juicio es que se haya logrado dichas etapas sin la acreditación de las exigencias o requerimientos legales que permitieran el agotamiento de cada una de ellas. Que hubiese sido celebrado y pagado sin problema alguno no implica que no existió el delito.

5. Sucede lo mismo entratándose del punible de peculado imputado a ambos encausados, como que en ese respecto el tribunal partió de considerar que su configuración resultaba inescindible a la del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, porque fue con ocasión de él que hubo la apropiación de dineros a favor de un tercero.

Así elucubró el ad quem:

“Se exige para la tipificación del peculado el provecho propio o de un tercero, entendido este como beneficio o utilidad reportado por la apropiación, vale decir en este caso, la suma de dinero que ha sido exaccionada indebidamente de la administración, valiéndose del subterfugio de un contrato de prestación de servicios en salud; dinero que salió del patrimonio público y fue a parar a cuentas incluso del coacusado Klinger Moreno, hecho irrebatible y aceptado aún por el propio encartado.

Es evidente del material probatorio aportado y debatido a lo largo del trámite procesal —informe de policía judicial 2355 de 26 de septiembre de 2003, inspección a la tesorería de Istmina en septiembre 29 de 2003, informe del CTI 4281177 de febrero 17 de 2009, entre otros— puestos oportunamente a consideración de los sujetos procesales, que los acusados bajo el pretexto de administrar los recursos del régimen subsidiado en salud, se apoderaron de dineros públicos en cuantía de $248.787.380, toda vez que no se encontraron las listas de afiliados a Selvasalud, ningún documento que acredite el cumplimiento de las reglas básicas para la administración del régimen subsidiado y tampoco encontraron documentación reveladora de los criterios utilizados para la escogencias de la ARS Selvasalud.

(...).

Le asiste razón al ente investigador cuando afirma que los ocho cheques cobrados por Klinger Moreno (...) son una manifestación del incumplimiento de los requisitos para la contratación, toda vez que el objeto del contrato era la atención de los afiliados carnetizados y ante su inexistencia —de la base de datos— no era procedente el cobro ni los pagos realizados, de donde se infiere que la irregular contratación —trámite, celebración, liquidación— no fue más que la excusa para la apropiación de los dineros destinados a la salud de los habitantes de Istmina de menos recursos”.

6. Dado entonces el razonamiento del tribunal según el cual existió apropiación de dineros públicos a favor de terceros porque el objeto del contrato no se cumplió en tanto no hubo una lista o una base de usuarios a la cual atender en salud, de modo que en esas circunstancias no resultaba legal pagar por un servicio que no se iba a satisfacer, la censura por falso juicio de existencia resulta de un todo intrascendente porque las pruebas supuestamente omitidas en valoración por el sentenciador, no acreditan que efectivamente ese listado de usuarios existía y fue parte del contrato en cuestión. Lo que demostró la inspección judicial es que no fue anexado al contrato y en ese orden no era posible cumplir su objeto, ni en consecuencia resultaba legal su trámite, celebración y liquidación.

Para nada se desdice un tal aserto porque Felipe Palacios haya afirmado que Mario Klinger actuaba con mandato en las relaciones entre Selvasalud y Promosalud, o que Héctor Mario, no tiene ni ha tenido acto administrativo alguno con Selvasalud, o que Sandra García Herrera, funcionaria de Promosalud, depositó su confianza en Héctor Mario Klinger, o que este haya actuado como coordinador de mercadeo de Promosalud en Chocó, o que Sandra García Herrera haya otorgado poder a aquel el 1º de febrero de 2003 para que la represente ante las entidades que requieran los servicios de Promosalud, o exista un acta de compromiso entre Selvasalud, el procesado citado y Promosalud, del 22 de enero de 2003 en la que las dos entidades acuerdan gestionar conjuntamente la ampliación de cobertura en el régimen subsidiado y la penetración de aquella en el territorio nacional, así como que Klinger, representante de Promosalud, también actuaría como el de Selvasalud, quien podría autorizar pagos y recibir recursos de los entes territoriales, que por esta alianza ingresen a la EPS, o que este fue designado representante legal del consorcio Promosalud-Selvasalud, se vinculó a Promosalud como su gestor empresarial y ante la liquidación de la caja de compensación Asfamilias le ofreció al alcalde de Istmina los servicios de Selvasalud, porque, se reitera, tales hechos no demuestran la existencia de la lista de usuarios o la base de datos, ni que ellas hayan hecho parte del contrato cuestionado.

7. Ahora, en cuanto al falso juicio de identidad propuesto, ciertamente y acaso en procura de reforzar su afirmación de que los responsables de las conductas juzgadas fueron los acusados, el tribunal aseguró que “(...) la señora Sandra Patricia García Herrera representante para la época de Promosalud IPS, a folio 136 del cuaderno original Nº 1 expresa: ‘El contrato que se pone a la vista no recuerdo haberlo visto y la firma que aparece no es la mía’, haciendo referencia a un contrato suscrito entre Selvasalud y Promosalud, luego representada por el señor Klinger y a donde fueron a parar los dineros públicos, en una supuesta operación de agilización de entrega de dineros a las IPS en virtud del Decreto 50 de 2003 (...)”, afirmación que hizo no solo en esa declaración del 28 de junio de 2007, sino también en una previa del 20 de abril del mismo año (fl. 98, cdno. 1), dejando así clarificado que no fue ella en nombre de Promosalud quien suscribió el contrato de prestación de servicios de salud con Selvasalud del 1º de abril de 2003.

Ese desconocimiento de su signatura impuesta en ese contrato no se desvirtúa porque en la misma declaración haya recordado que Promosalud suscribió convenio con el municipio de Istmina en 2002, pero no si ella lo firmó directamente o fue Mario Klinger quien actuaba con mandato suyo para ciertos actos de la empresa; o que como representante legal de Promosalud le otorgó poderes a este quien se encargaba de hacer las negociaciones con Selvasalud, de modo que era quien tenía conocimiento de cómo se realizaban los cobros o, en fin, porque haya declarado todas las otras circunstancias a que se refiere el casacionista.

Lo incuestionable es que, en ninguna de las dos declaraciones y no solo en la referida por el censor, reconoció Sandra Patricia García Herrera como suya la firma impuesta en el referido contrato y eso no se desnaturaliza por las demás aserciones hechas en el mismo acto; por ende, que el juzgador haya dejado de considerar estas carece de cualquier efecto y en ese sentido el reproche es intrascendente, porque aun cuando se tuvieren en cuenta la afirmación sigue siendo la misma: Sandra Patricia García Herrera no reconoció de su autoría la firma impuesta en el contrato de abril 1º de 2003 suscrito entre Selvasalud y Promosalud.

Si de algo tuvo certeza la testigo fue en asegurar que esa no era su firma, así lo dijo en las dos declaraciones y por demás lo ratificó al serle expuesto el correspondiente documento.

De igual modo bien lo señala el Ministerio Público, la responsabilidad de los acusados se sustentó no solo en esa específica circunstancia; según lo sostiene, la censura en dichos términos, pone al descubierto defectos insalvables que dan al traste con la pretensión en la medida en que el censor simplemente toma un pequeño aparte de la sentencia para evidenciar que el ad quem sustentó la materialidad del delito y la responsabilidad de los acusados exclusivamente en el cuestionamiento que la mencionada testigo hizo a su firma impuesta en un contrato para agilizar la entrega de dineros a la IPS, cuando lo cierto es que dicha aseveración es solamente uno de los engranajes que forman el cuerpo total de la sentencia en donde las partes se integran y complementan mutuamente, independientemente de la estructura adoptada para su elaboración.

Por todo lo anterior, la censura propuesta como violación indirecta de la ley sustancial carece también de prosperidad. En síntesis no se casará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar la sentencia impugnada.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».