Sentencia SP16207-2014 de noviembre 26 de 2014

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad.: 44.817

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

SP16207-2014

Aprobado Acta 407

Bogotá, D. C., veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

La Sala casará oficiosamente la sentencia del Tribunal. Las razones son las siguientes:

1. En el escrito acusatorio del 9 de abril de 2011, al cual se dio lectura en audiencia de formulación del 11 de mayo siguiente, la Fiscalía precisó que las conductas se tipificaban en los artículos 365.1 (el porte de armas) y 103 y 104.4.7 del Código Penal (los homicidios), pues las muertes se causaron por motivo abyecto o fútil (por venganza o retaliación, por no querer aliarse al grupo de los agresores) y aprovechando la situación de indefensión o inferioridad de las víctimas, en tanto se encontraban desprevenidas, sin armas, no pudieron repeler o reaccionar frente al ataque y algunos disparos se produjeron por la espalda). Dedujo la circunstancia de mayor punibilidad de la coparticipación criminal (art. 58.10).

En el alegato inicial, la Fiscalía expresó que la agravante obedecía a que fueron atacadas personas indefensas, que estaban desprevenidas sin posibilidad de defenderse, que hubo aprovechamiento de la indefensión o inferioridad en que se encontraban los ofendidos. En el discurso final, a la par que reclamó absolución respecto del deceso de Adalbert Espitia, pidió condena en relación con el homicidio de John Anderson Arango Torres, de quien dijo se aprovechó la inferioridad en que se encontraba, pues estaba desprevenido.

El juez de instancia, avalado por el Tribunal, se detuvo en razonar sobre la demostración de la ocurrencia de las muertes y la credibilidad conferida al testigo de cargo, para sentar algunas frases respecto de que la prueba demostraba lo sorpresivo del ataque, que fue tan rápido que el declarante solo alcanzó a avisarle a su primo que se fueran de allí y este pudo llegar hasta su moto cuando le dispararon, que algunos impactos en el rostro indicaban una absoluta incapacidad de reacción.

Para finalmente decir que reconocía que a Arango Torres “pudo no habérsele ultimado por un motivo abyecto o fútil (dada la problemática que sirve de trasfondo a lo ocurrido)”, pero “no se puede negar que se le asesinó en coparticipación criminal y sacando ventaja de su situación de indefensión o inferioridad, pues se le disparó a mansalva y sobre seguro mientras departía desprevenido en un local (…) al punto de haber resultado completamente inútil el descubrimiento hecho a último minuto por Milton Darío Villa Torres, de ahí que se afirme —sin hesitación alguna— que la víctima no tuvo ninguna oportunidad de salvarse del intempestivo ataque”.

2. Si bien no existe suficiente claridad, todo indica que el juzgador de instancia descartó la causal 4ª de agravación específica, lo cual se ratifica cuando en el proceso de dosificación punitiva solo alude al numeral 7 del artículo 104.

3. Respecto del último motivo de mayor punibilidad, cabe precisar que la norma hace referencia a cuatro situaciones que surgen diferentes: (I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima.

Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia).

Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está sujeta o subordinada a otra, y, por lo ya dicho, no equivale a lo mismo que una persona haya sido puesta en condiciones de inferioridad por el agresor, o que, estándolo por sus propios medios, el agente hubiese sacado provecho de tal circunstancia.

4. En ese contexto, en atención a los principios de legalidad preexistente y tipicidad estricta y para permitir un claro ejercicio del derecho a la defensa, se constituye en requisito necesario que, tratándose del artículo 104.7 penal, la Fiscalía deslinde en su acusación con claridad, tanto probatoria como jurídicamente, a cuál de las cuatro circunstancias de mayor punibilidad hace referencia.

Lo anterior no sucedió en el caso analizado, pues la Fiscalía hizo alusión indistinta a diversas especies. Así, en el escrito acusatorio aludió a que los dos homicidios fueron cometidos aprovechando la situación de indefensión o inferioridad de las víctimas, en tanto se encontraban desprevenidas, sin armas, no pudieron repeler o reaccionar frente al ataque y algunos disparos se produjeron por la espalda. En el alegato inicial aludió a lo desprevenidos que estaban los ofendidos y que hubo aprovechamiento de su indefensión o inferioridad y en discurso final dijo se aprovechó la inferioridad en que se encontraban, pues estaban desprevenidos.

El juzgador, por su parte, argumentó que el agente activo sacó ventaja de la situación de indefensión o inferioridad, en tanto disparó a mansalva y sobre seguro.

Así, ni la acusación ni el fallo supieron especificar a cuál de las cuatro hipótesis de la causal de mayor punibilidad se hacía referencia.

De tal manera que, en ausencia de suficiente argumentación fáctica y jurídica, lo cual riñe con el mandato del artículo 59 del Código Penal, que exige que toda sentencia debe contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa, en este caso, de la mayor punibilidad que comportaría deducir la causal 104.7 penal, esta debe descartarse.

5. La doctrina de la Corte se ha pronunciado sobre el homicidio agravado en las condiciones aludidas, en los siguientes términos (CSJ SP, 23 de septiembre de 2009, rad. 30.224):

“De manera genérica la doctrina identifica la circunstancia específica de agravación prevista en el artículo 104-7 de la Ley 599 de 2000, como homicidio alevoso, pues la hipótesis normativa allí prevista cobija todas aquellas formas de matar creando la indefensión de la víctima o aprovechándose de esa condición, siendo la razón del mayor reproche ‘además de la perversidad demostrada por el victimario, el ejecutar un acto que imposibilita al agredido para rechazar el injusto acometimiento contra su vida, situación que coloca al homicida en [posición] de ventaja o de seguridad; quien traiciona, asecha, envenena o mata en cuadrilla, elimina así o disminuye notoriamente la seguridad individual y social, pues en el caso concreto el ciudadano no tuvo la menor oportunidad de salvarse del ataque, por lo que el homicida produjo un mayor daño social y por lo mismo su conducta es más injusta’(1), criterio también prohijado y reiterado en la jurisprudencia de esta Sala(2) en los siguientes términos:

‘Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito. La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso. La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra’(3).

De acuerdo con lo anterior, el acierto de los falladores de primero y segundo grado es evidente, pues los hechos, tal y como se revelan a través de la declaración de Corrales Gil y la prueba técnica, indican que el acusado se acercó a la víctima encubriendo sus verdaderas intenciones y cuanto la tuvo cerca, en condiciones de no errar el disparo ni correr riesgo alguno, sorpresivamente la atacó con el arma de fuego propinándole un primer impacto en la frente, para luego, en el piso, rematarla con dos disparos más, uno de los cuales también hizo blanco en la cabeza del hoy fallecido, desarrollo fáctico que no deja duda acerca de la estructuración de la causal de intensificación punitiva prevista en el artículo 104-7 de la Ley 599 de 2000”.

6. Los hechos que los jueces tuvieron por demostrados descartan que respecto de John Anderson Arango Torres se hubiesen estructurado los lineamientos reseñados. En efecto, el acompañante del posterior occiso se percató de la presencia de los agresores, antes de que esgrimieran arma de fuego alguna, y previno a aquel para que se fuera del sitio, habiendo salido este y llegado a su motocicleta, sitio en el cual se le hicieron los disparos.

Siendo ello así, mal puede pregonarse que la víctima se encontrase en estado de indefensión y/o que los agresores hubiesen sacado provecho de esa situación. Por el contrario, lo probado es que los victimarios acudieron a un lugar público, fueron vistos con suficiente antelación por el ofendido y este pudo ejercer actos tendientes a repeler el ataque, como huir y alcanzar su medio de locomoción.

Respecto del otro difunto, Adalbert Espitia, sí cabría pregonar que fue sorprendido en estado de indefensión, como que se trataba de un ocasional cliente que se encontraba departiendo en el restaurante, sin que esperase que allí le dispararan y ello propició que se le causara la muerte. Pero sucede que respecto de este occiso las instancias profirieron sentencia de absolución.

En esas condiciones, por esta vía la causal específica de mayor punibilidad del artículo 104.7 penal debe descartarse, pues respecto del homicidio por el que se condena no se estructuró y, en relación con aquel en donde podría tipificarse, se profirió absolución.

Así, se impone casar parcialmente los fallos de instancia para excluir esa circunstancia.

7. Esa decisión impone redosificar la sanción, para lo cual deben acogerse irrestrictamente los lineamientos fijados por las instancias.

Los juzgadores se ubicaron en el límite inferior del último cuarto del ámbito de movilidad según las penas de que trata el artículo 104 del Código Pernal (de 400 a 600 meses), aspecto que, trasladado a las sanciones del artículo 103 (de 17,33 a 37,5 años), arroja 32,4575 años (32 años 5 meses 15 días), a los cuales se adicionan los 6 meses deducidos para el porte de armas, para un total de 32 años 11 meses 15 días, que será la pena que finalmente debe cumplir el señor Gómez Quintero.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 6 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, exclusivamente para excluir la causal de mayor punibilidad del artículo 104, numeral 7, del Código Penal y, como consecuencia, fijar en 32 años 11 meses 15 días la pena de prisión que debe cumplir Juan Carlos Gómez Quintero como coautor del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego por los que fuera condenado.

En todo lo demás, el fallo del Tribunal permanece vigente.

Esta decisión no admite recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Cfr. Gómez López, Jesús Orlando, El homicidio, Tomo I, Ediciones Doctrina y Ley, pág. 883.

(2) Cfr. Entre otras, sentencias de 25 de marzo de 1993, 28 de mayo y 8 de octubre de 2008, radicaciones 8844, 22959 y 26395, respectivamente.

(3) Cfr. Sentencia de 7 de febrero de 1955, en Gaceta Judicial, tomo LXXIX, pág. 581.