Sentencia SP1658-2015/45463 de noviembre 25 de 2015

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16258-2015

Rad. 45463

Magistrado Ponente:

Dr. José Luis Barceló Camacho

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos y por xxx según sea el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Aprobado Acta Nº 424

Bogotá D.C., veinticinco noviembre de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Competencia

De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 27 de la Ley 1592 de 2012, y los artículos 68 ibídem y 32-3 de la Ley 906 de 2004, esta Colegiatura es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre de 2014.

Las impugnaciones

En atención a que el Ministerio Público solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la elaboración del contexto incluido en la sentencia, la Sala emprenderá el estudio de dicho planteamiento de manera prioritaria, pues en caso de prosperar tornaría nugatorio cualquier pronunciamiento sobre los demás motivos de la alzada. De igual forma, varios apoderados de víctimas requieren que se nulite parcialmente la actuación porque el a quo no se pronunció sobre la pretensión indemnizatoria de algunas de ellas.

Para una mejor comprensión se identificarán los temas objeto de inconformidad y a continuación se plasmarán las consideraciones y la decisión de la Sala sobre el particular.

1. Nulidades propuestas.

1.1. El contexto consignado en la sentencia excede los temas debatidos en las audiencias y las pruebas aducidas en el trámite.

El Ministerio Público cuestiona el contexto incluido en la sentencia porque se configuró con base en fuentes ajenas al trámite transicional, no debatidas por los intervinientes. En tal sentido, añade, se analizaron hechos y patrones de criminalidad declarados en otras sentencias, obviando los criterios previstos en el artículo 162 de la Ley 906 de 2004 para el traslado probatorio, precepto aplicable en virtud del principio de complementariedad.

Acerca de lo anterior, los defensores de los postulados(39) consideran que el proceso no está afectado de nulidad, dada la naturaleza especial del trámite transicional donde deben prevalecer los derechos de las víctimas, con mayor razón cuando la parte recurrente estuvo presente en toda la actuación sin manifestar objeción alguna al acopio probatorio, de manera que convalidó lo actuado, pues el contexto fue definido de forma conjunta y cuando las partes no estuvieron de acuerdo sobre lo sucedido se dejaron las dos versiones en el expediente, sin que el impugnante se opusiera a ello.

1.2. El Tribunal carece de competencia para determinar la responsabilidad del Estado en el fenómeno paramilitar.

El delegado de la Procuraduría General de la Nación considera que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad del Estado en la conformación, consolidación y expansión de los grupos paramilitares, menos aun cuando las conclusiones en torno a ese aspecto las obtiene a partir de generalizaciones sin particularizar cuáles entidades o funcionarios contribuyeron a ese accionar.

La Justicia Transicional, agrega, está instituida para juzgar a los miembros de los grupos delincuenciales sometidos a la Ley 975 de 2005 y no a los miembros del Estado, cuyas conductas deben ser investigadas por la justicia ordinaria. Por ello, el fallo vulnera los derechos al debido proceso, juez natural y derecho de defensa cuando afirma, sin ningún fundamento, que el paramilitarismo fue parte de la política estatal.

Y aunque es probable la vinculación de algunos integrantes de instituciones públicas con grupos al margen de la ley, ello no comporta la existencia de políticas públicas orientadas a favorecerlos. En forma subsidiaria pide revocar las afirmaciones que apuntan al establecimiento de responsabilidad estatal.

Frente a lo anterior, los defensores destacan que la parte resolutiva del fallo no declaró la responsabilidad del Estado, razón por la cual carece de fundamento el reproche del impugnante.

Consideraciones de la Sala

i) Del contexto en Justicia Transicional

La macrocriminalidad, entendida como fenómeno que trasciende el ámbito de la empresa criminal para incursionar en un aparato delincuencial organizado y jerarquizado, orientado a desarrollar múltiples frentes delictivos dentro de una amplia cobertura geográfica, no puede ser investigada en forma tradicional como si se tratara de una gran cantidad de hechos aislados. Precisa por ello, de una respuesta judicial capaz de articular todos esos comportamientos, necesidad que ha llevado al surgimiento de la noción de contexto.

En relación con esta, la Ley 1592 de 2012 dispone en su artículo 10:

“Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la presente ley los servidores públicos dispondrán lo necesario para que se asegure el esclarecimiento de la verdad sobre el patrón de macro-criminalidad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley y se pueda develar (sic) los contextos, las causas y los motivos del mismo; la información que surja de los procesos de Justicia y Paz deberá ser tenida en cuenta en las investigaciones que busquen esclarecer las redes de apoyo y financiación de los grupos armados organizados al margen de la ley”.

A su vez, en su artículo 13 prevé:

“Con el fin de garantizar los derechos de las víctimas, el Fiscal General de la Nación determinará los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal que tendrán carácter vinculante y serán de público conocimiento. Los criterios de priorización estarán dirigidos a esclarecer el patrón de macro-criminalidad en el accionar de los grupos armados organizados al margen de la ley y a develar los contextos, las causas y los motivos del mismo, concentrando los esfuerzos de investigación en los máximos responsables. Para estos efectos, la Fiscalía General de la Nación adoptará mediante resolución el Plan Integral de Investigación Priorizada” (negrillas y subrayas fuera de texto).

Y acorde con el artículo 2.2.5.1.2.2.2 del Decreto 1069 de 2015(40):

“Para efectos de la aplicación del procedimiento penal especial de justicia y paz, el contexto es el marco de referencia para la investigación y juzgamiento de los delitos perpetrados en el marco del conflicto armado interno, en el cual se deben tener en cuenta aspectos de orden geográfico, político, económico, histórico, social y cultural. Como parte del contexto se identificará el aparato criminal vinculado con el grupo armado organizado al margen de la ley y sus redes de apoyo y financiación”.

Estas definiciones develan al contexto como un método de análisis orientado a establecer las causas y motivos del conflicto, el accionar del grupo delictivo, identificar su estructura y a los máximos responsables, así como las redes de apoyo y financiación.

De igual forma, señalan que la identificación del contexto corresponde a un objeto de la investigación, sin que pueda tenérsele como medio de acreditación autónomo.

En ese orden, el contexto corresponde a una herramienta que facilita el derecho a la verdad, del cual son titulares tanto la víctima como la sociedad, pues apunta a que se determine de manera precisa cómo tuvieron ocurrencia los hechos en general, sus autores, sus motivos, las prácticas utilizadas, los métodos de financiación, las colaboraciones internacionales, estatales o particulares recibidas, a fin de que salga a la luz pública ese acontecer soterrado que debe exponerse a la comunidad para que implementen los correctivos necesarios en orden a impedir la reiteración de tales sucesos, así como establecer dónde se encuentran los secuestrados y los forzosamente desparecidos, amén de integrar de la manera más fidedigna posible la memoria histórica.

El análisis de contexto tiene su origen en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sustentado en la flexibilización probatoria en favor de las víctimas, propuesta en procesos donde (i) no se sanciona a individuos sino a Estados, (ii) hay inversión de la carga de la prueba y (iii) corresponde al país demandado desvirtuar el contexto y, con ello, su responsabilidad internacional, aspectos todos que impiden trasladar, sin más, ese examen al derecho penal interno de índole individual.

En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos distingue el proceso por responsabilidad estatal surtido en esa instancia, de las actuaciones judiciales penales adelantas al interior de los Estados, en los siguientes términos:

“134. En efecto, la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho Internacional de los derechos humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones.

135. A diferencia del Derecho penal interno, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos, la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado”. (Sentencia Velásquez Rodríguez vs Honduras, 29 julio 1988) (Negrillas fuera de texto original).

El proceso transicional procura individualizar tanto a los determinadores como a los autores materiales y cómplices de los delitos, también llamados “agentes de la primera zona”(41); igualmente, a quienes los financiaron, seleccionaron las víctimas o se beneficiaron con la comisión de esas conductas, es decir, “los agentes de la segunda zona”, e inclusive, a los ciudadanos pasivos que por miedo o simpatía con tales comportamientos se plegaron a los perpetradores y cuyo testimonio resulta importante para arribar a la verdad, esto es, los “agentes de la tercera zona”.

Lo anterior implica que no se confunda el objetivo de la investigación, esto es la verdad, con su prueba. El contexto es un propósito, pues aún demostrado el cuadro conjunto de un proceder macrocriminal, de allí no se pueden establecer, sin más, responsabilidades, ni es en sí mismo un medio de acreditación, dado que, por el contrario, su conformación debe nutrirse de las fuentes que a la postre demuestran los otros objetivos del proceso, esto es, de las pruebas legal y válidamente aportadas, como por ejemplo, estudios de técnicos y peritos, declaraciones, etc.

Por ello no resulta aconsejable que sin una juiciosa y ponderada evaluación previa, se acuda en la construcción del contexto a toda suerte de documentos, indagaciones o estadísticas, pues resulta innegable que cada uno de ellos contiene una carga ideológica transversal, capaz de distorsionar o hacer más o menos fiable su aporte. Por tanto, si se acogen esos elementos, será necesario que en la decisión el juzgador exprese, sin ambages, por qué tal o cual fuente denota imparcialidad, seriedad, hondura y aproximación efectiva a la reconstrucción de la verdad y, ahí sí, proceda a extractar apartes que le sirvan para edificar el contexto.

Desde luego, si ya en otras sentencias que han cobrado ejecutoria se ha establecido un contexto, por ejemplo, respecto del proceder macrocriminal de determinado grupo armado al margen de la ley, no habría necesidad de construir otro, salvo que nuevos elementos de convicción no ponderados en aquellas decisiones, permitan arribar a otras apreciaciones capaces de afinar o robustecer el contexto ya elaborado.

Con fundamento en lo expuesto, es pertinente puntualizar que si la responsabilidad penal es individual, el contexto no puede corresponder a una prueba, en tanto, se reitera, aquel da cuenta de un conjunto de situaciones, de un cuadro, de un proceder que no basta por sí mismo para derivar responsabilidad penal a persona alguna.

El contexto ayuda a comprender, pero es insuficiente e impertinente para atribuir, pues estar inmerso en un contexto de macrocriminalidad no releva al ente acusador de acreditar individualmente la responsabilidad penal por tener la carga de la prueba.

Tampoco es un espacio ilimitado, en el cual los funcionarios judiciales puedan declarar la responsabilidad de personas o instituciones no vinculadas debidamente al trámite, sobre todo, si se tiene en cuenta que la justicia transicional no es competente para derivar ese tipo de atribuciones porque su objeto se circunscribe a juzgar a los postulados por el Gobierno Nacional al proceso de Justicia y Paz.

ii) Del caso concreto

Acorde con el principio de complementariedad previsto en el artículo 62 de la Ley 975 de 2005, “para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal”, de manera que los principios que informan el decreto de las nulidades son de innegable aplicación en el procedimiento de Justicia y Paz.

Uno de ellos es el de trascendencia, según el cual solo se acude a esta medida extrema si la irregularidad de carácter sustancial afecta garantías de los sujetos procesales o las bases fundamentales de la actuación.

Revisado el fallo en cuestión no se advierte vulneración de derechos esenciales de las partes e intervinientes o afectación de la estructura propia del proceso transicional en punto de la elaboración del contexto, motivo por el cual la pretensión anulatoria será desestimada.

La Corte en diversas oportunidades (CSJ AP 12/02/09, Rad. Nº 30998, 31/08/11, Rad. Nº 36125, 23/07/14, Rad. 43005, entre otros) ha señalado que el procedimiento de la Ley de Justicia y Paz busca facilitar la reincorporación individual y colectiva a la vida civil de los miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, de forma que ostenta una naturaleza especial y diversa a la de los estatutos punitivos vigentes.

La condición sui generis del proceso transicional se origina en que la actuación se inicia a instancias del desmovilizado cuando libre y voluntariamente solicita su postulación al trámite y, una vez verificadas por el Gobierno Nacional las exigencias legales, inicia la etapa judicial, la cual se funda en la confesión de sus crímenes, situación que necesariamente conlleva la emisión de sentencia de carácter condenatorio.

En ese orden, el establecimiento de lo acontecido empieza con la confesión del postulado, prosigue con la necesaria actividad de verificación e investigación de la Fiscalía y continúa con la legalización de cargos, en la audiencia concentrada, donde las víctimas e, incluso la magistratura, pueden complementar y/o cuestionar el contexto presentado, evento en el cual surgirá la necesidad del decreto probatorio a efectos de construir entre todos la verdad que se incluirá en la sentencia.

Entonces, la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos (art. 21 de la Ley 1591 de 2012, modificatorio del 19 de la Ley 975 de 2005), es el escenario idóneo para confrontar y ajustar el contexto presentado por la Fiscalía General de la Nación sobre la actividad del grupo armado al margen de la ley, sus causas y motivos, construido a partir de la confesión de los postulados, de los aportes de las víctimas y de los actos de investigación realizados por el ente acusador, el cual finalmente será integrado a la sentencia.

La magistratura debe velar porque la verdad consignada en el fallo se ajuste a las causas, motivos, consecuencias y tipología de la especie de violencia perpetrada por el grupo armado al margen de la ley examinado en cada caso en particular, de acuerdo con lo debatido y probado en el proceso y conforme a lo decantado por la jurisdicción en sentencias ejecutoriadas referidas a la misma estructura delictiva. No obstante, dicha facultad no comporta la posibilidad de estructurar contextos genéricos y especulativos a partir de percepciones particulares de los hechos.

Conforme lo establece el artículo 15 de la Ley 975 de 2005, la reconstrucción de lo acontecido constituye misión primordial del trámite transicional a efectos de materializar el derecho a la verdad de las víctimas y de la sociedad e impedir la repetición de los patrones de criminalidad develados.

Con todo, la Sala ha reconocido la necesidad de flexibilizar el acopio de la verdad ante la complejidad de la reconstrucción de los hechos dado el elevado número de delitos cometidos, el lapso transcurrido y la degradación del conflicto, la barbarie de los métodos utilizados en la ejecución de las conductas, la muerte de algunos victimarios, las deficiencias en el registro de las personas y de los bienes, entre otros factores. Precisamente por ello, se imponen exámenes de contexto y la disminución de exigencias probatorias respecto de la comprobación del relato del postulado y del daño causado (CSJ AP 21 septiembre 2009, Rad. Nº 32022).

En el caso examinado, el Ministerio Público solicita que “no se valide el contexto presentado en la Sentencia, por no estar soportado en los elementos materiales probatorios que se aportaron en desarrollo del proceso y en consecuencia ser especulativo y proceder del conocimiento privado y no hacer parte del proceso todos aquellos elementos que de manera subjetiva fueron introducidos por la magistratura”.

Como se decantó en el acápite anterior, el contexto es una herramienta para materializar el derecho a la verdad de las víctimas y la sociedad en tanto permite establecer de manera precisa cómo tuvieron ocurrencia los hechos. De esta manera, comprende el estudio de las causas, desarrollo y consecuencias del fenómeno de violencia y criminalidad generado por el grupo organizado al margen de la ley al que perteneció el postulado que se juzga.

Es cierto que en la reconstrucción del contexto de la violencia paramilitar, la magistratura se apoyó en anteriores pronunciamientos judiciales y en textos de sociología y violentología; sin embargo, esa situación no está proscrita en la normativa nacional ni infringe el debido proceso transicional. Por el contrario, el inciso tercero del artículo 15 de la Ley 975 de 2005 indica que la información que surja de los procesos de Justicia y Paz deberá ser tenida en cuenta “en las investigaciones que busquen esclarecer las redes de apoyo y financiación de los grupos armados al margen de la ley”.

Si los datos obtenidos en el trámite transicional sirven para fundar nuevas investigaciones, los contextos expresados en fallos ejecutoriados pueden ser incluidos en otras decisiones, dado el carácter público de las sentencias y la doble presunción de acierto y legalidad que las acompaña.

Con mayor razón cuando a través de las diversas sentencias, muchas de ellas parciales respecto de un mismo postulado o estructura delictiva, se pretende construir un marco de referencia del conflicto armado colombiano para entender sus causas, desarrollos y consecuencias con el propósito de evitar su repetición.

Si en un fallo ejecutoriado ya se estableció cómo surgió y operó un grupo ilegal, no existe ningún obstáculo legal o práctico para que sea considerado en otras actuaciones relacionadas con la misma estructura delictiva. Por el contrario, complementa los patrones de criminalidad examinados y el contexto del caso concreto.

Tratándose del trámite de Justicia y Paz, dado que se procura reconstruir causas y desarrollos de la violencia que por más de medio siglo ha azotado a la Nación, resulta aceptable acudir a textos especializados que pueden contribuir a ilustrar puntuales aspectos del contexto, sin que por ese hecho se incurra en afectación del debido proceso, como lo pregona el impugnante.

Con todo, la magistratura debe evaluar el material utilizado para evitar la distorsión de los hechos al incluir lecturas sesgadas de los mismos y, por ello, debe explicar por qué razón la fuente utilizada muestra imparcialidad y capacidad de acercarse a la reconstrucción de la verdad.

No obstante, la posibilidad de establecer el marco de referencia dentro del cual operó la estructura delictiva, no significa que el juzgador pueda consignar en el fallo hipótesis genéricas de carácter especulativo como la denominada “teoría del reloj de arena”(42), expuesta en los apartados 538, 540 y 550 a 575, a partir de la cual se afirma la responsabilidad institucional del DAS, Policía, Ejército Nacional, Fiscalía General de la Nación, Ecopetrol, Termotasajero, empresas y gremios de comerciantes en el actuar criminal del Bloque Catatumbo en el Departamento de Norte de Santander. Nótese lo expuesto por el a quo:

“538. Los altos mandos referenciados y nombrados anteriormente, pertenecientes a las instituciones legalmente constituidas (Policía, Ejército, DAS, Fiscalía), se reitera, con jurisdicción y competencia en el departamento de Norte de Santander, pertenecieron a la red criminal del Bloque Catatumbo junto con su organización política, financiera y militar. (...)

540. La Sala considera que estos miembros de la red ilícita del Bloque Catatumbo, que a su vez pertenecieron a instituciones estatales y que, en razón a la entidad de sus cargos, fueron cabeza o integraron la cúpula de la red ilícita, deben responder penalmente como lo hacen quienes están en la cabeza, dirigen, o están en la cúpula de los aparatos organizados de poder”(43).

“556. En este sentido, considera la Sala que puede imputarse a los miembros del Ejército nacional (sic) con jurisdicción en Norte de Santander, con poder de mando, los delitos ejecutados por el ala militar del Bloque Catatumbo, como autores mediatos en virtud de aparatos organizados de poder, pues ha quedado clara su pertenencia a la organización ilegal (...)”.

557. Igual imputación debe hacerse respecto (sic) los miembros de la policía y las fuerzas de seguridad del Estado como el DAS en la ciudad de Cúcuta, cuyas funciones en la red criminal del Bloque Catatumbo consistieron también en dejar pasar las estructuras militares sin impedirlo y pasar información a tales estructuras sobre personas de la población civil (...)”.

558. Así mismo puede imputarse a los miembros de las empresas, gremios de comerciantes etc., como autores mediatos los delitos ejecutados por los miembros del ala militar del Bloque Catatumbo; pues la función de aquellas empresas y gremios fue aportar recursos a la red del Bloque Catatumbo para que prestaran “servicios de seguridad”, e informar movimientos de personas contra quienes posteriormente tal estructura militar realizó acciones violentas”(44).

Como se ve, son afirmaciones genéricas que no pueden tener como soporte los apartes de la sentencia donde se particulariza el apoyo de determinados funcionarios del Estado al Bloque Catatumbo, pues a partir de estas lo único que puede predicarse es la posible responsabilidad de aquellos, pero no de las instituciones a las cuales pertenecieron.

Sin sustento probatorio que corrobore las conclusiones esbozadas en contra de las instituciones estatales, gremios o empresas privadas, lo dicho en torno a la supuesta responsabilidad institucional queda como especulaciones de la Colegiatura, inadmisibles en la pretendida construcción de un contexto.

La Corte no ignora la relación que existió entre algunos integrantes de entidades públicas con el Bloque Catatumbo, como los citados por SMG(45) en su versión libre; sin embargo, ello no implica que las instituciones en sí mismas puedan ser señaladas de contribuir al funcionamiento del paramilitarismo, máxime cuando muchos de sus miembros fueron víctimas del accionar criminal del Bloque Catatumbo, precisamente por investigar u oponerse a su presencia en la región, por ejemplo los fiscales, el defensor público, —luego rector universitario— y los investigadores asesinados en la ciudad de Cúcuta (cargos 2, 3, 35, 39 y 8).

Es cierto que al establecer el contexto se deben reseñar los sucesos que rodearon el nacimiento y funcionamiento del grupo ilegal, incluidos los que develen complicidad de los integrantes de las instituciones públicas; no obstante, esa obligación no se puede confundir con la de juzgar a instituciones y personas que no han sido parte de la actuación, como ocurrió en este evento donde se afirmó la responsabilidad de varias entidades y se indicó cómo debía imputarse a sus integrantes aduciendo la autoría mediata.

Esas afirmaciones resultan genéricas y no ostentan el rigor propio de las decisiones judiciales, razón por la cual no pueden hacer parte del contexto, pues en lugar de evidenciar el nexo aducido, confunden al ubicar en un mismo nivel, sin mayor precisión ni discernimiento, a múltiples instituciones, funcionarios e integrantes de la sociedad civil.

De otra parte, tal como lo pregona el Ministerio Público, la justicia transicional no está instituida para declarar la responsabilidad estatal por las fallas (por acción u omisión) de sus instituciones o funcionarios.

La Ley de Justicia y Paz tiene como objetivo “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual y colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, propósito en el cual establece un procedimiento para investigar, procesar, sancionar y otorgar beneficios judiciales a los desmovilizados, respecto de los delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a esas estructuras delictivas.

Recuérdese que la responsabilidad penal recae sobre personas naturales debidamente individualizadas e identificadas en relación con un hecho concreto que han realizado consciente y voluntariamente (derecho penal de acto). En el evento examinado, no se sabe respecto de cuál funcionario pregona el a quo la autoría mediata ni por cuáles de los múltiples hechos sancionados.

Y aunque ninguno de los cincuenta numerales que conforman la parte resolutiva de la sentencia, declara la responsabilidad del Estado en la creación y fortalecimiento de los grupos armados organizados al margen de la ley, en los apartados 538, 540 y 550 a 575 se consignan afirmaciones que dan por sentado, se itera, de manera genérica, que el DAS, la Fiscalía, el Ejército, la Policía y los gremios de la región hicieron parte del Bloque Catatumbo.

Incluso se menciona la obligación de los directores seccionales del DAS y de la Fiscalía General de la Nación de pedir excusas públicas a la sociedad colombiana (apartado 575), expresar su compromiso con el esclarecimiento de la verdad y mencionar a los responsables de designar en sus cargos a quienes resultaron miembros del Bloque Catatumbo.

Esa orden, no incluida en la parte resolutiva del fallo, es ajena a la justicia transicional, pues ese tipo de mandatos solo puede adoptarse en los procesos donde el Estado sea parte y tenga la oportunidad de defenderse, valga decir, a nivel interno ante la jurisdicción contencioso-administrativa y a nivel internacional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

A propósito de las órdenes dictadas por este Tribunal internacional, cuya competencia aceptó el Estado colombiano por haber suscrito y posteriormente ratificado la Convención Interamericana de Derechos Humanos a través de la Ley 16 de 1972, recuérdese que su jurisdicción abarca los Estados partes y, por ende, es natural que los fallos de responsabilidad contengan este tipo de mandatos, situación que, por manera alguna, resulta asimilable a la de los Tribunales y jueces internos, quienes no pueden invadir órbitas funcionales que constitucionalmente no les son propias.

Sobre la responsabilidad de los Estados partes que se genera por suscribir la Convención Americana de Derechos Humanos, son claras las siguientes disposiciones contenidas en su texto:

ART. 62.—(...) 3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial (...).

ART. 68.1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado (...)” (negrillas fuera de texto).

De lo anterior se infiere que las sentencias dictadas en virtud de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana surten efectos vinculantes para los Estados partes en litigio en cuanto han reconocido o reconozcan dicha jurisdicción, por declaración o convención especial.

No es viable equiparar la competencia del juez penal interno con la del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, porque según la Convención la responsabilidad de los Estados es de carácter principal, mientras en el ámbito interno de justicia transicional es subsidiaria frente a las víctimas en punto de la indemnización de perjuicios, como lo enfatizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006. Y en materia de responsabilidad del Estado y de sus integrantes solo los tribunales competentes pueden establecerla (Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo).

En consecuencia, aunque la Corte no declarará la nulidad solicitada por el Ministerio Público en tanto no hay afectación de derechos fundamentales de las partes e intervinientes ni de la estructura básica del proceso transicional, sí aclara que los apartados 538, 540 y 550 a 575 de la parte considerativa del fallo, exceden la competencia del Tribunal para señalar la responsabilidad de las instituciones públicas y privadas mencionadas en la sentencia y por ello no tienen la potencialidad de sustentarlo.

1.3. El incidente de identificación de afectaciones no se ajustó a los lineamientos de la Sentencia C-286 de 2014.

El Ministerio Público aduce que el incidente de identificación de afectaciones debió ajustarse al de reparación integral en los términos de la Sentencia C-286 de 2014, que en su opinión dejó sin efectos el fallo C-180 del mismo año, para evitar confusiones sobre el procedimiento a aplicar.

Ello porque en la actuación surtida en el Tribunal la mayoría de representantes de víctimas no formularon las reclamaciones en debida forma, pues se limitaron a enunciar la pretensión sin acompañarla de las pruebas respectivas.

Así mismo, porque no se invitó a conciliar a los intervinientes como lo dispone el inciso final del artículo 23 de la Ley 975 de 2005 ni se resolvió sobre el daño colectivo, porque su estudio se trasladó a la Unidad Administrativa para la Reparación de Víctimas. Por lo anterior, pide decretar la nulidad del incidente por estar viciado el trámite procesal que se le imprimió.

Consideraciones de la Sala

1. Acorde con el original artículo 23 de la Ley 975 de 2005, en el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, la víctima o su apoderado expresará “de manera concreta la forma de reparación que pretende” e indicará “las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones”. La Sala de conocimiento “examinará la pretensión y la rechazará si quien la promueve no es víctima o está acreditado el pago efectivo de los perjuicios”, si esta fuere la única solicitud.

Admitida la pretensión, la Sala la pondrá en conocimiento del imputado que haya aceptado los cargos y a continuación invitará a los intervinientes a conciliar. Si hubiere acuerdo su contenido lo incorporará a la decisión que falla el incidente; en caso contrario dispondrá la práctica de la prueba ofrecida por las partes, oirá el fundamento de sus respectivas pretensiones y en el mismo acto fallará el incidente. La decisión en uno u otro sentido se incorporará a la sentencia condenatoria.

Este precepto fue modificado por los cánones 23 y 24 de la Ley 1592 de 2012, de manera que el trámite pasó a denominarse incidente de identificación de afectaciones causadas, cuya principal característica consistía en que prohibía a la judicatura tasar los daños, pues los mismos serían reparados por la Unidad Especial para la Reparación de Víctimas y la Unidad de Restitución de Tierras, conforme a los parámetros previstos en la Ley 1448 de 2011.

Mediante Sentencia C-180 del 27 de marzo de 2014 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “las cuales en ningún caso serán tasadas” del inciso 4º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, y el apartado “y remitirá el expediente a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Victimas y/o a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas para la inclusión de las víctimas en los registros correspondientes para acceder de manera preferente a los programas de reparación integral y de restitución de tierras de que trata la Ley 1448 de 2011 a los que haya lugar” del inciso quinto del artículo 23, como también, el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 1592 de 2012.

Y en Sentencia C-286 del 20 de mayo del mismo año, el Tribunal Constitucional declaró inexequibles: a) los artículos 23, 24 y 25 de la Ley 1592 de 2012; b) la expresión “y contra el fallo del incidente de identificación de las afectaciones causadas” contenida en el inciso 3º del artículo 27 de la misma normativa; c) los artículos 33, 40 y 41 de la citada ley. De esta forma, se reincorporó al ordenamiento jurídico patrio el texto original del artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

En el caso examinado, el incidente de identificación de afectaciones(46) se realizó en los meses de agosto y septiembre de 2013 bajo los parámetros de la Ley 1592 de 2012, normativa vigente para esa época. No obstante, al iniciar el trámite la magistratura señaló(47), ante el anunció de los apoderados de víctimas de acudir a la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 23 y 24 ibídem, que la solicitud sería resuelta al final del procedimiento, razón por la cual debían tasar sus afectaciones y demostrarlas aportando la prueba del parentesco y del daño causado.

En cumplimiento de esa premisa, los defensores de víctimas formularon las pretensiones indemnizatorias y entregaron los documentos base de la reclamación, los cuales fueron trasladados a la defensa material y técnica, sin que se presentara oposición.

Conocidos los fallos de constitucionalidad citados(48), por sustracción de materia, el Tribunal se abstuvo de resolver en la sentencia la excepción de inconstitucionalidad y procedió a valorar los daños causados con base en las pruebas aportadas, pues consideró que el incidente se ajustó a los lineamientos del artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

Pues bien, la Sala desestimará la censura porque la forma como se desarrolló el trámite incidental permitió a las víctimas formular su pretensión indemnizatoria y aportar los medios probatorios respectivos(49). De esta manera, aunque estaba vigente la reforma introducida por la Ley 1592 de 2012 que prohibía tasar las afectaciones, el Tribunal otorgó la posibilidad de valorar y probar los daños, situación que se identifica con el componente central del incidente de reparación integral del artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

Es cierto que la situación apareja algún grado de confusión porque en ese momento el Tribunal debía circunscribirse a identificar afectaciones, no obstante lo cual autorizó la formulación de pretensiones indemnizatorias. Con todo, esa circunstancia no resultaba violatoria de ninguna garantía y a la postre permitió a la Colegiatura tasar los daños con base en lo solicitado y probado, en armonía con el canon 23 de la Ley 975 de 2005, reincorporado al ordenamiento jurídico nacional a partir del 22 de mayo de 2014(50).

No sobra precisar que, contrario a lo manifestado por el impugnante, las sentencias C-286 y C-180 de 2014 no se contraponen sino que se complementan, pues la primera de ellas determinó “Declarar Estarse a lo Resuelto en la Sentencia C-180 de 2014 (...)”.

Por tanto, en la práctica, se cumplió con el objetivo del incidente de reparación integral, motivo por el cual no se declarará la nulidad postulada por cuanto no se vulneraron garantías fundamentales ni se afectó la estructura del debido proceso transicional.

2. El recurrente también radica la nulidad en que no se propició la conciliación prevista en el trámite de reparación integral del artículo 23 de la Ley 975 de 2005.

Este reproche tampoco prospera porque cuando se surtieron las audiencias pertinentes (agosto a septiembre de 2013) esa figura no estaba prevista en el incidente de identificación de afectaciones. Por ende, su ausencia no puede considerarse violatoria del debido proceso por cuanto obedeció a la aplicación de la ley que en ese momento se presumía conforme con los mandatos superiores y estaba en vigor (Ley 1592 de 2012, artículos 23 y 24).

Según el principio de trascendencia, quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que el vicio afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la actuación. En otras palabras, debe evidenciar con suficiencia cómo el sentido de la decisión habría de ser sustancialmente diverso si no se hubiera incurrido en la irregularidad procedimental.

En este caso, la pretensión de anular la actuación para que se invite a los postulados y a las víctimas a conciliar, no cumple con la carga argumentativa de demostrar la vulneración de derechos fundamentales, con mayor razón cuando los interesados directos no presentan ningún reparo sobre ese aspecto.

Aún más, retrotraer la actuación en procura de propiciar fórmulas conciliatorias comportaría mayor vulneración de los derechos de las víctimas, expectantes por obtener una pronta satisfacción de sus derechos a la verdad, justicia, reparación y a acceder a las garantías de no repetición declaradas en el fallo por hechos ocurridos hace más de diez años.

3. Según el impugnante, el Tribunal, con apoyo en el parágrafo 4º del artículo 23 de la Ley 1592 de 2012, se abstuvo de pronunciarse sobre la reparación del daño colectivo pretendida por el Ministerio Público y ordenó su remisión a la Unidad de Reparación de Víctimas(51), decisión que por su ilegalidad impone anular la actuación.

Frente a lo anterior, la Sala observa que la Colegiatura de primera instancia sí se refirió a la pretensión del Ministerio Público en torno al daño colectivo, al punto que consignó sus conclusiones en los folios 803 y 804 del fallo. Y aunque erradamente se apoyó en un precepto que había sido retirado del ordenamiento jurídico por la Sentencia C-286 de 2014, hizo suyas las recomendaciones que sobre ese tópico formuló el delegado de la Procuraduría.

Así, en la parte resolutiva del fallo dispuso exhortar a la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de Víctimas para que “implemente inmediatamente un programa de atención sicológica individualizada para las víctimas del conflicto armado”(52) y coordine con el SENA la ejecución de programas técnicos y tecnológicos dirigidos a las personas afectadas por el conflicto armado en la zona de Norte de Santander(53), decisiones que coinciden con lo pretendido por el Ministerio Público.

Aún más, la Colegiatura de primera instancia motu proprio señaló otras medidas orientadas a procurar el resarcimiento de la colectividad de la zona del Catatumbo, como las contenidas en los numerales 37, 38, 40, 41 y 42. Por ende, el diagnóstico del daño colectivo ocasionado a las comunidades de esa región fue incorporado al proceso durante la audiencia de identificación de afectación y se incluyó en la sentencia, lo cual descarta la irregularidad pregonada.

Y aunque el estudio fue remitido a la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, ello obedeció a la necesidad de cumplir lo preceptuado en los artículos 151 y 152 de la Ley 1448 de 2011 que ordena a esa entidad empoderarse de la reparación del daño colectivo.

Por lo anterior, no se decreta la nulidad propuesta por el Ministerio Público.

1.4. El Tribunal no se pronunció sobre algunas pretensiones indemnizatorias.

La apoderada de víctimas CLGS impetra la nulidad parcial de la actuación por cuanto el Tribunal olvidó cuantificar los daños causados a algunas víctimas cuya pretensión indemnizatoria se planteó en forma oportuna, situación que no puede corregirse por la Corte sin afectar el principio de la doble instancia.

En igual sentido, los representantes de víctimas AMC, YCP, LTA y RSCS aducen que la primera instancia pretermitió pronunciarse sobre algunas de las solicitudes de indemnización, motivo por el cual impetran la adición del fallo o su revocatoria parcial.

Por tratarse de censuras sobre ausencia de decisión, se resolverán en este acápite por ser el pertinente con ese tipo de falencias.

Consideraciones de la Sala

La Corte ha decantado que también en materia transicional cuando se omite resolver una petición elevada oportunamente por las partes, tal yerro no puede ser enmendado en sede de segunda instancia, en tanto se pretermitirían las reglas básicas de un proceso debido, porque el superior funcional está habilitado para corregir los yerros del a quo, pero bajo el presupuesto necesario de que este se haya pronunciado en uno u otro sentido (SP 12/12/12, Rad. 38222; SP3950 19/03/14; AP2226 30/04/14, entre otras).

Ello porque la Sala, como juez de segunda instancia, no puede reemplazar lo inexistente, esto es, mal puede adicionar, corregir o revocar lo que no se decidió. En ese orden, la competencia de la Corte solo surge después de que el juez de primer grado adopte una determinación susceptible de cuestionamiento por las partes, para que, así, enfrentados los dos criterios, pueda resolver lo que en derecho corresponda.

Respecto de los casos reseñados por los impugnantes, la Sala encuentra lo siguiente:

i) AMC afirma que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la petición de indemnización de AMQS, esposa de CCS víctima directa del hecho 30.

En el folio 627 del fallo se relaciona como víctima indirecta a la señora AMQS en su condición de cónyuge; sin embargo, en el cuadro que condensa las indemnizaciones decretadas (folio 797) se incluyó a LARO en la misma calidad (aportó escritura de matrimonio civil). Revisada las diferentes carpetas, la Sala encuentra que las dos mujeres adujeron similar relación con el fallecido, situación que motivó la inconsistencia detectada.

Entonces, como las solicitudes fueron mezcladas y una de las peticionarias quedó sin solución de su pretensión, se decretará la nulidad a efectos de que el a quo dilucide el punto.

ii) YCP indica que el fallo no se pronunció sobre la solicitud de reparación del hecho victimizante de desplazamiento forzado de ADVV, YMQV y AMQV.

Examinados los folios 583, 584 y 739 de la sentencia, así como la carpeta correspondiente a la formulación de la pretensión indemnizatoria de dicho grupo familiar, la Sala encuentra que efectivamente el a quo no se pronunció sobre la petición de compensar el desplazamiento forzado consignada en el escrito respectivo. Por ello, se anulará parcialmente para que la primera instancia decida el punto.

Esta litigante también aduce que el Tribunal se abstuvo de resolver la solicitud de que el servicio médico de Ecopetrol atienda las afectaciones a nivel emocional de NPW, esposa de la víctima directa WMWV.

Pues bien, el estudio de la carpeta de formulación de pretensiones de la señora NPW indica que en verdad se solicitó la medida señalada, la cual no fue resuelta, motivo por el cual se anulará parcialmente para que la primera instancia decida el punto.

iii) CLGS refiere que el a quo no se pronunció sobre las siguientes peticiones de reparación:

a) AMC y RMC hijos de RAMC víctima directa del hecho 4.

En el folio 734 del fallo se observa que a los citados ciudadanos se les reconoció indemnización por parte del Tribunal en cuantía de $ 21.730.537,66 y $ 26.654.538,11, respectivamente, situación que impone desestimar la solicitud de nulidad.

b) MQ y BQ hijos de la víctima BQ del hecho 4.

Igual situación se presenta con relación a estas dos personas porque en el folio 735 se les asignó un pago de $ 32.562.163,56 y 34.980.568,07, respectivamente. En consecuencia se deniega la anulación propuesta.

c) JAV víctima directa del punible de homicidio imperfecto (hecho 4).

Este ciudadano fue relacionado en las páginas 580 y 734 de la sentencia; sin embargo, no se le asignó indemnización a pesar de haberse incoado solicitud en tal sentido ni se explicó la razón de esa situación. Por tanto, se anulará parcialmente para que la primera instancia decida el punto.

d) A DSL y a MMLR no se les reconoció como víctimas indirecta de JLR (caso 12).

Es cierto que a pesar de referir a DSL como víctima en el folio 529, en el acápite pertinente no liquidó su pretensión, sin explicar por qué razón, motivo por el cual se anulará parcialmente para que el a quo decida.

En la carpeta de pretensiones la doctora CLGS no incluyó a la señora MMLR como víctima indirecta, imponiéndose negar su petición anulatoria, con mayor razón cuando aportó certificado de defunción, según el cual aquella falleció el 21 de septiembre de 1999, un año antes de que su hermano fuera asesinado por el Bloque Catatumbo (10 noviembre de 2000).

e) YRA y JAR Arenas hijos de BRQ víctima directa del hecho 24.

A folio 776 del fallo se observa que a los citados ciudadanos se les reconoció indemnización por parte del Tribunal en cuantía de $ 10.089.902,88 y $ 23.836.281,46, respectivamente. Por ello, se desestima la nulidad invocada.

f) JJGP hijo de la víctima directa JJGB (hecho 6).

En folio 712 del fallo se observa que el Tribunal liquidó en favor de JJGP la suma de $ 61.918.355,05, situación que impone desatender la pretensión porque sí fue resuelta.

g) No se reconoció a EYCP, hija de la víctima directa MCP (hecho 20), pues son dos personas diferentes, una es E y la otra es J.

No asiste razón a la impugnante, en la medida que el registro civil, recaudado por la Fiscalía en la carpeta Nº 494524, señala que el nombre de esta víctima indirecta es EYCP a quien la primera instancia reconoció la suma de $ 11.643.551,86 como indemnización. Además, la litigante no aportó registro civil que demuestre su afirmación, esto es, que se trata de dos personas diversas. En consecuencia, no se acoge la solicitud de la apoderada de víctimas.

h) No se reconoció a LDOP y YOP hermanas de la víctima directa CAOP (caso 21).

La afirmación de la abogada pretermite considerar que el Tribunal señaló (folio 485) que no atendía la pretensión resarcitoria de estas dos personas porque ya fueron indemnizadas por iguales hechos en la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida en contra de JILZ en la cuantía allí indicada, argumento no rebatido por la impugnante. Por ende, no se accede a nulitar la actuación por este hecho.

iv) RSCS pregona la omisión del Tribunal frente a la solicitud resarcitoria de MERV, compañera de EB víctima de homicidio en persona protegida (hecho 88), respecto de 105 cabezas de ganado que perdió.

A folio 596 del fallo, el Tribunal señaló: Con relación a la pretensión indemnizatoria por la pérdida de unos bienes, habrá de decirse que no se acreditó objetivamente la preexistencia y propiedad de los mismos, así como tampoco se allegaron elementos de convicción que permitan calcular o determinar su valor actual, razón por la que no habrá lugar al reconocimiento por dicho concepto.

De esta manera la Colegiatura de primera instancia sí se pronunció frente a tal pretensión, solo que no la encontró probada, situación que no fue controvertida por la recurrente quien no señala con qué medio de convicción se estableció la preexistencia de los semovientes ni la Sala lo observa de la revisión de la carpeta correspondiente. En consecuencia, no se accede a la petición de la recurrente.

v) LTA aduce que el fallo omitió pronunciarse sobre la petición de indemnización de JJHJ hijo de la víctima directa JJHA (hecho 68).

Es cierto que a pesar de referir a JJHJ como víctima en el folio 557, en el acápite pertinente no se liquidó su pretensión, sin explicar por qué razón, motivo por el cual se anulará parcialmente para que a quo decida.

En suma, en algunos de los eventos atrás reseñados, el Tribunal faltó a las formas del debido proceso al omitir pronunciarse sobre las pretensiones resarcitorias. La afectación de los derechos de estas víctimas es manifiesta y, por ende, exclusivamente respecto de ellas se declarará la nulidad de lo actuado, a efectos de que el a quo proceda a decidir las solicitudes oportunamente radicadas.

La Corte no puede suplir la falta y reconocer los derechos reclamados, en tanto tal mecanismo vulneraría el principio y derecho fundamental constitucional de la doble instancia, porque lo censurado no es una decisión en uno u otro sentido, sino precisamente le ausencia de pronunciamiento.

2. Impugnaciones de fondo.

2.1. Los hechos confesados por los postulados no contribuyeron a develar patrones de criminalidad.

El Ministerio Público afirma que los hechos confesados por los postulados no permitieron develar lo realmente acontecido. No entiende por qué razón si del Bloque Catatumbo se desmovilizaron 1437 hombres, solo entregaron 988 armas largas, 71 cortas, 55 de acompañamiento y 13 granadas, situación que debió influir en los requisitos de elegibilidad y permanencia en el trámite de Justicia y Paz.

Igual situación refiere frente al delito de narcotráfico, punible imputado y legalizado, pero respecto del cual no se profundizó en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, como si se tratara de un punible de ejecución permanente, sin serlo.

En tal sentido, afirma, resulta improcedente legalizar el cargo de narcotráfico a SMG desde 1996 hasta su desmovilización el 10 de diciembre de 2004 porque la sentencia debe circunscribirse a los hechos cometidos por el grupo paramilitar en Norte de Santander. Lo anterior además por cuanto el Tribunal no valoró que el postulado enfrenta un proceso en Estados Unidos por ese delito.

Por lo anterior, pide revocar la condena y legalización de cargos del delito de narcotráfico respecto de SMG, JBLA, JILZ e IMH.

Los no recurrentes(54) se oponen a esa petición porque comportaría desconocer el contexto del conflicto y jurisprudencia que ha explicado cómo esa actividad fue usada para el fortalecimiento de los actores armados al margen de la ley. Y aunque la conducta punible se imputa por un lapso determinado, ello obedece a la imposibilidad de particularizar cada operación delictiva.

Consideraciones de la Sala

1. Contrario a lo afirmado por el recurrente, los acontecimientos narrados por los postulados permitieron evidenciar la forma cómo se conformó y operó el Bloque Catatumbo de las AUC.

De ello dan cuenta las múltiples citas de los hechos reseñados por SMG(55), JILZ(56), JBLA(57), IMH(58), JRAO(59) y JVV(60), con fundamento en las cuales el Tribunal construyó los capítulos correspondientes al origen del paramilitarismo y, en particular, del Bloque Catatumbo, así como su expansión y consolidación en la zona de Norte de Santander.

A partir de las confesiones de los postulados la sentencia pudo reconstruir y develar el contexto del surgimiento y consolidación del Bloque Catatumbo, así como las modalidades delictivas usadas por esa estructura ilegal. Precisamente por ello, la Colegiatura de primera instancia declaró satisfechos los requisitos de elegibilidad, situación que no se modifica por las puntuales críticas del recurrente.

Aún más, la clasificación de los cargos consignada en la sentencia refleja el esfuerzo de la magistratura por aproximarse a los patrones macrocriminales utilizados por dicha estructura delictiva, tal como lo señaló la Colegiatura a quo:

“777. Como se referenció, la Sala se encontraba en el desarrollo de las audiencias de control de legalidad formal y material de cargos (Ley 975/05), cuando tuvo lugar la promulgación de la Ley 1592 de 2012, que dio origen al tema objeto de análisis en este acápite “patrones de macrocriminalidad”.

778. Conforme a ello, la determinación que se asumió por parte de esta Corporación fue acoplar la presentación de la Fiscalía que en un primer momento se denominó políticas de grupo a una aproximación del naciente término políticas de macrocriminalidad, que en la medida de lo razonable, empírico y factible se acoplara a los retos que propone la Ley 1592 de 2012.

779. Pensar en un criterio positivo o negativo frente al planteamiento que presentó la Fiscalía, como producto de una sentencia en justicia y paz, conforme a los desarrollos conceptuales que actualmente han tenido lugar, resulta incompatible con el ejercicio que tuvo lugar en este asunto, por cuanto la conceptualización de los patrones de macrocriminalidad en el sub lite, resultaba prematura en la dinámica procesal referenciada, máxime si se atiente a que (i) el sub judice no ostenta la categoría de un caso priorizado y que, como ha sido anunciado, (ii) al momento de la dinámica de aproximación de los patrones de macrocriminalidad, estaba ausente el desarrollo conceptual que contempla, entre otros, el Decreto Reglamentario 3011 de 2013. (...)

786. En suma, debe pronunciarse que bajo los parámetros actuales de patrones de macrocriminalidad, los establecidos en esta sentencia antes que una definición de los mismos, se constituyen en una aproximación de tales, pues el ejercicio de su establecimiento hasta ahora se empieza a evaluar por parte de la magistratura con base en el trabajo previo realizado por la Fiscalía. Por lo tanto en esta decisión no se establecieron con la claridad necesaria conforme el ordenamiento jurídico transicional, los denominados patrones de macrocriminalidad (negrillas fuera de texto).

El concepto de “patrón de macrocriminalidad”(61), de reciente incorporación al sistema jurídico transicional(62), demanda la fijación de las prácticas y modos de operación criminal desarrollados de manera repetida en determinado territorio, acorde con las pautas definidas en el artículo 2.2.5.1.2.2.4 del Decreto 1069 de 2015.

Su determinación, además de ilustrar el contexto, resulta importante porque posibilita acceder a la sentencia anticipada, tal como lo señala el parágrafo del artículo 18 de la Ley 975 de 2005(63):

“PAR.—Cuando los hechos por los que se impute al postulado hagan parte de un patrón de macro-criminalidad que ya haya sido esclarecido por alguna sentencia de justicia y paz de conformidad con los criterios de priorización, y siempre que ya se hayan identificado las afectaciones causadas a las víctimas por tal patrón de macrocriminalidad en la respectiva sentencia, el postulado podrá aceptar su responsabilidad por las conductas imputadas y solicitar la terminación anticipada del proceso (...)” (negrillas fuera de texto).

Entonces, aunque no se establecieron patrones macrocriminales en los términos y con las consecuencias previstas en la normatividad transicional vigente, la magistratura sí procuró acercarse a dicho concepto clasificando las conductas delictivas según sus características comunes.

En ese orden, las versiones de los postulados sobre los acontecimientos que rodearon la creación, desarrollo y operación del Bloque Catatumbo sí permitieron a la judicatura establecer el contexto de lo sucedido y develar las modalidades delictivas desplegadas por la estructura criminal, deviniendo infundada la crítica del impugnante.

2. De otra parte, la discordancia entre el número de desmovilizados (1437) y el de armas entregadas (1115), encuentra explicación en que no todos los integrantes del grupo ilegal ejercieron funciones operativas, como relataron los procesados, de manera que la conjetura del recurrente carece de sustento, dada la ausencia de elementos de prueba que evidencien, por ejemplo, que el grupo ilegal ocultó parte de su arsenal.

3. Tampoco es cierto que las confesiones de SMG, JILZ, IMH y JBLA no hayan develado lo realmente acontecido en relación con el narcotráfico en la zona. Por el contrario, permitieron establecer la activa participación del Bloque Catatumbo en la comisión de ese delito, al punto que esa actividad constituyó su principal fuente de financiación.

Así, con base en las declaraciones de los postulados, se estableció que en un inicio la participación del grupo ilegal se concretó al cobro del “impuesto de gramaje”, situación que mutó en forma inmediata porque tomaron el control del proceso de producción y venta del alcaloide, en tanto compraban la hoja de coca a los campesinos, la procesaban en laboratorios propios y vendían la cocaína a otros narcotraficantes encargados de exportarla(64).

En tal sentido, la Fiscalía refirió que SMG, JILZ, IMH y JBLA son responsables, a título de autores mediatos, del procesamiento y venta de 116.000 kilos de cocaína producidos en la zona de su influencia entre el 1999 y 2004.

Los artículos 10.5 y 11.6 de la Ley 975 de 2005 buscan evitar que personas dedicadas exclusiva o preponderantemente al narcotráfico se beneficien de la pena alternativa, objetivo que debe ser garantizado por los operadores judiciales mediante el examen estricto, riguroso y minucioso de los contextos y medios de prueba adosados a la actuación.

Ello porque como lo decantó la Sala(65), ningún delito ha sido excluido del trámite de justicia transicional, por manera que en punto del narcotráfico se debe examinar si la estructura delincuencial se estableció exclusivamente para el tráfico de estupefacientes y si los hechos delictivos de ese orden fueron cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a la citada organización ilegal.

Hecha esta precisión, se advierte que SMG inició su comportamiento delictivo en Montería en enero de 1991 cuando conformó un grupo de autodefensas que delinquió en esa zona, pero solo a partir del año 1996 se involucró en el narcotráfico, inicialmente en el departamento de Córdoba y con posterioridad en Norte de Santander como comandante del Bloque Catatumbo, creado por orden de la casa C para combatir y exterminar la guerrilla ubicada en el departamento fronterizo y arrebatarle su principal fuente de financiación. Entonces, la estructura delictiva no se constituyó exclusivamente para traficar estupefacientes y el narcotráfico se ejecutó durante y con ocasión de la pertenencia a la citada organización ilegal.

En consecuencia, como lo señaló el a quo, se satisface el requisito de elegibilidad del numeral 10.5 de la Ley 975 de 2005 en tanto el grupo organizado al margen de la ley al que pertenecieron SMG, JILZ, IMH y JBLA no se estableció con el fin exclusivo o preponderante de llevar a cabo actividades de narcotráfico o enriquecimiento ilícito.

4. Sobre la inquietud esbozada por el representante del Ministerio Público relativa a la existencia de un proceso por narcotráfico contra SMG en los Estados Unidos, corresponde indicar que ese hecho no impide ejercer la jurisdicción nacional, en tanto no se adujo ni se probó circunstancia alguna que tenga tal efecto(66).

En ese orden, lo expuesto por el Procurador no pasa de ser una observación a la que no dio sustento ni puede tenerse como una inconformidad con la sentencia que habilite un puntual pronunciamiento en esta instancia.

Y aunque las conductas relacionadas con narcotráfico son de orden transnacional, no son más graves y lesivas que los delitos de lesa humanidad legalizados, vale decir, masacres, homicidios en persona protegida, tortura, desaparición y desplazamiento forzados, entre otros.

5. Con todo, asiste razón al impugnante al cuestionar la forma en que el Tribunal de primera instancia legalizó los cargos por narcotráfico en la medida que carecen de la concreción e individualización que ese tipo de comportamientos ilícitos demandan.

En efecto, la sentencia legaliza los delitos de conservación o financiación de plantaciones (art. 375), tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376), destinación ilícita de muebles o inmuebles (art. 377), tráfico para el procesamiento de narcóticos (art. 382) y existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje (art. 385), cometidos por SMG desde 1996 al 10 de diciembre de 2004; JILZ de mayo de 1999 a mayo de 2004; IMH del 29 de mayo de 1999 a agosto de 2003; y JBLA entre enero de 2000 a diciembre de 2004.

Esa decisión se apoya en los precedentes jurisprudenciales sobre la materia y en la transcripción de apartes de la intervención de la Fiscalía(67) a partir de lo cual colige:

“1107. Conforme a lo anterior, y atendiendo a los aportes jurisprudenciales que fueron esgrimidos, resulta preciso advertir que la ocurrencia de la actividad del narcotráfico nació de la “necesidad de incrementar los ingresos y las cuotas que permitan el sostenimiento de los miembros de la organización”; premisas como esta permiten aseverar que efectivamente el narcotráfico fungió como una actividad que se desarrolló al interior del Bloque Catatumbo, es decir, surgió durante y con ocasión de su pertenencia al denominado Bloque Catatumbo, el cual se creó con los fines antisubversivos que han sido aludidos.

1108. Verificados los lineamientos que ha trazado el alto Tribunal para la legalización de esta actividad delictual, la Sala encuentra que el sustento fáctico que fue presentado en el sub lite se corresponde con las conductas descritas argüidas por la Fiscalía Delegada. En tal sentido se legalizaran los delitos descritos en el art 375, 376, 377, 382 con circunstancias de agravación punitiva descritas en el art. 384 numeral tercero, y art 385 respecto del cargo Nº 77, se reitera, cometidas con ocasión y en desarrollo del conflicto armado”(68).

Sin embrago, la sentencia no particulariza las situaciones de tiempo modo y lugar en que cada tipo penal se configuró ni las circunstancias modales y de agravación imputadas, pues no explica cómo se concretaron los delitos, qué participación tuvieron los postulados en cada uno de ellos, qué verbo rector infringieron, entre otros aspectos que necesariamente deben individualizarse.

Así, por ejemplo, no se indica cuántas pistas de aterrizaje usaron o construyeron ni sus lugares de ubicación, qué bienes inmuebles se destinaron para ese propósito, cuántas operaciones de tráfico de estupefacientes llevaron a cabo y de qué manera; quiénes además de los desmovilizados intervinieron, entre otros muchos interrogantes.

Y aunque los postulados indicaron en términos generales la forma como se desplegó el narcotráfico en la zona, la Fiscalía no precisó la imputación fáctica correspondiente a cada tipo penal, falencia no detectada por el Tribunal al legalizar los cinco hechos punibles imputados.

En efecto, a partir de las versiones de los postulados, principalmente de SMG, se develó el contexto dentro del cual el Bloque Catatumbo desarrolló esa actividad, incluido el suministro de cifras globales de extracción de alcaloides. Con todo, la atribución de responsabilidad penal respecto de cada delito imputado demanda la particularización y prueba de los elementos del tipo penal, siendo insuficiente el contexto para fundar la sanción penal.

También resulta improcedente legalizar cargos por hechos ajenos al Bloque Catatumbo(69), como lo hizo el Tribunal en punto del narcotráfico, en tanto el análisis fáctico y probatorio de la sentencia se circunscribió a examinar el accionar de ese grupo ilegal, así como el espacio geográfico de Norte de Santander, y no lo acaecido en otros departamentos con antelación a 1999.

Y si bien es posible que en una sentencia parcial expedida en la jurisdicción transicional se legalice un delito cometido en diferentes periodos y en diversos bloques o frentes, verbigratia, el concierto para delinquir o el narcotráfico, en esos eventos la Fiscalía debe especificar las condiciones temporo-modales en que se concretó cada uno de ellos, pues no basta con una descripción genérica, como la señalada en la acusación examinada.

Con mayor razón cuando los delitos de conservación o financiación de plantaciones; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; destinación ilícita de muebles o inmuebles; tráfico para el procesamiento de narcóticos; y existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje se materializan cada vez que se conjuga alguno de los verbos rectores incluidos en el tipo penal en tanto son punibles de mera conducta que demandan la prueba de cada uno de sus elementos descriptivos.

En ese orden, se revocará la legalización de los cargos respecto de los aludidos delitos porque carecen de imputación fáctica concreta e individualizada que evidencie la modalidad de su configuración, la fecha de la misma, la cantidad de veces en que se cometió, la participación y el verbo rector conjugado por cada postulado, entre otros aspectos esenciales.

En consecuencia, la Fiscalía deberá ahondar y precisar los cargos referidos a esos punibles a efectos de presentar a la magistratura una acusación que determine los aspectos que se echan de menos.

2.2. La solicitud al Congreso de la República de tipificar el delito de “ofensas” excede la competencia del Tribunal.

El Procurador 2, Judicial II, pide revocar el exhorto orientado a que se legisle respecto de los llamados “discursos de odio” porque representa una intromisión en la funciones del legislativo y, además, comporta la imposición de límites, más allá del respeto de los derechos humanos, a la labor de los periodistas a quienes de forma genérica no se les puede hacer responsables de la expansión paramilitar por la difusión de su ideología.

Consideraciones de la Sala

La norma que establece la competencia de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz es el artículo 32 de la Ley 975 de 2005, modificado por el canon 28 de la Ley 1592 de 2012, según el cual:

“Competencia funcional de los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en materia de Justicia y Paz. Además de las competencias establecidas en otras leyes, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial designados por el Consejo Superior de la Judicatura serán competentes para adelantar la etapa de juzgamiento de los procesos de los que trata la presente ley”.

Este precepto debe complementarse con el inciso cuarto del artículo 16 de la misma normatividad(70), disposición que en términos similares señala:

“El Tribunal Superior de Distrito Judicial que determine el Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdo que expida antes de que se inicie cualquier trámite, será competente para conocer del juzgamiento de las conductas punibles a que se refiere la presente ley”.

Pues bien, como acto final de juzgamiento, tras agotarse la dinámica del proceso de Justicia y Paz, el Tribunal debe dictar sentencia cuyo contenido se encuentra regulado en el artículo 24 ibídem(71), conforme al cual:

“De acuerdo con los criterios establecidos en la ley, en la sentencia condenatoria se fijarán la pena principal y las accesorias. Adicionalmente se incluirán la pena alternativa prevista en la presente ley, los compromisos de comportamiento por el término que disponga el Tribunal, las obligaciones de reparación moral y económica a las víctimas y la extinción del dominio de los bienes que se destinarán a la reparación.

La Sala correspondiente se ocupará de evaluar el cumplimiento de los requisitos previstos en esta ley para acceder a la pena alternativa”.

Del contenido de las disposiciones citadas se colige que la competencia del Tribunal al momento de dictar sentencia se circunscribe a: (i) legalizar cargos e individualizar la pena ordinaria y la alternativa en contra de los postulados, (ii) fijar compromisos de comportamiento, (iii) determinar las obligaciones de reparación moral y económica a favor de las víctimas (medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición) y, (iv) decretar la extinción del dominio de los bienes que se destinarán a la reparación.

Ahora, de acuerdo al canon 1º, la Ley de Justicia y Paz busca “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual y colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad la justicia y la reparación”.

Entonces, al dictar sentencia la magistratura transicional ostenta la potestad de decretar todas las medidas dirigidas a sancionar a los responsables de los crímenes y reparar a las víctimas de manera integral por el daño causado con las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos aceptadas por los postulados.

En ese orden, la competencia del Tribunal se desborda cuando adopta medidas alejadas de esos objetivos y de las facultades expresamente conferidas, como la contenida en el numeral 34 del fallo, por cuyo medio exhorta al Congreso de la República “para que profiera una legislación que tipifique el delito de ofensa con el fin de establecer la responsabilidad penal de los funcionarios públicos que en sus declaraciones o manifestaciones puedan generar discursos de odio o estigmatización, tal como quedó explicado en la parte de consideraciones de esta decisión”.

En efecto, exhortar al Congreso de la República para que tipifique un delito e indicarle las características que el mismo debe reunir (acápites 284 a 299) excede las facultades concedidas en la Ley de Justicia y Paz a los magistrados, con mayor razón cuando esa decisión no se relaciona directamente con ninguno de los aspectos que por mandato legal deben incluirse en la sentencia.

Además, esa determinación comporta asumir asuntos del resorte exclusivo de otra rama del poder público, en tanto los artículos 154, 155 y 156 del ordenamiento Superior precisan quiénes tienen la iniciativa legislativa, sin que incluya a los Tribunales de Distrito Judicial.

En consecuencia, se revocará la determinación contenida en el numeral 34 del fallo.

2.3. El Tribunal no tiene competencia para imponer obligaciones a otras entidades.

El Procurador Judicial 2 impetra revocar el exhorto relacionado con las medidas de rehabilitación (tratamientos sicológicos y siquiátricos a las víctimas) porque excede la competencia asignada al Tribunal, en tanto no está facultado para imponer obligaciones a otras entidades estatales y, además, crea expectativas en las víctimas que quizás no puedan ser satisfechas.

Consideraciones de la Sala

En punto de la reparación de víctimas la Sala de Conocimiento del Tribunal está revestida de facultades para ordenar en la sentencia medidas de restitución (art. 46), indemnización (art. 44), rehabilitación (art. 47), satisfacción, no repetición (art. 48) y medidas de reparación colectivas (inc. 8º, art. 8º) en su favor, como taxativamente lo establece el artículo 43, cuando advierte que: “El Tribunal Superior de Distrito Judicial al proferir sentencia, ordenará la reparación a las víctimas y fijará las medidas pertinentes” y del canon 45, según el cual, “las víctimas de los grupos armados al margen de la ley pueden obtener reparación acudiendo al Tribunal Superior de Distrito judicial, en relación con los hechos que sean de su conocimiento”.

Adicionalmente, el inciso final del artículo 8º de la misma ley consagra el derecho-principio a la reparación de las víctimas: “Las autoridades judiciales competentes fijarán las reparaciones individuales, colectivas o simbólicas que sean del caso, en los términos de esta ley”.

De esta manera, al dictar sentencia la magistratura transicional ostenta la potestad de decretar todas las medidas dirigidas a la reparación de las víctimas, con la salvedad que cuando en su materialización involucran a otras entidades estatales, su formulación debe hacerse por la vía del exhorto, como forma de respetar la independencia que debe existir entre los poderes públicos.

La Corte ha explicado la situación en los siguientes términos (SP 27/04/11, Rad. Nº 34547):

“Ante esta realidad surge el interrogante de si la autoridad judicial dentro del proceso de justicia y paz puede “ordenar” a estas entidades su ejecución, tal como se dispuso en la sentencia impugnada.

Para la Sala la respuesta es negativa, porque tal proceder resquebraja el postulado de separación de poderes consagrado en el artículo 113 de la Constitución Política, fundante y estructural del Estado Democrático de Derecho al que adscribe la misma Carta Fundamental en su artículo primero, por lo que no puede el juez, bajo ninguna circunstancia, arrogarse funciones que constitucionalmente no le son deferidas.

En consecuencia, el procedimiento correcto para conciliar el principio democrático de separación de poderes adoptado en la Constitución Política, los derechos de las víctimas y las facultades de las autoridades judiciales dentro del régimen transicional de justicia y paz, cuando tales medidas de reparación involucran a entidades del Estado de cualquier nivel, esto es, nacional, departamental o municipal, es exhortarlas para su cumplimiento, con lo cual, además, se satisfacen los estándares internacionales en punto del contenido de tales medidas, principalmente desarrolladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de sus últimos fallos”.

Exhortar significa “Incitar a alguien con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer algo”(72). En ese orden, no se trata de una imposición sino de la exposición motivada de una serie de acciones que la magistratura considera fundamentales para materializar las medidas de reparación individual y colectiva de las víctimas, y que las entidades deben considerar de manera prioritaria, agotando las exigencias presupuestales y de procedimiento interno para concretarlas.

En consecuencia, no asiste razón al impugnante al censurar que el Tribunal exhortara a la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de Víctima (numerales 35 a 37) en tanto la magistratura transicional está facultada para pronunciarse sobre las medidas necesarias para concretar la reparación integral de las víctimas, incluido el tratamiento sicológico y siquiátrico cuestionado.

Además, en cumplimiento de las pautas jurisprudenciales vigentes, la solicitud se elaboró a manera de exhorto y se dirigió a una entidad involucrada directamente en la reparación de las víctimas. En ello no puede verse la creación de falsas expectativas, como sugiere el recurrente, pues el Estado en su conjunto está obligado a contribuir a superar la vulnerabilidad manifiesta de aquellas, como lo prevé el artículo 14 de la Ley 1448 de 2011(73).

De otra parte, resulta contradictoria la postura del recurrente porque dentro de la solicitud de reparación del daño colectivo impetró establecer programas de ayuda sicológica como el dispuesto por la Colegiatura a quo, de suerte que no se ve por qué razón censura que se hayan ordenado. En consecuencia, no se revocarán las exhortaciones 35 a 37.

2.4. Ubicación de los bienes entregados para la reparación.

El delegado del Ministerio Público considera extraño que la mayoría de bienes entregados para la reparación de víctimas se encuentre en los departamentos de Córdoba y Bolívar, no Norte de Santander donde delinquió el Bloque Catatumbo, circunstancia omitida por el Tribunal, que tampoco consideró las dificultades en la administración de los mismos, hecho por el cual debieron compulsarse copias como se hizo en el caso de la L’enoteca.

En razón de lo anterior, cuestiona si los postulados cumplieron con el requisito del artículo 10.2 de la Ley 975 de 2005 y si los bienes entregados satisfacen los requerimientos necesarios para reparar a las víctimas.

Consideraciones de la Sala

Acorde con la Sentencia C-370 de 2006, los requisitos de elegibilidad consagrados en los artículos 10 y 11 de la Ley 975 de 2005 son condiciones de accesibilidad a los beneficios otorgados a la Ley de Justicia y Paz. En materia de bienes, el numeral 10.2 prevé como condición previa que los postulados entreguen todos los conseguidos de forma ilegal y, posteriormente, con el fallo por medio del cual se los declara responsables, deben responder con su patrimonio obtenido lícitamente, como lo precisó el Tribunal Constitucional:

“Los requisitos de elegibilidad de que tratan los artículos 10 y 11 parcialmente demandados, son requisitos ‘para acceder a los beneficios que establece la presente ley’, es decir, son condiciones de accesibilidad. En estas circunstancias no parece necesario que en esta etapa la persona entregue parte de su patrimonio lícito, pues al menos técnicamente, no existe aún un título para dicho traslado. Ciertamente, los bienes de procedencia ilícita no le pertenecen y, por lo tanto, la entrega no supone un traslado de propiedad sino una devolución a su verdadero propietario —mediante la restitución del bien— o al Estado. Sin embargo, su patrimonio lícito le pertenecerá hasta tanto no exista una condena judicial que le ordene la entrega. En cambio, los bienes producto de la actividad ilegal, todos ellos sin excepción, deben ser entregados como condición previa para acceder a los beneficios que establece la Ley 975/05. El legislador puede establecer ese requisito de elegibilidad, tanto para la desmovilización colectiva como para la desmovilización individual. Por estas razones la Corte no encuentra inexequibles las expresiones ‘producto de la actividad ilegal’ del numeral 10.2 del artículo 10 de la Ley y ‘producto de la actividad ilegal’ del numeral 11.5 del artículo 11 de la misma Ley. Así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia”.

En el evento examinado el recurrente no formula ningún reparo frente a la decisión del a quo, pues se limita a mencionar su extrañeza porque los bienes entregados para la reparación se encuentren en zonas diferentes a Norte de Santander. Esa situación no comporta incumplimiento de las obligaciones de los postulados y se explica en que SMG es natural de la región noroccidental de Colombia, lugar donde posaba como ganadero, circunstancia que le permitió invertir los recursos mal habidos sin mayores inconvenientes.

Con todo, lo importante para el requisito de elegibilidad del artículo 10.2 es que el postulado entregue los bienes producto de la actividad ilegal, sin importar la zona del país o del exterior donde los tenga.

Ahora, las falencias en la administración de los bienes entregados no pueden afectar la permanencia de los postulados en el proceso transicional en tanto son responsabilidad de los entes que los tienen a cargo, situación que debe ser investigada por la Fiscalía General de la Nación con independencia de que la magistratura compulse o no copias.

En ese orden, como el recurso no plantea ningún argumento concreto que permita pensar que los sentenciados incumplieron la obligación de entregar los bienes obtenidos en forma ilegal, la Sala no se adentrara en el examen del requisito de elegibilidad. No obstante, si se llegase a demostrar que alguno de los postulados incumplió esta exigencia, la Fiscalía deberá iniciar el trámite de exclusión correspondiente.

2.5. No se debió reconocer como víctimas a quienes no probaron el parentesco.

El delegado del Ministerio Público considera que la prueba sumaria aplica para acreditar la condición de víctima pero no para evidenciar el daño padecido, el cual debe demostrarse con los medios probatorios idóneos, de forma que no basta con la simple afirmación del perjudicado sobre la materialización del perjuicio. Y si bien la Ley 1448 de 2011 se refiere a esa clase de medios de convicción, no aplica al proceso transicional, sino a la reparación administrativa allí regulada.

En ese orden, censura el reconocimiento como víctimas de las personas que no aportaron el registro civil para demostrar el parentesco con la víctima directa, obligación que el Tribunal trasladó a la Unidad para la Atención y Reparación Integral de Víctimas, entidad cuyas funciones están previstas en la ley y no pueden modificarse por órdenes judiciales.

En consecuencia, pide revocar el reconocimiento de la calidad de víctimas que el Tribunal efectuó subsanando las falencias probatorias aduciendo el principio de buena fe.

Consideraciones de la Sala

La Colegiatura de primera instancia(74) determinó liquidar los perjuicios ocasionados a un grupo de ciudadanos que adujeron la condición de víctimas sin aportar el registro civil que demostrara su parentesco con la persona asesinada por el Bloque Catatumbo. De igual forma, les impuso la obligación de acreditar esa calidad ante el Fondo de Reparación de Víctimas como condición del pago de las indemnizaciones ordenadas.

Pues bien, esa determinación resulta contraria al ordenamiento jurídico por cuanto desconoce la obligación de probar la condición de víctima y el daño padecido cuando se formula una pretensión indemnizatoria ante la jurisdicción.

Ello por cuanto no se aportó ninguna prueba, aunque fuese sumaria, sobre el grado de parentesco que unía a los peticionarios con la víctima directa del delito, situación que imposibilitaba su reconocimiento.

El Decreto 315 de 2007, reglamentario de la Ley 975 de 2005, vigente durante el trámite de la audiencia concentrada, estableció las siguientes obligaciones a cargo de las víctimas:

“ART. 3º—Para intervenir en las investigaciones que se adelanten de acuerdo con la Ley 975 de 2005, en los términos previstos en este decreto, las víctimas deberán acreditar previamente esa condición ante el Fiscal delegado (...) que conozca la investigación, mediante la identificación personal y la demostración del daño sufrido como consecuencia de las acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizados por uno o varios miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que hayan decidido acogerse al procedimiento y beneficios de las Ley 975 de 2005.

“ART. 4º—La demostración del daño directo a que se refiere el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, así como los artículos 1º y 2º del presente decreto, se podrá realizar mediante algunos de los siguientes documentos: (...)

e) Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiera, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente”.

Esta última obligación tiene hoy plena vigencia, en tanto fue reproducida en similares términos en el Decreto 1069 de 2015, Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho(75).

El registro civil, documento idóneo para demostrar el parentesco, es de fácil consecución, de suerte que su no aporte en los más de cinco años que perduró la actuación evidencia falta de diligencia o interés del solicitante o de su apoderado, omisión que no puede suplirse suponiendo esa calidad ni trasladando la obligación de verificar ese aspecto a la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de Víctimas.

Es cierto que la justicia transicional, en aplicación de los principios de buena fe (art. 5º Ley 1448 de 2011) y pro homine, ha flexibilizado los estándares probatorios aplicados a las peticiones resarcitorias permitiendo la verificación del daño a partir de hechos notorios (art. 177 del CPC), juramento estimatorio (art. 211 del CPC), modelos baremos, presunciones y reglas de la experiencia. Con todo, no se ha eliminado la necesidad de demostrar la condición de víctima y el daño padecido con el accionar criminal.

Así, el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, en lo pertinente, preceptúa:

“ART. 23.—Incidente de reparación integral. En la misma audiencia en la que la Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial correspondiente declare la legalidad de la aceptación de cargos, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, el magistrado ponente abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y convocará a audiencia pública dentro de los cinco (5) días siguientes.

Dicha audiencia se iniciará con la intervención de la víctima o de su representante legal o abogado de oficio, para que exprese de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indique las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones” (negrillas fuera del texto original).

Entonces, el legislador dispuso la necesidad de que la víctima ofrezca o solicite pruebas sobre su calidad de ofendida y su pretensión indemnizatoria, de forma que si no acredita la condición aducida, no pude ser reconocida ni puede ordenarse el resarcimiento invocado en tanto las sentencias deben estar soportadas en elementos de convicción legal, oportuna y válidamente incorporados.

Ello porque la flexibilización probatoria no equivale a la ausencia de prueba. Y a pesar de que los postulados están obligados al pago de las indemnizaciones ordenadas en Justicia y Paz, eventual y subsidiariamente, podrían afectarse recursos públicos, situación que demanda de la judicatura la corroboración probatoria de que quien aduce la condición de víctima, en verdad lo sea.

La Corte Constitucional en reciente pronunciamiento ratificó la necesidad de probar en justicia transicional los perjuicios aducidos y, obviamente, la condición de víctima:

“Desglosando la jurisprudencia de esta Corte, se tiene que existen importantes y decisivas diferencias entre la vía de reparación judicial y la administrativa: (i) Las reparaciones por vía judicial pueden ser por vía de la jurisdicción penal o contencioso administrativa. (ii) La reparación dentro del proceso penal se caracteriza porque (a) se desprende del incidente de reparación integral, que busca la investigación y sanción de los responsables del delito, a partir del establecimiento de la responsabilidad penal individual en cada caso en concreto; (b) tiene efecto solo para las víctimas que acuden al proceso penal; (c) debe demostrarse dentro del proceso la dimensión, cuantía y tipo del daño causado; (d) debe poderse demostrar, identificar, tasar o cuantificar el daño para poder determinar de manera proporcional e integral el monto a indemnizar a las víctimas, así como las diferentes medidas de reparación integral, tales como la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la reparación simbólica, las garantías de no repetición; (e) la reparación que se concede en vía judicial penal está basada en el criterio de restituo in integrum, mediante el cual se pretende compensar a las víctimas en proporción al daño que han padecido; (f) los responsables patrimoniales primordiales de la reparación son los victimarios, y solo subsidiariamente, en caso de que el victimario no responda, o no alcance a responder totalmente, responde subsidiariamente el Estado; (g) la reparación por vía judicial que nos ocupa, en el marco de la justicia transicional, se puede dar en nuestro sistema jurídico, en el proceso penal de justicia y paz, a través de un incidente de reparación integral previsto dentro del proceso penal especial de justicia transicional, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 975 de 2005” (C-286 de 2014).

Téngase en cuenta que la indemnización dispuesta por la justicia transicional es de carácter judicial, no administrativa, motivo por el cual el Tribunal debe ocuparse prioritariamente de verificar la calidad aducida, por ser condición sine qua non para reconocer y ordenar el pago resarcitorio, obligación que no puede trasladarse a instancias administrativas, como impropiamente lo determinó la Colegiatura a quo.

Y si bien la Unidad Administrativa para la Atención y Reparación de Víctimas tiene a su cargo el reconocimiento y pago de la indemnización administrativa de la Ley 1448 de 2011, ello no implica que esté autorizada legalmente para establecer y verificar esa situación frente a quienes acuden a un proceso judicial.

En armonía con la postura de la Sala, la Corte Constitucional ratificó la necesidad de que la víctima demuestre su pretensión indemnizatoria, con mayor razón el parentesco que corrobore su afectación:

“Concluyó la Sala que la providencia cuestionada tampoco incurrió en defectos procedimental y fáctico al abstenerse de decretar y practicar pruebas de manera oficiosa para establecer la propiedad de los predios, pues en este caso no concurrían las condiciones que activan la obligación del juez de hacer uso de su facultad inquisitiva, dado que (i) la calidad de propietarios fue controvertida desde el inicio del proceso por las entidades demandadas en reparación directa; (ii) los accionantes no mostraron una actitud diligente para satisfacer la carga probatoria que les correspondía, no explicaron las razones para no aportarla oportunamente, ni solicitaron su práctica dentro de las oportunidades probatorias correspondientes; (iii) los demandantes en el proceso de reparación directa no se encontraban en circunstancias de indefensión que meritasen la intervención oficiosa del juez para ordenar la práctica de las pruebas; y (iv) los estándares de buena fe y traslado de carga de prueba, establecidos en los artículos 5º y 78 de la Ley 1448 de 2011 en principio aplican para la reparación por vía administrativa y para los procesos de restitución de tierras, sin que puedan trasladarse, sin más, a los procesos de reparación directa que se adelantan ante la jurisdicción contencioso administrativa. SU-636 7 octubre 2015”(76) (negrillas propias).

En consecuencia, se revocará el reconocimiento como víctimas y pago indemnizatorio dispuesto frente a las personas enlistadas en los párrafos 479 a 481 de la sentencia.

2.6. No procede el reconocimiento como víctimas de los familiares de los integrantes de los grupos armados al margen de la ley.

El Procurador Judicial pide revocar el reconocimiento de las víctimas indirectas de los homicidios de BRQ y JABD (hechos 23 y 54) y las indemnizaciones decretadas en su favor porque estos ingresaron voluntariamente al conflicto y constituye un contrasentido ubicarlas en igualdad con quienes sin tener relación con el mismo sufrieron graves afectaciones en sus derechos.

Consideraciones de la Sala

El Tribunal reconoció como víctimas indirectas a los familiares de BRQ (hecho 23) y JADB (hecho 54), integrantes del Bloque Catatumbo, asesinados por sus compañeros por no cumplir las directrices de la organización y no dar cuenta de unas armas que se había comprometido a suministrar, respectivamente. El a quo razonó que cuando fueron asesinados se encontraban en situación de indefensión y no estaban en combate, circunstancia que los convierte en personas protegidas por el DIH y por ello no aplica la prohibición del parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011.

Pues bien, la Corte revocará la determinación impugnada por cuanto desconoce el mandato legal vigente según el cual, para efectos de la justicia transicional, los familiares de los miembros de los grupos organizados al margen de la ley no pueden ser considerados como víctimas indirectas. El precepto citado establece:

“PAR. 2º—Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad.

Para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley serán considerados como víctimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos”.

Esta regla es aplicable al proceso de Justicia y Paz por cuanto la normatividad en la cual está inserta tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en su artículo 3º, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales(77).

La Corte Constitucional en Sentencia C-253A de 2012 avaló la exequibilidad del inciso primero del citado parágrafo(78) precisando que el propósito del canon 3º de la Ley 1448 de 2011 no es definir o modificar el concepto de víctima porque esa condición responde a una realidad objetiva, sino identificar, dentro del universo de las víctimas, a aquellas que serán destinatarias de las medidas especiales de protección previstas en la normativa transicional.

Bajo el mismo criterio, agrega la Sala, resulta razonable la exclusión de los afectados indirectos con los perjuicios sufridos por los miembros de los grupos organizados al margen de la ley que voluntariamente ingresaron a esas estructuras delictivas y se expusieron a múltiples riesgos.

Aún más, debe precisarse que el precepto no excluye a los familiares de la posibilidad de acceder a los derechos a la verdad, justicia y reparación. De hecho, los dos primeros se garantizan dentro del marco del denominado proceso de Justicia y Paz y el tercero ante la justicia ordinaria.

Ello es así porque el hecho generador del daño ocurrió cuando el afectado directo se encontraba por fuera del ámbito de legalidad, situación que difiere de quienes sufrieron perjuicios a pesar de respetar y cumplir con la normatividad. La Corporación se pronunció con antelación de la siguiente manera:

“Que la norma cuestionada hubiese fijado unos criterios de diferenciación, no infringe el postulado de la igualdad, sino que, dentro de la libertad de configuración que le es permitida, el legislador estableció parámetros para fijar razonables diferencias entre iguales, conforme con los cuales quien en forma voluntaria integre un grupo al margen de la ley y en desarrollo de su actividad ilegal reciba un perjuicio, no puede pretender acceder a unos procedimientos expeditos de reparación en idénticas condiciones de quien, actuando dentro de la legitimidad es perjudicado en sus derechos.

En los dos supuestos existen perjudicados, lo cual les genera derechos de reclamar y acceder a la reparación, desde donde existe igualdad de protección estatal, pero sucede que esa situación en la cual voluntariamente se puso el integrante del grupo armado ilegal comporta que este deba reclamar sus derechos a través de las vías comunes, en tanto que quien se ajustó a la legalidad se encuentra habilitado para acudir a la reparación de que se trata en este asunto, contexto dentro del cual no se presenta discriminación alguna, sino un válido parámetro de diferenciación que deriva como consecuencia exclusiva del actuar libre del integrante de la organización armada ilegal” (CSJ AP2226-2014).

En igual sentido, la Corte Constitucional precisó:

““(...) a partir del contexto de la ley y del mismo artículo en el que se inserta la expresión, así como de los antecedentes legislativos, se puede concluir que no se niega la posibilidad de que los integrantes de grupos armados organizados al margen de la ley puedan, a su vez, en ciertas circunstancias, ser víctimas, y que el sentido del parágrafo demandado es el de contribuir a delimitar el universo de los destinatarios de las medidas especiales de protección contenidas en la ley, en los términos del primer inciso de su artículo 3º”.

Así, como se ha señalado, de la disposición demandada no se desprende que los integrante de los grupos armados organizados al margen de la ley, cuando sean víctimas de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, no puedan acceder a los mecanismos de verdad, justicia y reparación previstos en el ordenamiento jurídico, sino que no son beneficiarios de las medidas de protección especial previstas en la Ley 1448 de 2011, lo cual impone la necesidad de establecer cuáles son ellas.

De este modo concluye la Corte que el parágrafo 2º del artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, en cuanto dispone que no serán considerados víctimas los integrantes de los grupos armados organizados al margen de la ley, no es contrario a la Constitución, en la medida en que (i) no implica negar, de manera general, la condición de víctimas que pueden tener los integrantes de esos grupos como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de graves violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos en el marco del conflicto armado interno; por consiguiente, (ii) no los priva de la posibilidad de acceder, con la plenitud de las garantías, a las instancias ordinarias que el ordenamiento jurídico ha previsto para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación; ni, (iii) los sustrae del marco de protección previsto en el DIH y el DIDH y (iv) comporta, únicamente, su exclusión de un conjunto especial de medidas de protección, complementarias y de apoyo, que se han previsto en la ley en beneficio que quienes, encontrándose dentro de la legalidad han sido víctimas de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de graves violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos en el marco del conflicto armado interno” (C-253 A de 2012) (negrillas fuera de texto).

En ese orden, resulta claro que la normatividad transicional vigente no cobija con las prerrogativas especiales en ella consagradas a los miembros de los grupos organizados a la margen de la ley ni a sus familiares por los perjuicios indirectos originados en las afectaciones de aquellos.

El Tribunal señala que BRQ y JABD se encontraban en situación de indefensión, circunstancia que los convierte en personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario.

Nada más alejado de la realidad porque al proceso no se allegó ninguna evidencia de que estuviesen heridos, enfermos o fuesen náufragos(79), prisioneros de guerra(80), población civil(81)o hubiesen depuesto las armas. Por el contrario, de acuerdo a lo señalado en la actuación, eran miembros activos de la estructura delictiva. Y si bien cuando los asesinaron no estaban en combate, sí permanecían dentro de la organización y compartían sus idearios.

Por demás, la mayor parte de los homicidios se concreta aprovechando la indefensión de la víctima, circunstancia que debe ser ponderada al momento de la tipificación y condena del delito, pero que no comporta la inclusión en el ámbito del Derecho Internacional Humanitario. En consecuencia, dada la equivocación argumentativa del a quo, se impone revocar la indemnización decretada en favor de estos grupos familiares.

2.7. No procede el reconocimiento de algunas víctimas por la extemporaneidad de la solicitud.

El Ministerio Público pide revocar el reconocimiento como víctimas de YEMD y el menor DAMD porque su solicitud fue extemporánea, esto es, se presentó con posterioridad al cierre del incidente de reparación integral y, además, contiene inconsistencias probatorias y de representación.

Consideraciones de la Sala

En los apartados 1603 a 1617 el Tribunal analizó la petición presentada por el apoderado de YEMD, quien adujo ser compañera permanente de la víctima directa JDHC (hecho 78) y madre del menor DAMD, presuntamente hijo del obitado.

La Colegiatura a quo, a pesar de que la solicitud se presentó con posterioridad al incidente de reparación, reconoció y ordenó la indemnización en favor de la señora YEMD porque demostró sumariamente la condición aducida, mas no así en favor del menor de quien no existía evidencia sobre su calidad de hijo de Hernández Contreras.

La Sala revocará esta determinación por cuanto la pretensión indemnizatoria fue radicada ante el Tribunal a quo el 28 de julio de 2014, esto es, con posterioridad al incidente de reparación realizado entre el 1º de agosto y el 4 de septiembre de 2013. De esta manera, la pretensión es extemporánea y su reconocimiento afecta el debido proceso transicional.

En efecto, acorde con el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, la oportunidad para acudir a la judicatura a acreditar la calidad de víctimas y solicitar el resarcimiento de los daños causados por el accionar de los grupos armados al margen de la ley es la audiencia de reparación integral, de manera que si se deja pasar esta etapa procesal, deberá acudirse a otras instancias en procura de satisfacer la pretensión indemnizatoria.

Habilitar momentos diferentes a los previstos en la ley para radicar peticiones de resarcimiento resquebraja la estructura del proceso transicional porque se muta la naturaleza oral por un trámite escrito en el que se ordenan traslados por fuera de audiencia y se pretermite la posibilidad de que los postulados se pronuncien respecto de las mismas.

Y si bien en el fallo se indica una posible omisión de la Fiscalía, la Sala no observa tal falencia porque la parte interesada se abstuvo de acudir al trámite incidental, carga procesal que no se suple con la acreditación provisional otorgada por la Fiscalía, en tanto debe hacerse parte en el proceso, identificar las afectaciones y demostrar los daños sufridos(82).

Por demás, en el proceso figuran varias declaraciones que señalan que JDHC era soltero y vivía con sus padres al momento de la muerte, situación que debió ser dilucidada en la oportunidad procesal pertinente; no obstante la tardanza de la parte interesada en acudir al proceso transicional impidió que se aclarara el asunto mediante el aporte de pruebas que demostraran el vínculo y el daño causado.

En consecuencia, se revocará el reconocimiento extemporáneo de YEMD y la indemnización ordenada en su favor.

2.8. Impugnación de la Fiscalía.

El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicita revocar el numeral 22 de la sentencia por cuanto el Tribunal no tuvo en cuenta que algunos bienes ya habían sido objeto de extinción de dominio y otros no hacen parte del proceso transicional, con lo cual se vulneraron los principios de la cosa juzgada y el debido proceso.

En tal sentido, señala, en la sentencia proferida en contra de JILZ se declaró la extinción de dominio de los predios VA, EC, C, SJ (Guamo-Bolívar), EB, LP, ND, VN, LG, EII, P, PV, LG, C3, EI, PF, V, EE, SJ, VR y MR. Por ello, pide revocar la declaratoria de extinción de dominio

De igual forma, pide excluir el Lote Nº 2 Manzana A y los predios CA, LD, LD, EG, BA, LF, LA y LG que figuran a nombre de MEDM (ex-esposa de SMG) porque hacen parte de la sentencia del 30 de enero de 2014 emitida por el Juzgado Segundo Especializado en Extinción de Dominio.

De otra parte, afirma, se decretó la extinción de dominio de bienes no afectados con medida cautelar en el proceso transicional, así: a) La suma de $ 62’000.000 producto de la venta del local de la xxx M.I. xxx; b) Los inmuebles PE y H, ofrecidos por SMG para la reparación de víctimas, pero que no han sido afectados con medida cautelar en el marco de justicia transicional, aunque sí en el trámite de extinción de dominio.

Por ello, aduce, no puede ser definida su situación en Justicia y Paz, máxime cuando sobre ellos existe solicitud de restitución ante la Unidad de Restitución de Tierras.

Consideraciones de la Sala

1. La primera censura del ente acusador se circunscribe a señalar la afectación del principio de cosa juzgada en tanto el Tribunal decretó la extinción de dominio sobre bienes que ya habían sido materia de igual medida en la sentencia parcial dictada contra JILZ.

Pues bien, la Corte verificó que el 2 de diciembre de 2010 la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá emitió contra el citado postulado fallo condenatorio en el que decretó la extinción de dominio sobre los inmuebles V (M.I. xxx), C (M.I. xxx) y SJ (Guamo Bolívar, M.I. xxx).

El 6 de junio de 2012 esta Corporación(83) desató la impugnación propuesta por diferentes sujetos procesales y, entro otras decisiones, dispuso:

a) Revocar la extinción ordenada frente al predio SJ (Guamo Bolívar);

b) Confirmar la de V (M.I. xxx) y C (M.I. xxx);

c) Adicionar el fallo ordenando la extinción de dominio de los siguientes fundos: SJ (T. M.I. xxx), P (M.I. xxx), E I (M.I. xxx), MR (M.I. xxx), VA (M.I. xxx), EB (M.I. xxx), ND (M.I. xxx), VN (M.I. xxx), LG (M.I. xxx), PF (sin folio), C3 (M.I. xxx), VR (xxx), LP y EC.

En consecuencia, asiste razón a la Fiscalía al pregonar la afectación de la cosa juzgada en tanto ya se había dispuesto su extinción de dominio en el fallo citado. Por tanto, se revocará la orden de extinguir el dominio exclusivamente frente a los siguientes bienes: V (M.I. xxx); C (M.I. xxx); SJ (T. M.I. xxx), P (M.I. xxx), E I (M.I. xxx), MR (M.I. xxx), VA (M.I. xxx), E B (M.I. xxx), ND (M.I. xxx), VN (M.I. xxx), LG (M.I. xxx), PF (sin folio), C3 (M.I. xxx), VR (M.I. xxx).

No sucede lo mismo frente al inmueble SJ (Guamo Bolívar) porque la extinción de dominio decretada por el a quo fue revocada en segunda instancia; tampoco se vulnera la cosa juzga respecto de los predios C, LP, EII, PV, LG y EE porque sobre ellos nada se resolvió en el citado fallo.

En consecuencia, en relación con estos predios se confirma la decisión contenida en el numeral Vigésimo Segundo de la sentencia.

2. La Fiscalía también pide excluir del fallo los siguientes bienes cuya extinción de dominio decretó el 30 de enero de 2014 el Juzgado Segundo Especializado en Extinción de Dominio: Lote Nº 2 Manzana A (M.I. xxx), CA (M.I. xxx), LD (M.I. xxx), LD (M.I. xxx), EG (M.I. xxx), BA (M.I. xxx), LF (M.I. xxx), LA (M.I. xxx) y LG (M.I. xxx), los cuales figuran a nombre de MEDM (ex–esposa de SMG).

En el aludido fallo(84) se dispuso:

“Primero. DECLARAR la extinción del derecho de dominio a favor de la Nación, sobre los bienes inmuebles distinguidos: con las matrículas inmobiliarias de Nº xxx, xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx y Nº xxx de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión (...).

Cuarto. ORDENAR la tradición de los inmuebles xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx; Nº xxx y Nº xxx a favor del Fondo para la Reparación de las Víctimas Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas –, de acuerdo con lo normado en el artículo 16 de la Ley 1295”.

En consecuencia, asiste razón al impugnante al solicitar la revocatoria parcial del fallo en punto de los bienes reseñados en tanto ya fue decretada su extinción de dominio en favor del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

3. Por último, el recurrente cuestiona que se haya decretado la extinción de dominio frente a bienes no afectados con medida cautelar en el proceso transicional, como lo exige el artículo 17B de la Ley 975 de 2005, con mayor razón cuando existe solicitud de restitución ante la Unidad de Restitución de Tierras respecto de los inmuebles.

Pues bien, según informe de la Fiscalía Nº 0001336 del 8 de octubre de 2012, la señora MEDM dentro del trámite de extinción de dominio Nº 4128 ofreció entregar la suma de $ 62’000.000 correspondiente a la venta del local de la xxx M.I. xxx. Sin embargo, nunca concretó el suministro del dinero. No obstante, el Juzgado Segundo Especializado en Extinción de Dominio, en sentencia del 30 de enero de 2014, extinguió el derecho de dominio que sobre ese bien invocaba JRMP, comprador del inmueble.

En ese orden, era al interior del citado proceso donde debía resolverse el destino del inmueble y del producto de su venta, como en efecto sucedió, pues en ningún momento ha hecho parte de esta actuación transicional en la medida que no fue ofrecido o denunciado por los postulados para la reparación de víctimas ni fue objeto de medida cautelar que lo vinculara a esta actuación. Por ende, se debe revocar la orden de extinción de esa suma de dinero.

En cuanto a los bienes PE y H, ofrecidos para la reparación de víctimas por SMG(85), se observa que ostentan medida cautelar proferida dentro del trámite de extinción de dominio 4739 y no fueron afectados por cuenta de este proceso.

Por ende, será en la jurisdicción señalada donde se resolverá sobre ellos, con la salvedad de que si se comprueba que pertenecieron a miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, se deberá ordenar su tradición a favor del Fondo para la Reparación de las Víctimas.

Como corolario de lo anterior, se revocará la extinción de dominio decretada respecto de la suma de $ 62.000.000 y frente a los predios PE y H.

2.9. No se indemnizaron los gastos funerarios.

Las apoderadas de víctimas LTA y RSCS consideran que el Tribunal debió reconocer a las víctimas indirectas los gastos en que incurrieron con ocasión del fallecimiento de su familiar. Ello porque ese tipo de expensas se presumen legalmente y no requieren de ningún tipo de prueba.

En particular, la doctora RSCS, refiere los hechos 73, 75, 81, 76, 83, 82, 84, 86, 87, 88, 97, 92, 91, 93, 95 y 100 y la doctora LTA a los hechos 55, 56, 58, 59, 62, 63,64, 65, 67, 68, 69, 64, 70 71.

Consideraciones de la Sala

Es bien sabido que dentro de los objetivos esenciales de la Ley de Justicia y Paz, según se desprende del contenido de su artículo 1º, se encuentra aquel encaminado a garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. En tal sentido, el artículo 8º de la mencionada normatividad, preceptúa que el derecho a la reparación de las víctimas comprende las acciones tendientes a la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantía de no repetición, y precisa que la indemnización “(...) consiste en compensar los perjuicios causados por el delito (...)”.

Implica lo anterior que la misión fundamental de la Ley de Justicia y Paz consiste en contribuir a la reconciliación nacional, bajo la premisa previa e ineludible de garantizar a las víctimas verdad, justicia y reparación con ocasión de los perjuicios causados por el delito.

En orden a definir los conceptos básicos que estructuran la indemnización que corresponde a las víctimas, es necesario acudir no solo al principio de complementariedad del artículo 62 de la Ley 975 de 2005, sino también a los ordenamientos jurídicos afines a la naturaleza del proceso de Justicia y Paz y a las orientaciones de la jurisprudencia, en cuanto algunos aspectos relacionados con el tema continúan sin regulación.

Dentro de dichos lineamientos, para efectos del reconocimiento y liquidación del daño emergente con ocasión de los gastos funerarios a que se ven avocadas las víctimas indirectas en los casos de homicidio, necesariamente ha de acudirse a la regla jurisprudencial contenida en múltiples fallos de esta Sala y del Consejo de Estado, según la cual debe presumirse, en los casos de homicidio, que existió un detrimento patrimonial mínimo consistente en los costos funerarios a los que se vieron obligadas las víctimas indirectas, expensas que emergen directamente del crimen perpetrado y que deben ser reparadas por el victimario.

De acuerdo con lo anterior, es claro que como en los casos resaltados por las apoderadas recurrentes, no se aportaron elementos de convicción suficientes que permitieran ofrecer certeza sobre la existencia de tales perjuicios en cabeza de las víctimas indirectas, es necesario dar aplicación la regla jurisprudencial en mención, y en consecuencia, presumir que existió un detrimento patrimonial mínimo consistente en los respectivos costos del sepelio que debieron sufragar las víctimas indirectas.

Atendiendo dicha premisa, el monto que se reconocerá en virtud de esta presunción será de $ 600.000, suma que corresponde a la cuantía media demostrada por las víctimas a las que el Tribunal a quo les reconoció ese rubro, la cual deberá ser debidamente indexada(86).

Así las cosas, la providencia impugnada se modificara en orden a reconocer indemnización por concepto de daño emergente a cada uno de los grupos familiares señalados por las recurrentes, en los términos anteriormente descritos.

2.10. No se consideró el abandono forzado de bienes por las víctimas.

La doctora LTA afirma que el Tribunal omitió analizar y resarcir el abandono de tierras y bienes posterior al asesinato. Por ello, pide reconsiderar la indemnización decretada respecto de los núcleos familiares de los hechos 61, 63, 65 y 68 en relación con los cuales se legalizaron los cargos de desplazamiento forzado y despojo de bienes.

Consideraciones de la Sala

La Sala reitera cómo, acorde con el canon 23 de la Ley 975 de 2005, en el trámite de reparación integral deben demostrarse los daños materiales y morales recibidos como consecuencia del delito cometido por el grupo organizado al margen de la ley, acorde con los parámetros de flexibilización probatoria (no eliminación probatoria) previstos en la jurisprudencia transicional.

En ese orden, respecto del hecho 61(87) el Tribunal a quo dispuso reconocer al grupo familiar la suma de $ 1.500.000 por gastos fúnebres en tanto fueron acreditados. De igual forma, señaló que respecto de los demás bienes que se dice eran de propiedad de los extintos, no se reconocerá valor resarcitorio por los mismos, toda vez que no se demostró su preexistencia, la que debió acreditarse con la documentación pertinente expedida por las autoridades respectivas y por tanto, no resultan de juicio las declaraciones extra juicio, que se insisten, carecen de respaldo probatorio.

Igual determinación adoptó frente a la solicitud de resarcir la pérdida de bienes en el hecho 63(88), 65(89) y 68(90), esto es, las denegó porque no se acreditó la existencia de los bienes relacionados por los peticionarios.

Entonces, el Tribunal no omitió pronunciarse sobre las pretensiones resarcitorias. Por el contrario, las desestimó porque no las encontró probadas, argumento que la recurrente no rebatió, por ejemplo, evidenciando que sí suministró la prueba de la existencia de los bienes. En ese orden, no se revocará la determinación del a quo, con mayor razón cuando en las carpetas respectivas no se observan medios de convicción sobre los bienes aducidos.

De otra parte, no se formuló pretensión resarcitoria frente al punible de desplazamiento forzado, razón por la cual el Tribunal no se pronunció al respecto. Por ende, no se configura la falencia atribuida al fallo.

2.11. No se reconoció la dependencia económica de algunas víctimas indirectas.

La abogada Torres de Arango pide que se reconozca que “existía alguna dependencia económica de sus hijos, muy frecuentes en nuestro medio, teniendo en cuenta que es usual el aporte de integrantes de la familia para el sustento diario” respecto de EC (caso 61), CP (hecho 62), AMSS (caso 66), MOL (hecho 68) y MMB (hecho 69). En tal sentido, señala, algunas madres aportaron juramento estimatorio que verifica ese hecho.

Consideraciones de la Corte

El juramento estimatorio está reglado en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010(91), en los siguientes términos:

“Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión (...)” (negrillas fuera de texto).

Se trata de un mecanismo aplicable al trámite de Justicia y Paz en virtud del principio de complementariedad, cuya finalidad consiste en permitir que la víctima valore el perjuicio a ella causado. Si el estimativo no es controvertido por la contraparte, se acepta el valor fijado como suma a indemnizar, en tanto esta figura procesal se funda en el principio de la buena fe del artículo 83 Superior y busca otorgar agilidad a las actuaciones procesales permitiendo a las partes participar activamente en la solución de sus conflictos de índole pecuniario.

No sobra indicar que la valoración del juramento estimativo debe sujetarse a las reglas de apreciación del mismo, en virtud de las cuales, no basta con las afirmaciones del demandante, pues es menester de una parte, que las sumas se encuentren señaladas de manera razonada, y de otra, que de conformidad con la sustancialidad de las formas debe mediar un principio de acreditación, siquiera precario, de cuanto se expresa en él, sin olvidar, que en el trámite de la Ley de Justicia y Paz corresponde al postulado pronunciarse al respecto y formular las objeciones u observaciones a que haya lugar, o por el contrario, asumir una actitud pasiva, denotando con ello que se allana al pedimento en tales condiciones presentado.

Entones, el juramento estimatorio se utiliza para valorar el monto del perjuicio causado y no para probar la dependencia económica, como lo pretende la recurrente. Por ello, debe acudirse a otros medios para demostrar esa situación, pruebas ausentes en este caso.

La revisión de las carpetas correspondientes a los eventos citados evidencia cómo no se aportaron medios de convicción sobre la dependencia económica de las progenitoras respecto de sus hijos fallecidos, entre otras cosas, porque en la mayoría de los casos eran casados y tenían hijos, obligaciones que debían atender de forma prioritaria.

La presunción legal de dependencia económica aplica frente a hijos menores de edad, esposa o compañera permanente. Cuando no se ostenta ese vínculo, debe demostrarse a través de los diversos medios previstos en el ordenamiento jurídico nacional.

En el evento examinado, no se aportaron elementos de convicción sobre ese aspecto ni se detalló en qué consistió. Por ende, se denegará la pretensión defensiva en la medida que el Tribunal actuó correctamente al fijar la indemnización en la forma en que la elaboró.

2.12. No se reconocieron las cifras indemnizatorias solicitadas.

La apoderada de víctimas PAM señala que el Tribunal no reconoció las cifras indemnizatorias solicitadas, las cuales fueron calculadas con base en el dictamen del perito financiero de la Defensoría del Pueblo y en criterios jurisprudenciales vigentes. Enlista los siguientes casos: 46, 48, 49, 28, 31-1, 31-2, 36-1/3, 45-2, 49-2, 45-3, 25, 26, 27-2, 27-3, 35, 38, 39, 42, 43, 44, 50, 52, 53-1.

Pide ajustar las liquidaciones e incluir a los familiares excluidos en tanto la Fiscalía recopiló los documentos que demuestran su vínculo y las afectaciones causadas.

Consideraciones de la Sala

Acorde con el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2º de la Ley 1592 de 2012, víctima es quien individual o colectivamente ha “sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales” como consecuencia de las acciones delictivas perpetradas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley(92).

En ese orden, para acreditar esa condición resulta indispensable demostrar, i) el daño directo padecido y ii) que este se genera en el accionar del grupo ilegal. Así mismo, para identificar la afectación, se requiere determinar la clase y el monto del daño moral o material causado.

Y según el inciso segundo del citado canon, si la persona afectada es el cónyuge, compañero o compañera permanente o familiar en primer grado de consanguinidad de la víctima directa de los delitos de homicidio o desaparición forzada, esto es, padres o hijos, se presume la afectación moral y, por ello, con la prueba del parentesco puede acreditarse la calidad de víctima y el daño inmaterial dada la presunción legal establecida en su favor.

La impugnante cuestiona la exclusión como víctimas de madres, padres y hermanos, pues en su opinión esa condición se comprueba con el registro civil, el cual fue suministrado en todos los casos. Con todo, no concreta qué peticionarios (padres o hermanos) fueron excluidos, situación que impide a la Corte analizar dicho aspecto.

No sobra recordar que la Ley de Justicia y Paz no excluye a ningún familiar o allegado como potencial víctima de un hecho delictivo cometido por el grupo organizado al margen de la ley. Por el contrario, el artículo 5º(93) ibídem es claro en señalar que la condición de víctima se adquiere por el simple hecho de padecer un daño como consecuencia del accionar de esas estructuras delincuenciales.

Así se desprende de la definición de víctima y del contenido del inciso final de dicha preceptiva, según el cual “también serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”. Es decir, cualquier familiar que sufra un daño puede acreditarse como víctima, solo que ostenta la carga de probar el perjuicio padecido, pues no basta demostrar el parentesco como sí sucede con el cónyuge, compañero o compañera permanente y con los padres e hijos, dada la presunción establecida en su favor (SP 30/04/14, Rad. Nº 42534).

Sin embargo, se reitera, ante la falta de individualización de los casos donde supuestamente se concretó esa falencia, no es posible atender la pretensión de la impugnante.

Respecto de la liquidación de perjuicios presuntamente mal realizada, la recurrente no explica la razón por la cual se incurrió en esa falencia, pues se limita a señalar que “no se reconoció el valor solicitado” o “se reconoció una suma muy inferior a la solicitada en el dictamen pericial allegado”, sin desarrollar y demostrar su aserto. De esta manera, no se sabe cuál es el soporte probatorio de su disentimiento.

Y aunque aduce haber aportado dictamen suscrito por perito de la Defensoría Pública, la elaboración de un estudio contable donde se liquide una indemnización no basta para considerarla procedente. Además de ello, se deben suministrar medios de convicción demostrativos de que quien la solicita tiene derecho a recibirla, bien porque el vínculo, grado de parentesco y/o la edad obligaban al fallecido a la manutención del reclamante (esposa/o, compañera/o permanente, hijos menores de edad) o porque se demostró la dependencia económica (cuando se aduce frente a padres u otros familiares sin capacidad de valerse por sí mismos).

Pues bien, la revisión de las carpetas correspondientes a los casos enlistados por la impugnante evidencia lo siguiente:

Hecho 46, homicidio de JAIA, se reconoció a los padres 100 smlmv y a cada uno de los ocho hermanos 50 smlmv, por concepto de daño moral(94). En la carpeta respectiva solo se observan registros civiles y copias de cédulas de ciudadanía, de forma que aunque el perito contable liquidó el lucro cesante, carece de soporte probatorio, con mayor razón cuando el obitado no dejó hijos, esposa o compañera permanente y los hermanos no demostraron vínculo económico que hiciera procedente reconocer el perjuicio material aducido. Por tanto, el reproche carece de sustento.

Hecho 48, homicidio de RJCG, se reconoció a los padres 100 smlmv y a un hermano 50 smlmv, por concepto de daño moral(95). En la carpeta respectiva no se observan pruebas sobre los perjuicios materiales causados, razón que explica por qué no se les reconocieron, máxime cuando no hay hijos menores de edad, esposa o compañera permanente, personas respecto de quienes se presume la dependencia económica. Por tanto, el reproche carece de sustento.

Hecho 49, homicidio de AOC, el Tribunal liquidó perjuicios morales a la compañera y los hijos a razón de 100 smmlv para cada uno; así mismo, reconoció daños materiales en cuantía de $ 105.604.138,26 respecto de la compañera y el hijo menor de edad, para lo cual aplicó las formulas reconocidas por esta Corporación y el Consejo de Estado. Aunque existe diferencia entre lo solicitado y lo determinado, la recurrente no cumplió con la carga procesal de explicar la razón por la que debe prevalecer su pretensión; por tanto, se denegará su petición.

Lo anterior con mayor razón cuando el Tribunal a quo señaló que Con relación a la pretensión indemnizatoria por la pérdida de unos bienes, habrá de decirse que no se acreditó objetivamente la preexistencia y propiedad de los mismos, así como tampoco se allegaron elementos de convicción que permitan calcular o determinar su valor actual, razón por la que no habrá lugar al reconocimiento por dicho concepto(96), razonamiento frente al que la impugnante no efectuó pronunciamiento.

Hecho 28, homicidio de JJAG, el Tribunal determinó que Como quiera que en pretérita oportunidad la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 2 de diciembre de 2010, dispuso la indemnización de perjuicios a un grupo de víctimas por hechos que igualmente son controlados formal y materialmente en el presente fallo, las personas que se encuentran relacionadas en el cuadro adjunto a continuación y que hacen parte de los mismos, no serán objeto de decisión resarcitoria(97), argumento frente al cual la recurrente no formula ningún reproche.

De esta manera, sus representados ya fueron indemnizados por los mismos hechos en anterior fallo judicial. Se deniega la pretensión.

Hechos 31-1 y 31-2, homicidio de los esposos MCHL y LQM, el Tribunal liquidó perjuicios morales a los hijos a razón de 150 smmlv para cada uno; así mismo, reconoció daños materiales en cuantía de $ 4.142.152,54 respecto de dos hijos menores edad(98). Si bien se advierte diferencia entre lo solicitado y lo determinado, la recurrente no demuestra que deba prevalecer su pretensión indicando las falencias en que eventualmente pudo incurrir el a quo; por ello, se deniega su solicitud.

Hechos 36-1/3, homicidio de RACD y NJCD, el Tribunal liquidó perjuicios morales a hijos y padres por 100 smmlv para cada uno; así mismo, reconoció daños materiales en cuantía de $ 110.655.642,63 para los hijos menores edad(99). Y aunque existe diferencia entre lo solicitado y lo determinado, la recurrente no explica la razón por la cual debe prevalecer su pretensión y por ello se denegará.

Hecho 45-2, homicidio de FCG, la Colegiatura a quo liquidó perjuicios morales a compañera e hijos por 100 smmlv para cada uno y 50 smmlv para hermanos; así mismo, reconoció daños materiales en cuantía de $ 148.700.193,3 para esposa e hijos menores edad(100). Y aunque existe diferencia entre lo solicitado y lo determinado, la recurrente no explica la razón por la cual debe prevalecer su liquidación frente a la de la judicatura, motivo suficiente para denegar su solicitud.

Hecho 49-2, homicidio de RJ, el Tribunal liquidó perjuicios morales a los hijos por 100 smmlv y 50 smmlv a los nietos(101). No reconoció daños materiales en tanto no se acreditó la existencia de compañero permanente o hijos menores de edad. Por tal razón, la solicitud de resarcir el lucro cesante no ostenta respaldo probatorio, motivo por el cual se ratificará la decisión del a quo, con mayor razón cuando la litigante no explica por qué procedía el pago que reclama.

Hecho 45-3, Homicidio de JYRG, la Colegiatura a quo liquidó perjuicios morales a la hermana por 50 smmlv(102) y no reconoció daños materiales porque no se demostró dependencia económica y el fallecido no dejó esposa o hijos. En consecuencia, la solicitud de resarcir el lucro cesante no ostenta respaldo probatorio, motivo que determina ratificar la decisión impugnada.

Hecho 25, homicidio de RAER, el Tribunal liquidó perjuicios morales de 100 smmlv para la hija(103). No reconoció daños materiales a la reclamante porque tenía más de 23 años para el momento del fallecimiento y no demostró que existiese dependencia económica. Por ende, la solicitud de resarcir el lucro cesante no ostenta respaldo probatorio y por ello se ratificará la decisión.

Hecho 26, homicidio de JJAM, la Colegiatura a quo liquidó perjuicios morales a la esposa, hijos y madre a razón de 100 smmlv y 50 para la hermana. Así mismo, reconoció indemnización por daños materiales en cuantía de $ 1.559.228.350,50(104) a esposa e hijos menores. Para los restantes familiares no reconoció esa medida porque no se demostró dependencia económica. Revisada la carpeta respectiva, la Sala observa que no aparece prueba de tal situación ni la recurrente señala los medios de convicción que la corroboran.

Se repite, no basta que un perito contable liquide una indemnización para darla por procedente. Se requiere, además, el aporte de medios de convicción que demuestren el fundamento de la petición. En este caso, no se probó que la madre y la hermana del fallecido estaban legitimadas para recibir ese beneficio, circunstancia por la cual se desestima la pretensión.

Hecho 27-2, homicidio de ÁMRQ, el Tribunal liquidó perjuicios morales a esposa e hijos por 100 smmlv para cada uno y 50 smmlv para hermanos; así mismo, reconoció daños materiales para esposa e hijos menores edad(105), para lo cual aplicó fórmulas reconocidas por la jurisprudencia nacional. Además, la recurrente no explica por qué debe prevalecer su pretensión ni cuál es su soporte probatorio, motivo por el cual se denegará.

En cuanto a quien aduce ser la compañera permanente(106), es cierto que a folio 538 se le relaciona como víctima y, sin embargo, no se liquidó en su favor ninguna indemnización sin que se explicara por qué se excluía. Dicha omisión impone declarar la nulidad parcial para que la primera instancia se pronuncie sobre dicha pretensión resarcitoria.

Hecho 27-3, homicidio de GRQ, la Colegiatura a quo liquidó perjuicios morales a la hermana por 50 smmlv(107) y no reconoció daños materiales porque no se demostró dependencia económica. En consecuencia, la solicitud de resarcir el lucro cesante no ostenta respaldo probatorio, motivo por el cual se ratificará la decisión impugnada.

Hecho 35, homicidio de JDCM, el Tribunal liquidó perjuicios morales de 100 smmlv para madre, esposa e hijos y reconoció por daño materiales $ 138.919.018,30(108). Aunque existe diferencia entre lo solicitado y lo ordenado, la recurrente no explica por qué debe prevalecer su pretensión, razón suficiente para denegarla.

Hecho 38, homicidio de JAEC, la Colegiatura a quo liquidó perjuicios morales de 100 smmlv para madre e hijos y 50 para hermanos y reconoció por daño materiales $ 46.353.794,20(109). Con todo, la impugnante no explica la razón por la cual debe prevalecer su criterio y por ello se deniega su petición.

Hecho 39, homicidio de EMM, el Tribunal liquidó perjuicios morales de 100 smmlv para compañera e hijos y reconoció por daño materiales $ 346.302.793,58(110). Existe diferencia entre lo solicitado y lo ordenado, pero la recurrente no explica la razón por la cual debe prevalecer su criterio.

Hecho 42, homicidio de JERL, la Colegiatura a quo liquidó perjuicios morales de 100 smmlv para compañera, padre e hijo y reconoció por daño materiales $ 178.324.705,40(111). Aunque existe diferencia entre lo solicitado y lo reconocido, no se demuestra que deba prevalecer la liquidación de la impugnante frente a la del a quo y por ello se denegará su pretensión.

En cuanto a la exclusión de JSRR, la Sala observa que no se aportó copia del registro civil que refiera el parentesco aducido, situación que impide acoger la solicitud y explica su no inclusión en la sentencia en tanto los peticionarios incumplieron con la carga procesal de evidenciar el vínculo familiar.

Hecho 43, homicidio de WJV, el Tribunal reconoció 100 smmlv por daño moral a la progenitora(112). No liquidó daños materiales porque no se demostró dependencia económica. En consecuencia, la solicitud de resarcir el lucro cesante no ostenta respaldo probatorio. Por ende, se ratificará la decisión.

Hecho 44, homicidio de DIM, la Colegiatura a quo liquidó perjuicios morales de 100 smmlv para compañera e hijo y reconoció por daño materiales $ 100.399.283,68(113). Aunque existe diferencia entre lo solicitado y lo reconocido, la recurrente no explica la razón por la cual debe prevalecer su criterio y, por ello, se denegará su solicitud.

Hecho 50, homicidio de JAHC, el Tribunal reconoció 100 smmlv por daño moral a la progenitora y 50 a los hermanos(114). No liquidó daños materiales porque no se demostró el vínculo económico. Por tanto, se ratificará la decisión recurrida.

Hecho 52, homicidio de AAM, la primera instancia reconoció 100 smmlv por daño moral a compañera e hija y $ 164.814.185,4 por perjuicios materiales(115). En consecuencia, contario a lo esbozado por la recurrente, el Tribunal sí reconoció y liquidó indemnización por los daños acreditados.

Hecho 53-1, homicidio de JSF, la Colegiatura a quo reconoció 50 smmlv por daño moral al hermano. No liquidó daños materiales porque no se demostró dependencia económica, con mayor razón cuando el obitado no dejó esposa o hijos. En consecuencia, la solicitud de resarcir el lucro cesante no ostenta respaldo probatorio, motivo por el cual se ratificará la decisión impugnada.

2.13. La indemnización se liquidó con base en un salario menor al demostrado.

RSCS, apoderada de víctimas, pide modificar la sentencia porque se liquidaron perjuicios morales para padres y hermanos de RAV y HAV por 100 y 50 smmlv, respectivamente, cuando debió ser 200 y 100 en tanto son dos las víctimas directas (hecho 84).

De igual forma, advierte que en el hecho 83 se probó la dependencia económica de MEG con su hijo y no se le reconoció lucro cesante. En el evento 77, aduce, se demostró con certificación de contadora pública que la fallecida ganaba dos millones de pesos y sin embargo se liquidó con base en el mínimo; igual situación advierte frente al hecho 99.

Consideraciones de la Sala

1. Acorde con lo documentado en el expediente (hecho 84), los hermanos RAV y HAV fueron asesinados el 3 de septiembre de 2000 en Tibú. Les sobreviven el padre y siete hermanos, a quienes el Tribunal reconoció 100 y 50 smmlv para cada uno(116) como indemnización por los perjuicios morales sufridos.

Sin embargo, como se trata de dos víctimas directas, los peticionarios tienen derecho a que se les indemnice por cada uno de sus familiares muertos, en tanto el Tribunal solo liquidó daños respecto de uno de ellos. En consecuencia, al padre le corresponden 200 smmlv y a cada hermano 100 smmlv. Por tal motivo, la Corte reformará la sentencia para precisar que la indemnización a este grupo familiar asciende a la cifra indicada.

2. La recurrente demanda reconocimiento de perjuicios materiales para la señora MEG por cuanto probó la dependencia económica respecto de su hijo JGG (hecho 83). Con todo, la Sala no accederá a esta pretensión en tanto el aludido vínculo pecuniario no se demostró.

Hay dependencia económica cuando la supervivencia y atención de las necesidades básicas diarias está atada a la ayuda financiera de otra persona. Frente a la esposa/o, compañera/o permanente e hijos menores de edad, la ley presume ese vínculo, de forma que basta demostrar la relación familiar para verificar su existencia.

Esa presunción no opera respecto de los padres, de suerte que debe demostrarse la ausencia de recursos propios y la dependencia total o parcial evidenciando la recepción periódica, no ocasional, de recursos sin los cuales no podrían satisfacer las necesidades diarias fundamentales.

En el evento examinado, esa prueba está ausente porque la declaración extra juicio aportada, sin juramento, vertida once años después del deceso, no suministra el más mismo detalle sobre la razón de la afirmación, motivo por el cual no ostenta peso legal o material para evidenciar el aludido aspecto. Así, no se explicó cómo estaba conformado el núcleo familiar ni a qué labores se dedicaban sus integrantes, aspectos necesarios para dilucidar el asunto, con mayor razón cuando varios hijos de la peticionaria en esa época eran mayores de edad. En consecuencia, se ratificará la decisión impugnada.

3. La doctora RSCS afirma que está probado que MSVR devengada $ 2.000.000,oo mensuales y, sin embargo, la liquidación se hizo con base en el salario mínimo (hecho 73)(117) y por ello pide la corrección del fallo.

El Tribunal reconoció 100 smmlv para esposo e hijos de la fallecida por perjuicio morales y la suma de $ 87.365.656,72 por daños materiales(118) con base en el salario mínimo. Revisadas las carpetas correspondientes, la Sala no halló la certificación mencionada por la recurrente, motivo por el cual ratificará la determinación de primera instancia, dada la ausencia de prueba de un ingreso diferente al considerado en la sentencia.

4. Frente al hecho 99, referido al homicidio de 9 personas perpetrado el 5 de agosto de 2000 en el sitio conocido como San Roque, sobre la vía Cúcuta-Sardinata en Norte de Santander, entre ellas CESC, la Colegiatura a quo reconoció 100 smmlv para cada una de las compañeras e hijos del fallecido por concepto de perjuicio morales y la suma de $ 97.393.490,27 por daños materiales con base en el salario mínimo.

Revisadas las carpetas correspondientes, la Sala encontró certificación expedida por la Secretaría de Educación de Norte de Santander en la que detalló los ingresos de SC como director de escuela en el año 2000(119), así: $ 1.445.999 de sueldo y $ 144.600 como sobresueldo y $ 927.849(120) de prima de navidad, lo cual arroja un promedio mensual de $ 1.667.919,75, suma con base en la cual se debió efectuar la liquidación del lucro cesante. Por ende, asiste razón a la impugnante y se procede a reliquidar este rubro.

$ 1.667.919,75 – 25% (gastos propios) = $ 1.250.939,8. Dicho salario se actualiza, así:

F1SP16258
 

Lucro cesante pasado o consolidado

F2SP16258
 

Donde, S es la suma de indemnización debida, i es la tasa de interés puro (0.004867), n es el número de meses que comprende el periodo a indemnizar (179) meses desde la fecha de la muerte al momento de la liquidación) y 1 es una constante matemática.

F3SP16258
 

Esta cifra se deberá repartir entre las compañeras reconocidas por el Tribunal a quo y el hijo menor de edad para el momento del deceso (José Emilio Sánchez, nacido el 28/12/84).

Lucro cesante futuro

Este rubro solo se reconoce a la esposa y compañera (AQ y MGI), por cuanto para la fecha los hijos ya han superado la edad prevista en la ley para las obligaciones de sostenimiento de los padres.

En razón a ello, se parte del límite de vida máximo más bajo de los compañeros (se aportaron registros civiles), el cual corresponde a 30,91(121).

F4SP16258
 

Donde, S es el valor que ha de pagarse como anticipo de lo perjuicios futuros, R es el ingreso o salario actualizado, i el interés legal del 6% anual (0,004867) y n el número de meses a liquidar (191 meses, descontados ya los 179 meses tenidos en cuenta como lucro cesante consolidado).

F5SP16258
 

Esta suma se divide entre las dos compañeras del obitado reconocidas por el Tribunal a quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. DECLARAR que no procede la nulidad solicitada por el Ministerio Público respecto del contexto y el incidente de reparación integral.

2. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del fallo a efectos de que el Tribunal proceda a decidir las pretensiones oportunamente radicadas por los apoderados de las siguientes víctimas, determinación que se integrará a la sentencia materia de este recurso:

— Hecho 30, homicidio de CCS;

— Hecho 8, desplazamiento forzado del núcleo familiar de ADVV;

— Hecho 32, servicio de salud para NPW;

— Hecho 4, petición relativa a JAV;

— Hecho 12, solicitud relativa a DSL;

— Hecho 68, petición de JJHJ;

— Hecho 27, solicitud de DGG.

3. REVOCAR la legalización de los cargos de conservación o financiación de plantaciones, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, destinación ilícita de muebles o inmuebles, tráfico para el procesamiento de narcóticos y existencia, construcción y utilización ilegal de pistas de aterrizaje. Consecuentemente, SE REVOCA la condena impuesta por estos delitos.

4. REVOCAR el numeral 34 del fallo.

5. REVOCAR el reconocimiento como víctimas y la indemnización decretada respecto de las personas enlistadas en los folios 479 a 481 de la sentencia y el resarcimiento en favor de YEMD.

6. REVOCAR la indemnización decretada en beneficio de los familiares de los integrantes del Bloque Catatumbo referidos en los hechos 23 y 54.

7. REVOCAR la orden de extinguir el dominio de los bienes enlistados en la parte considerativa de la decisión.

8. REVOCAR las órdenes que se deriven de los apartados 538, 540 y 550 a 575 del fallo de primera instancia.

9. ACLARAR que las atribuciones de responsabilidad efectuadas en la sentencia a instituciones públicas y privadas exceden la competencia del Tribunal y no sustentan el fallo.

10. MODIFICAR las indemnizaciones relacionadas con los hechos 84 y 99, las cuales corresponderán a los montos señalados en el acápite explicativo del fallo.

11. MODIFICAR el fallo de primer grado en el sentido de reconocer como indemnización por gastos funerarios la suma de $ 600.000, debidamente indexada, a los núcleos familiares de los hechos 73, 75, 76, 81, 82, 83, 84, 86, 87, 88, 91, 92, 93, 95, 97, y 100 representados por la doctora RSCS y 55, 56, 58, 59, 62, 63,64, 65, 67, 68, 69, 64, 70 71 solicitados por la abogada LTA.

12. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de primera instancia.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen».

39 Se trata de los apoderados de SMG, JILZ, JBLA, IMH, LGPB y JRA, quienes se pronunciaron en el traslado a los no recurrentes.

40 Por su parte, la Fiscalía expidió la Resolución 1810 de 2012 mediante la cual creó la Unidad Nacional de Análisis y Contextos, y en la Directiva 001 del 4 de octubre de 2012 define el contexto como: Marco de referencia contentivo de aspectos esenciales, acerca de elementos de orden geográfico, político, económico, histórico y social, en el cual se han perpetrado delitos por parte de grupos criminales, incluidos aquellos en los que servidores públicos y particulares colaboran con aquellos. Debe igualmente comprender una descripción de la estrategia de la organización delictiva, sus dinámicas regionales, aspectos logísticos esenciales, redes de comunicaciones y mantenimiento de redes de apoyo, entre otros. No bastará con la descripción de la estructura criminal o una enunciación de sus víctimas, sino que se deberá analizar su funcionamiento.

41 Paul Ricoeur. La memoria, la historia, el olvido, México, Fondo de Cultura Económica, 2004. pág. 606.

42 Cfr. www.lamaquinademercadeo.com. Sistema Duct Tape Marketing, El Reloj de Arena del Mercadeo, John Jantsch. Esta teoría ha sido utilizada para explicar múltiples situaciones, por ejemplo, los pasos previos para la generación de ventas.

43 Cfr. Folios 264 y 265 de la sentencia.

44 Cfr. Folios 268 y 269 de la sentencia.

45 Cfr. Ver apartados 309 y 310, entre otras.

46 En sesiones del 1º, 2, 12, 13 1,13 15,16, 20, 21, 22, 23, 26 y 27 de agosto; 2, 3 y 4 de septiembre de 2013.

47 Cfr. Audio primera sesión del 1 agosto de 2013, minuto 66 y siguientes.

48 La Sentencia C-180 de 2014 se dio a conocer mediante comunicado de prensa Nº 10 del 27 de marzo de 2014 y la C-286 de 2014, a través de comunicado de prensa Nº 19 del 21 de mayo del mismo año.

49 La situación difiere de la considerada por la Corporación en AP4505 del 5 de agosto de 2014 (Rad. 44154), pues en esa oportunidad no se dio la oportunidad a las víctimas de valorar y probar sus pretensiones indemnizatorias, motivo por el cual el Tribunal no tasó los daños causados.

50 Corte Constitucional, sentencias C-973 de 2004, T-832 de 2003, C-327 de 2003 y C-551 de 2003, entre otras: “En el mismo sentido, esta corporación ha expuesto en forma reiterada que cuando en una sentencia no se ha modulado el alcance del fallo, los efectos jurídicos se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en el caso específico, la jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente a aquél en que tomó la decisión de exequibilidad o inexequibilidad, y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o de su notificación o ejecutoria” (negrillas fuera del texto original).

51 Ver folios 804 y 807, numeral vigésimo del fallo confutado.

52 Numeral trigésimo sexto de Numeral trigésimo noveno del fallo.
la sentencia.

53 Numeral trigésimo noveno del fallo.

54 Los apoderados de los postulados.

55 A partir del folio 129 de la sentencia EL Tribunal cita en múltiples ocasiones la confesión de SMG.

56 Ver folios 141, 159 del fallo, entre otros.

57 Cfr. Folio 163, entre otros.

58 Ver folio 165, entre otros.

59 Ver Folio 253, entre otros.

60 Cfr. Folio 166, entre otros.

61 Según el artículo 2.2.5.1.2.2.3 del Decreto 1069 de 2015 patrón de macrocriminalidad, es el conjunto de actividades criminales, prácticas y modos de actuación criminal que se desarrollan de manera repetida en un determinado territorio y durante un periodo de tiempo determinado, de los cuales se pueden deducir los elementos esenciales de las políticas y planes implementados por el grupo armado organizado al margen de la ley responsable de los mismos. La identificación del patrón de macrocriminalidad permite concentrar los esfuerzos de investigación en los máximos responsables del desarrollo o realización de un plan criminal y contribuye a develar la estructura y modus operandi del grupo armado organizado al margen de la ley, así como las relaciones que hicieron posible su operación.

62 El término se introdujo a justicia transicional a partir del 3 de diciembre de 2012 con la expedición de la Ley 1592 y sólo hasta el 26 de diciembre de 2013, con el Decreto 3011, se otorgó una definición del mismo (artículos 16 y 17).

63 Modificado por la Ley 1592 de 2012.

64 Cfr. Versiones libres de SMG de mayo de 2007 y febrero de 2009 y versión conjunta de noviembre de 2011.

65 Cfr. CSJ AP501-2014 y SP200-2014.

66 Esta Corporación emitió concepto favorable a la extradición de SMG el 24 de noviembre de 2004, Rad. 22245, frente al cargo contenido en la acusación Nº 02-388ESH, dictada el 17 de septiembre de 2002, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, relativo a la conspiración para cometer los delitos de importar 5 kilogramos o más de cocaína a los Estados Unidos desde Colombia; y para fabricar y distribuir 5 kilogramos o más de cocaína, con la intención y a sabiendas que la sustancia se importaría ilícitamente a los Estados Unidos. Fue extraditado por el Gobierno Nacional el 13 de mayo de 2008.

67 En la intervención de la audiencia del 4 de abril de 2013.

68 Cfr. Folio 382 del fallo impugnado.

69 Existente entre marzo de 1999 a diciembre de 2004.

70 Modificado por el canon 12 de la Ley 1592 de 2012.

71 Este canon fue modificado por el artículo 25 de la Ley 1592 de 2012; sin embargo, la redacción original se reincorporó al ordenamiento jurídico nacional a partir del 21 de mayo de 2014, en virtud de la Sentencia C-286 de 2014 que declaró la inexequibilidad de la reforma.

72 Diccionario de la Real Academia Española, edición 22.

73 Según esa norma, el Estado debe implementar todas las medidas de atención, asistencia y reparación a las víctimas.

74 Ver folios 479 a 481 del fallo.

75 El Decreto 1069 de 2015, por medio del cual se recopiló la reglamentación del Sector Justicia, en términos similares establece: Artículo 2.2.5.1.2.2.13. Demostración del daño directo. La demostración del daño directo a que se refiere el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, se podrá realizar mediante alguno de los siguientes documentos, sin que ello implique una lista taxativa: (...)
e) Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiera, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente (negrilla fue de texto).

76 Comunicado de prensa Nº 45 del 7 de octubre de 2015.

77 Negrilla fuera del texto original.

78 No estudió el segundo inciso porque el cargo no fue correctamente formulado.

79 Convenios I y II de Ginebra de 1949.

80 Convenio III de Ginebra.

81 Convenio IV de Ginebra.

82 La peticionaria se presentó ante la Fiscalía en julio de 2013, situación informada al Tribunal a quo mediante oficio D-54DFNJT del 11 de julio de 2013 y obtuvo acreditación provisional como víctima el 13 de agosto de 2013, sin embargo, no se hizo parte en el trámite incidental, como debía hacerlo.

83 Dentro del radicado Nº 35637.

84 La sentencia fue remitida digitalmente a esta Corporación por el Juzgado correspondiente, dependencia que indicó que el proceso se remitió al Tribunal Superior el 17 de marzo de 2014, sin que haya regresado.

85 Fueron ofrecidos en la versión de los días 19 a 21 de noviembre de 2013.

86 Por ejemplo, hecho 20, homicidio de HETB, certificación de funeraria “Rincón Casa de Funerales” y homicidio de PRVR, certificación de “Funeraria Los Olivos”.

87 Cfr. Folio 512 del fallo.

88 Ver Folio 518 del fallo.

89 Ver Folio 522 del fallo.

90 Cfr. Folio 559 del fallo.

91 En anterior oportunidad la Sala examinó el instituto del juramento estimatorio (SP 27-04-11, Rad. Nº 34547), análisis que se reproduce, dada su pertinencia.

92 La Corte Constitucional en Sentencia C-052 de 2012 declaró exequible el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011, norma de similar contenido al artículo examinado.

93 Modificado por el canon 2 de la Ley 1592 de 2005.

94 Folios 763 y 764 del fallo.

95 Folio 690 del fallo.

96 Cfr. Folio 606 del fallo.

97 Ver folios 485 y 486 del fallo.

98 Ver folio 674 del fallo.

99 Ver folio 646 del fallo.

100 Ver folio 688 del fallo.

101 Ver folio 766 del fallo.

102 Ver folio 688 del fallo.

103 Ver folio 754 del fallo.

104 Ver folio 673 del fallo.

105 Ver folios 681 y 682 del fallo.

106 DGG.

107 Ver folio 682 del fallo.

108 Ver folios 637 y 638 del fallo.

109 Ver folio 727 del fallo.

110 Ver folios 736 y 737 del fallo.

111 Ver folio 647 del fallo.

112 Ver folio 675 del fallo.

113 Ver folio 762 del fallo.

114 Ver folio 768 del fallo.

115 Ver folio 771 del fallo.

116 Ver folio 693 del fallo.

117 La impugnante refiere el hecho 77, pero en realidad corresponde el hecho 73.

118 Ver folio 676 del fallo.

119 Ver folio 22 carpeta víctimas hecho 99.

120 Se suman los rubros de salario, se multiplican por 12; se agrega el valor de la prima y el resultado se divide por 12, obteniéndose el promedio mensual.

121 Carmen Emiro Sánchez Coronel tenía 48 años de edad al morir, Argenis Quintero tenía 45 al momento del deceso de su compañero y Mayra García Ibáñez 39. Conforme a las tablas aprobadas por la Superintendencia Financiera, usadas de manera uniforme por las altas Cortes para efectos de liquidación, la expectativa de vida media completa era de 30, 91, 34, 44 y 39, 91, respectivamente por lo cual se aplicará el guarismo más bajo.