Sentencia SP16536-2017/44630 de octubre 11 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP16536-2017

Rad. 44630

Magistrado Ponente:

Dr. Eugenio Fernández Carlier

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros sean suprimidos por las iniciales de los nombres y apellidos, o XXX en otros casos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

Aprobado en acta número 340

Bogotá D.C., once de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

De manera preliminar la Corporación abordará las censuras basadas en la infracción al principio non bis in ídem que formula el defensor de los procesados A. D. L., M. C. M., J. F. D. B., R. E. N. B. y E. L. M. S., así como la presentada bajo el sendero de la violación directa de la ley por el apoderado de A. E. B. R. B. y O. L. B. R. B.

Se rememora que según la resolución de acusación adoptada en Colombia el 7 de octubre de 2008 por la Unidad de Fiscalía de Antinarcóticos e Interdicción Marítima —confirmada por el superior el 15 de abril de 2009—, aborda la investigación hecha a raíz de varias interceptaciones telefónicas que develaron la red de narcotráfico que operaba en la costa atlántica, principalmente en el Golfo de Morrosquillo, lo cual llevó a tres incautaciones de cocaína: el 2 de marzo, 23 de mayo y 2 de octubre de 2007.

La calificación sumarial abarcó los ilícitos de concierto para delinquir agravado por tratarse de delitos de narcotráfico en concurso con fabricación y tráfico y porte de estupefacientes agravado por superar la cantidad de cinco (5) kilos de cocaína, pues las incautaciones fueron de 150 kilos, 150 gramos de cocaína el 2 de 2007; 221 kilos 09,9 gramos el 23 de mayo siguiente y 1.816 kilos, 200 gramos de cocaína el 2 de octubre de la misma anualidad.

Por tales conductas punibles fueron llamados a responder en juicio: A. O. B. R. B.; O. L. B. R. B.; A. E. B. R. B.; E. J. R. V.; A. D. L.; R. E. N. B.; M. C. M.; E. L. M. S.; J. F. D. B. y A. E. G.

Ahora, ciertamente, el artículo 29 del texto superior consagra la garantía fundamental non bis in ídem, según la cual, la persona no puede ser juzgada doblemente por el mismo hecho. Está reconocida internacionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14, Nº 7º), y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8º Nº 4º).

Tal derecho se desprende del principio de seguridad jurídica ya que no es viable que un mismo hecho sea objeto de persecución penal simultánea o diferidamente por autoridades judiciales distintas, veda para la cual debe mediar identidad de la persona juzgada, del objeto del proceso y del fundamento o causa.

De esa garantía que se traduce en la imputación única basada en el mismo comportamiento atribuido a la persona, se bifurcan los principios de cosa juzgada y non bis in ídem e impide de un lado, endilgar a la persona más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé y que si se le ha resuelto su situación jurídica de manera definitiva sea con sentencia ejecutoriada o providencia con igual fuerza vinculante, no puede ser sometida a una nueva actuación por la misma conducta.

En materia de extradiciones la fase en la cual la Corte verificaba el aspecto formal de la solicitud, esto es, la documentación, la demostración de la plena identificación del solicitado, el principio de doble incriminación y la equivalencia de las providencias, fue superada a partir de los conceptos de 19 de febrero y 6 de mayo de 2009, radicados 30377 y 30373, en su orden y de 3 de febrero de 2010, radicación 32770 en los cuales se rescató que conforme con los fines del Estado de propender por la efectividad de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política, el papel de la Corporación como de garante y protector de esas garantías procesales implica evitar que una persona sea juzgada dos veces por un mismo hecho punible, lo cual impone analizar los presupuestos para la procedencia de la extradición.

Así en las decisiones referidas, entre otras, se ha señalado que si la persona solicitada en extradición ya ha sido juzgada en Colombia por los mismos hechos que motivan la petición se ha de dar aplicación al principio de cosa juzgada penal, en su sentido negativo o excluyente, al primar la garantía que prohíbe que una misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por el mismo hecho:

Tal prohibición solo opera, desde luego, cuando se cumplen todos los presupuestos para declarar la existencia de la cosa juzgada penal, es decir, (i) cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza vinculante, también en firme, (ii) cuando la persona contra la cual se adelantó el proceso sea la misma que es solicitada en extradición, y (iii) cuando el hecho objeto de juzgamiento sea el mismo que motiva la solicitud de extradición.

En los demás casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado proceso, o cuando habiéndose iniciado no ha concluido, o cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe correspondencia entre los hechos de la extradición y los de la decisión en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad para tomar la decisión que considere más acertada, en aplicación de los criterios de conveniencia nacional y cooperación internacional.

Y si bien en principio se dejó en manos del ejecutivo la facultad de conceder la extradición a pesar de obrar diligenciamientos penales en curso en nuestro país, la Corte ha emitido concepto desfavorable cuando advierte causales constitucionales que impiden la entrega de la persona, por ejemplo, cuando el solicitado está colaborando en los trámites de la ley de justicia y paz de cara a satisfacer primero los derechos a la verdad y reparación en cuanto a los delitos cometidos en Colombia.

También la Corporación ha conceptuado de manera desfavorable el requerimiento de extradición cuando:

1. Previo a recibirse la solicitud de captura con fines de extradición existe en Colombia decisión en firme, con carácter de cosa juzgada, por los mismos hechos que basan tal pedimento.

2. Cuando se trata de decisiones de cesación de procedimiento, preclusión de la investigación y sentencia absolutoria que hayan adquirido firmeza antes de emitir concepto la Corte, ya que en esos eventos la jurisdicción patria ha ejercido su potestad.

3. Cuando se está ante una sentencia condenatoria colombiana cuya ejecutoria se dio antes del respectivo concepto de la Corte, teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia nacional.

4. Si se trata de una sentencia de conformidad, esto es, producto de una de las formas de terminación anticipada del proceso penal (sea bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 o 906 de 2004), siempre que se demuestre que: i) con anterioridad al pedido de extradición se llevó a cabo la manifestación libre, consciente y voluntaria por parte del procesado de acogerse a uno de esos mecanismos; ii) se cumplieron los requisitos formales y sustanciales respectivos; y iii) tal proveído ya adquirió firmeza, ello para evitar la utilización indebida de esas figuras para evadir el instituto de cooperación internacional en la lucha contra la delincuencia.

En este caso, pero previo a analizar si como lo solicitan los defensores y lo avala el Delegado del Ministerio Público se satisface la identidad de sujeto, objeto y causa en relación con los trámites judiciales surtidos en Estados Unidos y en Colombia, es menester dilucidar si se trataba de un hecho conocido en las instancias, esto es, si mediaba acreditación probatoria de los motivos por los cuales fueron extraditados.

En primer lugar, el recuento de la actuación procesal permite advertir que la formalización del trámite de extradición se inició en Colombia cuando el 26 de octubre de 2009 los procesados E. J. R. V., M. C. M., O. L. B. R. B., A. E. B. R. B., A. D. L., A. O. B. R. B. y J. F. D. B. —folios 102 a 131 cuaderno de causa— fueron notificados de las resoluciones del 23 del mismo mes y año con las cuales la Fiscalía General de la Nación ordenaba su captura con fines de extradición.

Para ese momento ya había culminado la audiencia preparatoria, diligencia destinada legalmente a resolver las peticiones de nulidad y de pruebas de los sujetos procesales. Tal marco temporal hace entendible que el tema de las investigaciones que contra los citados enjuiciados cursaban en el extranjero no fue materia de análisis ni por sus defensores, ni menos por los Delegados de la Fiscalía o del Ministerio Público.

Efectivamente, la Ley 600 de 2000, bajo la cual se rituó el diligenciamiento, establece que la solicitud de pruebas o de nulidades en la fase del juicio ha de hacerse en el término de traslado previsto en el artículo 400 (15 días hábiles siguientes al recibo del proceso), debiéndose resolver sobre las mismas en la audiencia preparatoria.

Sin embargo, el mismo estatuto adjetivo habilita la práctica probatoria —tradicionalmente denominadas pruebas sobrevinientes—, el artículo 401 le da la posibilidad al juez de decretarlas de oficio y el artículo 409 le otorga, como director de la vista pública, amplias facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, de ahí que es dable que el funcionario las ordene con ese carácter teleológico, aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concederles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales.

Y es aquí donde se advierte las falencias no solo por parte de los defensores, del representante del Ministerio Público, del delegado del ente investigador y principalmente del juez, ya que al tener conocimiento para ese momento que varios de los enjuiciados habían sido pedidos en extradición, debieron, en uno y otro caso, pedir y ordenar pruebas tendientes a establecer los motivos de tal pedimento.

Aunque uno de los casacionistas allegó con su demanda de casación copias del indictment del Tribunal del Distrito Sur de la Florida de los Estados Unidos en el caso 09-20505-CR MIDDLEBROOKS/GARBER de junio 12 de 2009, así como la declaración del Agente Especial de la DEA M. G. en los cuales se indican los cargos por los cuales fueron requeridos, ello se constituye en un aporte extemporáneo de pruebas que impide su cotejo y análisis para establecer si se trata de los mismos hechos.

No hay que olvidar que bajo el debido proceso probatorio hay momentos perentorios para la obtención, práctica y aducción de elementos de convicción, por eso el juez solo está obligado a emitir sus decisiones con base en las pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación.

Aquí, los demandantes y el Delegado del Ministerio Público tildan de ilegal la sentencia por no haber analizado los hechos que motivaron la extradición de algunos de los procesados, pero jurídicamente no puede dársele ese calificativo a tal proveído, porque se constituía en una situación inexplorada en el juicio, por ello los cargos basados en la infracción al principio non bis in ídem que formuló el defensor de los procesados A. D. L., M. C. M., J. F. D. B., R. E. N. B. y E. L. M. S., y los edificados en violación directa de la ley por el apoderado de A. E. B. R. B. y O. L. B. R. B. no tienen vocación de prosperar.

Y si bien ello aparejaría una declaración de nulidad ante la eventual infracción del principio de investigación integral no se puede soslayar que la información de quienes fueron extraditados y los motivos por los cuales fueron pedidos por el Gobierno Norteamericano reposa en la Relatoría de la Corte, porque precisamente en el trámite de cooperación internacional fueron emitidos los conceptos respectivos, por ello, en aplicación del principio de solución menos traumática para los objetivos del proceso penal, y dado que mediante auto de 25 de julio de 2017 se ordenó allegar tales decisiones y se pidió a la Embajada de Estados Unidos información respecto de los solicitados en extradición con el único fin de constatar la situación de ellos, la Corte analizará de oficio lo concerniente a la eventual infracción a la garantía de la prohibición de doble incriminación.

Al respecto, vale la pena rememorar que el rol de la Corte Suprema de Justicia como garante y protector de los derechos y garantías fundamentales, al sopesar las variables de solución del caso ha de atender no solo los fines de proceso, sino el respeto por el ciudadano lo cual impone no acarrearle mayores cargas.

De esa forma, con la información de la Relatoría de la Sala Penal se puede determinar que efectivamente se emitió concepto de extradición respecto de los siguientes procesados:

1. A. O. B. R. B., concepto favorable de 12 de mayo de 2010, radicación 33350.

2. O. L. B. R. B., concepto favorable de 28 de abril de 2010, radicación 33339.

3. A. E. B. R. B., concepto favorable de 4 de mayo de 2010, radicación 33356.

4. E. J. R. V., concepto favorable de 24 de octubre de 2010, radicación 33357.

5. J. F. D. B., concepto favorable de 9 de junio de 2010, radicación 33341.

6. A. D. L., concepto favorable de 9 de junio de 2010, radicación 33351.

7. M. C. M., concepto favorable de 16 de junio de 2010, radicación 33363.

A su turno esa dependencia y la Embajada Americana clarifican que no hay registro de solicitud de extradición respecto de A. E. G., R. E. N. B. y E. L. M. S.

Deviene evidente entonces que los supuestos no son iguales para todos los procesados, ni puede abarcar a quienes no fueron solicitados en extradición.

El análisis de la eventual infracción al principio de doble incriminación que de oficio hace la Sala se limitará a las personas extraditadas a fin de verificar si se trata de las mismas que fueron juzgadas en Colombia, si hay identidad fáctica en las conductas atribuidas en uno y otro país y si coincide también el fundamento de tales procesos.

En primer lugar, no existe ninguna duda en cuanto a la identidad de las personas que fueron juzgadas por el Tribunal del Distrito Sur de la Florida de los Estados Unidos y las que fueron condenados por el Tribunal Superior de Cartagena.

Ciertamente, al analizar los conceptos de extradición en los cuales se hizo mención a las manifestaciones del Agente Especial de la DEA M. G. quien relacionó los miembros de la organización delincuencial solicitados en extradición, con la identidad de los que fueron investigados y juzgados en Colombia se advierte la coincidencia:

A. O. B. R. B., con cédula de ciudadanía Nº XXXXXXX de San Onofre, nacido el 11 de junio de 1960.

O. L. B. R. B., con cédula de ciudadanía Nº XXXXXXX de San Onofre - Sucre, nacido el 29 de abril de 1965 en San Onofre.

A. E. B. R. B., con cédula de ciudadanía Nº XXXXXXX de San Onofre, nacido el 8 de julio de 1963 en San Onofre.

E. J. R. V., con cédula de ciudadanía XXXXXXX de Bogotá, nacido el 30 de abril de 1975 en San Onofre.

J. F. D. B., con C.C. XXXXXXX de San Onofre, nacido el 28 de diciembre de 1969.

A. D. L. con C.C. XXXXXXX de San Onofre, nacido el 9 de diciembre de 1958.

M. C. M. con Cédula de ciudadanía Nº XXXXXXX, nacido el 13 de julio de 1971.

Ahora, al comparar lo que se transcribió en los conceptos de extradición emitidos por la Sala respecto del indictment proferido por el Tribunal del Distrito Sur de la Florida de los Estados Unidos, en el caso 09-20505-CR MIDDLEBROOKS/GARBER de junio 12 de 2009, con la resolución de acusación del Estado Colombiano deviene claro la identidad en los delitos de concierto para delinquir y el tráfico de sustancias por los hechos acaecidos el 2 de marzo y 2 de octubre de 2007.

En efecto, en los aludidos conceptos de extradición de la Corporación se cita la declaración jurada de M. G., Agente Especial de la DEA, quien da cuenta que los hechos datan desde el año 1998 hasta alrededor de 2007, respecto de la organización traficante B. R., a cuyos miembros son acusados de haberse concertado para enviar cocaína a los Estados Unidos a través de Centroamérica y México, pagando “impuestos” a las Autodefensa Unidas de Colombia para transportarla y almacenarla. Tal Agente precisó que las incautaciones fueron hechas por las autoridades colombianas el 2 de marzo y el 2 de octubre de 2007.

Así las cosas, los tres supuestos fácticos objeto de juzgamiento por la justicia estadounidense corresponden a los que motivaron la condena por la jurisdicción colombiana, esto es el concierto para delinquir con fines de narcotráfico y el ilícito de tráfico y porte de estupefacientes respecto de las conductas del 2 de marzo y 2 de octubre de 2007. Sin embargo, en la actuación colombiana fue incluido otro aspecto; la incautación de cocaína del 23 de mayo de 2007, el cual no fue abordado en el aludido indictment.

En cuanto a la forma en que los procesados se organizaron a raíz de las interceptaciones telefónicas se descubrió que se asociaron con el fin de cometer delitos de narcotráfico, situación que se ubicó en Colombia como concierto para delinquir y en la justicia norteamericana como delito federal, pues se “combinaron conscientemente y con conocimiento e intencionalmente combinado, conspiraron, confederaron y acordaron entre ellos y con personas conocidas y desconocidas al Gran Jurado”, a distribuir una substancia controlada (cocaína).

Acerca del acontecer fáctico del delito de tráfico de estupefacientes, en Estados Unidos únicamente se citaron las incautaciones de cocaína de 2 de marzo y 2 de octubre de 2007, en tanto que en Colombia se incluyó también la ocurrida el 23 de mayo de esa anualidad.

Para una mejor comprensión se utilizará el siguiente cuadro demostrativo que a los incriminados no los cobija la misma situación:

ProcesadosCargos en Estados UnidosIgual
o
disímil
Cargos en Colombia
Grupo 1Para todos los procesados Para todos los procesados
1. A. D. L.
2. M. C. M.
3. J. F. D. B.
4. A. E. B. R. B.
5. O. L. B. R. B.
6. A. O. B. R. B.
7. E. J. R. V.
Concierto para delinquir=Concierto para delinquir
Intento de distribuir una sustancia el 2 de marzo de 2007=Incautación de 2 de marzo de 2007
———ǂIncautación de 23 de mayo de 2007
Intento de distribuir una sustancia el 2 de octubre de 2007=Incautación de 2 de octubre de 2007
Grupo 2Para un procesado Para un procesado
A. E. G.Concierto para delinquirǂ———
———ǂIncautación de 2 de marzo de 2007
———ǂIncautación de 23 de mayo de 2007
———ǂIncautación de 2 de octubre de 2007
Grupo 3Para ambos procesados Para ambos procesados
R. E. N. B.
E. L. M. S.
———ǂConcierto para delinquir
———ǂIncautación de 2 de marzo de 2007
———ǂIncautación de 23 de mayo de 2007
———ǂIncautación de 2 de octubre de 2007

En estas condiciones, es palpable la vulneración de la garantía de prohibición de doble incriminación predicable de A. O. B. R. B., O. L. B. R. B., A. E. B. R. B., E. J. R. V., J. F. D. B., A. D. L. y M. C. M. solo en relación con las conductas coincidentes (concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes del 2 de marzo y 2 de octubre de 2007), al haber sido condenados por el Tribunal Superior de Cartagena por los mismos comportamientos que motivaron su extradición, subsistiendo, como ya se reseñó, una conducta en Colombia (la del 23 de mayo de 2007).

Ese trámite de cooperación internacional se dio cuando ya se había surtido parte del proceso en Colombia, había finalizado la audiencia pública y se encontraba para emitir fallo de primer grado.

Evidentemente el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado Adjunto de Cartagena avocó conocimiento el 16 de junio de 2009, el 18 de agosto siguiente se surtió la audiencia preparatoria, el 14 de enero de 2010 se cumplió la audiencia pública y los conceptos favorables de extradición fueron emitidos por la Corte el 28 de abril, 4 y 12 de mayo, 9 y 16 de junio y 24 de octubre de 2010.

El Tribunal Superior de Cartagena debió reconocer que respecto de los ciudadanos enviados a responder ante un Tribunal de los Estados Unidos, renunciaba el Estado Colombiano a seguirlos juzgando aquí, lo que aparejaba la imposibilidad de proseguir con la acción penal, y por lo tanto debió ocuparse única y exclusivamente de la conducta de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes por la incautación del 23 de mayo de 2007 cuando gracias a las acción del Guardacostas de la Armada Nacional fue interceptada una lancha en la cual transportaban 8 bultos o sacos que contenían 221 paquetes que arrojaron un peso de 221 kilos, 09,0 gramos de cocaína.

Para que opere el non bis in ídem debe existir plena identidad fáctica doblemente investigada o juzgada y en el presente caso tal afirmación respecto del hecho óntico objeto de judicialización en Colombia y Estados Unidos ese supuesto solo se cumple para las incautaciones de droga ocurridas el 2 de marzo y 2 de octubre de 2007, no ocurre lo mismo con la del 23 de mayo de 2007, subsistente solamente para el proceso penal colombiano, no objeto de judicialización por la extradición otorgada.

Lo expuesto lleva a casar de oficio y parcialmente el fallo ante la constatación que por las conductas por las cuales fueron extraditados A. D. L., M. C. M., J. F. D. B., A. E. B. R. B., O. L. B. R. B., A. O. B. R. B.y E. J. R. V., esto es, concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes de 2 de marzo y 2 de octubre de 2007, prosiguió indebidamente la actuación en Colombia, razón por la cual se deberá declarar la extinción de la acción penal por tales conductas.

Como consecuencia de lo anterior, al subsistir el comportamiento del 23 de mayo de 2007 lesivo del bien jurídico de la salud pública, la Sala más adelante se ocupará de redosificar la pena.

Como ya se destacó tal situación no es predicable de A. E. G., R. E. N. B., ni E. L. M. S., que no fueron reclamados en extradición.

Demandas en nombre de A. O. B. R. B. y E. J. R. V.

Tal y como lo hace ver el Procurador Delegado en su concepto, los reparos por nulidad elevados por el casacionista no tienen vocación de éxito.

Cargo Principal: Nulidad por violación al debido proceso

No corresponde a la realidad la extemporaneidad denunciada del recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía y de la Procuraduría, ya que al hacer el recuento de la actuación surtida, una vez fue proferida la sentencia de primer grado, se advierte que el Tribunal tenía competencia funcional para resolverlo, pues tales impugnaciones fueron presentadas en tiempo.

En materia de notificaciones el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo rigor se surtió la actuación, establece el deber de notificar de manera personal al procesado que se encuentre privado de su libertad, así como a los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público.

De igual manera, tratándose de sentencias, el artículo 180 del mismo estatuto adjetivo consagra su notificación mediante edicto cuando no ha sido posible su enteramiento personal dentro de los tres días siguientes a ser proferidas, entendiéndose que la misma queda surtida al vencimiento del término de tal fijación.

Esa forma de notificación es de carácter supletorio, dado que procede cuando el fallo no ha sido posible comunicarlo personalmente a uno o a los demás sujetos procesales, con excepción de los señalados en el aludido artículo 178 al tener que surtirse el enteramiento siempre en forma personal.

A su turno, el artículo 187 del Código en comento, establece que las providencias judiciales quedan ejecutoriadas, una vez notificadas, tres (3) días después en caso de no haberse interpuesto los recursos legalmente procedentes.

Acerca de la consagración de los términos en CSJ SP 26 ago. 2009, rad. 25700 y AP 16 mar. 2011, rad. 32071 AP 16 mar 2011, se ha señalado que ello obedece a,

…una exigencia de organización de las actividades judiciales para que se cumplan de manera rápida y ordenada, y dentro del plazo prescrito, lo cual constituye manifestación del debido proceso, gracias a lo cual es posible que en un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, las partes sometidas al asunto materia de litigio tengan certeza del límite dentro del cual pueden hacer uso de los instrumentos necesarios para la defensa de sus pretensiones.

En efecto, con la notificación de los actos procesales a las partes se cumple con el principio de publicidad de la función judicial, pues al comunicar las decisiones expedidas por los operadores jurídicos se efectivizan postulados como el de contradicción probatoria, igualdad y acceso a la administración de justicia, y la consecuencia de garantizar los referidos axiomas se traduce en que los sujetos procesales tengan la oportunidad cierta de recurrir aquellas decisiones, si lo desean, en tanto trasmuten o afecten sus intereses, resultando vano o inocuo cualquier esfuerzo procesal o argumentativo en busca de pronunciamiento judicial cuando el término ha fenecido.

En este caso, la actuación devela que el fallo absolutorio de 16 de diciembre de 2010 adoptado a favor de los procesados fue notificado así:

El fiscal se notificó personalmente el 12 de enero de 2011 y el 18 del mismo mes y año manifestó que interponía el recurso de apelación (fol. 339) en tanto que el 4 de marzo siguiente sustentó tal impugnación (folio 358).

Por su parte, el representante del Ministerio Público fue notificado personalmente el 13 de enero de 2011 y el 19 de enero indicó que interponía el recurso vertical (folio 340), allegando la respectiva sustentación el 16 de febrero (folio 342).

El citado sujeto procesal el 13 de septiembre de 2011 solicitó el impuso procesal para recurso (fol. 436) pedimento que reiteró el 11 de mayo de 2012 (fol. 443).

El 22 de diciembre fueron notificados personalmente E. L. M. S. y R. E. N. B., el 23 lo fue A. E. G. quienes estaban recluidos en las cárceles de Cartagena y Valledupar.

El 3 de mayo de 2011 se libró despacho comisorio a la Cónsul General de Colombia en Miami para notificar a los procesados presos en cárceles de los Estados Unidos (folio 428) y el 12 de julio de esa anualidad fueron notificados O. L. B. R. B. y A. O. B. R. B., (folios 433 a 435).

Copia del despacho comisorio fue remitida al Consulado en Atlanta para enterar a E. J. R. V., y el 4 de octubre este solicitó se corrigiera la notificación al haber una inconsistencia en su nombre (folio 439), porque estaba dirigida a A. E. G. y no podía ser autenticado en la Prisión CI Rivers de la ciudad de Winton, Estado de Carolina del Norte.

De otro lado, M. C. M. fue notificado el 20 de septiembre de 2012 en la prisión CI MCRAE, Estado de Georgia (fol. 464). J. F. D. B. lo fue el mismo día (folio 465) y A. D. L. el 5 de octubre de 2012 en la prisión FCI GILMER, WEST VIRGINIA (fol. 485).

Una vez tramitados los correspondientes despachos comisorios fueron devueltos al juzgado el 29 de octubre y 16 de noviembre de 2012.

Con base en lo anterior, como quiera que no hay constancia de fijación de algún edicto, bien lo hace notar el Procurador Delegado ante esta sede extraordinaria, a partir de 16 de noviembre de 2012, cuando retornó el despacho comisorio ya diligenciado, se ha de entender que empiezan a contar los tres días que consagra el artículo 186 de la Ley 600 de 2000 para impugnar.

En estas condiciones es claro que la manifestación de impugnar hecha por los Delegados de la Fiscalía (18 de enero de 2011) y del Ministerio Público (19 de enero de 2011), así como las respectivas sustentaciones (4 de marzo de 2011 y 16 de febrero), resultan oportunas ante el hecho evidente que los procesados debían ser notificados de manera personal y ello aún no se había cumplido ante las vicisitudes propias de estar privados de la libertad en diferentes cárceles en el extranjero.

Por lo tanto, no hay alguna irregularidad que amerite declarar la nulidad desde la notificación del fallo de primer grado.

Cargo Subsidiario: Nulidad por vulneración al derecho de defensa

Tampoco sale avante la denuncia de deficiencias en la asistencia técnica en las diligencias de indagatoria de A. O. B. R. B. y E. J. R. V.

El derecho a la asistencia jurídica cualificada escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrado como garantía fundamental en el artículo 29 del texto constitucional(1), de ahí que se le tenga como garantía material y efectiva que impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, esto es, vigilar la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.

Tal derecho tiene un carácter unitario, real, continuo y permanente durante toda la actuación. No obstante, no cualquier vacío que de él se produzca en el trámite conduce de manera ineludible a la invalidación del proceso, o a la nulidad de actuaciones ulteriores, pues solo hay lugar a ello cuando el vicio involucra las garantías de los intervinientes o trastoca los pilares fundamentales del sumario o de la causa.

Por ello, la Sala ha insistido en que las pretensiones que en sede de casación postulan el quebranto del derecho de defensa técnica, a partir de censurar el desempeño profesional de profesionales que han intervenido durante la actuación, no pueden fundarse en un juicio ex post de valoración negativa por los resultados.

De ahí que la labor del demandante en casación en un yerro de esta estirpe deba encaminarse a evidenciar la orfandad de defensor y de contera que ello propició el resultado de condena, pues no basta con plantear una novedosa táctica defensiva.

Aquí efectivamente la indagatoria de A. O. B. R. B. se recepcionó el 9 de noviembre de 2007, en la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima —en el Despacho Nº 11—, empezó a las 10 am y terminó a las 2 pm.

La injurada de E. J. R. V. se practicó el mismo 9 de noviembre de 2007, también en la UNAIM, pero con apoyo del Fiscal 10º, empezó a las 10 am y culminó a las 12:30 m.

Para ambas diligencias designaron como defensor de confianza al abogado R. D. C., no obstante los respectivos funcionarios judiciales les hicieron las advertencias, tanto al profesional que asumió el mandato de sus deberes y obligaciones, como a los procesados de los derechos a no auto incriminarse, guardar silencio y que de tal comportamiento no se podía derivar indicios en contra, que se trataba de una actuación voluntaria, libre de apremio o juramento. Además, se les puso de presente los beneficios legales derivados por confesión, sentencia anticipada y por colaboración eficaz.

No demostró el casacionista que el defensor no pudiera controlar las diligencias, solamente acude a supuestos, máxime que el profesional del derecho que asistió a los procesados en sus indagatorias no hizo algún cuestionamiento en tales actos, lo que ahora formula como hipótesis.

Bajo esta perspectiva carece de fundamento la pretensión del censor.

De la dosificación punitiva

Al casar de oficio parcialmente el fallo para declarar la nulidad de parte de la actuación en relación con las conductas que motivaron la extradición de A. O. B. R. B., O. L. B. R. B., A. E. B. R. B., E. J. R. V., J. F. D. B., A. D. L. y M. C. M., esto es, concierto para delinquir e incautación de cocaína del 2 de marzo y 2 de octubre de 2007, ya que al haber aceptado ese trámite de cooperación internacional el Estado renunció a que su juzgamiento se llevara a cabo en el país, como quiera que subsiste la incautación de cocaína del 23 de mayo de 2007 se impone redosificar la pena impuesta.

La Sala advierte que se trató de tres incautaciones sucedidas en diferentes momentos. El Tribunal Superior de Cartagena al individualizar la pena partió del delito de tráfico de estupefacientes, contemplado en los artículos 376 y 384.3 del Código Penal por ser el de mayor entidad frente al otro endilgado de concierto para delinquir agravado del artículo 340 inciso 2º del mismo ordenamiento.

Así, en la penalidad de ciento noventa y dos (192) meses a doscientos cuarenta (240) meses, en el ámbito de punibilidad se ubicó en el primer cuarto —de 192 a 204 meses—, dada la ausencia de antecedentes penales de los procesados y fijó la sanción en 194 meses de prisión.

Al anterior guarismo le adicionó 10 meses por razón del punible concurrente de concierto para delinquir para dejarla en definitiva en 204 meses de prisión.

Para la pena de multa también optó por el rango mínimo: 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes en relación con el delito contra la salud pública y 2.700 del ilícito contra la seguridad pública, para dejarla en 4.700 s.m.l.m.v., ello en aplicación del artículo 39 de la Ley 599 de 2000 al prever que en caso de concurso las penas pecuniarias se suman, pero su total no puede exceder los 50.000 s.m.l.m.v.

Por lo tanto, al marginar el delito de concierto para delinquir, y eliminando toda incidencia punitiva del tráfico de estupefacientes ejecutado el 2 de marzo y el 20 de octubre de 2017 por haber sido ya juzgados, como quiera que subsiste la incautación de cocaína del 23 de mayo de 2007, se deberán excluir los dos meses de incremento a la pena básica, así como los diez meses de prisión que se sumaron por el delito concurrente, quedando la pena en definitiva en ciento noventa y dos 192 meses de prisión. Igual sucederá con la pena pecuniaria que al eliminar la adición de 2.700 s.m.l.m.v., quedará en definitiva en 2.000 s.m.l.m.v, en relación con A. O. B. R. B., O. L. B. R. B., A. E. B. R. B., E. J. R. V., J. F. D. B., A. D. L. y M. C. M. por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado ante la incautación de cocaína del 23 de mayo de 2007.

En el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad se fija la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones y públicas.

Dada la sanción principal, la Sala estima que lo decidido en manera alguna afecta las consideraciones del Ad quem que no concedió el subrogado penal de la ejecución condicional de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Finalmente, se reitera que la situación de los procesados que no fueron extraditados: R. E. N. B., E. L. M. S. y A. E. G., no sufre alguna modificación, manteniéndose la condena impuesta por el Tribunal Superior de Cartagena, pues se insiste, los dos primeros fueron acusados por el ilícito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir, en tanto que el último, solo por el delito de tráfico de estupefacientes, y por tales comportamientos, en uno y otro caso, fueron condenados.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados por los defensores de los procesados.

2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Cartagena el 28 de junio de 2013 para declarar la extinción de la acción penal respecto de las conductas coincidentes de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes de 2 de marzo y 2 de octubre de 2007, por las que fueron extraditados A. D. L., M. C. M., J. F. D. B., A. E. B. R. B., O. L. B. R. B., A. O. B. R. B. y E. J. R. V.

3. En consecuencia, A. D. L., M. C. M., J. F. D. B., A. E. B. R. B., O. L. B. R. B., A. O. B. R. B. y E. J. R. V., solo quedan condenados como autores del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado ocurrido el 23 de mayo de 2007 a las penas de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa en el equivalente a 2.000 salarios mínimos legales, mensuales vigentes.

4. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen».

1 Igual consagración se establece en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).