Sentencia SP16539-2017/49448 de octubre 11 de 2017

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Rad: 49448

Acta 340

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando Alberto Castro Caballero

Nota: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mi diecisiete.

EXTRACTOS: «Las demandas

1. Demanda presentada por el defensor de C.A.L.G.

Al amparo de la causal primera, segundo aparte del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en la modalidad de violación indirecta de la norma sustancial, el recurrente propone los siguientes reparos contra la sentencia de segunda instancia:

1.1. Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad, al haberse tergiversado el hecho de que el registro presupuestal Nº 7317 del 31 de julio de 2003 no existiera al momento de celebrar el contrato, en cuanto el ad quem afirmó que “dicho certificado [demostraba] la existencia de recursos que permit[ían]” al Estado contraer obligaciones y que los contratantes omitieron ese requisito al celebrar el convenio. El defensor sostiene que de la expedición de ese documento no depende la disponibilidad material de los recursos.

1.2. Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento respecto de las resoluciones 9261 y 9328 del 11 de junio y del 16 de julio de 2003, respectivamente, pues alega el defensor que el tribunal, en relación con el delito de peculado por apropiación se refirió únicamente a los pagos que se ordenaron a través de las mencionadas resoluciones, sin ninguna alusión “a las imputaciones financiera y presupuestal motivos por los cuales el entonces gerente de Indervalle ordenó y reconoció el pago del contrato en dos contados”.

Agrega que de no haber cercenado el juzgador de segunda instancia esa parte importante de las resoluciones, la conclusión sería, no solo que los recursos realmente existían al momento de la celebración del contrato, sino que efectivamente se pagaron a la fundación después de haberse ejecutado el objeto del convenio; así mismo, que se contaba con el registro presupuestal, a pesar de estar fechado el 31 de julio de 2003, pues para los días 13, 14 y 15 de junio del mismo año la entidad tenía el dinero disponible para pagar a la contratista; en consecuencia, que en ese aspecto ninguna irregularidad cometió la administración.

1.3. Tercer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento en relación con el contrato de interés público OJ-267-03, que el censor considera mutilado, en forma tal que el tribunal dedujo, en perjuicio del procesado, que el objeto del mismo no era determinado o determinable en su especie, omitiendo tener en cuenta la cláusula quinta que se refería a la propuesta de capacitación presentada por el contratista, mediante el documento denominado “banco de programas y proyectos de inversión departamental”, diseñado por la Fundación Gabal, que se integró al contrato.

El defensor señala que en ese documento la fundación estableció los pormenores del objeto del contrato, los aspectos generales, los resultados esperados, la población total beneficiada, la identificación y presentación del programa, el objetivo del proyecto; en contravía de lo afirmado por el tribunal.

De otra parte, el impugnante censura que el ad quem desconociera la existencia de fundamentos de la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro, el conocimiento y experiencia en capacitación y actualización deportiva, mutilando la cláusula previa cuarta, que hace referencia a esa capacidad de la Fundación Gabal, para cuya sustentación no era menester “un discurso amplio y explayado por parte del señor L.G. respecto de las razones que lo llevaron a considerar esa idoneidad, no puede cargársele omisión en ese requisito de la etapa precontractual, porque sería tanto como condenar a alguien por parquedad a la hora de escribir”; además que se desconoce el principio universal de la buena fe que informa la contratación.

Señala que los juzgadores aplicaron indebidamente el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, haciendo derivar responsabilidad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto que dejaron de aplicar la presunción de inocencia.

1.4. Cuarto Cargo. Respecto del error de hecho por falso raciocinio, el censor expone que consistió en que el ad quem instituyó como regla de la experiencia que:

(…) las facturas y cuentas de cobro con fechas anteriores y posteriores a la ejecución de un contrato generan incertidumbre acerca de la efectiva realización de las actividades contratadas (…) [que no] tiene el carácter de (…) universalidad, porque el realismo jurídico de nuestro país en materia de contratación estatal muestra precisamente lo contrario: el contratista para cumplir con la ejecución de un contrato estatal, siempre o casi siempre debe anticipar pagos a proveedores y pagarles después de ejecutado el mismo, sin que ello genere incertidumbre sobre su existencia.

(…) porque para dar cumplimiento cabal a los contratos el contratista debió pagar con antelación a la ejecución del convenio algunos gastos para poder viabilizar su desarrollo (…). Ello explica por qué unas facturas tienen fecha anterior y otras, fecha posterior a la ejecución del contrato (…).

Agrega que si los $ 60.000.000 se desembolsaron en dos contados, en fechas posteriores a la terminación del contrato, “queda claro que la contratista no tuvo dinero durante la celebración y ejecución de ese contrato y debió entonces acudir a las formas anteriormente especificadas para dar cumplimiento a su objeto”, luego no podía ponerse en duda la real ejecución del convenio, como equivocadamente lo dedujo el tribunal.

Concluye que en esa forma el ad quem aplicó indebidamente el artículo 410 del Código Penal.

1.5. Quinto cargo: Error de hecho por falso raciocinio, por violación del principio de no contradicción, que condujo a la aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal.

El demandante alega que la inconsistencia en las fechas que aparecen en el acta de liquidación del contrato, pudieron obedecer a un error de escritura, “cuestión muy común desde que existe la tecnología (…). Pero tal error no puede esgrimirse como señal o indicio de responsabilidad penal por falsedad ideológica en documento público, pues a nadie le cabe en la cabeza que la firma de esa acta haya ocurrido en fecha anterior a aquella en que tuvo lugar la reunión para liquidar el contrato”.

Afirma que el ad quem dedujo la falsedad ideológica, tanto del contrato como del acta de liquidación, en que ninguno de los dos existió realmente, por cuanto la actividad deportiva no pudo haberse realizado antes del 13 de junio, pues hasta ese día se celebró el contrato, así como que lo lógico era que comenzara a partir del día siguiente.

En criterio del censor, esa manera de razonar envuelve una contradicción, pues el tribunal de un lado afirma que el contrato no existió en la realidad material y, en contraposición señala sobre el mismo la salvedad de “meras afirmaciones de los procesados, además de unas facturas con fecha anterior al 13 de junio por concepto de fotocopias, escarapelas” (…) Esta última afirmación indica que el tribunal sí consideró que el contrato y su liquidación fueron una realidad… [pues] “convino que “fue presentada prueba (…) de ejecución del objeto contractual”, redacción esta muy nítida de que el contrato existió”.

El defensor concluye que la revocatoria de la sentencia de primera instancia se debió a que el tribunal incurrió en los errores de hecho planteados, que determinaron la aplicación indebida de los artículos 335 de la Constitución, 286, 397 y 410 del Código Penal, la Ley 80 de 1993, los decretos 777 de 1992, 1403 de 1992, 2459 de 1993; así como la inaplicación de los artículos 6º y 10 del Código Penal, 7º de la Ley 600 de 2000 y 271 de la Constitución.

En concreto, precisa el recurrente que la valoración que de las pruebas hicieron los juzgadores de segunda instancia no permitía concluir que C.A.L.G. estuviera incurso en los delitos de falsedad, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. En esa medida, insta a la Corte a casar la sentencia condenatoria y absolver al procesado, quien no cometió ninguna irregularidad en el contrato de interés público por el cual se lo cuestiona.

2. Demanda presentada por el defensor de E.D.R.

Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por violación indirecta de la ley sustancial, el demandante propone dos cargos contra la sentencia del tribunal.

2.1. Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación, que derivó en la aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 6º, 7º, 9º, 10, 12, ibídem, así como de los artículos 6º, 7º, 232, 238 de la Ley 600 de 2000, y 29 de la Constitución.

El censor señala que E.D.R., en su calidad de interventor, no suscribió el contrato OJ 267-03, por tanto, no era posible atribuirle conducta delictiva en la confección del mismo; además, esa designación, que no estaba dentro de sus funciones legales, le fue notificada inopinadamente, sin capacitación alguna.

De otro lado, en relación con la expedición del acta de liquidación, cuya falsedad se sustenta por el tribunal en que certificó el cumplimiento del objeto del convenio, el impugnante señala que según las pruebas el nombramiento del interventor se hizo “a dedo, de obligatoria aceptación, atendiendo (…) a la posición dominante de empleador-trabajador”, sin formación para el cargo, sin un manual de funciones, como lo confirmó en su declaración A.M.V.

Además, indica que el acusado asistió el primer día de la instalación del evento al Hotel Aristi, donde se encontró con W.A.O.M., quien había sido encargado por la contratista A.G. para la logística del evento; así mismo, que una vez terminada la actividad contratada la fundación entregó toda la documentación que acreditaba su realización, la que él presumió auténtica y le sirvió de fundamento para elaborar el acta de liquidación.

Con base en lo anterior, el defensor afirma que las pruebas indican que el acusado fue inducido en error al encargarle una responsabilidad cuyo procedimiento desconocía, pues no se le habían especificado sus obligaciones, violando el principio de derecho administrativo según el cual no hay cargo sin función determinada, además de entregarle documentos espurios, cuya autenticidad no estaba en capacidad de examinar. No obstante, el tribunal, tergiversando la prueba, dedujo que se concertó con los otros acusados, en favor de la fundación.

En esas condiciones, el demandante considera que al acusado no se le podía derivar responsabilidad por el delito de falsedad ideológica.

2.1. (sic) Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad, que determinó la aplicación indebida de la Ley 80 de 1993 y los artículos 397 y 410 del Código Penal, y la falta de aplicación de los Decreto 777 de 1992, 1403 de 1992, 2459 de 1993, a la vez que los artículos 6º, 7º, 9º, 10, 12 del Código Penal, 6º, 7º, 232 y 238 del Código de Procedimiento de 2000, y 29 de la Constitución.

El censor señala que los requisitos de los contratos de interés público a los que alude el tribunal como irregulares, se refieren a trámites previos a su celebración por lo que su observancia no le era exigible a E.D., teniendo en cuenta que este fue nombrado como interventor en el momento de firmar el convenio, es decir, cuando ya esas etapas estaban superadas. Por tanto, si el registro presupuestal se obtuvo con posterioridad a la celebración del contrato, si este no se publicó en el diario oficial a pesar de su cuantía, al interventor no se le podía imputar la conducta delictiva de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Alega, igualmente, que el tribunal omitió tener en cuenta que si el acusado no conocía cuáles eran sus funciones como interventor del contrato celebrado entre el gerente de Indervalle y la Fundación Gabal, menos podía estar en capacidad de saber si la contratista era de reconocida idoneidad.

En consecuencia, según el impugnante, la conducta del implicado estuvo desprovista de dolo, por cuanto fue instrumentalizado por terceros para defraudar el erario público, condición de ignorancia en la que elaboró el acta de liquidación convencido de la corrección de la información.

Por esas mismas razones esbozadas el demandante considera desvirtuado el delito de peculado.

Solicita a la Corte casar la sentencia y remplazarla por absolución del procesado.

Concepto de la Procuraduría

La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, emitió el concepto sobre las demandas.

1. De la demanda a nombre del acusado C.A.L.G.

1.1. Del primer cargo. Por cuanto el reparo se refiere al registro presupuestal como requisito indispensable para la celebración del contrato y su finalidad como garantía de la existencia de los recursos para que el Estado contraiga obligaciones, en criterio de la delegada la respuesta afirmativa del tribunal a esas dos cuestiones en la sentencia fue equivocada.

No obstante, como “el casacionista desenfoca el cargo”, pues nada dice acerca de la atipicidad de la conducta, forma como le correspondía plantear la inconformidad por la vía de la violación directa, considera que la censura no debe prosperar.

En todo caso, atendiendo a que la jurisprudencia de la sala ha reiterado que en los convenios de interés público el registro presupuestal corresponde a la fase de ejecución del contrato, advierte que el tribunal erró al entender que la falta de ese documento se ajustaba a la tipificación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, infringiendo directamente la ley sustancial, aspecto en el cual solicita que se case oficiosamente el fallo recurrido.

1.2. Del segundo cargo. Para la delegada, además de que las resoluciones a través de las cuales se ordenaron los pagos a la contratista no desvirtúan la existencia del delito de peculado, el tribunal expuso otros fundamentos, como la falta de ejecución del contrato, forma como se facilitó la apropiación de bienes del Estado, sobre los cuales el acusado tenía la disponibilidad jurídica.

En consecuencia, para la procuradora el reparo contra la sentencia no debe prosperar.

1.3. Del tercer cargo. Señala el Ministerio Público que, al contrario de lo alegado por el demandante, en el contrato no se determinó su objeto específico, los programas de capacitación y de actualización que debían realizarse, el área deportiva en la que se desarrollarían las actividades de alto rendimiento y quiénes serían los dirigentes o líderes deportivos destinatarios de programa, como lo impone el Decreto 777 de 1992, sobre lo cual el recurrente no se ocupó de desvirtuar la conclusión del tribunal, en tanto que el “banco de programas y proyectos de inversión departamental - Valle del Cauca”, no hizo parte integral del convenio.

La procuradora considera que, como el ad quem lo concluyó, C.A.L. no cotejó la información, no verificó la experiencia de la Fundación Gabal en el desarrollo de actividades de capacitación y actualización deportivas, ni A.G.Ch. aportó hoja de vida o acreditación de la experiencia en aquellas actividades. El cumplimiento de esos requisitos se exige por el artículo 1º Decreto 777 de 1992 para la selección del contratista, en tanto que la censura no se ocupa de evidenciar soportes probatorios de la reconocida idoneidad de la fundación, pues no fue más allá de citar en extenso las cláusulas de las contrato.

Señala que sobre el punto, la censura solo se ocupa de transcribir el contrato, sin aludir a ningún soporte sobre la experiencia de la fundación para contratar; luego no es admisible afirmar que el tribunal desconoció la prueba indicativa de esa idoneidad.

En su criterio, el cargo no debe prosperar.

1.4. Del cuarto cargo. El Ministerio Público desestima que las facturas hayan sido las únicas pruebas del proceso valoradas por los juzgadores de segunda instancia para colegir que el contrato no se ejecutó por la fundación sin ánimo de lucro, además de que sin importar las fechas que registran, la conclusión a la cual se arribó en la sentencia sobre el incumplimiento de la realización del evento, no varía, pues otros medios de prueba como los testimonios y la certificación del Hotel Aristi confirman que no existió.

Concluye que el reparo no tiene capacidad de desvirtuar la sentencia.

1.5. Del quinto cargo. La delegada de la procuraduría expone que para imputar el delito de falsedad ideológica en documento público, en la sentencia, además del acta de liquidación, se tuvieron en cuenta el contrato mismo, realizado el 13 de junio de 2003, cuando aún no se había adjudicado, las facturas anteriores a esa fecha y los testimonios de quienes supuestamente fueron contratados como capacitadores, que desmintieron el hecho. Esas irregularidades permitieron al tribunal concluir que el procesado estaba incurso en el delito contra la fe pública, en cuanto hizo aparecer en varios documentos hechos contrarios a la realidad del proceso contractual, como la ejecución del objeto del convenio, las personas asistentes al evento, las facturas, entre otros.

En consecuencia, en sentir del Ministerio Público, es el demandante quien pretende acomodar a su arbitrio la realidad que revelan las pruebas sobre circunstancias extrañas a la celebración, ejecución y liquidación del contrato.

2. De la demanda a nombre de E.D.R.

2.1. Del primer cargo. La delegada indica que en la sentencia de segunda instancia se dedujo la responsabilidad penal del procesado en los delitos de falsedad ideológica en documento público, contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, por la interventoría para la cual fue designado en su calidad de técnico administrativo de Indervalle, función en la que incumplió sus deberes en las fases de celebración, ejecución y liquidación del contrato.

No obstante, señala que fue a través de la cláusula séptima del mismo contrato que se nombró al interventor, luego este no pudo haber participado en su celebración, a lo cual se adiciona que la función de vigilancia de cumplimiento de la ejecución se le delegó sin su consentimiento; por tanto, no tuvo participación en la falsedad ideológica al momento de suscribirlo y al hacerse la manifestación de que se encontraba aportado el certificado del presupuesto.

Apoyada en el criterio fijado por la Corte, en relación con la figura de la interventoría en contratos de interés público, CSJ S.P., 25 ene. 2017, rad. 48250, indica que quien cumple esa función carece de competencia legal para hacer la liquidación, pues los que deben concurrir son el contratante y el contratista, además de no ser un trámite obligatorio, cuya inobservancia pueda afectar el convenio, ni, en consecuencia, el acto da lugar a tipicidad conforme al artículo 410 del Código Penal.

A pesar de lo dicho, observa que el interventor no podía sustraerse al deber de atenerse a la realidad de los hechos, que es la causa por la cual se le imputó falsedad ideológica en documento público en el acta de liquidación del contrato, al extender el documento inveraz que facilitó el pago de una obligación a cargo del Estado.

En esa parte, concluye que el reproche no es procedente para derrumbar la sentencia; sin embargo, debe casarse parcialmente, exonerando al acusado de responsabilidad por falsedad ideológica derivada de haberse aportado el registro presupuestal en época distinta a la que correspondía, que era en la etapa contractual, en la cual no intervino.

2.2. Del segundo cargo. Recabando en el hecho de que el procesado no participó en las etapas de trámite, elaboración y celebración, la delegada considera que no puede responder del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En relación con la censura que se hace por la imputación de la conducta delictiva de peculado por apropiación, expresa que para derivar la responsabilidad no es necesario que el procesado haya tenido conocimiento plena y totalmente de los pormenores del contrato; de entenderse así, la impunidad podría cubrir las tareas ejecutadas en virtud de la previa división del trabajo de los partícipes.

Considera que la elaboración y firma del acta de liquidación del contrato a satisfacción, sin que esa manifestación correspondiera con la verdad fue un hecho transcendental para facilitar la apropiación de los recursos públicos en detrimento del municipio, conducta ejecutada por el procesado E.D. en coordinación con su superior inmediato, sin que esa conclusión a la cual arribó el tribunal esté fundada en un error de valoración probatoria.

No obstante los razonamientos precedentes, termina la delegada del Ministerio Público indicando que:

(…) Existen errores que deben protegidos por la (…) Corte (…), amparar el principio de legalidad de los delitos y de las penas por cuanto en primer lugar se condenó a C.A.L.G. por la responsabilidad en la comisión del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales al no haber aportado el certificado del registro presupuestal ausencia (sic) de dicho documento no configura el delito tipificado en el artículo 410 del estatuto punitivo y absolver a E.D.R. de la responsabilidad de la comisión del delito de falsedad ideológica por haberse aportado el registro presupuestal con fecha distinta a la dice debió ser aportado por cuanto E.D. no participó en esa etapa contractual, debiendo casar el fallo oficiosamente (…).

Enseguida concreta las siguientes peticiones:

(…) oficiosamente casar el fallo impugnado en lo pertinente de absolver a C.A.L. de la responsabilidad de cometer el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales al no constituir delito el hecho de no haber aportado en tiempo el registro presupuestal y casar parcialmente el fallo en lo que tiene que ver con el procesado E.D.R. en su lugar absolverlo de la responsabilidad en la comisión del delito tipificado en el artículo 410 del Código Penal, al no haber participado en la actividad contractual (…).

Consideraciones de la Corte

La Sala no se referirá a los errores de técnica de las demandas de casación, toda vez que con la admisión de las mismas para dar curso al examen de legalidad y constitucionalidad de la sentencia impugnada aquellos quedan superados.

Lo anterior no es óbice para estudiar si los motivos de censura fundados en supuestos errores de hecho en cuanto a la valoración de los medios convicción en los cuales se instituyó la sentencia, fueron demostrados y, por tanto, se ofrecen suficientes para desvirtuar la doble presunción de legalidad y acierto de la decisión recurrida, o si, por el contrario, esta debe mantenerse incólume, finalidad para la cual, inicialmente, se confrontará el sustrato fáctico y probatorio con los reparos formulados.

1. Previamente la sala hará algunas breves acotaciones relacionadas con los contratos denominados de interés público —categoría a la cual pertenece el que supuestamente celebraron en este caso Indervalle y la Fundación sin ánimo de lucro Gabal—, con origen en el artículo 355 de la Constitución, que señala:

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno nacional reglamentará la materia. (Negrilla fuera de texto).

La norma constitucional fue reglamentada a través del Decreto 777 de 1992(11), con las modificaciones introducidas por el Decreto 1403 de 1992, (actualmente modificado por el Decreto 92 de 2017), por los cuales se regían los contratos de interés público en la época de los hechos, autorizando a las entidades gubernamentales para apoyar económicamente a sujetos de derecho privado en el desarrollo de programas y actividades de interés público.

2. Igualmente, la sala llama la atención en el tema referente a la conducta típica prevista en el artículo 410 del Código Penal, bajo la denominación de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme a la cual:

El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses. (Negrilla fuera de texto).

En relación con la estricta tipicidad de esa conducta delictiva la Corte en CSJ S.P., 24 may. 2017, rad. 49819, reafirmó los parámetros que conforme al desarrollo jurisprudencial se han fijado:

(i) el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales solo es predicable de las fases de trámite, celebración y liquidación; (ii) aunque los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y los que rigen la contratación administrativa en general son aplicables a todos los contratos celebrados por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, la alusión genérica a la trasgresión de dichos principios no puede aceptarse como referente suficiente para tener por estructurado el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y (iii) para constatar si se ha configurado el delito en mención, debe considerarse el tipo de contratación y el régimen jurídico a que está sometido.

(…).

Recientemente (CSJ S.P., 24 nov. 2016, rad. 46037), esta corporación, basada en sus propios precedentes, reiteró que el delito consagrado en el artículo 410 del Código Penal solo es predicable de las fases de trámite, celebración y liquidación. Por tanto, las actuaciones realizadas durante la fase de ejecución no pueden subsumirse en este tipo penal.

Por otra parte, en lo que atañe al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., según la fase en que se encuentre el contrato, ha de clarificarse que la punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las etapas contractuales. Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ S.P., 9 feb. 2005, rad. 21.547 y CSJ S.P., 23 mar. 2006, rad. 21.780), las formas de comisión de este delito se refieren a comportamientos distintos; así, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.

Es decir, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución del contrato no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la sala (CSJ S.P., 20 may. 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada. (sic). Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.

La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, a través de las ritualidades legales esenciales. Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución.

(…).

[L]os contratos estatales están sometidos a regímenes reglados, lo que tiene correlación con el margen de discrecionalidad de los funcionarios competentes para celebrarlos.

(…) .

Las razones que ameritan un tratamiento normativo especial pueden ser de diverso orden, bien que se trate de poner a la respectiva entidad pública en un plano de igualdad frente al sector privado con el que debe competir, porque el objeto del contrato requiera de procesos céleres, etcétera.

No obstante, debe tenerse presente que todas las formas de contratación estatal, incluso las regidas por el derecho privado, están sometidas a los principios consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y a los que rigen la contratación administrativa, como lo ha señalado de tiempo atrás esta corporación(12).

(…).

Cuando los contratos estatales están regidos por el derecho privado, lo que no implica que estén al margen de los principios constitucionales y legales atrás referidos, el desarrollo de estos —los principios— debe hacerse en los respectivos manuales de contratación (…).

(…).

Esa ausencia de reglamentación no puede suplirse aplicando el estatuto general de contratación, pues ello iría en contravía de la decisión legislativa de someter algunos contratos estatales a un régimen especial. (Negrillas fuera de texto).

3. Ilustrado el tema desde la perspectiva jurisprudencial vigente, la Corte examinará las demandas.

Como se compendió en el acápite correspondiente cinco reparos formuló contra la sentencia el defensor del acusado C.A.L.G., con fundamento en la causal 1ª, cuerpo segundo, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por errores de hecho en la valoración de las pruebas, que dieron lugar a violación indirecta de la ley sustancial.

3.1. El primer cargo se refiere a un falso juicio de identidad por tergiversación del registro presupuestal que no fue expedido antes de la celebración del contrato, considerando el tribunal que en esa forma se incumplió uno de los requisitos esenciales del convenio, por haber entendido que el documento es la garantía de que la entidad cuenta con los recursos que le permiten contraer obligaciones.

La Sala encuentra que el cargo por los motivos alegados por el demandante, no prospera, como lo entendió la delegada de la procuraduría, si se tiene en cuenta que a lo reseñado se contrae la censura, sin que se demuestre cuál fue la trascendencia del error en la estructura de la sentencia atacada, que al parecer incidiría más adecuadamente en la tipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por no corresponder el registro presupuestal a uno de los requisitos esenciales de obligatorio cumplimiento en las fases de trámite o celebración.

Tampoco especificó el censor, en el ámbito de la causal de casación que propuso, la inexistencia de otros medios probatorios para respaldar las conclusiones del fallo, o que, aun existiendo otros elementos, los demás apreciados y no reprochados por el defensor no resultaban suficientes para mantener incólume la decisión.

3.2. El segundo reproche (que parece orientarse a debatir el juicio de responsabilidad tanto por el delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como por peculado por apropiación) y el tercero, se postulan como falso juicio de identidad por cercenamiento del contenido de tres documentos: las resoluciones 9261 y 9328 del 11 y 16 de julio de 2003, respectivamente, por las cuales se ordena un gasto y se reconoce un pago en favor de la Fundación Gabal; la cláusula quinta del contrato OJ 267/03; y la cláusula cuarta previa del mismo.

En cuanto a las resoluciones, la censura se fundamenta en que no se tuvo en cuenta la referencia a las imputaciones financiera y presupuestal, con las cuales se demostraba que el dinero existía al momento de firmarse el convenio, luego que “a ningún requisito esencial para la celebración de ese contrato estatal habría faltado” el procesado, además porque los dineros se pagaron a la contratista.

En relación con la cláusula quinta del convenio, la mutilación probatoria se afirma ocurrida en la indicación de que el objeto del mismo se ejecutaba de acuerdo con “la propuesta de capacitación (…) presentada por la contratista y que hace parte integral del (…) contrato”, en referencia al “banco de programas y proyectos de inversión departamental”, diseñado por la Fundación Gabal, en el cual se pormenorizaba el objeto del contrato, que, en cambio, el tribunal considero indeterminado y por esa razón dedujo que el procesado estaba incurso en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Sobre la cláusula cuarta previa del contrato, el defensor alega que en la misma se especificó la reconocida idoneidad de la fundación contratista, evaluación que también echó de menos el tribunal, derivando de ello responsabilidad por la misma conducta delictiva.

Pues bien, la Corte no encuentra que por esos motivos expuestos en la demanda la sentencia deba ser modificada en su estructura, toda vez que el ad quem, una vez indicó cuáles eran los requisitos esenciales de los contratos de interés público en todas las fases del proceso, si bien incluyó como previo a la celebración y esencial el registro presupuestal, a la vez que aludió a otras irregularidades típicas del delito, fundó la sentencia de condena en distintos elementos probatorios, que en estricto sentido no fueron censurados por el recurrente en la demanda, en orden a comprobar la ocurrencia de errores con capacidad de afectar la apreciación que sobre los mismos hizo el sentenciador y demostrar, en consecuencia, el desacierto o ilegalidad de la declaración de responsabilidad penal que pretende sea removida en casación.

Dicho eso, tampoco tiene la virtualidad de derruir el fallo el supuesto cercenamiento de las resoluciones a través de las cuales se ordenaron los desembolsos derivados del contrato, pues carece de importancia que los recursos se encontraran efectivamente disponibles en las arcas de la entidad, en consideración a que ninguno de esos dos factores —la preexistencia y el desembolso posterior—, excluye las múltiples irregularidades trascedentes y deliberadas que puso de presente el ad quem, como la indeterminación real de su objeto y la total omisión, igualmente intencional de calificar la condición de reconocimiento público de idoneidad de la contratista, aspectos en relación con los cuales, se reitera, no se acusa en la demanda errores fundantes.

3.3. En los cargos cuarto y quinto, el defensor de C.A.L. acusa la sentencia por contener falsos raciocinios en las inferencias hechas a partir de la valoración de la prueba documental, alegando que el tribunal fijó una regla de la experiencia infundada, que desatiende el común acontecer, pues conforme a este los contratistas anticipan o postergan los pagos a los proveedores, dado que los recursos para ejecutar el objeto del contrato los reciben después de la celebración.

Igualmente, en la apreciación del contrato y del acta de liquidación afirma que el ad quem violó el principio de no contradicción al derivar responsabilidad por el delito de falsedad ideológica. Sin más fundamentación referente al primer documento —contrato OJ 267/03—, pasa a exponer que en cuanto al segundo, en la sentencia en forma contradictoria, se afirmó y se negó el cumplimiento del objeto convenido por las partes, paradoja de la cual provino la aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal.

En relación con el segundo aspecto, único desarrollado por el demandante, la Corte advierte que no se atiene al contenido material de la decisión, en la que los juzgadores reconociendo la abundante documentación que se presentó para dar apariencia de verdad a la realización del evento contratado, declararon demostrado el carácter espurio de esos comprobantes y que, en consecuencia, reafirmaban el hecho demostrado de que las capacitaciones no se llevaron a cabo, luego que el objeto del contrato no se ejecutó.

Antes de avanzar en la respuesta a los fundamentos de la demanda, la Corte encuentra imprescindible compendiar los aspectos relevantes de la sentencia de segunda instancia del 18 de agosto de 2016 del Tribunal Superior de Cali(13), mediante la cual se revocó la absolución dictada por el juez de primer grado.

Los juzgadores distinguieron dos momentos en la contratación estatal para deducir la existencia del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la responsabilidad de los acusados: “la etapa de tramitación, fase contractual relacionada con la suscripción, celebración y ejecución del convenio, y la etapa de liquidación”.

Se señaló que entre los requisitos esenciales del contrato de interés público estaban: el certificado de disponibilidad expedido por el jefe de presupuesto del organismo o la entidad contratante antes de la celebración del contrato; el registro presupuestal; la publicación en el diario oficial o en los diarios, gacetas o boletines oficiales de la entidad territorial, cuando su cuantía sea superior a 100 SMLMV; la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro con la que se contrata; que el objeto del contrato sea el impulso de programas y actividades de interés público; que su ejecución y cumplimiento se verifiquen a través de un interventor y se determinen las funciones de este, entre las cuales están, exigir el cumplimiento del objeto del contrato y solicitar al contratista la información y los documentos que considere necesarios en relación con el desarrollo del mismo.

Indicó el ad quem que en el caso del contrato OJ-267-03, si bien existía el certificado de disponibilidad presupuestal del 13 de junio de 2003, el de registro presupuestal data del 31 de julio del mismo año, es decir, es posterior a la celebración del contrato; considerando que este es uno de los requisitos esenciales para su ejecución, pues acredita la existencia de recursos que permiten a la entidad contraer obligaciones. Dedujo que como C.A.L.G. “omitió el cumplimiento de uno de los requisitos en la celebración del contrato de interés público”, toda vez que no se contaba con los recursos y la autorización para su destinación, el convenio no podía ser ejecutado, luego su conducta era típica de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que “el tipo penal incluye las fases de tramitación, ejecución y liquidación”.

Según se advertía, no fueron aquellos los únicos fundamentos probatorios valorados por el tribunal, como se verá más adelante, pues antes la sala debe mostrar que en relación con los temas resumidos, en un caso análogo que involucra a uno de los procesados en este asunto —C.A.L.G.— y a la interventora designada en el convenio de interés público objeto de ese actuación penal, A.M.V., la Corte (CSJ S.P., 25 ene. 2017, rad. 48250) hizo varias precisiones respecto de los contratos reglamentados a partir del artículo 355 de la Carta, por el Decreto 777 de 1992.

Lo primero, en relación con el registro presupuestal, tomando en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado (cfr., entre otras, C.E. secc. 3ª, sents. 28. sept. 2006, exp. 15.307 y sent. 23 jun. 2010, exp. 34.324), según la cual, ese documento(14) no es un presupuesto de tramitación ni celebración del contrato, sino de ejecución del mismo, señaló:

A ese respecto ha de aclararse que si bien la sala comprendió, de antaño, que el registro presupuestal constituía un requisito de carácter esencial para la celebración de los contratos estatales (CSJ S.P. 14 dic. 2011, rad. 32.679), tal postura ha de modificarse, pues se apoyó en una visión de la jurisprudencia administrativa que fue rectificada desde el año 2006.

La comprensión vigente y más actual de la jurisprudencia administrativa (C.E. secc. 3ª sub. A, sent. 24 feb. 2016, rad. 46.185), con la que ha de sintonizarse esta sala, con toda claridad cataloga al registro presupuestal como una formalidad perteneciente a la ejecución de los contratos estatales, que de ninguna manera condiciona el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.

En segundo lugar, en la misma sentencia que se cita, se refirió la sala a la publicación oficial del contrato de interés público:

(…) dicha exigencia legal de publicidad también atañe a la etapa de ejecución de los contratos estatales. Así se desprende del art. 41 parágrafo 3º de la Ley 80 de 1993, indicativo de que el contrato solo puede ejecutarse una vez se cumpla con su publicación, la cual tiene lugar después del perfeccionamiento del convenio, esto es, luego de agotada la fase de celebración. Tal comprensión ha sido acogido por la jurisprudencia de esta sala y por la del Consejo de Estado (cfr., entre otras, CSJ S.P. 20 may. 2009, rad. 31.654 y C.E. secc. 3ª, sub. C, sent. 31 ago. 2015, rad. 28.053).

En esas condiciones, queda claro, conforme a las citas jurisprudenciales, que tanto el registro presupuestal, como la publicación oficial del contrato en la forma exigida por el artículo 1º del Decreto 777 de 1992, hacen parte de la fase de ejecución y que las irregularidades ocurridas en esta no son típicas del contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Siendo así, aun cuando la censura no fue adecuadamente formulada, pues debió acudirse a la violación directa de la ley sustancial, el tribunal evidentemente erró al incluir como típico de contrato sin cumplimiento de requisitos legales la inexistencia del registro presupuestal antes de la celebración del contrato y de la publicación en el diario oficial.

Además, la Corte indicó que de acuerdo con el mismo artículo, en esa modalidad de contratos, a pesar de afirmarse “la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes en la tramitación y configuración de los convenios (…) por cuanto estos han de sujetarse a los requisitos y formalidades legales para la contratación entre particulares, contenidos, desde luego, en el derecho privado”, encuentran un límite en las normas de interés público, dominadas, a la vez, por el principio de taxatividad, como deriva de la salvedad dispuesta en cuanto a “lo previsto en el presente decreto”.

En ese orden destacó que:

Las vicisitudes de los convenios de interés público, previstos en el art. 355 de la Constitución, se hallan reglamentadas por un régimen especial diverso al del estatuto general de la contratación administrativa. Para los efectos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en relación con convenios de interés público suscritos antes del 1º de junio de 2017 —fecha en que entra en vigencia una nueva reglamentación especial (Decreto 92 del 23 de enero de 2017)—, la aplicación de normas contenidas en la Ley 80 de 1993 está limitada a dos eventos específicos: i) en lo concerniente a los principios rectores de la contratación pública, los cuales, siendo manifestación concreta de los principios de la función administrativa (C.P., art. 209), son transversales a toda la contratación estatal y ii) la integración del régimen especial de convenios de interés público con las normas del estatuto general de la contratación de la administración pública solo procede por cláusulas de expresa remisión normativa, como por ejemplo, la prevista en el art. 1º inc. 1º del Decreto 777 de 1992, de acuerdo con el cual son aplicables las normas de la Ley 80 de 1993 —en reemplazo del Decreto 222 de 1983— concernientes a las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común.

Con fundamento en ello, sobre la liquidación bilateral en los convenios de interés público señaló que de acuerdo con los Decretos 777, 1403 de 1992 y 2549 de 1993:

No existe una obligación legal dirigida a las partes para que, ejecutado el convenio, procedan a la liquidación bilateral de este. Consecuentemente, la ley no determina, para este tipo de contratos especiales, cuáles son los requisitos y formalidades que deben seguirse, a fin de formalizar el cruce final de cuentas de la relación contractual.

La única disposición concerniente a la liquidación se encuentra en el art. 21 inc. 2º del Decreto 777 de 1992, pero aquella se ofrece impertinente en el sub examine, por cuanto, de un lado, pertenece al régimen aplicable para el sector salud; de otro, concierne a la liquidación unilateral del convenio, en tanto ejercicio de un poder exorbitante de la administración.

De suerte que, atendiendo el contenido del art. 1º inc. 1º ídem, en punto de la liquidación bilateral, las partes han de sujetarse a los requisitos y formalidades exigidas para la contratación entre particulares.

La figura jurídica de la liquidación no es privativa de los contratos estatales (…).

De suerte que, ante la ausencia de una exigencia, por ministerio de la ley, para que las partes de un convenio de interés público liquiden formalmente el contrato y, en virtud de la remisión al respecto al derecho privado (art. 1º del Decreto 777 de 1992), es claro que en dicho tipo especial de contratos estatales aplica la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, en punto de la liquidación. Aquellas no están obligadas a liquidar en determinados términos el convenio, sin perjuicio de que, por la vía de cláusulas especiales, así decidan hacerlo.

Continuando con los fundamentos de la sentencia censurada, se indicó que según el convenio “El Contratista se obliga para con Indervalle, [a] la realización de programas de capacitación y actualización deportiva en las diferentes actividades de alto rendimiento deportivo, ofrecido a dirigentes y líderes deportivos en el municipio de Cali”; considerando el tribunal que de esa redacción pude entenderse especificado el objeto.

El defensor de A.L. asevera que esa generalidad no obedece a una irregularidad en la celebración del contrato, pues la especificación del objeto se encontraba en otro documento que, por virtud de lo anotado en la cláusula quinta(15), quedaba integrado a aquel.

Es verdad que de manera reiterada el tribunal echó de menos la propuesta de la contratista, afirmando, incluso, que con ello se había vulnerado el principio de objetividad(16).

El censor, en este tema, se refiere a un documento denominado “ficha de identificación de proyectos de inversión del departamento - FIPID”(17), el cual acusa tantas falencias, que en el entorno de fingimiento evidente en todo el proceso de la supuesta contratación, no demuestra que conforme a la esencia de las exigencias contractuales la entidad sin ánimo de lucro hubiera presentado una propuesta seria, objetiva y realizable, tanto más si se tiene en cuenta, como lo puso de presente el ad quem, que obviamente, según lo reafirmado por A.G.Ch., ella, en calidad de representante legal de Gabal, carecía de experiencia en temas relacionados con ese proyecto.

Así, la llamada ficha FIPID identifica el proyecto como “realización de programas de capacitación y actualización deportiva en las actividades de alto rendimiento deportivo ofrecido a dirigentes y líderes deportivos”; no hace ninguna clasificación del mismo; en cuanto a la identificación y presentación del problema, de manera completamente ambigua, inespecífica, se señala que:

La falta de capacitación y actualización deportiva en las diferentes actividades de alto rendimiento en la ciudad de Cali hace que en muchos casos los logros proyectados en las metas de desempeño se vean postergados o no sean los óptimos, las causas corresponden a diferentes razones como el desconocimiento de las diferentes actividades de alto rendimiento. Es así como se pretende propiciar la asimilación de nuevos saberes ya que así se puede brindar excelentes alternativas que serán utilizadas con ese propósito.

Lo propio ocurre con el “objetivo del proyecto”(18). Nada se concreta en la descripción de “aspectos generales y técnicos”, ni en la de resultados esperados, en la que se anota el número de personas que se espera capacitar (300) —mientras que el procesado D.R. afirmó que según su conocimiento asistieron entre 120 y 150—, sin ninguna otra especificación, en cuanto a disciplinas.

Salvo la fecha de iniciación y terminación y el costo total, que se encuentran en el “cronograma de actividades”, los restantes datos aparecen sin ningún diligenciamiento.

De esa manera, la reprochada indeterminación del objeto del contrato, que el tribunal señaló, no se transforma en favor del procesado por la interpretación que a la respectiva cláusula le da el defensor, resultando intrascendente que se haya obviado valorar la insustancial ficha como documento integrado al contrato.

Pero más allá de lo dicho, el cargo no se atiene al principio de corrección material, como se evidencia de lo siguiente dicho en la sentencia de segunda instancia:

De otro lado, asoma en el panorama procesal la ficha de identificación de proyectos de inversión del departamento por parte de la entidad descentralizada Indervalle, sin código BPID del proyecto, sin fecha y sin firma, el cual, se asume, debió ser registrado en el banco de programas y proyectos del departamento, que es utilizado como instrumento fundamental para la planeación y optimización del empleo de los recursos en condiciones de eficiencia y eficacia, a través de la organización y análisis de información que concrete la coherencia entre los programas de gobierno, planes de desarrollo y presupuestos y de la realización de labores de análisis y seguimiento de los proyectos.

(…) no obra copia de la convocatoria de la contratista a esa comunidad, ni del proceso de selección de los participantes, mucho menos se comprende, en términos de tiempo, en qué momento citó a la población para darle a conocer que podía inscribirse, por cuanto, nuevamente, el contrato se suscribió el 13 de junio (…) extrañamente la “cronología del seminario” enseña que se iniciaron actividades desde el 12 de junio de 2003 (…).

En relación con esos postulados, ningún reproche específico presentó el recurrente para demostrar errores en la apreciación probatoria.

Se expone en la sentencia recurrida, como una irregularidad más en el proceso de la contratación, que a pesar de la cuantía ser superior a 100 SMLMV, no existe prueba en el expediente de su publicación.

Sobre esta materia se dejó también advertido que la jurisprudencia de la sala(19), tiene aclarado con suficiencia cómo esa actividad hace parte de la fase de ejecución del contrato, por tanto no punible mediante la conducta descrita en el artículo 410 del Código Penal.

De otra parte, los juzgadores de segunda instancia declararon la irregularidad frente a la exigencia de la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro contratada, que debía ser comprobada y expresamente sustentada por el contratante; requisito sobre el cual únicamente se presentó el certificado de existencia y representación, sin la hoja de vida de la contratista, ni documentos que demostraran su experiencia en capacitación y actualización deportiva, en tanto que la representante legal A.G.Ch. admitió no tener ninguna práctica ni conocimiento en esa materia.

El defensor del acusado C.A.L.G. alega la existencia de un error de hecho, pues asegura que esa valoración sí se hizo y consta en el contrato(20), en el cual se anotó que Gabal era de reconocida idoneidad.

Para la sala, la precariedad de esa afirmación en orden a infirmar lo dicho por el tribunal es evidente, si se tiene en cuenta que la declaración en el documento sobre la “reconocida idoneidad” de la sociedad sin ánimo de lucro contratista carece por completo de algún respaldo, al punto que ni siquiera se presentaba la hoja de vida de la representante legal, y aquella especial condición exigida por la ley no se la daba el simple hecho de estar registrada en la Cámara de Comercio.

Además, el acusado con el pretexto de mostrar transparencia dijo no conocer a Gabal ni a su representante legal, en tanto que A.G. aceptó su completa ignorancia en la materia que comprendía el programa para el cual se la contrataba; que incursionó en el área deportiva cuando vio la oportunidad de contratar para programas de esa índole y que fue por su absoluta inexperiencia por lo que en Indervalle le sugirieron servirse de W.A.O.M., omitiendo cualquier información acerca de quién la contactó con el mencionado, en tanto que este tampoco hace ninguna claridad sobre esa situación.

De otro lado, el tribunal desechó la excusa del procesado L.G., en cuanto pretendió descargar toda la responsabilidad en sus subalternos. Consideró que, al contrario, era en aquel como gerente y contratante en quien recaía la obligación de administrar los recursos públicos y verificar todos los documentos aportados por la contratista, contrario a lo cual obvió cotejar la información que evidenciaba la falta de experiencia, calidad que debía motivarse por escrito, sobre la que no existió ninguna valoración.

En efecto, en la versión libre y en la indagatoria, las respuestas del procesado sugieren que desde su punto de vista nada tenía que ver con los trámites del proceso y que su función se limitaba a firmar y ordenar los pagos, estrategia cuya finalidad, sin duda, era aparentar que, si acaso obró con extremo descuido, sin ser esa la realidad expuesta por las pruebas. Son tantas y de tal variedad las irregularidades, que solo con su decidida intervención pudo organizarse todo el proceso delictivo.

Volviendo a la decisión de segunda instancia, se precisó que:

(…) las pruebas obrantes en el expediente acreditan los supuestos fácticos plasmados en la resolución de acusación, ya que C.A.L.G. y E.D.R. incumplieron los requisitos legales esenciales de la contratación, [además] porque no se observaron los principios de la función pública inherentes a la actividad administrativa del Estado colombiano y a cualquier proceso de contratación —sea el regulado por la Ley 80 de 1993 con sus modificaciones o el reglamentado por el Decreto 777 de 1992—.

Al respecto, agrega que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución nacional, esos principios de la función pública y de la contratación estatal, como la moralidad, la eficacia y la publicidad, a los cuales también se encuentran sujetos los contratos de apoyo o interés público, hacen parte de los requisitos esenciales; y en este caso, los funcionarios investigados los soslayaron.

Nada de lo antes dicho por el tribunal como fundamento de la sentencia fue refutado en la demanda mediante la proposición de errores de hecho, por lo que los reparos se presentan insuficientes para derrumbar la sentencia.

La Sala igualmente debe rechazar los supuestos yerros por falsos raciocinios a los cuales alude el defensor del acusado C.A.L. en cuanto a la valoración de la prueba documental en la cual se pretendió sustentar la ejecución del contrato, cuya veracidad fue desvirtuada, evidenciándose que el evento que debía haberse llevado a cabo los días 13, 14 y 15 de junio de 2003 no tuvo ocurrencia.

En torno a eso, ningún sustento presenta el defensor para dar validez a la regla que elabora, en contraposición a lo afirmado por el tribunal. Según la postura del demandante lo común es que para desplegar las actividades propias del objeto del contrato el contratista tenga que adquirir bienes y servicios antes de la celebración del convenio o pagarlos después de efectuadas las actividades, pauta que desatiende toda la realidad que revelaron las pruebas, sobre la falsedad de la información que contenían los documentos, que le permitió al ad quem concluir que el objeto del contrato no se cumplió, a pesar del esfuerzo en el que se propusieron los procesados hacer creer lo contrario, sin que hicieran alguna manifestación referente a que antes del 13 de junio de 2003 A.G. tuviera conocimiento que se iba a firmar un contrato con ella, que debía iniciar las gestiones para realizarlo, en fin, que existiera alguna programación anticipada que la obligara a adquirir bienes y servicios anticipadamente.

Así, dejó observado el ad quem cómo no existe ninguna evidencia acerca de un auditorio supuestamente alquilado por la contratista para realizar las actividades de capacitación a los asistentes. De hecho, según se conoció en la investigación, quienes aparecen relacionados como capacitadores y asistentes, nada tuvieron que ver con el evento, por lo que no obstante haberse afirmado por los responsables que el escenario fue el Hotel Aristi, en respaldo de lo cual se anexó una factura, la autenticidad de esta y la realización del programa en ese lugar se desmintió.

De otro lado, refiriéndose a las declaraciones de A.G.Ch. en indagatoria que rindió el 4 de julio de 2006, y de W.A.O.M., quienes pretendieron hacer creer que el evento se llevó a cabo, el tribunal indicó que la fiscalía los desmintió con los testimonios de quienes fueron relacionados como capacitadores, sin serlo, como M.R.C., H.S.H., M.L.P. y J.C.P.

En esa medida, lo realmente desatinado es la regla de la experiencia que construye el defensor y su entendimiento según el cual el tribunal de una parte admitió que el objeto del contrato sí se ejecutó y que en prueba de esa verdad se allegó la documentación, y después negó la existencia de las actividades propias de su ejecución. Como lo precisaron los juzgadores de segunda instancia, fue para probar el hecho inexistente para lo cual se presentó la documentación espuria.

Por eso, colige que si bien la contratista y el interventor afirmaron que el contrato se ejecutó a cabalidad, para sustentarlo anexaron facturas, cuentas de cobro, listados de asistencia a las capacitaciones, planillas de pago a capacitadores, con múltiples irregularidades.

Igualmente, en la apreciación del contrato y del acta de liquidación alega el defensor que el ad quem violó el principio de no contradicción al derivar responsabilidad por el delito de falsedad ideológica. Sin más fundamentación referente al primer documento, pasa a exponer que en cuanto al segundo, en la sentencia en forma contradictoria, se afirmó y se negó la ejecución del contrato, paradoja de la cual derivó la aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal.

Lo dicho antes respecto de la supuesta violación del principio de no contradicción, basta para significar que esos reparos no tienen aptitud de remover la estructura fáctica y probatoria de la sentencia recurrida.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que respecto de la falsedad ideológica en documento público en la sentencia se indicó que:

(…) la foliatura evidencia que la actividad deportiva no pudo realizarse antes del 13 de junio de 2003, por cuanto hasta ese momento el contrato no había sido adjudicado, esa gestión debió desplegarse a partir del día siguiente, empero no aparece prueba que ello ocurrió, salvo meras afirmaciones de los procesados, además de unas facturas con fecha anterior al 13 de junio por concepto de fotocopias y escarapelas. Esta situación, sumada a las múltiples irregularidades aludidas en precedente análisis, permite deducir que no hay elementos suficientes que demuestren la efectiva realización del objeto contratado, pues ni siquiera la contratista o el interventor dan cuenta a ciencia cierta de la realización del evento; además, recuérdese que las personas relacionadas como capacitadores desconocen enérgicamente su participación en el evento.

Por tanto, que se configuró la falsedad en el acta de liquidación del 24 de junio de 2003, en la cual el interventor “dio certeza, a través de un documento público, de la realización de actividades de capacitación y actualización deportiva pese a que ello no se acompasa con la realidad”.

En orden a contrarrestar las afirmaciones del a quo, hace cita de la resolución de acusación en cuanto a la imputación por falsedad documental, así:

“(…) es claro que la certificación comentada (¿) y los soportes del contrato, lejos de conseguir el propósito buscado solo logra acrecentar las razones que conducen al convencimiento de que se trata de una pantomima dirigida a demostrar lo que en realidad no ocurrió.

(…).

Según esta pieza probatoria (el acta de liquidación del contrato) se "reunieron" para liquidar el contrato el 24 de junio de 2003, pero se ordenó el pago el 13 de junio [del mismo año] y se canceló el susodicho contrato, es decir, que para el 24 de junio de 2003 cuando se "reunieron" el contrato ya estaba cancelado y como si fuera poco el acta de la "reunión" se firma el 13 de junio de 2003 y esta tampoco aparece firmada por la representante legal de la fundación (…) pero sí por E.D.R., en calidad de interventor (…). Todas estas probaturas evidencian el sinnúmero de falsedades en las que incurrieron los encartados (…)”.

(…).

Así las cosas, contrario a lo afirmado por el a quo, no solamente se le imputó a los procesados el delito contra le fe pública por haber suscrito el contrato de interés público OJ-267-03, sino por los demás documentos públicos que se firmaron como acreditación de la realización del contrato, tal como sucede en el acta de liquidación donde aparece al comienzo que se reunieron el “24 de junio de 2003”, pero al final “se firma en Santiago de Cali a los 13 días del mes de junio de 2003” entre C.A.L.G. y E.D., clara muestra de la intención de configurar prueba de un hecho no ocurrido.

(…).

Basta decir que la verdad y realidad histórica tanto del contrato como del acta de liquidación no es íntegra, porque simplemente el primero de los prenombrados documentos era una fachada para obtener dineros del Estado a través de una tipología de contratos que no requiere la observancia de estrictas exigencias como la Ley 80 de 1993; por esa razón el contrato nunca tuvo la virtualidad de ejecutar su objeto, ya que las probanzas evidencian que el 13 de junio de 2003, se firmó, ejecutó y liquidó (…) en un mismo día, además el acta de liquidación no debió suscribirse, por cuanto quienes ahí fungían como gerente y técnico administrativo de Indervalle no constataron ni verificaron la realización del objeto del contrato.

Finalmente señala el tribunal que aun sin ser obligatoria la elaboración de las actas de inicio y de ejecución del convenio, “se trata de un contrato de interés público, donde es imperativo para la entidad estatal supervisar que los recursos sean correctamente utilizados”, lo que se consigue al momento de hacer su liquidación, cuya acta fue confeccionada y en ella estaban obligados los funcionarios a ceñirse a la verdad.

De esa manera, el reproche por la supuesta vulneración del principio de no contradicción de cara al delito de falsedad ideológica, no tiene fundamento.

4. Ahora la sala procede a examinar los cargos formulados por el defensor de E.D.R.

4.1. Alega en el primer reproche que si el procesado fue nombrado interventor a través del mismo contrato mismo, el que, por tanto, no firmó, no podía estar incurso en la falsificación del documento.

El ad quem, como ya se había citado, afirmó que el delito contra le fe pública se imputó por dos hechos: (i) por el contenido falaz del contrato de interés público OJ-267-03 y (ii) por el acta de su liquidación, esta firmada por los acusados C.A.L.G. y E.D.

A fin de establecer si tiene razón el defensor, es necesario verificar los hechos y la imputación jurídica en la acusación(21), advirtiendo que el calificatorio de la segunda instancia no hizo ninguna modificación o aclaración a la resolución de primer grado.

En la resolución de acusación de primera instancia, se manifestó que C.A.L.G., M.F.T. y E.D., se confabularon con A.G.Ch., a quien le cancelaron la suma de $ 60.000.000 por un contrato fraudulento “no obstante saber que nunca se realizaría, en lo que se constituyó en un auténtico contrato de papel (…) que tiene el único y exclusivo propósito de defraudar de manera inescrupulosa las arcas del Estado”.

Agregó que, como era de esperarse, el contrato no se ejecutó, a pesar de lo cual L.G. lo “firmó… y ordenó su cancelación, D., en calidad de interventor, lo aprobó, certificando que los eventos se habían realizado, sin que fuese así (…) pues desde un principio se consignaron hechos falsos en los documentos (fl. 879), (sic) luego que todo se trató de “un contrato simulado para justificar la salida o entrega de los recursos al contratista (…)”; por tanto, que:

[L]a suerte de los procesados se encuentra inescindiblemente ligada a la de la contratista (…) porque no se justifica que no aparezca ningún reporte (…) que señale que efectivamente se llevó a cabo dicho evento, lo que revela, por el contrario es que jamás de los jamases se llevó a cabo tal evento; constituyéndose entonces el contrato celebrado (…) en un documento espurio.

Llama la atención del despacho que dicha acta [de liquidación del contrato] se eleva el 24 de junio de 2003, por parte de los señores E.D., quien fungía como interventor del citado contrato y C.A.L.G., como gerente de Indervalle y A.G.Ch., como representante legal de la Fundación Gabal, y lo que más llama la atención es que a pesar de señalar el acta que estas personas se encuentran presentes, la señora A.G., supuestamente la más interesada por firmar el citado documento para efectos del pago, no se encuentra firmada por ella (…) y más asombroso aún, que en la parte final antes de las firmas del mismo documento se diga que la presente acta fue firmada el día 13 de junio de 2003 sin que el evento se hubiera terminado. (Fl. 881).

(…).

Con los antecedentes conocidos cobra vigencia la tesis según la cual el acta de liquidación suscrita por el interventor E.D. y C.A.L. (…) que corresponde al contrato OJ 267 de 2003, tiene es la finalidad de ocultar la defraudación en que se incurrió en contra de las arcas del Estado (…).

(…).

Como en consonancia con los documentos aportados y allegados a la investigación, lo único que sensatamente se puede establecer es que el objeto del contrato nunca se desarrolló, al corolario lógico que se puede arribar es que desde el mismo instante en que se suscribió el documento las partes ya sabían que el contrato no se iba a desarrollar y que la ideología de su objeto jamás se iba a cumplir, porque simple y llanamente los sujetos en él intervinientes no tenían vocación jurídica para hacerlo. Si ello es así (…) debe admitirse además que todo lo estipulado dentro del documento es producto o fruto de una falsedad, aunque formalmente el contrato (…) revista formal autenticidad (…).

(…).

[S]e vislumbra entre el gerente de Indervalle, la tesorera, el interventor y la contratista (…) una armonía para desangrar las arcas de la entidad gubernamental, apropiándose indebidamente del valor del contrato (…).

Dicha confabulación bien organizada previamente entre servidores públicos y contratistas para defraudar las arcas de Indervalle, nos indica una vez más que nos encontramos frente a una coautoría de los delitos de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos y falsedad ideológica en documento público; habida consideración que se vislumbra que todos los procesados actuaron conjuntamente en la realización de las conductas que se les imputan (…).

Tratando el punto de la responsabilidad de D.R. dijo que este:

(…) no cumplió con su deber legal, antes por el contrario certificó que [el evento] se realizó cuando no. Esto es evidente porque del conjunto de pruebas recaudadas y allegadas se desprende la armonía entre todos los involucrados en la investigación para lograr su cometido, cual era la apropiación de los dineros del erario público.

Propiamente, sobre el acta de liquidación del contrato O.J. 267 de 2003, se anota en la acusación que fue firmada el 13 de junio de 2003, es decir, sin que el evento se hubiera terminado, lo que indica que el documento tenía por finalidad acordada entre todos ocultar la defraudación en que se incurrió en contra de las arcas del Estado. Luego el objeto del contrato no se cumplió realmente y así lo tenían previsto desde un comienzo, lo cual hace del acta un documento espurio.

De las referencias anteriores, en principio se podría extractar que para la delegada fiscal, tanto el gerente y representante legal de Indervalle, como el técnico administrativo después designado como interventor y la contratista en representación de la entidad sin ánimo de lucro, estuvieron permanentemente coludidos para aparentar la celebración de un contrato, a fin de lograr la apropiación, en este caso, de $ 60.000.000 de pesos.

Sin embargo, la sala no advierte que el cargo aparezca comprensiblemente formulado de esa manera en la acusación, como tampoco sustentado bajo esa configuración en la sentencia; pues de ser esa la visión, ciertamente era imprescindible analizar, en primer lugar, en qué calidad se le hacía la imputación, dado que jurídicamente no tenía la función ni la facultad para participar, elaborar y firmar el documento-contrato falso; como tampoco se precisó si tratándose de dos documentos aparentemente confeccionados en fechas distintas, existía un concurso homogéneo.

Si bien la imputación de falsedad en el acta de liquidación del contrato es clara, pues además de ser una de las funciones que supuestamente se le delegaban a E.D. como interventor, la elaboró y la firmó junto con el acusado A.L., para justificar el desembolso de los recursos, no se deduce esa misma precisión en cuanto a la falsificación del documento mediante el cual se dice celebrado el convenio OJ 267/2003, que aparece firmado solo por los contratistas.

En esa medida, la Corte encuentra razones para acoger el reparo planteado por el demandante, únicamente en relación con la falsedad ideológica cometida sobre el contrato OJ 267/03, pues a pesar de la claridad que se hace, como queda también revelado en las citas de la acusación, no se equivocó el tribunal al deducir la responsabilidad penal del acusado E.D. como coautor de la falsedad en relación con el acta de liquidación del contrato, aspecto sobre el cual no logra el recurrente demostrar errores de hecho en la valoración de las pruebas en las que se fundamentó el fallo, dado que el evento contratado y por el que se desembolsaron $ 60.000.000 no se realizó durante ninguno de los tres días programados, no se instaló, como quiso hacerlo creer el acusado(22), en el Hotel Aristi o en algún otro escenario, pues de haberse llevado a cabo no tendrían por qué falsificar la factura y faltar a la verdad sobre el sitio de la actividad, respecto de los asistentes y de los capacitadores.

De otro lado, el descubrimiento de la falsedad de la información que se le entregaba documentada no requería de pericia en documentología o grafología —no es eso lo que se le reprocha, que no detectara que las firmas de quienes aparecen como capacitadores y asistentes habían sido suplantadas—, sino que bastaba con darse cuenta que las fechas de los gastos no coincidían, que los costos de algunos servicios eran excesivos, que con quien algunas veces dijo haber tenido contacto identificado como el organizador delegado por A.G., no era el que aparecía registrado en los documentos, toda vez que en ellos se mencionaba era a M.R.; que por papelería, por ejemplo, se pagaban $ 8.765.000(23); que la presencia de por lo menos 150 personas —si realmente hubieran asistido, aun cuando la capacitación supuestamente estaba proyectada para 300 y en los documentos igualmente ese se anotaba un número aproximado a ese— no podía pasar desapercibida para él, para comprender que todo ello era ajeno a la realidad, más aún cuando pretende hacer creer que estuvo en el hotel cuando se inició el evento.

Igualmente, se tuvo en cuenta que el acusado era un empleado administrativo muy antiguo en el instituto y que, en efecto, otras veces se le había nombrado interventor, por lo que la falta de correspondencia del contenido del acta con la verdad, no fue resultado de su ignorancia, descuido, falta de experiencia, desconocimiento o inexistencia de los reglamentos o carencia de inducción sobre la interventoría, sino del propósito deliberado de desnaturalizar una realidad que él estaba en capacidad de conocer.

Así mismo, las irregularidades no se redujeron a la manifestación del cumplimiento del objeto del contrato, que resultaba absolutamente infundada, como se vio, sino que también quedó evidenciado cómo el apuro era escuetamente dar la apariencia de legalidad a la apropiación de los recursos públicos, por lo cual mientras en el encabezado del acta de liquidación se registra como fecha de la reunión para ese fin el 24 de junio de 2003, al finalizarlo se anota que fue firmada el 13 de junio de 2003; no como consecuencia de un error de digitación o descuido, sino concerniente a una sucesión de informalidades en el afán de apropiarse del dinero.

El recurrente alega que esa función como interventor le fue impuesta al procesado, sin que hiciera parte de las atribuidas por la ley, ni tenía conocimiento de las obligaciones que derivaban de la misma frente al contrato celebrado por quien era su superior; por tanto, que el acusado actuó de buena fe, motivado por la información y documentación que le entregó el encargado de la organización del evento, convencido de la autenticidad de la misma.

El Tribunal, con referencia a la interventoría, precisa que ese nombramiento le imponía al acusado el deber de “ejercer seguimiento sobre [el contrato] en aspectos administrativos, técnicos, financieros para, consecuentemente, avalar o no el cumplimiento del objeto contratado”, y aquel manifestó que en la inducción que les dictaron las abogadas contratadas por la entidad les “dijeron que las funciones como interventores era la de revisar o supervisar que se cumpliera el objeto del contrato en la parte técnica”, además de haber fungido en esa misma calidad en otros convenios por orden de la administración, a pesar de que no fuera su función, como otros pares lo hicieron en casos distintos.

Concreta que:

E.D.R. tenía a su vez la obligación de informar acerca del incumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes en virtud del contrato estatal (…).

Con todo, suscribió acta de liquidación del contrato y con ello afirmó que las actividades contratadas fueron desarrolladas a cabalidad, cuando lo cierto es que no verificó el cumplimiento del objeto contractual, pues él mismo dijo no haber presenciado las actividades; tan solo fue al comienzo y no supo dar cuenta de qué actividades se llevaron a cabo pues su trabajo y múltiples ocupaciones le impedían estar al tanto del cumplimiento del contrato OJ-267-03.

Por tanto, reputó inaceptable que el juzgado determinara que E.D.R. desconocía absolutamente todo el tema de contratación y que no estuviera en capacidad de cumplir los cometidos de ese desempeño, advirtiendo cómo fue el acusado C.A.L. quien indicó que aquel era un empleado con más de 15 años de experiencia y en otras administraciones, como sucedió en la suya, fue interventor. A pesar de eso eludió claramente los deberes que le imponía el Decreto 777 de 1992, no verificó el documento a través del cual se liquidó el contrato, lo cual afectó la fase de la liquidación.

Esos razonamientos que se ajustan a lo revelado por las pruebas obrantes en la actuación, no son rebatidos por el demandante atendiendo al motivo de casación invocado, para demostrar que subsistan errores de hecho en relación con la declaración de responsabilidad penal de E.D.R. sobre el contenido falso del acta de liquidación de un contrato, además obviamente no ejecutado; esa verdad no le podía ser ajena por la fehaciente demostración del fraude, para lo cual bastaba con ver las fechas de las facturas, los costos que se pagaban, la existencia de supuestas retribuciones a tres establecimientos por alquiler locativo del mismo evento en las mismas fechas, entre otras irregularidades manifiestas especialmente en el contenido de esa documentación.

Por tanto, la sala no advierte en esos fundamentos de la sentencia errores de hecho en la apreciación de las pruebas frente a la falsedad ideológica del acta de liquidación del contrato OJ 267/03, en tanto que las razones expuestas en la demanda evidencian la discrepancia del defensor con el alcance y poder suasorio que les dio el tribunal —sin cercenar, adicionar o tergiversar su contenido— en cuanto el censor aspira imponer como realidad mostrada en la actuación que la conducta del implicado estuvo desprovista de dolo y que fue instrumentalizado por terceros para defraudar el erario público, sin demostrar que esa conclusión era la única, una vez despojada la valoración probatoria de los yerros alegados.

4.2. El segundo cargo formulado por el defensor de E.D., se funda en que los presupuestos esenciales que echó de menos el tribunal para deducir la tipificación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin excepción se ubican en la fase previa a su celebración, en la cual no intervino el procesado, de manera que las anomalías en la incorporación del registro presupuestal con posterioridad a la celebración del contrato y la falta de publicación en el diario oficial, antecedieron al nombramiento de aquel como interventor, para el cual no se le dieron a conocer sus funciones ni se le hizo capacitación.

La Corte debe advertir que si bien esas omisiones no son típicas del delito previsto en el artículo 410 del Código Penal, no tiene razón el demandante al afirmar que las únicas irregularidades deducidas en la contratación que dio lugar a la sentencia recurrida se hayan referido al registro presupuestal y a la publicación oficial del contrato, como fácil puede extractarse de todo cuanto se ha dejado indicado en el examen de los demás reproches contra la sentencia, en la cual, en congruencia con la acusación, los cargos se extendieron a todo el proceso bajo la comprensión de que la referencia en la norma citada a la tramitación del contrato sin observancia de los requisitos legales, incluía cada una de las fases del mismo, hasta su liquidación.

Para el efecto, basta con citar la decisión impugnada, en la cual se sintetiza que:

(…) la documentación allegada al proceso establece adecuadamente que fueron varias las irregularidades presentadas en el contrato OJ-267-03, en el que se desatendieron requisitos inherentes a la etapa precontractual, contractual y de liquidación señalados en el Decreto 777 de 1992, y también se inobservaron los principios constitucionales de la función pública y los principios legales de la contratación estatal, por lo que en este caso, contrario a los estimado por el a quo se configura el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En esta conducta incurrieron C.A.L.G. (…) y E.D.R. (…) pues ambos cumplían funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación del contrato OJ-267-03 y se les atribuyó la responsabilidad que en esa materia les señalaba la ley a los servidores públicos, pese a que, en vano, quisieron excusarse en su desconocimiento.

Debe repararse, además, que en la sentencia recurrida se aludió al carácter inespecífico del análisis de conveniencia y oportunidad elaborado por el técnico administrativo E.D.R.

5. No obstante que ninguno de los demandantes plantea con suficiencia reparos en relación con el delito de peculado por apropiación, pues dan por hecho que el mismo decae por la tangencial mención de que frente a la inexistencia de irregularidades en el proceso de contratación que puedan imputarse a los acusados y bajo el supuesto de que el evento objeto del contrato se llevó a cabo y el mismo se le pagó a la contratista, de lo cual concluyen que si no se cumplió fue esta o la persona en quien la misma delegó la organización los que engañaron a los funcionarios de Indervalle, en orden a determinar que los procesados incurrieron en la conducta delictiva, los juzgadores de segunda instancia indicaron que L.G., en calidad de gerente era el administrador de los recursos públicos y como tal ordenador del gasto, en tanto que D.R., como interventor, debía vigilar su correcta destinación, haciendo el seguimiento al objeto contractual, pues del acta de liquidación dependía el pago del precio, lo cual le daba la disponibilidad jurídica.

En esa medida, concretó el ad quem que los acusados celebraron un contrato por cuantía $ 60.000.000, suma que desembolsaron, sin haberse ejecutado el objeto del convenio, siendo D.R., en últimas, quien elaboró y firmó con L.G. el acta de liquidación que permitió el pago de los recursos para ser apropiados ilegalmente, con independencia de que no se haya establecido quién fue el destinatario final del dinero.

Adicional a lo anterior, considerando que el acta de liquidación siempre ha aparecido como un documento firmado por el gerente y por el interventor, la Corte no puede dejar de llamar la atención acerca de una situación sorprendente, pues en tanto que se hizo mención de la inexistencia de la firma de la representante legal de la Fundación sin ánimo de lucro Gabal —persona esta que en una de sus salidas procesales dijo no haberla suscrito para después cambiar su declaración—, en la documentación posteriormente obtenida por la investigadora del CTI, en agosto de 2010(24) la firma de A.G. aparece en original sobre una fotocopia del mismo documento, lo que se infiere del hecho de que las de los otros acusados están igualmente en fotocopia.

6. Casación oficiosa:

La Sala comienza por precisar que a pesar del alcance que tendrá la intervención oficiosa, los motivos que al final sustentan algunas de las peticiones de la delegada del Ministerio Público no se acogerán.

Así, puntualmente frente a la pretendida absolución de E.D. por el delito de falsedad ideológica en documento público, en cuanto entendió la procuradora que la imputación se le hizo “por haberse aportado el registro presupuestal en fecha distinta a la que dice debió ser aportado”, no tiene asidero, en la medida en que esa afirmación ni siquiera se atiene al contenido material de la acusación y de la sentencia de segundo grado, ni a lo expresado en el contrato, en el cual no se hace ninguna referencia a la incorporación o existencia del registro Nº 7317 del 31 de julio de 2003, sobre el cual la irregularidad que se predicó por el tribunal con fundamento en que siendo un requisito esencial para la celebración del contrato, se encontraba expedido con posterioridad a ese acto.

De otro lado, ninguna razón se ofrece suficiente para descartar el contenido integralmente falso del contrato —que es verdad, como se aclaró anteriormente, no se firmó por E.D.—, como tampoco que excluya la responsabilidad de este en la falsedad del acta de liquidación, documento público que no solo elaboró, sino que firmó con A.L.

Igualmente, solicitó la delegada de la procuraduría la absolución de C.A.L.G. “de la responsabilidad de cometer el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales al no constituir el delito el hecho de no haber aportado a tiempo el registro presupuestal”.

Esas solicitudes, además de resultar contradictorias con el estudio que la delegada hizo sobre los cargos de las demandas, se reitera, no consultan el contenido material de la sentencia, pues esa supuesta irregularidad no fue el único fundamento de la existencia del delito contra la administración pública.

Ahora bien, como se dijo, salvo lo referente a la falsedad ideológica del contrato OJ 267/03 que se imputó, igualmente al acusado D.R., los reproches formulados por los defensores de los procesados por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial fundada en distintos errores de hecho no están llamados a prosperar.

Sin embargo, dejando de lado que la incriminación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales comprendió todo el proceso de contratación, sin tener en cuenta el tribunal que, en general, las irregularidades en la ejecución —etapa de la cual hacen parte la obtención del registro presupuestal y la publicación—, así como la liquidación en el específico caso de los contratos de interés público reglados por el Decreto 777 de 1992, son ajenas a la tipificación de esa conducta delictiva, la Corte —como lo predicó la fiscalía en la acusación— advierte que en este caso el contrato no fue una realidad, se aparentó un acuerdo entre la entidad pública y el particular en representación de una fundación sin ánimo de lucro, sin que ocurriera verdaderamente un proceso contractual real y material. Frente a esas circunstancias, debe cuestionarse si puede concluirse la configuración del tipo penal objetivo descrito en el artículo 410 del Código Penal, independientemente de la gravedad de la situación.

El delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales —ya se dijo— ocurre cuando el servidor público que tiene la función de intervenir en todas o en algunas de las etapas de la contratación no se ajusta a las formalidades legales esenciales reguladas para cada una de ellas. Así entonces, lo tramita sin observar los requisitos previos a la celebración del contrato (competencia del funcionario para contratar, autorización para que el funcionario competente pueda contratar, existencia del rubro, la licitación o el concurso previo); lo celebra sin tener en cuenta los presupuestos necesarios para su perfección (elaboración por escrito, constitución y otorgamiento de garantías de cumplimiento por el contratista, firma del contrato), incluyendo, además, aquellos correspondientes a la fase pre-contractual; o lo liquida sin constatar que su cumplimiento haya sido completo conforme al objeto y condiciones convenidos.

De la misma manera, se dijo antes que sin importar la clase de contrato estatal del que se trate, el proceso se nutre, por igual, de principios como igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución informan el ejercicio de la función administrativa.

En consecuencia, cuando el funcionario competente y el particular no han proyectado el trámite, la celebración y la ejecución de un contrato, sino que se conciertan para aparentarlo, la inobservancia de los requisitos legales esenciales, la falta de verificación del cumplimiento del objeto o la infracción de los principios de la contratación y de la función administrativa, en cuanto no se predican ocurridos dentro de un proceso contractual, no son típicos de la conducta prevista en el artículo 410 del Código Penal, que supone la efectiva tramitación de un convenio.

En el caso bajo examen eso es así, pues como se ha sostenido, el documento “contrato de interés público OJ-267/03” fue un contrato ficticio, fingido, que encubría la apropiación de $ 60.000.000.

En efecto, como de la actuación probatoria se establece, era evidente la falsedad de documentos soporte del mismo, al punto que la persona a nombre de quien se emiten todos los comprobantes de egreso por los $ 60.000.000 fue suplantada, en tanto que los pagos a los supuestos capacitadores tampoco son reales.

Pero antes, es palmario que el “contrato de interés público Nº O.J. 267/03”(25), es producto de un fingimiento integral, pues solo así se explica que aparezca elaborado, firmado y liquidado el 13 de junio de 2003, que en esa misma fecha se iniciaran los eventos, se expidieran las pólizas de cumplimiento y de manejo y la resolución de su aprobación de estas(26); sin que ninguno de los concernidos —principalmente el contratante y la contratista— hayan suministrado información que permitiera constatar la existencia de algún trámite previo a la firma del ese documento. Además, como lo resaltó el tribunal, en la cronología del seminario la convocatoria aparece que se iniciaría a partir de las 2 de la tarde del 12 de junio de 2003, en el Hotel Aristi, en tanto que en el contrato se estipulan los días 13, 14, 15 del mismo mes y año.

Esa situación revela lo artificioso del contenido del documento, que obviamente conduce a comprender que ninguno de sus requisitos esenciales ni los principios que rigen la actividad estatal podía haberse cumplido, no porque se haya contratado eludiéndolos, sino por cuanto no hubo compromisos tendientes al desarrollo de planes o programas benéficos; la intención no era llevar a cabo un proceso de contratación real, adelantar el trámite, solemnizar el acuerdo con la Fundación Gabal, pasando por cada una de las etapas del mismo, hasta su ejecución y liquidación, sino utilizar un mecanismo fraudulento para apropiarse de los recursos públicos, falsificando documentos.

Lo que sigue ratifica ese entorno de simulación. La contadora del Hotel Aristi, en respuesta a la Contraloría Departamental del Valle del Cauca(27), manifiesta que “la factura Nº 126861(28) —la cual aparece anexa como soporte del alquiler de la locación para llevar a cabo el evento en ejecución del contrato, los días 13, 14 y 16 (no 15 como debería ser también) de junio de 2003— corresponde al consecutivo utilizado (…) junio 28/2002 (…) en ella se facturó como misceláneos 2 preservativos por valor de $ 2.400 (…) Por lo tanto la información que reposa en nuestros archivos correspondiente a la copia de la factura Nº 126861, no corresponde a la mencionada en su comunicación”; información complementada posteriormente, precisando que en los archivos del hotel no reposa ninguna factura por servicios prestados a Gabal o Indervalle(29).

A lo anterior se agrega otra factura del establecimiento Cosmo Club(30), fechada el 17 de junio de 2003, y una cuenta de cobro del Hotel Santiago de Cali(31) por igual concepto, alquiler de salón los días 13 y 14 de junio, es decir que el día 15 no aparece facturado en ningún lugar.

Así mismo, una factura de Vacanos & Marranos, del 17 de junio, de 660 almuerzos ejecutivos, sin especificar en qué fecha se atendió ese servicio ni el lugar del mismo, en tanto que las planillas de asistencia registran 330 personas.

Igualmente, se demostró que M.R.C.(32), identificada con cédula de ciudadanía Nº xxx, no diligenció ningún comprobante de pago ni participó “en la dirección general de la capacitación realizada por la Fundación Gabal en junio del 2003 en el Hotel Aristi”; por tanto, la firma y el número de cédula que aparecen en los documentos no son suyos y no tuvo “ningún conocimiento de la mencionada Fundación Gabal”, a pesar de lo cual, como supuesta coordinadora general del evento, aparece recibiendo el 12 de junio, es decir, antes del contrato, y el 14 de junio, $ 2.000.000(33).

Esa evidencia bastaría para afirmar con toda seguridad que A.L. hizo un remedo de contratación, ajeno, por completo, a procesos previos, concomitantes y posteriores regidos por las disposiciones del Decreto 777 de 1992 o por alguna otra reglamentación, que, por igual, solo se aparentaron, valiéndose de documentos falsos.

No obstante, la evidencia probatoria va más allá. Los comprobantes de egreso a los cuales se alude(34), dan cuenta de recursos que supuestamente desembolsó a un tercero la Fundación Gabal, para la “realización de los programas de capacitación y actualización deportiva, ofrecida a dirigentes y líderes deportivos en el municipio de Cali”, que suman $ 59.980.000, cantidad próxima a la que le pagó Indervalle, lo cual es completamente ilógico, pues no se entiende por qué la Fundación entregaba a un tercero la totalidad de los recursos que se le pagaron, siendo que, además, la contratista afirmó que todo el evento lo delegó en otra persona.

Absurdamente en la “relación de gastos” del 18 de junio de 2003, que se anexa al comprobante de egreso de esa fecha, por la suma de $ 9.779.850 recibidos por quien firma como M.R.C., aparece que esta le pagó a A.G.Ch. (la contratista, representante legal de Gabal que supuestamente recibió los $ 60.000.000) $ 6.000.000 “para gastos administrativos de la entidad como directora ejecutiva de la fundación”(35);

Además, cuatro de esos comprobantes de egreso son anteriores a la celebración del contrato, entre el 4 y el 11 de junio de 2003 —sin que sea admisible por ausencia total de sustento, la regla de la experiencia que uno de los defensores plantea, en cuanto que el contratista empiece actividades propias de la ejecución del contrato antes de que el mismo se celebre—.

Algunos de los capacitadores a los que según las planillas y recibos se les pagó $ 2.000.000, como H.S.H.(36) y P.Ch.R.(37), negaron haber participado en el evento o recibido alguna remuneración, agregando que sus firmas fueron falsificadas.

La persona a la cual supuestamente se le remuneró por el análisis de las hojas de vida, M.L.P.P.(38), declaró que ninguna relación tuvo con las entidades involucradas ni conoce a las personas que intervinieron en el contrato, por tanto, no recibió dinero, ni participó en ninguna actividad deportiva y la firma del recibo no es la suya(39).

En igual sentido J.C.P.Ch.(40), quien aparece firmando una cuenta de cobro de $ 1.200.000, por “alquiler de ayudas audiovisuales”(41).

Esas pruebas indican inequívocamente que ninguna de las personas mencionadas fue capacitador o prestó algún servicio para la ejecución del contrato, amén de que no existe alguna evidencia plausible de que otros hayan intervenido, lo que se acompasa con el hecho de que la contratista A.G., el supuesto organizador W.O. y el interventor E.D., finalmente no suministran ninguna información verificable capaz de revertir aquello que queda acreditado con los medios de conocimiento legal y oportunamente allegados.

En efecto, durante el juicio, en sesión del 1 de agosto de 2011, declaró W.A.O.M.(42), aceptando conocer a todos los involucrados, a A.L. solo de vista las veces que fue a Indervalle; a E.D. por ser el interventor de “un proyecto” en el que participó, a A.G. también en Indervalle, porque lo contactó para que le ayudara en algunos eventos de capacitación, que “consistió en hacer trabajo logístico y convocatoria”, rindiendo las cuentas de los recursos que la fundación (cuyo nombre no recuerda) le entregó.

Además de las inexactitudes en los datos —que pretende excusar en el tiempo transcurrido—, pero de las que se percibe, más bien, que su conocimiento sobre los hechos es muy precario, pues es el fiscal que lo interroga quien le va suministrando información de los mismos, resulta interesante confirmar que sus afirmaciones no suministran ninguna evidencia indicativa de que la difundida organización del evento haya sido por un lapso prolongado, en consecuencia, que ello pudiera explicar la existencia de documentos anteriores y posteriores a la fecha que registra el denominado “contrato de interés público OJ 267/03”, en cuanto refiere que su labor consistió en “apoyar la convocatoria y velar por el desarrollo de la capacitación, de los talleres, fue un trabajo muy corto y específico (…) con [A.G.] tuv[o] contacto como 15 días no más”; le parece que las capacitaciones se hicieron en “espacios deportivos como canchas panamericanas y algún auditorio”.

Una vez se le entera de lo dicho por la A.G., manifiesta: “Sí, eso es cierto, tomando en cuenta el desarrollo logístico del proyecto para el cual fui contratado, más a la fecha, después de 7 u 8 años no recuerdo muy bien las actividades específicas, ya que fue un proyecto demasiado corto”. No recuerda si alguien lo referenció en Indervalle con la mencionada, con la cual dice solo tiene memoria haber apoyado el contrato por el cual se le pregunta; que fue la misma quien lo puso en contacto con E.D.; agrega que:

(…) la doctora A. me pone en contacto con él, entendiéndose su vínculo como interventor de dicho contrato (…) a lo cual le debía manifestar la planeación y las actividades a desarrollar (…) es [ella] quien [lo] contrat[ó] o [le] pidió colaboración (…) y es ella a quien le deb[ía] presentar el informe de actividades. El señor E.D. como interventor debía conocer qué actividades se desarrollarían, para lo cual permanecía en contacto con él, informándole para que asistiera y avalara el desarrollo de las actividades (…). Recuerd[a] haberlo visto [asistiendo al evento] (…) como tal [no conoció] el objeto del contrato, solamente pued[e] afirmar acerca de las actividades por las cuales fu[e] contratado (…). No recuerd[a] si había otras personas que [le] colaboraran [o si asesoró a otras fundaciones].

Ahora, el Auto 1756 del 10 de noviembre de 2006(43) de la Contraloría Auxiliar para Investigaciones Fiscales de Cali, muestra que además del contrato Nº 267 del 13 de junio de 2003, se presentó situación similar en el contrato Nº 005 del 8 de enero de 2003, del cual “no se encontró ningún soporte de los pagos realizados con cargo al mismo, ni de su ejecución”, registrándose un presunto daño patrimonial $ 39.000.000; el objeto del convenio fue la capacitación a deportistas, jueces y cronometristas; como interventor actuó E.D., entre los capacitadores, igualmente está P.Ch., quien para ese asunto de la misma manera manifestó que no participó en el evento ni recibió ningún pago.

En ese trámite fiscal C.A.L.G. no reconoce haber incurrido en alguna falta, alegando que los documentos presentados por el contratista “como legalización de un contrato”, no son conocidos por él, sino por la oficina de control interno, donde tampoco están en capacidad de verificar su autenticidad.

Es importante también destacar que según ofició la fiscalía a la contraloría(44), C.A.L. fue objeto de investigación penal por presuntas irregularidades en los siguientes contratos: O.J.271/2002, por $ 42.282.000 (rad. 707241); O.J. 253/2002, por 31.250.000 (rad. 707061); OJ.285/2002, por $ 25.000.000 (rad. 707103); OJ 335/2002, por 29.700.000, OJ 337/2002 por $ 27.300.000, OJ 624/2003 por $ 30.000.00 (rad. 814742); OJ 433/2003 por $ 30.000.000 (rad. 714745); OJ-278/2003, por $ 60.000.000 (rad. 658031); OJ-406/2003 $ 50.000.000 (rad. 814744); O.J.438/2003, $ 25.000.000 (814748); OJ-258/2003 por $ 28.000.000 (rad. 814969); OJ-423/2003 por $ 40.000.000 (rad. 707237). (Los resaltados en negrilla con la Fundación Gabal como contratista).

La Corte deja advertido que no tiene por fin esta reseña desconocer que el ordenamiento jurídico patrio atiende al principio del derecho penal de acto, lo cual no es óbice para poner de presente, como ya antes se había indicado, que nada de lo sucedido en el caso objeto de examen pudo ser el resultado de la improvisación, del descuido o del premeditado objetivo de apartarse del cumplimiento de algunos de los requisitos esenciales del contrato o de los principios fundamentales de la contratación estatal. Lo evidente es que no se tuvo la intención de contratar.

Con el mismo propósito antes advertido, es importante llamar la atención sobre la información que se extracta de la fotocopia de la resolución de preclusión de la investigación del 28 de junio de 2006, de la Fiscalía 42, en el proceso 707078-42(45), aportada por el defensor de A.L. En ese asunto los investigados, además de este, fueron A.G. (de la Fundación Gabal) y E.D., como interventor, en un contrato suscrito el 14 de febrero de 2003, por $ 38.000.000, para un evento que se realizaría durante 2 días. Se hace mención de una factura falsa del 20 de agosto de 2003, así como cuentas de cobro para capacitar e inducir a deportistas, jueces, cronometristas en programas de deporte asociado.

Resulta de gran interés observar que, como en este caso que se examina, la contratista dijo también haber delegado a W.A.O. porque su fundación no tenía personal idóneo para llevar a cabo el objeto del contrato, y que fue en Indervalle donde se le recomendó; que una vez concluido el evento le canceló $ 1.000.000 y W.O. le presentó la documentación tachada de falsa.

W.O., por su parte, en esa oportunidad explicó que a su vez, para la organización del evento contrató “al mono”, de quien no dio ningún otro dato.

Teniendo presente que ese contrato se había celebrado en febrero de 2003 y que al mismo le había antecedido otro del 8 de enero del mismo año, las inconsistencias, las vaguedades de lo que se dijo en este asunto tanto por W.O. como por A.G., son el resultado de la inexistencia de hechos dirigidos a ejecutar el objeto de un contrato, así como del convenio mismo.

En correspondencia con cuanto se viene dejando advertido acerca de la inexistencia de un acuerdo contractual, de las salidas procesales de los involucrados no consigue extractarse nada distinto.

Así, C.A.L.G.(46), inicialmente escuchado en versión libre, se atreve a mostrarse como un funcionario que simplemente se limitó a firmar documentos y a ordenar los pagos sin hacer absolutamente ninguna constatación del entorno en el cual supuestamente contrataba un programa de interés público, descargando toda la responsabilidad, desde los trámites precontractuales hasta la liquidación y orden de pago, en sus subalternos.

En esa medida, respondió que, en general, dentro del trámite contractual lo que se hace es verificar las disponibilidades presupuestales para determinados rubros, se revisan las propuestas presentadas por diferentes entidades sobre programas afines por desarrollar; firma el contrato elaborado por la oficina jurídica, encargada, a la vez, de hacer las verificaciones sobre el cumplimiento de los requisitos por la entidad contratista; “S.D. [le] pasaba dichos contratos ya con la firma del representante de dichas entidades, cuando esto estaba se procedía con la realización del evento”; en tanto que era el interventor el encargado de vigilar que el objeto del contrato se cumpliera para que pudiera proceder él como gerente a ordenar el pago en el acta de liquidación.

Tampoco en las declaraciones del interventor E.D.R.(47), se respalda la existencia de un trámite contractual real. Aparte de procurar liberarse de cualquier intencionalidad en la situación que acabó favoreciendo el fingimiento de un proceso contractual que permitió la apropiación de los dineros públicos, asevera que en lo que conoció, al evento asistieron entre 120 y 150 personas —estando proyectado supuestamente para 300— y que según su gestión de interventoría el contrato se cumplió a cabalidad. Más aún, afirma que estuvo “en la iniciación del evento, no le seguí la trayectoria completa por mi trabajo y por estar en otras interventorías técnicas”.

Se anexó fotocopia del acta de la diligencia de indagatoria que rindió en el radicado 814969(48). En ese asunto se le cuestiona por el nombre de W.O. y responde no saber de quién se trata; agregando —en contraposición a lo que declaró en la indagatoria que se reseña antes, en cuanto a la presencia de una persona distinta de la gerente de Indervalle— que nunca tuvo contacto con personas ajenas a los que celebraban los contratos e ignora si el mencionado colaboraba con Gabal en la realización de los eventos.

De igual forma, la Sala no encuentra en las versiones ofrecidas por A.G.Ch.(49) —contratista y gerente de Gabal— sustento a la existencia de un contrato real, en el cual, simplemente, de manera deliberada se hayan omitido requisitos legales o se faltara a los principios aun con la finalidad de obtener algún beneficio económico. Por el contrario, todo lleva a confirmar la ficción de un contrato, siendo manifiesto que la mencionada tiene un conocimiento precario al extremo de lo que trataba el convenio.

Así, comienza por decir (en la diligencia del 4 de julio de 2006) que Gabal inicialmente se fundó con el fin de realizar obras de carácter social encaminadas a la prevención de la drogadicción y la violencia intrafamiliar; posteriormente surgieron las expectativas de trabajar en el área deportiva, pero como carecían de experiencia, en Indervalle le recomendaron a W.O., quien ayudaba a otros contratistas en la parte logística, encargándolo de organizar el evento objeto del contrato, ubicación del sitio donde se iba a efectuar, compra de medallería, trofeos, alquiler de sillas. Nada dice acerca de quién se lo recomendó, lo cual conduce a dudar que esto corresponda a la verdad.

De eso claramente se sigue que la contratista no solo carecía de la experiencia, sino del interés real de realizar el evento; tanto es así, que manifestó no haber asistido al mismo, ninguno de los días de la programación.

Agregó que generalmente los pagos se hacían con una relación de gastos y se le entregaba a W.O. el dinero, lo cual es evidentemente falso o al menos incomprensible, pues como quedó registrado más atrás, todos los comprobantes de egreso de Gabal están nombre de M.R., reconocida según los diferentes documentos como coordinadora general, persona a la que en ningún momento se refieren la acusada ni el supuesto organizador; en tanto que el nombre de este no consta en ningún documento.

Habiendo asegurado, en un comienzo, que no firmó el acta de liquidación del contrato, en fecha posterior (el 31 de mayo de 2010), manifestó que el original del acta debe estar firmada por ella. La sala llama la atención nuevamente acerca de cómo en las copias inicialmente suministradas al expediente, la firma de la contratista no aparece, pero ulteriormente, en inspección realizada por la investigadora de la fiscalía el 25 de agosto de 2010(50), se encuentra registrada en original sobre un ejemplar en el que las firmas del gerente y del interventor están en fotocopia.

Aseveró, igualmente, que no reconoce los documentos que se anexaron como soporte de los gastos del evento, lo cual evidencia que nunca estuvo encargada de realizarlo, no porque delegara esa labor en otra persona, sino por razón de que el programa no tuvo ninguna ejecución, lo cual se reafirma con los comprobantes de egreso falsos, sobre los cuales no dio explicación acerca de quién, si no fue ella, los expidió en la Fundación Gabal.

A esa misma conclusión se arriba al manifestar que ignoraba quién era C.V., no obstante que esta aparece firmando y recibiendo por autorización suya(51) los cheques emitidos por Indervalle, mediante las órdenes de pago 9261 por $ 24.000.000 y 9328 por $ 36.000.000(52), situación irregular que sin ningún otro esclarecimiento atribuyó a la tesorería del instituto, agregando que los cheques “se debie[ron] haber consignado a nombre de la fundación, debí haberlo[s] recibido (…). No tengo idea de quién es C.V. Esta firma no es mía. Yo no me he presentado a la notaría ni siquiera sé qué notaría es (…) El cheque fue consignado a la Fundación Gabal, yo recibí los $ 24.000.000 (…)”. No obstante, se recaba, tampoco explica cómo salieron esos recursos de la fundación, si no fue ella quien elaboró los comprobantes de egreso a nombre de M.R.

De lo anterior lógicamente debe concluirse la inexistencia de prueba acerca de que A.G. realmente recibiera los $ 60.000.000, que se desembolsaron por el gerente de Indervalle, con el pretexto de estar destinados a un programa de capacitación deportiva.

En conclusión, la sala reitera que el contrato y la documentación anexa al mismo, no obedecieron a un real proceso administrativo dirigido a realizar un convenio para el apoyo de programas de interés público, con el objeto específico de “capacitación y actualización deportiva en diferentes actividades de alto rendimiento deportivo, ofrecido a dirigentes y líderes deportivos del municipio de Cali”; que se trató de una situación totalmente artificiosa, en la cual ninguna de las partes se comprometía a la celebración y ejecución de un convenio.

Siendo así, como se determina a través de las pruebas allegadas a la actuación, no hay lugar a afirmar que, conforme a los elementos estructurales del delito, en el trámite de un contrato se inobservaron los requisitos legales esenciales o se celebró o liquidó sin verificar el cumplimiento de los mismos. Por tanto, conforme al principio de legalidad de los delitos y el de estricta tipicidad, en el caso bajo examen no concurren los componentes objetivos normativos de la conducta delictiva de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, luego el tribunal incurrió en errores que deben ser subsanados oficiosamente en casación, pues declaró que los procesados habían incurrido la conducta delictiva de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a pesar de que los hechos demostrados no daban lugar a su tipificación.

En consecuencia, la sentencia impugnada debe casarse parcial y oficiosamente, para, en su lugar absolver a los acusados por la conducta prevista en el artículo 410 del Código Penal.

7. En síntesis, la Corte no casará la sentencia impugnada por los cargos formulados por el defensor del acusado C.A.L.G.; casará parcialmente el fallo, con fundamento en el primer cargo formulado por el defensor del procesado E.D.R., eliminando de los fundamentos de la imputación por el delito de falsedad ideológica en documento público, el hecho referente a la falsificación del contrato OJ 267/03 del 13 de junio de 2003; casará parcial y oficiosamente la decisión recurrida, en cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por cual absolverá a los acusados.

Por efecto de la casación oficiosa y la consecuente absolución, resulta necesario reajustar las penas, respetando los criterios que para su individualización acogió el tribunal, en cuanto señaló que, siguiendo las reglas del concurso, la pena más grave es la prevista para el delito de peculado, entre 6 y 15 años de prisión, cuyo primer cuarto es de 6 a 8.25, y multa equivalente al valor de lo apropiado, sin que pueda ser superior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes; se apartó del límite mínimo y partió de 7 años, sobre los cuales incrementó 12 meses por cada uno de los delitos concurrentes; por tanto, bastará para ajustar la sanción penal restar un año, quedando la pena fijada en 8 años de prisión; por el mismo lapso se determinará la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; respecto de la pena pecuniaria, eliminado de la sentencia el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no hay lugar a acumulación, pues solo queda por aplicarla por el punible de peculado por apropiación, que corresponde al valor de lo apropiado, esto es, $ 60.000.000.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. No casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 18 de agosto de 2016 con fundamento en los cargos formulados por el defensor del acusado C.A.L.G. y el cargo segundo propuesto por el defensor del procesado E.D.R.

2. Casar parcialmente la sentencia, con sustento en el primer cargo formulado por el defensor de E.R.D., en el sentido de excluir de la imputación en contra de este por el delito de falsedad ideológica en documento público, la falsificación del documento “contrato de interés público 267/03”.

3. Casar parcial y oficiosamente el fallo recurrido, revocando parcialmente el numeral cuarto. En su lugar, absolver a C.A.L.G. y a E.D.R. por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

4. En consecuencia, declarar que las penas por imponer corresponden a ocho (8) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad y en $ 60.000.000 la pena de multa.

5. Dejar incólume el fallo impugnado en todo lo demás.

6. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase.

11 “ART. 1º—Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los departamentos, distritos y municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
Los Contratos cuya cuantía sea igual o superior a cien salarios mínimos mensuales deberán publicarse en el Diario Oficial o en los respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales de la correspondiente entidad territorial.
(…).
Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado.
(…).
“ART. 4º—Para efectos de que una entidad descentralizada pueda celebrar con cargo a los recursos del presupuesto general de la Nación, los departamentos, distritos o municipios, según sea el caso, un contrato de aquellos que regula el presente decreto, será necesario que la misma obtenga la autorización expresa del representante legal de la correspondiente entidad territorial o de las autoridades que actúen como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual.
“ART. 5º—El Contratista se obligará a constituir garantías adecuadas de manejo y cumplimiento cuya cuantía será determinada en cada caso por la entidad contratante. Dichas garantías podrán consistir en fianzas de bancos o pólizas de seguros expedidas por compañías vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
Cuando el valor del contrato sea inferior a cien salarios mínimos mensuales podrán aceptarse otras garantías reales o personales, que a juicio de la entidad pública contratante garanticen el manejo adecuado de los recursos.
“ART. 6º—La ejecución y cumplimiento del objeto del contrato se verificará a través de un interventor, que podrá ser funcionario del Gobierno en los niveles nacional, departamental, distrital o municipal designado por la institución contratante.
(…).
En todo contrato se determinarán las funciones que correspondan al interventor, entre las cuales estará la de exigir el cumplimiento del objeto del contrato y solicitar al contratista la información y los documentos que considere necesario en relación con el desarrollo del mismo.
(…).
“ART. 7º—Antes de la celebración de los contratos se deberá expedir un “Certificado de disponibilidad presupuestal” suscrito por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces en el organismo o entidad contratante, en el cual conste que dichos compromisos están amparados con apropiación presupuestal disponible.
(…).
“ART. 11º—Con los recursos públicos que reciba la entidad sin ánimo de lucro en razón del respectivo contrato, se efectuarán gastos únicamente para el cumplimiento del objeto del mismo.
(…).
“ART. 14º—Los contratos a que se refiere el presente decreto estarán sujetos al respectivo registro presupuestal y al control fiscal posterior por parte de las respectivas contralorías en los términos establecidos en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política.
“ART. 15º—La entidad contratante podrá dar por terminados unilateralmente los contratos con las entidades a que se refiere el presente decreto y exigir el pago de los perjuicios a que haya lugar, cuando éstas incurran en incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
“ART. 16º—La violación de las prohibiciones previstas en el presente decreto dará lugar a la aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 222 de 1983.

12 (CSJ S.P., 5 nov. 2008, rad. 25104; CSJ S.P. 3963, 22 mar. 2017, rad. 40216; entre otras).

13 Fls. 2 - 102, cdno. original Nº 6.

14 “Formalidad distinta a la preexistencia del certificado de disponibilidad presupuestal, que corresponde a un requisito de tramitación o previo a la celebración del contrato (L. 80/93, art. 25-6). Al respecto, el art. 19 del Decreto 568 de 1996 establece que dicho documento es expedido por el jefe de presupuesto para garantizar la existencia de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Tal certificado afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. Este último, por su parte, es la operación necesaria para afectar en forma definitiva la operación (art. 20 ídem)”.

15 “(…) Objeto. El Contratista se obliga para con Indervalle, la realización de programas de capacitación y actualización deportiva en las diferentes actividades del alto rendimiento deportivo, ofrecido a dirigentes y líderes deportivos en el municipio de Cali (…) conforme a la propuesta de capacitación que nos ocupa, presentada por el contratista y que hace parte integral del presente contrato (…).

16 Fl. 52, cdno. original Nº 6.

17 Fls. 24 - 32, folder AZ único.

18 “Brindar capacitación y actualización deportiva en las diferentes actividades de alto rendimiento deportivo, durante 3 días, en el mes de junio de 2003 a los dirigentes y líderes deportivos en sus diferentes disciplinas en la ciudad de Cali. Donde se les impartirán los conocimientos básicos y específicos en materia de capacitación y actualización deportiva”.

19 CSJ S.P., 20 may. 2009, rad. 31654 y S.P., 25 ene. 2017, rad. 48250.

20 (…) consideraciones (…) 3ª. Que [Indervalle] considera la necesidad de celebrar el presente contrato para programas de capacitación y actualización deportiva en las diferentes actividades de alto rendimiento deportivo ofrecido a dirigentes y líderes deportivos en el municipio de Cali. 4ª. Que la entidad sin ánimo de lucro la Fundación Gabal es una entidad de reconocida idoneidad.

21 Fls. 876 - 913, cdno. original Nº 4, resolución de acusación de primera instancia, 22 de diciembre de 2010.

22 Fl. 114 y 115, cdno. original Nº 1, declaración E.D.R., 7 de febrero de 2005.

23 Fl. 48, cdno. original Nº 1.

24 Fl. 2, carpeta AZ.

25 Fls. 7 - 9, carpeta AZ.

26 Fls. 11, 12 y 5, carpeta AZ.

27 Fls. 15 y 16, cdno. original Nº 1.

28 Fl. 661, carpeta AZ.

29 Fl. 289, cdno. original Nº 1.

30 Fl. 673, carpeta AZ.

31 Fl. 664, carpeta AZ.

32 Fls. 19 y 20, cdno. original Nº 1.

33 Fls. 234 y 652, carpeta AZ.

34 Fls. 614, 617, 628, 632, 642, 653, 660 y 666, carpeta AZ.

35 Fls. 667 y 674, carpeta AZ.

36 Fls. 21, cdno. original Nº 1, 402 y 403, cdno. original Nº 2.

37 Fls. 24, cdno. original Nº 1, 1155 - 1158, cdno. original Nº 4.

38 Fls. 624, carpeta AZ (Cuenta de cobro del 10 de junio de 2003, firmada en original sobre el nombre de M.L.P., se anexa fotocopia de su cédula de ciudadanía).

39 Fls. 779 y 780, cdno. original Nº 3.

40 Fls. 781 y 782, cdno. original Nº 3.

41 Fls. 656 y 657, carpeta AZ.

42 Fls. 1145-11580, cdno. original Nº 4.

43 Fl. 352 - 382, cdno. original Nº 2. Fallo con responsabilidad fiscal, contraloría auxiliar para investigaciones fiscales, Contraloría Departamental de Valle del Cauca, Cali 10 de noviembre de 2006. “RESUELVE: Artículo Primero: Proferir fallo con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2010 contra C.A.L.G., M.F.T.J. y A.G.Ch.”.

44 Fls. 461 - 465, cdno. original Nº 2.

45 Fl. 1029, cdno. original Nº 4.

46 Fls. 120 - 123, cdno. original Nº 1, versión libre 18 de abril de 2005; 252-257, cdno. original Nº 1, diligencia de indagatoria.

47 Fls. 114 y 115, cdno. original Nº 1, declaración 7 de febrero de 2005; 224 - 231, cdno. original Nº 1, indagatoria.

48 Fls. 444 - 455, cdno. original Nº 2. Se investigó el contrato OJ 258/03, entre la Fundación Gabal e Indervalle, del 3 de junio de 2003, para capacitación en fortalecimiento de programas del deporte asociado.

49 Fls. 283 - 286, cdno. original Nº 1, 430-437, cdno. original Nº2.

50 Fls. 681-688, cdno. original Nº 3, Informe C.T.I. 43000-6-76150839.

51 Fl. 162 vuelto, cdno. original Nº 1.

52 Fls. 175 y 176, cdno. original Nº 1.