Sentencia SP166-2018 de febrero 7 de 2018

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SP166-2018

Radicación: 45066

(Aprobado acta 38)

Magistrada Ponente:

Dra. Patricia Salazar Cuéllar

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil dieciocho.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes, terceros o intervinientes, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos o XXX según el caso, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política).

EXTRACTOS: «4. La demanda de casación.

Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral primero, de la Ley 906 de 2004, el censor plantea que el tribunal se equivocó en sus conclusiones sobre la responsabilidad de E.M. en los delitos atentatorios contra la salud pública, en esencia porque: (i) no tuvo en cuenta que para esa época se emitió la orden presidencial de combatir el fenómeno de “micro tráfico”, lo que generó la necesidad de que la Policía Nacional mostrara resultados y la consecuente intención de los traficantes de trasladar sus insumos a otros lugares; (ii) de los hallazgos hechos en la casa de B.J. no se sigue que allí se fabricaran drogas, pues no se encontraron cigarrillos armados ni papel destinado para esos fines; (iii) le dio credibilidad al testimonio del policial G.B., quien dijo haber visto cuando un sujeto en silla de ruedas le vendió estupefacientes a un indigente, aunque está demostrado que B. habitaba el segundo piso del inmueble, presentaba un evidente problema de movilidad y no tenía silla de ruedas, por lo que tenía que ser asistido por varias personas para bajar al primer piso a través de unas escalas “pronunciadas”; (iv) el adicto que supuestamente recibió la droga de manos de E.M. no compareció al juicio oral, por lo que ese aspecto fáctico no puede considerarse al evaluar la responsabilidad penal del procesado; (v) se equivoca al concluir que C.A.O. mintió para favorecer a B.J., pues es probable que lo haya hecho para ocultar “lo que estaba haciendo a espaldas de éste”; (vi) no consideró que los datos suministrados por la “fuente humana” no coinciden con la realidad, porque los personajes que mencionó no fueron hallados durante el operativo; y (vii) no hubo estipulaciones frente a la droga hallada en la habitación de su representado, y la de “PIPH es una prueba preliminar, que indica que puede tratarse o no de cocaína, dando resultados positivos para muchas sustancias entre ellas la lidocaína y la xilocaína”.

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y “mantener incólume la sentencia absolutoria proferida en primera instancia”.

(…).

6. Consideraciones.

Como el tribunal revocó parcialmente el fallo absolutorio y, en consecuencia, emitió la primera condena en contra del procesado, tenía la carga de explicar los fundamentos fácticos y jurídicos de la responsabilidad penal. En cumplimiento de esa tarea, analizó ampliamente a los aspectos que fueron referidos por el censor.

En este caso no se discute que el ocho de febrero de 2013, en horas de la tarde, se realizó diligencia de allanamiento y registro a la residencia de B.J.E.M., y que durante la misma se hallaron 300 gramos de marihuana y 7.6 gramos de un polvo blanco, al parecer cocaína. En esa oportunidad también se hallaron elementos para el empaquetamiento de estupefacientes (máquinas para armar cigarrillos y báscula), algunas cuentas que bien podían corresponder al tráfico de esa sustancia, así como seiscientos mil pesos en efectivo, a lo que se aúno el hallazgo de un revólver, una subametralladora y un chaleco antibalas. A partir de esa información, y de otros datos que fueron cuestionados por el censor, el tribunal infirió los aspectos centrales de la responsabilidad penal de E.M.

El fallador de segundo grado hizo hincapié en que antes de realizar el procedimiento los investigadores pudieron constatar que un indigente compró una papeleta de alcaloide en la residencia del procesado. Para arribar a esta conclusión tuvo en cuenta lo siguiente: (i) no se puede valorar lo expuesto por el comprador, porque no compareció al juicio oral a rendir testimonio; (ii) no se puede valorar la “información anónima” que dio lugar a las labores de verificación por parte de los policiales, porque con ello se vulnerarían los derechos del procesado; (iii) sin embargo, al investigador le consta, porque lo percibió directa y personalmente, que el indigente adquirió la papeleta y, luego de incautarla, le practicó la prueba de PIPH, que arrojó resultado positivo para cocaína.

La Corte advierte que los planteamientos del impugnante frente a este aspecto en particular no son de recibo, por lo siguiente: (i) resalta que A.M.M. no compareció como testigo al juicio oral, pero no tuvo en cuenta que el tribunal hizo hincapié en que no tendría en cuenta su declaración, precisamente porque la misma constituiría prueba de referencia; (ii) eludió el contenido del artículo 402 de la Ley 906 de 2004, que faculta a los testigos para declarar sobre lo que directa y personalmente hubieran tenido la oportunidad de observar y percibir, que fue en últimas lo que hizo el servidor público cuando se refirió a la materialización de la compra y las características de la sustancia objeto de la transacción; y (iii) argumentó que el policial G.B. pudo haber inventado esa parte de la historia para lograr “un positivo”, pero eludió considerar que esas manifestaciones encuentran respaldo en los hallazgos realizados al interior de la vivienda (drogas, máquinas para pesarla y empaquetarla, etcétera), sin que deba pasar inadvertido que en la residencia se encontraron varios elementos ilícitos (incluso armas de uso privativo de las fuerzas armadas), razón suficiente para que el procedimiento pudiera catalogarse como un “positivo” para la fuerza pública, lo que hacía innecesario agregar aspectos que no hubieran ocurrido.

De otro lado, el tribunal analizó la coherencia interna y externa del testimonio de C.A.O., para concluir que éste hizo evidente su intención de favorecer a B.J.E.M. Al efecto, tuvo en cuenta su comportamiento durante el operativo (quiso ocultar la presencia de E. e hizo lo que pudo para mostrarlo ajeno a las actividades ilícitas) y valoró en detalle su declaración en el juicio, en especial lo inverosímil que resulta aquello de que todos los elementos hallados (incluso los seiscientos mil pesos) le habían sido entregados por un desconocido para que los guardara durante un tiempo, cuando es palmario que el dinero no tiene en sí mismo carácter ilícito y, por tanto, no se requería el ocultamiento del mismo, a lo que se suma que no es acorde a la experiencia que se opte por dejar el efectivo innecesariamente en manos de terceros.

Además, el juzgador tuvo en cuenta los testigos de cargo y de descargo, para concluir que no era cierto que B. estuviera totalmente postrado y no tuviera acceso a los objetos ilícitos (un vecino dice que lo veía en el balcón y sus hermanos se refirieron a la forma como asumía su discapacidad).

Ante esta argumentación, el censor se limitó a decir que por la orden presidencial de combatir el comercio de drogas era razonable que los traficantes optaran por guardar los elementos en otros lugares (se refiere a la hipótesis de que los objetos hallados durante el registro pertenecían a terceras personas), pero no dedicó una sola línea a rebatir las conclusiones del tribunal sobre la custodia del efectivo, ni se ocupó de los otros datos sobre los cuales se edificó el fallo, entre los que se destaca la comprobada venta de alcaloide a un indigente.

En la misma línea, se limitó a decir que era posible que el comportamiento de C.A.O. durante el procedimiento estuviera orientado a evitar que B.J. se enterara de lo que él venía haciendo “a sus espaldas”. Es notorio que no desarrolló esta idea ni la contrastó con el completo análisis que hizo el tribunal sobre la credibilidad de este testigo, lo que abarcó, según se dijo en precedencia, el análisis individual de este medio de prueba y su estudio en conjunto con la otra información acopiada durante el juicio oral.

De otro lado, aunque el tribunal hizo énfasis en la imposibilidad de valorar la “información anónima” que dio lugar a las labores de verificación y, luego, al acto de investigación ya mencionado, insiste en que las personas referidas por el “informante” no fueron encontradas en la residencia. Sus planteamientos son inadmisibles, por lo siguiente: (i) esa información no podía ser incorporada como prueba y, por tanto, no podía ser objeto de valoración en ningún sentido; y (ii) incluso si se aceptara, en gracia a discusión, que esos datos debieron ser valorados, en nada cambian el hecho de que en la residencia de B.J.E.M. fueron halladas, drogas, armas, máquinas para empaquetar el alcaloide, báscula para pesarlo, etcétera.

Del mismo nivel son sus planteamientos sobre la falta de prueba de que la sustancia hallada en la habitación de B.E. era cocaína. Dijo:

Ahora en cuanto a las 15 bolsas contentivas de cocaína halladas en la habitación de B.E.M., en cuanto al contenido no hubo estipulación alguna, y se ha sostenido que la prueba de PIPH, es una prueba preliminar, que indica que puede tratarse o no de cocaína, dando resultados positivos para muchas sustancias entre ellas la lidocaína y la xilocaína, que requiere de una prueba confirmatoria de laboratorio que descarte todas las sustancias diferentes a la cocaína dándonos un resultado definitivo que no admita prueba en contrario, pues de no ser así se estaría violando el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 “presunción de inocencia e in dubio pro reo” lo que desconoce en nuestro caso el Tribunal de XXX.

Sobre este mismo punto el tribunal, luego de relacionar algunos pronunciamientos de esta corporación sobre la aplicación del principio de libertad probatoria en el ámbito de la demostración de la calidad de sustancia estupefaciente, concluyó que ello se logró en este caso porque

(i) La característica de estupefacientes, “marihuana” y “cocaína”, fue objeto de estipulación, pues en la relación de lo incautado se aludió concretamente a esta calidad sin ninguna excusa o cortapisa; (ii) más allá de esta consideración, obran las correspondientes pruebas preliminares testimoniado (sic) por agentes idóneos, con suficiente explicación del procedimiento, los reactivos utilizados y su resultado positivo para estupefaciente según el estándar homologado y que propiamente no fueron cuestionados; (iii) inclusive dentro de la prueba de la defensa, C.A.O. admitió que le habían dado a guardar estupefacientes; “droga” repitió en varias oportunidades, por la suma de 200 mil pesos, fuera que los 2 o 3 sobres que le fueron hallados admitió que correspondía a su dosis personal; (iv) la presencia de gramera (sic), artefactos para la hechura de cigarrillos y la presentación en bolsitas herméticamente cerradas, significa de que (sic) se trata de estupefacientes ya que se trata de objetos empleados para tal fin, y (v) un día antes el agente G. percibió la compra de una dosis cocaína (sic).

Es evidente que el impugnante eludió considerar las múltiples razones que expuso el tribunal para concluir que la sustancia hallada en el cuarto de E.M. también corresponde a cocaína, y se limitó a decir que no se practicó la “prueba de laboratorio”. Sus argumentos desconocen frontalmente el principio de libertad probatoria, que inspira la Ley 906 de 2004, al que alude expresamente el artículo 373 de esa codificación en cuando dispone que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

Finalmente, observa la Sala que el juzgador de segundo grado explicó las inferencias frente a los delitos por los que se emitió la condena. Sobre la destinación del inmueble de B.J.E. a la venta de estupefacientes, dijo:

La Sala no tiene duda de que se trata de un inmueble destinado a la venta de estupefacientes, conclusión a la que se llega al advertir:

i) La gramera, las máquinas artesanales para armar cigarrillos de marihuana y la presentación del estupefaciente incautado, particularmente la sustancia a base de cocaína armada en convenientes bolsitas plásticas herméticas, son objetos cuyo uso está dirigido al expendio de droga al menudeo.

ii) De los antecedentes del operativo se destaca que al comenzar las pesquisas orientadas a establecer si la información telefónica anónima era cierta o no, el citado agente G.B. percibió como una persona se acercó al referido inmueble, obtuvo una papeleta, al ser éste individuo interceptado se halló una dosis que dio como prueba de orientación positiva para sustancia a base de cocaína. Se percibe la dinámica del inmueble asociada al tráfico de estupefacientes.

Sobre esto último, esta persona fue identificada como A.M.M., empero no se obtuvo su comparecencia al juicio. No obstante, que no hubiera acudido no significa que se esté en el supuesto de ausencia de prueba sobre esa venta específica, pues el agente G. lo percibió directamente desde la adquisición de la droga hasta la transitoria retención del sujeto, y con él se acredita suficientemente el acto del tráfico de droga (…).

En síntesis, la Sala advierte que: (i) el tribunal asumió las cargas argumentativas inherentes a la emisión de la primera condena en contra del procesado; (ii) en el fallo impugnado se explicó detalladamente la materialidad de las conductas atentatorias contra la salud pública y la responsabilidad penal del procesado; y (iii) esas explicaciones no lograron ser desvirtuadas por el impugnante, quien eludió buena parte de las razones expuestas por el juzgador, estructuró su argumentación sin tener en cuenta el principio de libertad probatoria y, finalmente, no demostró que la condena sea producto de errores y menos de aquellos que pueden ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario de casación.

Las anteriores son razones suficientes para desestimar la pretensión del procesado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

No casar el fallo impugnado.

Contra la presente decisión no proceden recursos.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.»